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Filosofia do Direito a atitude de pensar, crtica e metodicamente o Direito. Para

Eduardo C. B. Bittar; A Filosofia do Direito um saber crtico a respeito das construes

jurdicas erigidas pela Cincia do Direito e pela prpria prxis do Direito. Mais que isso,

sua tarefa buscar fundamentos do Direito, seja para cientificar-se de sua natureza, seja para

criticar o assento sobre o qual se fundam as estruturas do raciocnio jurdico, provocando,

por vezes, fissuras no edifcio que por sobre as mesmas se ergue. (Curso de Filosofia do

Direito, 2004, p. 50).

Distino entre Filosofia do Direito, Sociologia Jurdica e Teoria Geral do Direito

Importante, em um primeiro momento, distinguir a Filosofia do Direito da

Sociologia e da Teoria Geral do Direito, a fim de compreender sua relao ao fenmeno

jurdico. De incio, j podemos aceitar, enquanto premissa de trabalho, que poderia ser

considerado cincia qualquer teoria acerca do Ser passvel de refutao, esse critrio, que

identifica a cincia, j a afasta da filosofia.

A filosofia vai alm da cincia, ou melhor, chega onde a cincia no ousa. O certo

que se acatarmos como correta a formulao supra acerca da cincia, poderamos

realmente considerar como sendo domnio da filosofia no somente os juzos de valor, para

os quais se requer persuaso que nos convena a aceita-los, ou mesmo juzos de fato para

os quais impossvel a comprovao emprica. Analisar o Direito a partir dessa

perspectiva, como o faz a Filosofia e a Sociologia, analis-lo tomando-o como algo

externo a quem o analisa.

No universo da cincia, ou sociologia jurdica, o Direito surge como fato, no

como valor, ser considerado como um conjunto de fatos, de fenmenos ou de dados

sociais em tudo anlogos queles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o

direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade, isto , abstendo-se

absolutamente de formular juzos de valor.

O estudo cientfico do Direito uma tentativa de compreender e descrever o

fenmeno jurdico, assim como o estudo cientfico da Fsica uma tentativa de

compreender e descrever o fenmeno da gravitao universal; neste sentido, o elemento

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preponderante dele a norma jurdica que, para ser tal, necessita prescrever, sancionar e

ser oriunda do Estado, diferenciando-se de outras que no tm esta ltima caracterstica.

J em relao Teoria Geral do Direito, poder-se-ia afirmar que seu objeto o

mesmo da Filosofia do Direito e da Sociologia Jurdica, que o olhar da cincia sobre o

fenmeno jurdico, circunscrito ou limitado, por assim dizer, pelo Direito positivado.

Melhor dizendo: a teoria geral do Direito estuda o Direito a partir do Direito.

Objeto

Como estudo reflexivo, que aspira compreenso do Direito dentro de uma viso

harmnica da realidade, a Filosofia Jurdica dispe de um plano temrio de anlise que se

divide em dois grandes planos de reflexo: um de natureza epistemolgica, onde se

pesquisa o conceito do Direito e assuntos afins, e outro de carter axiolgico, no qual se

submetem as instituies jurdicas a um exame crtico-valorativo.

A primeira grande tarefa atribuda Filosofia do Direito a de esclarecer a noo

do Direito. Ocorre que, uma reflexo segura sobre temas jurdicos requer uma ampla noo

do ius. Tal estudo envolve o exame de numerosas questes, sendo que a posio a ser

assumida pelo jurisfilsofo fica na dependncia de suas inclinaes ideolgicas.

De certo que a elaborao de um conceito de Direito ato complexo, que impe

opes doutrinrias de longo alcance na problemtica jurdica. Da porque o exerccio

dessa liberdade cultural pressupe a experincia jurdica e o conhecimento das alternativas

filosficas.

Outra tarefa da Filosofia do Direito, de natureza axiolgica, de alcance mais

prtico e consiste na apreciao valorativa das leis, institutos ou do sistema jurdico. A

pesquisa pode situar-se no plano de lege lata, com a crtica ao Direito vigente, ou no de

lege ferenda, em um ensaio do Direito ideal a ser criado. Esta segunda parte est mais

ligada aos imperativos da vida social e visa ao enriquecimento da Cincia do Direito, pois

julga os critrios da lei em funo dos valores humanos e sociais.

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Ademais, alguns autores tambm apontam como parte do objeto, a pesquisa

histrica, que teria a misso de averiguar os fatores determinantes da elaborao do Direito

e o seu desenvolvimento.

Conceito do Direito

O Direito norteia a conduta social, ocupando-se de questes polmicas, que

exigem reflexo e juzo de valor. No h como se elaborar Direito, ou mesmo aplic-lo,

sem a Filosofia. O Jurista dever ser receptivo a Lei, mas ao mesmo tempo sensvel

Teologia do Direito, e o fim deste sempre o bem-estar dos homens em sociedade ou a

organizao do Estado.

Alm da influncia que a Filosofia exerce no Direito por meio de suas linhas de

pensamento, h de se destacar que ela tambm o faz pela contribuio direta de alguns

filsofos que inseriram reflexes sobre o fenmeno jurdico em seus sistemas.

Direito e Moral

O Direito se distingue dos demais instrumentos de controle social sob vrios

aspectos; em primeiro lugar, apenas ir subordinar-se ao comando estatal. Embora nem

todas as normas jurdicas sejam criadas pelo Estado, haja vista as de procedncia

consuetudinria, o fato que ele exerce o controle do Direito, definindo-lhe o sistema,

alm de promulgar leis.

De todos os instrumentos de controle social, apenas o Direito apresenta

atributividade, que a sua prerrogativa de conferir exigibilidade. As normas jurdicas,

tanto quanto as demais espcies, impem deveres, mas apenas elas possuem estrutura

imperativo-atributiva. Quem desrespeita a norma moral ou a uma regra de trato social no

pode ser compelido autarquicamente a promover reparaes.

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A experincia moral e a norma moral so anteriores, sobretudo tendo-se em vista

o cronolgico surgimento das regras de direito relativamente s regras da moral. A norma

moral interior, prescindindo de qualquer fenmeno exterior, como geralmente si ocorrer

com o fenmeno jurdico. A norma moral no cogente, pois no pode dispor do poder

punitivo de uma autoridade pblica para fazer valer seus mandamentos, recorrendo-se

normalmente a sanes diferenciadas das jurdicas (conscincia, rejeio social,

vergonha). A norma moral no sancionada nem promulgada, pois essas so

caractersticas de normas estatais que se regulamentam dentro de um procedimento formal,

complexo e rgido, com o qual se d publicidade aos mandamentos jurdicos.

O Direito pode caminhar em consonncia com os ditames morais de uma

sociedade, assim como andar em dissonncia com eles. Na primeira hiptese est-se diante

de um direito moral, e na segunda, est-se diante de um direito imoral. O Direito imoral

to vlido quanto o Direito moral. Este, no entanto, mais desejvel, pois em sua base de

formao se encontra o consentimento popular, ou seja, o conjunto de balizas morais de

uma sociedade, refletindo anseios e valores cristalizados de modo expressivo e coletivo.

Direito Positivo e Direito Natural

Entre o direito positivo e o direito natural h notveis diferenas. Uma delas diz

respeito origem de ambos: enquanto o direito positivo tem sua origem no estado, o direito

natural emana da natureza espiritual do homem. Em sua dimenso positiva, Direito o

conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a

realizao da segurana, segundo os princpios de justia. Assim definido, o Direito rene

trs elementos primordiais: fato, valor e norma.

O Direito positivo ser, portanto, um ordenamento jurdico especfico, numa certa

poca e local. Ao passo que o Direito Natural eterno, absoluto e imutvel, sendo

constitudo por princpios superiores e invariveis. Ademais, devemos saber que a lei

positiva tem sempre a possibilidade de ser injusta, bastando para tanto, que seja elaborada

em desacordo ou contrariando os princpios superiores de direito natural.

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Diferenas entre o Direito Positivo e o Direito Natural:

- Positivo: Emana do estado; histrico variando no espao e no tempo; coativo; pode

ser injusto; e pressupe sua prpria cognoscibilidade]

.

- Natural: Tem origem na natureza humana; a-histrico, eterno, absoluto e imutvel;

nunca pode ser coativo; jamais pode ser injusto; s pode ser conhecido atravs de um

contato bilateral.

Direito e Valor

O ato de viver implica em valorar; estabelecendo planos de vida, o homem atribui

valor s coisas, na medida em que, por suas prioridades, satisfaam aos seus interesses. A

ao humana a busca permanente do positivamente valioso, do que atende s

necessidades do ser racional. Nem sempre se logra xito na procura. De certo que os

objetos culturais, que resultam do trabalho do homem, realizam sempre valores. Muito

embora estes possam ser negativos, o empenho do homem no sentido de concretizar os

valores positivos, aqueles que suprem as suas necessidades.

Como o Direito processo elaborado, no produto espontneo da natureza, o

valor um de seus componentes bsicos. Alm de realizar valores, o Direito dispe sobre

valores, isto porque ao disciplinar as relaes de convivncia procura exercer a proteo

dos bens que possuem significado para o ser racional. A vida, a liberdade, o patrimnio so

valores exponenciais e alvo da maior ateno do homem.

Teoria Pura do Direito

Os sistemas normativos concretos, necessariamente, no so relativistas, mas

fundados em valores hierarquizados, expressos em normas, cabendo aos magistrados

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interpretar, logicamente, essas normas, sem introduzir juzos de valor e princpios de sua

subjetividade.

A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se

transforma historicamente, sem limitar o seu estudo norma do direito positivo. O Direito

, simultaneamente, fato, valor e norma; ele, portanto, no s valor, como no direito

natural, no s fato, como para os marxistas, e no apenas norma.

A Teoria Pura do Direito , evidentemente, limitada em face das transformaes

do direito, ao passo que a Teoria Tridimensional dinmica oferece um modo de

entendimento de como o direito se transforma concretamente. Kelsen no admite a

articulao da realidade extra-jurdica com o direito, com o propsito de entender a

constituio e a lgica interna do mundo do dever ser.

No h uma moral universal, como no mbito do jusnaturalismo, ou como nas

filosofias de Kant e Hegel, no possvel afirmar uma justia universal e necessria.

Exceto se houver um consenso entre os povos e assim a elaborao de uma legislao

comum; mas ser sempre uma conveno, e no algo entendido como inscrito na natureza

ou no plano metafsico.

Ademais, podem alegar os jusnaturalistas que o direito natural , de certo modo,

observvel, na descrio da natureza humana. A distino que o direito natural emerge de

fatos que so codificados em normas pela sociedade, como expresso de algo natural ao

homem, ao passo que o direito positivo a prpria norma escrita por um ato de deliberao

livre da vontade racional do legislador.

Kelsen identifica o Estado com o Direito positivo; onde h Estado, h direito

positivo, e onde h direito positivo h Estado. Todo Estado, portanto, Estado de Direito, a

Teoria Pura no exclui regimes autocrticos do seu escopo de estudos e reflexes.

A funo do magistrado julgar conforme a lgica interna do ordenamento

jurdico. Ou seja, sem inserir juzos de valor. Atuando, apenas, de forma lgica em relao

adequao do caso ao tipo e na aplicao da pena prevista, conforme culpabilidade. Ao

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legislador, por seu turno, cabe obedecer s regras anteriores, no momento da elaborao

normativa.

Para Kelsen, a norma vlida aquela criada segundo procedimento anterior e que

passa a ser aplicada e obedecida pelos indivduos no plano emprico.

Kelsen no possui uma teoria como Reale e Luhmann, que permita pensar a

transformao do direito em sua conexo com a sociedade. Para ele, o direito se explica

com recurso a ele mesmo; sendo, portanto, plenamente autnomo.