GARANTIA DO PLURALISMO E DA LIBERDADE EXPRESSÃO … · científica é investigar como são...

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Departamento de Direito GARANTIA DO PLURALISMO E DA LIBERDADE EXPRESSÃO DA INTERNET: UMA ANÁLISE JURISPRUDENCIAL NAS CORTES SUPRANACIONAIS EUROPEIAS Aluna: Sofia Glasherster Orientadora: Samantha Moura Ribeiro 1. Introdução A Internet se tornou um poderoso meio de comunicação, principalmente, por ser global não respeita nenhum limite de fronteira -, rápido e, relativamente, anônimo. Com ela surgiram novas dimensões dos direitos, embora já existentes offline, ganham uma nova dimensão online. A internet assume uma função de trazer cultura, informação e educação, indagando-se até mesmo se o acesso à internet não seria um próprio direito 1 . Como Barack Obama ressaltou, em seu discurso feito ao povo cubano, em fevereiro de 2016: A internet deveria estar disponível em toda a ilha, para que os cubanos pudessem se conectar com o mundo maior e com um dos maiores motores de crescimento da história humana. (...) Se você não puder acessar ideias online, se não puder ser exposto a pontos de vistas diferentes, você não alcançará seu potencial pleno. 2 Nesse trecho do discurso, percebe-se que há duas dimensões do acesso à Internet: ter acesso à rede e ao seu conteúdo de forma livre, isto é, podendo encontrar diversos pontos de vistas, opiniões e ideologias. Quando esse último aspecto está assegurado, há o chamado pluralismo democrático. É inegável a força pontecializadora que a Internet possui, no sentido de possibilitar o exercício pleno de direitos imprescindíveis para uma ordem democrática, tais como acesso a informação e liberdade de expressão. Ao mesmo tempo, ela também potencializa o aumento dos riscos de violações aos direitos humanos poder de restringir a liberdade de expressão e o acesso à informação; violar a privacidade, os direitos autorais; dar maior visibilidade aos discursos de ódio, as incitações de terrorismo e de discriminações; e etc. Além disso, junto com o advento da internet, surgem novas formas de vigilância online. Assim, a Internet tanto pode ser usada para contribuir para a democracia, como para um instrumento de controle, manipulação e repressão. Dada essa importância da Internet surge a necessidade de uma regulação que, efetivamente, possa garantir uma mídia livre e autônoma. Assim, para facilitar o exercício das liberdades, é recomendável definir o que será possível na rede, assegurando a livre manifestação contra os ataques arbitrários e autoritários. Nesse quesito, o Brasil avançou ao aprovar a Lei do Marco Civil da Internet, que é considerado um exemplo em outros países. 1 Freedom of expression. And the internet, Wolfgang Benedek and Matthias C. Kettermann, Council of Europe Publising, 2013. 2 http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2016/03/1753090-leia-a-integra-do-discurso-de-barack-obama-ao-povo- cubano-em-havana.shtml

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Departamento de Direito

GARANTIA DO PLURALISMO E DA LIBERDADE EXPRESSAtildeO DA

INTERNET UMA ANAacuteLISE JURISPRUDENCIAL NAS CORTES

SUPRANACIONAIS EUROPEIAS

Aluna Sofia Glasherster

Orientadora Samantha Moura Ribeiro

1 Introduccedilatildeo

A Internet se tornou um poderoso meio de comunicaccedilatildeo principalmente

por ser global ndash natildeo respeita nenhum limite de fronteira - raacutepido e relativamente

anocircnimo Com ela surgiram novas dimensotildees dos direitos embora jaacute existentes offline

ganham uma nova dimensatildeo online A internet assume uma funccedilatildeo de trazer cultura

informaccedilatildeo e educaccedilatildeo indagando-se ateacute mesmo se o acesso agrave internet natildeo seria um

proacuteprio direito 1 Como Barack Obama ressaltou em seu discurso feito ao povo cubano

em fevereiro de 2016

A internet deveria estar disponiacutevel em toda a ilha para que os cubanos

pudessem se conectar com o mundo maior e com um dos maiores motores de

crescimento da histoacuteria humana () Se vocecirc natildeo puder acessar ideias online se

natildeo puder ser exposto a pontos de vistas diferentes vocecirc natildeo alcanccedilaraacute seu

potencial pleno 2

Nesse trecho do discurso percebe-se que haacute duas dimensotildees do acesso agrave

Internet ter acesso agrave rede e ao seu conteuacutedo de forma livre isto eacute podendo encontrar

diversos pontos de vistas opiniotildees e ideologias Quando esse uacuteltimo aspecto estaacute

assegurado haacute o chamado pluralismo democraacutetico

Eacute inegaacutevel a forccedila pontecializadora que a Internet possui no sentido de

possibilitar o exerciacutecio pleno de direitos imprescindiacuteveis para uma ordem democraacutetica

tais como acesso a informaccedilatildeo e liberdade de expressatildeo Ao mesmo tempo ela tambeacutem

potencializa o aumento dos riscos de violaccedilotildees aos direitos humanos ndash poder de

restringir a liberdade de expressatildeo e o acesso agrave informaccedilatildeo violar a privacidade os

direitos autorais dar maior visibilidade aos discursos de oacutedio as incitaccedilotildees de

terrorismo e de discriminaccedilotildees e etc Aleacutem disso junto com o advento da internet

surgem novas formas de vigilacircncia online Assim a Internet tanto pode ser usada para

contribuir para a democracia como para um instrumento de controle manipulaccedilatildeo e

repressatildeo

Dada essa importacircncia da Internet surge a necessidade de uma regulaccedilatildeo

que efetivamente possa garantir uma miacutedia livre e autocircnoma Assim para facilitar o

exerciacutecio das liberdades eacute recomendaacutevel definir o que seraacute possiacutevel na rede

assegurando a livre manifestaccedilatildeo contra os ataques arbitraacuterios e autoritaacuterios Nesse

quesito o Brasil avanccedilou ao aprovar a Lei do Marco Civil da Internet que eacute

considerado um exemplo em outros paiacuteses

1 Freedom of expression And the internet Wolfgang Benedek and Matthias C Kettermann Council of Europe

Publising 2013 2 httpwww1folhauolcombrmundo2016031753090-leia-a-integra-do-discurso-de-barack-obama-ao-povo-

cubano-em-havanashtml

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Nesse sentido o presente estudo baseou-se na Europa por causa da

existecircncia de um sistema nacional e outro supranacional permitindo a colheita de

diversos tratamentos dados agrave internet Tambeacutem para saber melhor como a margem de

apreciaccedilatildeo eacute usada pelas Corte Europeia de Direitos Humanos que em algumas

decisotildees reconhece que o Estado-Membro eacute mais capaz de compreender a realidade

local e consequentemente de buscar a soluccedilatildeo menos gravosa para o caso concreto

Assim estudo almeja compreender como as novas formas de regulaccedilotildees da

internet estatildeo sendo aplicadas nas diversas culturas juriacutedicas especificamente nos paiacuteses

europeus Indaga-se sobre a possibilidade de diversas ordens legais poderem resolver

seus conflitos sem bloquear ou destruir uma as outras por meio de uma construccedilatildeo

dialoacutegica e flexiacutevel de identidades constitucionais inspirada na teoria do

Transcontitucionalismo de Marcelo Neves3 Com essa pesquisa espera-se trazer esse

debate no acircmbito juriacutedico e social para o Brasil

2 Objetivos

Dessa forma o objetivo primaacuterio da presente pesquisa de iniciaccedilatildeo

cientiacutefica eacute investigar como satildeo garantidos a liberdade de expressatildeo e a privacidade na

internet A tese principal eacute que as decisotildees que optam por aplicar a margem de

apreciaccedilatildeo seriam mais eficientes para resolver os problemas que emergem da

Internet

A partir dessa anaacutelise espera-se ser possiacutevel desenhar as formas mais

efetivas de garantir os direitos online se seria atraveacutes de decisotildees que (a) garantem a

existecircncia do pluralismo democraacutetico diretamente ou (b) das que optam por dar

liberdade ao Estado garanti-lo ainda que no caso concreto natildeo proteja a liberdade de

expressatildeo

3 Metodologia

31 Criteacuterio para a seleccedilatildeo da Europa

O foco da pesquisa foram os Tribunais Europeus por ter sido a Corte

Europeia de Direitos Humanos famosa por utilizar a margem de apreciaccedilatildeo meacutetodo o

qual se buscou verificar que seria o mais produtivo para resolver os conflitos que

atingem diferentes ordens constitucionais Quanto ao Tribunal de Justiccedila foi

investigado se eou como leva em consideraccedilatildeo a diversidade de visotildees de mundo

quando analisa questotildees prejudiciais envolvendo a internet

Vale salientar que os dois satildeo tribunais supranacionais a CEDH tem

competecircncia para julgar os paiacuteses que assinam a Convenccedilatildeo Europeia de Direitos

Humanos enquanto o TJUE julga os paiacuteses do bloco europeu com base nos tratados da

Uniatildeo Europeia

Pelo exposto os consideramos os mais apropriados para a anaacutelise da

aplicaccedilatildeo praacutetica da nossa teoria

3 NEVES Marcelo Transconstitucionalismo 3 ed Satildeo Paulo Editora WMF Ltda 2013

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32 ndash Dimensotildees teoacutericas e praacuteticas da pesquisa

O trabalho desde o iniacutecio foi realizado com reuniotildees presenciais

quinzenais e com a leitura da bibliografia baacutesica da pesquisa Foi utilizada a lista de

casos do livro ldquoFreedom of expression and the Internetrdquo para a coleta dos julgados

pertinentes especificamente os abrangendo a liberdade de expressatildeo privacidade e

proteccedilatildeo de dados na Internet Aleacutem da a lista foi realizada pesquisa jurisprudencial no

proacuteprio site Corte Europeia de Direitos Humanos4 e do Tribunal de Justiccedila da Uniatildeo

Europeia5 onde as palavras chaves utilizadas foram ldquoliberdade expressatildeordquo

ldquoprivacidaderdquo e ldquointernetrdquo Nessa coleta a CEDH foi mais rica para a pesquisa pois a

maioria dos casos versando sobre internet no TJUE eram sobre comeacutercio eletrocircnico6

Com base nesses estudos foi possiacutevel concluir o que seraacute apresentado a

seguir

4 Resultados

41 Breve apontamento das bases legais da Corte Europeia de Direitos Humanos e

do Tribunal de Justiccedila Europeu

A Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH) tem a funccedilatildeo de garantir a

aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo Europeia de Direitos Humanos Nenhum paiacutes eacute obrigado a

assinar a Convenccedilatildeo consequentemente tambeacutem natildeo precisam se submeter a Corte A

Convenccedilatildeo apenas se torna vinculante quando o paiacutes a assina Jaacute o Tribunal de Justiccedila

Europeu eacute o tribunal da Uniatildeo Europeia isto eacute dos paiacuteses que fazem parte do bloco

europeu A CEDH soacute aceitam recurso apoacutes estarem esgotados todas as possibilidades

internas enquanto o TJUE se pronuncia acerca de questotildees prejudicais com o objetivo

de unificar a interpretaccedilatildeo da legislaccedilatildeo da Uniatildeo Europeia

O artigo principal referente a nossa pesquisa que serviu de base para a

seleccedilatildeo dos casos foi o art 10 da Convenccedilatildeo

ldquo1 Qualquer pessoa tem direito agrave liberdade de expressatildeo Este direito

compreende a liberdade de opiniatildeo e a liberdade de receber ou de

transmitir informaccedilotildees ou ideias sem que possa haver ingerecircncia de

quaisquer autoridades puacuteblicas e sem consideraccedilotildees de fronteiras O

presente artigo natildeo impede que os Estados submetam as empresas de

radiodifusatildeo de cinematografia ou de televisatildeo a um regime de

autorizaccedilatildeo preacutevia

2 O exerciacutecio desta liberdades porquanto implica deveres e

responsabilidades pode ser submetido a certas formalidades condiccedilotildees

restriccedilotildees ou sanccedilotildees previstas pela lei que constituam providecircncias

necessaacuterias numa sociedade democraacutetica para a seguranccedila nacional a

integridade territorial ou a seguranccedila puacuteblica a defesa da ordem e a

4 httphudocechrcoeintengdocumentcollectionid2[GRANDCHAMBERCHAMBER] 5 httpcuriaeuropaeujurisrecherchejsflanguage=pt 6 Lrsquooreal vs EBay Google vs Louis Vuitton Rynair vs PR Aviation Air Berlim vs

Verbraucherzentrale Bundesverband e V Content Services Ltda vs Bundesarbeitskammer Portkabin

Pilkingtom Group Weltimmo vs Nemzeti

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prevenccedilatildeo do crime a proteccedilatildeo da sauacutede ou da moral a proteccedilatildeo da

honra ou dos direitos de outrem para impedir a divulgaccedilatildeo de

informaccedilotildees confidenciais ou para garantir a autoridade e a

imparcialidade do poder judicial ldquo

O artigo ao mesmo tempo em que garante a liberdade de expressatildeo de

opiniatildeo e de receber ou de transmitir informaccedilotildees tambeacutem a restringe em diversas

hipoacuteteses desde que estejam previstas por lei e sejam necessaacuterias numa sociedade

democraacutetica Pode-se notar que as hipoacuteteses satildeo bem amplas e subjetivas por isso a o

presente estudo procurou analisar exatamente como essas possibilidades de restriccedilotildees agrave

liberdade de expressatildeo na internet estatildeo sendo tratadas nos Tribunais Europeus se estaacute

sendo respeitado o pluralismo e a neutralidade da rede e caso natildeo esteja porque

ocorreu esta interferecircncia (se foi prevista por lei necessaacuteria numa sociedade

democraacutetica e proporcional)

42 Apresentaccedilatildeo dos casos da Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH)

Foram analisados 21 casos versando sobre a aplicaccedilatildeo do art 10 da

Convenccedilatildeo Dentre esses casos listados na tabela em apecircndice dos 20 apenas 47 natildeo

aplicaram a margem de apreciaccedilatildeo ou seja a Corte modificou totalmente o

entendimento nacional

Quando a Corte reconhece integralmente a decisatildeo nacional quer dizer

quer dizer que haacute uma ampla margem de apreciaccedilatildeo enquanto haacute a margem de

apreciaccedilatildeo parcial quando apenas daacute liberdade para uma determinada questatildeo Em todos

os casos vistos a Corte soacute deu margem de apreciaccedilatildeo quando a decisatildeo nacional atendeu

ao teste dos trecircs requisitos (previsibilidade legalidade e legitimidade) ou seja para a

Corte reconhecer a decisatildeo nacional ela deve no miacutenimo preencher esse teste

No julgamento do Pravoye Delo eShetekel v Ucracircnia a decisatildeo nacional

natildeo foi reconhecida porque natildeo atendeu ao primeiro requisito ldquoprevisatildeo legalrdquo porque a

7 Ahmet Yildrim v Turkey Pravoye Delo eShetekel v Ucracircnia Renaud v France Fatullaye v Azerbaijan

Aplicaccedilatildeo da margem de apreciaccedilatildeo

20 natildeo utilizaram 80 utilizaram total ou parcialmente

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legislaccedilatildeo nacional natildeo era clara explicita e acessiacutevel sobre os limites da liberdade de

expressatildeo na Internet O mesmo ocorreu em Ahmet Yildrim v Turkey em que as

autoridades nacionais bloquearam todos os sites do Google porque um deles violou uma

lei nacional A Corte entendeu que a decisatildeo nacional foi abusiva e desproporcional

uma vez que a intervenccedilatildeo natildeo era legalmente prevista Bem como no caso Max Mosley

v United Kingdom a margem de apreciaccedilatildeo deixou de ser aplicada totalmente porque o

Estado-Membro natildeo respeitou o consenso da maioria dos paiacuteses europeus sobre o tema

em pauta Por isso a Corte natildeo reconheceu a obrigaccedilatildeo de uma lei no Reino Unido que

exigisse a preacute-notificaccedilatildeo quando o conteuacutedo que iria ser pulicado pudesse ferir a

privacidade de algum cidadatildeo A Corte reconheceu que havia no art 10 a possibilidade

de haver restriccedilatildeo mas como apenas a minoria dos Estados-Membros possuem uma lei

nesse sentido foi dado margem de apreciaccedilatildeo ao Estado para escolherem o que era

melhor dentro da sua realidade social Essas decisotildees contribuem para o pluralismo

democraacutetico na internet posto que consideram uma violaccedilatildeo ao art 10 da Convenccedilatildeo a

restriccedilatildeo do acesso da internet sem um quadro juriacutedico rigoroso

Jaacute nos casos Renaud v France e Fatullaye v Azerbaijan que versam sobre

difamaccedilotildees a figuras puacuteblicas a Corte natildeo reconheceu a decisatildeo nacional porque ela

natildeo atendia ao terceiro requisito isto eacute natildeo era uma medida necessaacuteria numa sociedade

democraacutetica Nesses julgados a Corte assegurou o discurso e ressaltou que a liberdade

de expressatildeo eacute mais ampla quando haacute interesse puacuteblico envolvido Afinal em uma

efetiva democracia o governo deve estar sujeito as criacuteticas da opiniatildeo puacuteblica

Desse modo pode-se concluir que todos os casos que natildeo aplicaram a

margem de apreciaccedilatildeo contribuiacuteram para assegurar o pluralismo democraacutetico online

Quanto aos casos em que foi aplicado a margem de apreciaccedilatildeo pode ser

percebido que a Corte Europeia de Direitos Humanos costuma restringir o discurso

quando haacute (a) discurso de oacutedio (b) menores envolvidos e (c) propriedade intelectual

bem como costuma ser favoraacutevel a liberdade de expressatildeo quando haacute (d) interesse

puacuteblico

A (a) proibiccedilatildeo de discursos de oacutedio8 eacute um direito constantemente

considerado superior a liberdade de expressatildeo uma vez que quando haacute discursos

xenoacutefobos discriminatoacuterios ou que incitam o terrorismo geralmente a liberdade de

expressatildeo eacute restringida

Outro direito limitador do discurso eacute a (b) proteccedilatildeo aos menores9 pois

frequentemente nos casos em que houve exposiccedilatildeo da privacidade do menor ou

exposiccedilatildeo de conteuacutedo natildeo indicado a menores de idade o conteuacutedo foi retirado da rede

O uacutenico caso analisado em que foi parcialmente protegida a liberdade de expressatildeo foi

no caso Movement Raelien Suisse v Switzerlan porque a Corte proibiu o movimento

poliacutetico-religioso de expor suas propagandas possivelmente incitadoras de pedofilia em

locais puacuteblicos mas permitiu a manutenccedilatildeo do seu site Assim foi assegurando o

pluralismo democraacutetico apenas na rede permitindo que a internet seja um espaccedilo para

livre associaccedilatildeo de ideias aleacutem de proteger em certa medida o menor uma vez que as

crenccedilas da religiatildeo natildeo seriam ldquojogadasrdquo a eles

8 Delfi AS v Estonia Feregravet v Beacutelgica 9 KU v Finland Aleksey Ovchinniko v Russia Karttunen v Finland e Perrin v UK

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O uacuteltimo criteacuterio de restriccedilatildeo ocorre quando a publicaccedilatildeo viola a (c)

propriedade intelectual10 Esse criteacuterio seraacute melhor abordado abaixo porque a maioria

dos casos envolvendo violaccedilatildeo a direitos autorais satildeo do Tribunal de Justiccedila

Por fim a Corte eacute mais favoraacutevel a liberdade de expressatildeo quando haacute (d)

interesse puacuteblico11 Pela anaacutelise do rol de possibilidades de restriccedilatildeo do art 10 pode ser

observado que o interesse puacuteblico eacute um conceito subjetivo jaacute que existem diversas

hipoacuteteses que podem se encaixar nele tais como seguranccedila nacional integridade

territorial prevenccedilatildeo de crimes e defesa da ordem Quando se trata da internet poreacutem a

maioria dos casos em que o interesse puacuteblico eacute citado dizem respeito majoritariamente

aos casos em que haacute divulgaccedilatildeo de informaccedilotildees confidenciais dados pessoais e

difamaccedilatildeo de figuras puacuteblicas Nesses casos normalmente eacute privilegiado e afirmado a

funccedilatildeo vital da internet de ldquowatch-dogrdquo (catildeo de guarda) puacuteblico uma vez que a internet

facilita a denuacutencia de poliacuteticos O Szima v Hungary foi o uacutenico caso analisado em que a

liberdade de expressatildeo foi restringida O Reclamante uma figura puacuteblica quis retirar

uma difamaccedilatildeo feita pelo presidente do seu sindicato sem mostrar nenhuma prova

Nesse caso como o presidente do sindicato tambeacutem era uma figura com ldquofeacute puacuteblicardquo

entendeu-se que ele natildeo tinha os mesmos direitos que um jornalista (que normalmente

mesmo na Internet pode divulgar informaccedilotildees mesmo quando natildeo haacute verificaccedilatildeo de

fonte)

Assim pode-se concluir que a margem de apreciaccedilatildeo vem sendo utilizada

quando a Corte percebe que o Estado-Membro eacute mais capaz de compreender sua

conjuntura social e a necessidade da medida de restriccedilatildeo da liberdade Apenas natildeo eacute

aplicada quando a Corte vecirc que a interferecircncia natildeo foi necessaacuteria numa sociedade

democraacutetica sendo abusiva e desproporcional Nesse sentido ainda que concretamente

a liberdade de expressatildeo seja restringida em prol de outro direito essas restriccedilotildees assim

como ocorre fora da internet atendem ao criteacuterio do teste de trecircs partes sendo portanto

previstas por lei legitimas e necessaacuterias numa sociedade democraacutetica

43 Apresentaccedilatildeo dos casos do Tribunal de Justiccedila da Uniatildeo Europeia (TJUE)

No TJUE foram analisados profundamente 3 casos sobre privacidade e 7

sobre direitos autorais conforme tabela em apecircndice Como a internet permite o acesso

raacutepido e global a diversas informaccedilotildees foi investigado os criteacuterios utilizados para a

retirada de um conteuacutedo da rede Vale lembrar que foi o Tribunal de Justiccedila que julgou

o caso mais famoso na internet - sobre ldquodireito ao esquecimentordquo12 - que permitiu o

Google ser condenado a indexar resultados quando determinadas palavras-chaves forem

digitadas no provedor de busca

Nos 3 casos13 versando sobre violaccedilatildeo a privacidade - dados pessoais e

informaccedilotildees da vida privada e da intimidade ndash foi permitido a retirada do conteuacutedo da

rede desde que natildeo houvesse o direito da populaccedilatildeo receber aquela informaccedilatildeo Assim

pode-se retirar da rede a informaccedilatildeo que a populaccedilatildeo quer receber ndash como aquela com

10 Ashby Donald and other v France Neij and Sunde Kolmisoppi (The Pirate Bay) v Sweden) 11 Pravoye Delo eShtekel v Ucracircnia Renaud v France Fatullayev v Azerbaijan Moviment Raelien Suisse v

Switzerland Wypych v Poland Times Newspaper Ltd v United Kingdom Ceyland v Turquia 12 Gonzalez v Google Espanha 13 Linqvist eDate Advertising e o e Gonzalez v Google Espanha

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intuito de satisfazer exclusivamente uma curiosidade ndash mas natildeo a que ela deve receber

Esse entendimento eacute compatiacutevel com a jurisprudecircncia do CEDH que eacute mais favoraacutevel a

manutenccedilatildeo do discurso quando eacute de interesse puacuteblico ou seja quando a populaccedilatildeo tem

o direito de acessar aquela informaccedilatildeo

431 Apresentaccedilatildeo dos casos envolvendo o conflito entre direitos autorais e o de

trocar informaccedilotildees

(i) Scarlet Extended AS v SABAM (2011) e Sabam v Netlog (2012)

A SABAM eacute uma sociedade que representa os autores compositores e

editores de obras musicais enquanto a Scarlet eacute um fornecedor de serviccedilos de acesso agrave

internet Como os clientes da SCARLET utilizam software onde era partilhado

conteuacutedo sem autorizaccedilatildeo e sem pagar nenhum direito autoral a SABAM aduz que ela

deveria ser responsaacutevel em fazer cessar as violaccedilotildees autorais cometidas diariamente por

seus usuaacuterios

O TJUE reconhece o direito dos autores requererem medidas inibitoacuterias para

impedir o compartilhamento das suas obras bem como o de prevenir as novas mesmo

que elas sejam feitas por terceiros utilizadores do serviccedilo Por outro lado o tribunal

ressalta tambeacutem que natildeo pode haver uma obrigaccedilatildeo geral de vigilacircncia excessivamente

onerosa que ocorreria quando esta despesa eacute (a) exclusivamente de uma empresa (b)

sobre a totalidade da sua clientela (c) ilimitada no tempo e (d) com caraacuteter preventivo

O TJUE entendeu portanto que esse seria o caso de uma vigilacircncia desproporcional

pois teria que haver a vigilacircncia preventiva de todos os dados relativos aos clientes da

recorrente violando (a) a liberdade de empresa e o (b) o direito agrave informaccedilatildeo Aleacutem

disso natildeo haveria como proteger os dados pessoais sem acarretar a proacutepria ineficiecircncia

da medida pois eles continuariam disponiacuteveis na rede

No segundo caso o TJUE aplicou o mesmo entendimento do deste acima

permitindo que a NETLOG - uma rede social - reproduzisse obras musicais sem

autorizaccedilatildeo por meio da publicaccedilatildeo de viacutedeos e muacutesicas nos perfis dos seus usuaacuterios

Entendeu que como o conteuacutedo jaacute estava amplamente acessiacutevel natildeo seria razoaacutevel uma

obrigaccedilatildeo de um sistema informaacutetico complexo oneroso e permanente para proteger os

direitos autoras Nesse caso prevaleceu a liberdade de empresa e o direito de receber ou

enviar informaccedilotildees mais do que a proteccedilatildeo de dados pessoais

(ii) ITV Broadcasting e o v Tvcatchup (2013) Svensson e o v Retriever Sverige AB

(2014) C More Entertainment AB v Linus Sandberg (2015) e UPC Telekabel Wien

GmbH v Constantin Film e o (2014)

O primeiro caso segue o entendimento14 que se algo jaacute estaacute amplamente

divulgado natildeo haacute puacuteblico novo Nesse sentido natildeo haacute empecilho para a retransmissatildeo

de um programa num site online pois natildeo haveria puacuteblico novo natildeo importando o fato

de haver caraacuteter lucrativo e concorrecircncia direta com o raacutedio difusor de origem

14 SGAE v Rafael Hoteles AS

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Na mesma linha foi decidido no segundo caso que natildeo constitui violaccedilatildeo a

direito autoral uma ldquohiperligaccedilatildeordquo remetendo a outro site sem o consentimento do

proacuteprio desde que seu conteuacutedo jaacute esteja livremente acessiacutevel online

No terceiro caso a L Sandberg criou ldquohiperligaccedilotildeesrdquo ao site da C Morre

Entertanmet um canal pago de televisatildeo que transmite jogos no seu site Essas

ldquohiperligaccedilotildeesrdquo possibilitavam contornar o sistema pago de acesso ou seja permitiram

o acesso gratuito ao site Foi decido em consonacircncia com os dois anteriores que como

o conteuacutedo era restrito (os usuaacuterios deveriam pagar para assistirem ao jogo) esse ato da

LB constituiacute violaccedilatildeo a propriedade intelectual

No uacuteltimo caso duas empresas de produccedilatildeo cinematograacutefica ajuizaram accedilatildeo

contra a UPC que disponibilizava online seus filmes sem autorizaccedilatildeo A decisatildeo fala

que apesar desse tipo de praacutetica ser amplamente feita online ela deve ser impedida ou

pelo menos de difiacutecil acesso Ressalta a importacircncia de continuar havendo

possibilidade de acessar legitimamente o conteuacutedo retirado Esse caso seguiu o

entendimento do citados anteriormente porque apesar de natildeo haver um puacuteblico novo a

retirada do conteuacutedo violador da propriedade intelectual natildeo seria excessivamente

onerosa complexa e permanente

(iii) Public Relations Consultants Association Ltd v Newspaper Licensing Agency Ltd

e o (2014)

Essa decisatildeo confirmou a legalidade de navegar livremente na internet sem

sem risco de violaccedilatildeo agrave propriedade intelectual do conteuacutedo do site Os autores dessa

accedilatildeo (NLA) questionam o chamado ldquocopyright brownsingrdquo (direitos autorais de

navegaccedilatildeo) que eacute uma praacutetica habitual da navegaccedilatildeo virtual Essa decisatildeo mostra como

os direitos na internet ainda podem ser fraacutegeis pois no Reino Unido a NLA conseguiu

ganhar os seus direitos autorais de navegaccedilatildeo

A PRCA eacute um associaccedilatildeo de profissionais de relaccedilotildees puacuteblicas que

utilizavam o serviccedilo de monitoramento de miacutedia prestado pelo grupo Meltwater uma

empresa que possibilitava o acompanhamento de relatoacuterios e notiacutecias de imprensa

publicados na internet enviando para seus clientes manchetes hiperlinks e artigos

enquanto a NLA eacute um organismo criado por editores de jornais do Reino Unido com o

objetivo de atribuir licenccedilas coletivas relativas ao conteuacutedo dos jornais A accedilatildeo foi

ajuizada no intuito de obrigar o PRCA a pagar aos detentores do direito autoral quando

o conteuacutedo relativo a eles aparecessem na tela do computador dos usuaacuterios e quando

tivessem salvos no disco riacutegido do computador o que eacute feito automaticamente Queriam

obrigar que para fornecer e receber o serviccedilo de monitoramento deveria ser primeiro

obtido uma autorizaccedilatildeo dos detentores dos direitos autorais A Diretiva 200129 poreacutem

permite coacutepias no ldquoecratilderdquo (monitor tela) do computador do usuaacuterio e no disco riacutegido do

computador utilizado para a navegaccedilatildeo desde que fossem temporaacuterias Nesse sentido o

TJUE decidiu

O artigo 5deg da Diretiva 200129CE do Parlamento Europeu e do Conselho de

22 de maio de 2001 relativa agrave harmonizaccedilatildeo de certos aspetos do direito de

autor e dos direitos conexos na sociedade da informaccedilatildeo deve ser interpretado

no sentido de que as coacutepias no ecratilde de um computador do utilizador e as

Departamento de Direito

coacutepias na memoacuteria de armazenamento temporaacuteria (memoacuteria laquocacheraquo) do

disco riacutegido desse computador efetuadas por um utilizador final durante a

consulta de um siacutetio Internet preenchem os requisitos segundo os quais essas

coacutepias devem ser temporaacuterias transitoacuterias ou episoacutedicas e constituir parte

integrante e essencial de um processo tecnoloacutegico bem como os requisitos

fixados no artigo 5deg ndeg 5 desta diretiva e podem por conseguinte ser

realizadas sem autorizaccedilatildeo dos titulares de direitos de autor

Essa decisatildeo foi uma grande conquista dos internautas pois

Sem essa decisatildeo [do TJUE] milhotildees de internautas europeus iriam infringir

uma lei todos os dias pelo simples ato de abrir o seu navegador aleacutem de deixar

uma lsquoporta abertarsquo para os editores de qualquer conteuacutedo na internet

reivindicarem direitos autorais sempre que uma paacutegina da web eacute vista15

Com base nesses julgados percebe-se que o TJUE ressaltou a importacircncia

de analisar se o conteuacutedo retirado (a) ainda poderaacute ser conseguido legalmente (b) se a

populaccedilatildeo tem o direito de recebe-la e (c) se haacute puacuteblico novo ou ela jaacute estava

amplamente acessiacutevel Aleacutem disso a medida para retirar a informaccedilatildeo natildeo pode ser (d)

excessivamente onerosa desproporcional e eterna

5 Conclusatildeo

Foi visto portanto que a CEDH aplicou a margem de apreciaccedilatildeo em 80

dos casos analisados Nessa anaacutelise pode-se concluir que tanto as decisotildees aplicando a

margem de apreciaccedilatildeo quanto as que natildeo a utilizaram respeitaram o teste de trecircs partes

da Corte bem como contribuiacuteram para garantir o pluralismo democraacutetico na internet

Quanto ao TJUE foram analisados 18 casos os quais 8 regulavam o

comeacutercio virtual e 10 sobre a retirada de um conteuacutedo paacutegina ou informaccedilatildeo da rede

Com base nessas decisotildees percebeu-se que o TJUE natildeo considera relevante a

pluralidade de pontos de vistas para julgar os casos envolvendo a internet

6 Bibliografia

BENEDEK Wolfgang Benedek and Matthias C Kettermann Freedom of expression

and the internet Council of Europe Publising 2013

ECO Umberto Como se faz um tese 19 ed Lisboa Editora Perspectiva 2005

NEVES Marcelo Transconstitucionalismo 3 ed Satildeo Paulo Editora WMF Ltda 2013

15httpwwwmeltwatercomblogsanity-prevails-end-european-court-cjeu-buries-previous-uk-copyright-rulings

Departamento de Direito

CEDH CASO

HOUVE

MARGEM DE

APRECIACcedilAtildeO

ASSUNTO PALAVRAS-CHAVES DIREITO

PREPONDERANTE

1 Mosley v

United

kingdom

SIM Exigecircncia de uma lei nacional que

obrigasse a preacute-notificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

2 Ahmet Yildrim

v Turkey

NAtildeO Bloqueio total de um site restriccedilatildeo ao

acesso filtragem

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

3 Delfi v

Estonia

SIM Privacidade discurso de oacutedio

comentaacuterios discriminatoacuterios

responsabilidade do servidor

Proibiccedilatildeo de discursos de

oacutedio

4 Pravoye Delo

eShetekel v

Ucracircnia

NAtildeO Restriccedilatildeo agrave liberdade jornaliacutestica

republicaccedilatildeo de informaccedilotildees com o

conteuacutedo natildeo verificado

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

5 KU v

Finland

SIM Direito agrave vida privada proteccedilatildeo ao

menor anonimato

Privacidade do menor

6 Times

Newspaper Ltd

v United

Kingdom

SIM Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade

Jornalismo responsaacutevel

exatidatildeo de informaccedilatildeo

histoacuterica

7 Aleksey

Ovchinniko v

Russia

SIM

Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade informaccedilotildees privadas

discurso poliacutetico interesse puacuteblico

Proteccedilatildeo aos menores

8 Ceyland v

Turquia

NAtildeO Discurso poliacutetico incitaccedilatildeo ao

terrorismo liacuteder sindical prevenccedilatildeo

ao terrorismo liberdade de expressatildeo

Liberdade de expressatildeo

9 Renaud v

France

NAtildeO Discurso poliacutetico difamaccedilatildeo de figura

puacuteblica interesse puacuteblico liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

10 Ashby Donald

and other v

France

SIM Direito autorais liberdade de

expressatildeo comercial

Propriedade intelectual

11 Fatullaye v

Azerbaijan

NAtildeO Discurso poliacutetico liberdade

jornaliacutestica presunccedilatildeo de inocecircncia do

Reacuteu difamaccedilatildeo

Interesse puacuteblico

12 Movement

Raelien Suisse

v Switzerland

SIM Ordem puacuteblica discurso poliacutetico

ofensas sexuais livre associaccedilatildeo

Ordem puacuteblica

Departamento de Direito

13 Szima v

Hungary

SIM Difamaccedilatildeo agrave administraccedilatildeo puacuteblica

discurso poliacutetico

Presidente do sindicato

(uma figura de feacute puacuteblica)

natildeo poderia difamar as

autoridades do seu proacuteprio

sindicato sem provas

14 Neij and Sunde

Kolmisoppi

(The Pirate

Bay) v

Sweden

SIM Direitos autorais liberdade de

expressatildeo e informaccedilatildeo pirataria

online

Propriedade intelectual

15 Wypych v

Poland

SIM Proteccedilatildeo a vida privada e familiar

privacidade dados pessoais exposiccedilatildeo

agrave crimes reduccedilatildeo da corrupccedilatildeo

interesse puacuteblico

Interesse puacuteblico

16 Feregravet v

Beacutelgica

SIM Liberdade de expressatildeo discurso

poliacutetico xenofobia discriminaccedilatildeo

propaganda eleitoral

Proibiccedilatildeo de discurso de

oacutedio

17 Perrin v UK SIM Condenaccedilatildeo criminal proteccedilatildeo de

valores morais jurisdiccedilatildeo

Proteccedilatildeo aos menores

18 Karttunen v

Finland

SIM Discurso artiacutestico discuso poliacutetico

liberdade de expressatildeo pornografia

infantil valores morais

Proteccedilatildeo aos menores

19 Jankovskis v

Lithuania

SIM Direito agrave informaccedilatildeo acesso agrave

internet direito agrave educaccedilatildeo

regulamentos penitenciaacuterios proibiccedilatildeo

de discriminaccedilatildeo liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

20 Wegrzynowski

and

Smolczewski

v Poland

SIM Liberdade de expressatildeo direito agrave

privacidade difamaccedilatildeo direito a

retificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

Departamento de Direito

TJUE CASO ASSUNTO PALAVRAS-

CHAVES

1 Linqvist Privacidade

2 eDate Advertising e o Privacidade

3 Scarlet Extended AS vs SABAM Direitos autorais

4 Sabam vs Netlog Direitos autorais

5 ITV Broadcasting e o vs Tvcatchup Direitos autorais

6 Svensson e o vs Retriever Sverige AB Direitos autorais

7 C More Entertainment AB vs Linus Sandberg Direitos autorais

8 UPC Telekabel Wien GmbH vs Constantin Film e o Direitos autorais

9 Public Relations Consultants Association Ltd vs

Newspaper Licensing Agency Ltd e o Direitos autorais

10 Gonzalez vs Google Espanha Direito ao esquecimento

11 Lrsquooreal vs EBay Comeacutercio eletrocircnico

12 Google vs Louis Vuitton Comeacutercio eletrocircnico

13 Rynair vs PR Aviation Comeacutercio eletrocircnico

14 Air Berlim vs Verbraucherzentrale Bundesverband e V Comeacutercio eletrocircnico

15 Content Services Ltda vs Bundesarbeitskammer Comeacutercio eletrocircnico

16 Portkabin Comeacutercio eletrocircnico

17 Pilkingtom Group Comeacutercio eletrocircnico

18 Weltimmo vs Nemzeti Comeacutercio eletrocircnico

Page 2: GARANTIA DO PLURALISMO E DA LIBERDADE EXPRESSÃO … · científica é investigar como são garantidos a liberdade de expressão e a privacidade na internet. A tese principal é que

Departamento de Direito

Nesse sentido o presente estudo baseou-se na Europa por causa da

existecircncia de um sistema nacional e outro supranacional permitindo a colheita de

diversos tratamentos dados agrave internet Tambeacutem para saber melhor como a margem de

apreciaccedilatildeo eacute usada pelas Corte Europeia de Direitos Humanos que em algumas

decisotildees reconhece que o Estado-Membro eacute mais capaz de compreender a realidade

local e consequentemente de buscar a soluccedilatildeo menos gravosa para o caso concreto

Assim estudo almeja compreender como as novas formas de regulaccedilotildees da

internet estatildeo sendo aplicadas nas diversas culturas juriacutedicas especificamente nos paiacuteses

europeus Indaga-se sobre a possibilidade de diversas ordens legais poderem resolver

seus conflitos sem bloquear ou destruir uma as outras por meio de uma construccedilatildeo

dialoacutegica e flexiacutevel de identidades constitucionais inspirada na teoria do

Transcontitucionalismo de Marcelo Neves3 Com essa pesquisa espera-se trazer esse

debate no acircmbito juriacutedico e social para o Brasil

2 Objetivos

Dessa forma o objetivo primaacuterio da presente pesquisa de iniciaccedilatildeo

cientiacutefica eacute investigar como satildeo garantidos a liberdade de expressatildeo e a privacidade na

internet A tese principal eacute que as decisotildees que optam por aplicar a margem de

apreciaccedilatildeo seriam mais eficientes para resolver os problemas que emergem da

Internet

A partir dessa anaacutelise espera-se ser possiacutevel desenhar as formas mais

efetivas de garantir os direitos online se seria atraveacutes de decisotildees que (a) garantem a

existecircncia do pluralismo democraacutetico diretamente ou (b) das que optam por dar

liberdade ao Estado garanti-lo ainda que no caso concreto natildeo proteja a liberdade de

expressatildeo

3 Metodologia

31 Criteacuterio para a seleccedilatildeo da Europa

O foco da pesquisa foram os Tribunais Europeus por ter sido a Corte

Europeia de Direitos Humanos famosa por utilizar a margem de apreciaccedilatildeo meacutetodo o

qual se buscou verificar que seria o mais produtivo para resolver os conflitos que

atingem diferentes ordens constitucionais Quanto ao Tribunal de Justiccedila foi

investigado se eou como leva em consideraccedilatildeo a diversidade de visotildees de mundo

quando analisa questotildees prejudiciais envolvendo a internet

Vale salientar que os dois satildeo tribunais supranacionais a CEDH tem

competecircncia para julgar os paiacuteses que assinam a Convenccedilatildeo Europeia de Direitos

Humanos enquanto o TJUE julga os paiacuteses do bloco europeu com base nos tratados da

Uniatildeo Europeia

Pelo exposto os consideramos os mais apropriados para a anaacutelise da

aplicaccedilatildeo praacutetica da nossa teoria

3 NEVES Marcelo Transconstitucionalismo 3 ed Satildeo Paulo Editora WMF Ltda 2013

Departamento de Direito

32 ndash Dimensotildees teoacutericas e praacuteticas da pesquisa

O trabalho desde o iniacutecio foi realizado com reuniotildees presenciais

quinzenais e com a leitura da bibliografia baacutesica da pesquisa Foi utilizada a lista de

casos do livro ldquoFreedom of expression and the Internetrdquo para a coleta dos julgados

pertinentes especificamente os abrangendo a liberdade de expressatildeo privacidade e

proteccedilatildeo de dados na Internet Aleacutem da a lista foi realizada pesquisa jurisprudencial no

proacuteprio site Corte Europeia de Direitos Humanos4 e do Tribunal de Justiccedila da Uniatildeo

Europeia5 onde as palavras chaves utilizadas foram ldquoliberdade expressatildeordquo

ldquoprivacidaderdquo e ldquointernetrdquo Nessa coleta a CEDH foi mais rica para a pesquisa pois a

maioria dos casos versando sobre internet no TJUE eram sobre comeacutercio eletrocircnico6

Com base nesses estudos foi possiacutevel concluir o que seraacute apresentado a

seguir

4 Resultados

41 Breve apontamento das bases legais da Corte Europeia de Direitos Humanos e

do Tribunal de Justiccedila Europeu

A Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH) tem a funccedilatildeo de garantir a

aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo Europeia de Direitos Humanos Nenhum paiacutes eacute obrigado a

assinar a Convenccedilatildeo consequentemente tambeacutem natildeo precisam se submeter a Corte A

Convenccedilatildeo apenas se torna vinculante quando o paiacutes a assina Jaacute o Tribunal de Justiccedila

Europeu eacute o tribunal da Uniatildeo Europeia isto eacute dos paiacuteses que fazem parte do bloco

europeu A CEDH soacute aceitam recurso apoacutes estarem esgotados todas as possibilidades

internas enquanto o TJUE se pronuncia acerca de questotildees prejudicais com o objetivo

de unificar a interpretaccedilatildeo da legislaccedilatildeo da Uniatildeo Europeia

O artigo principal referente a nossa pesquisa que serviu de base para a

seleccedilatildeo dos casos foi o art 10 da Convenccedilatildeo

ldquo1 Qualquer pessoa tem direito agrave liberdade de expressatildeo Este direito

compreende a liberdade de opiniatildeo e a liberdade de receber ou de

transmitir informaccedilotildees ou ideias sem que possa haver ingerecircncia de

quaisquer autoridades puacuteblicas e sem consideraccedilotildees de fronteiras O

presente artigo natildeo impede que os Estados submetam as empresas de

radiodifusatildeo de cinematografia ou de televisatildeo a um regime de

autorizaccedilatildeo preacutevia

2 O exerciacutecio desta liberdades porquanto implica deveres e

responsabilidades pode ser submetido a certas formalidades condiccedilotildees

restriccedilotildees ou sanccedilotildees previstas pela lei que constituam providecircncias

necessaacuterias numa sociedade democraacutetica para a seguranccedila nacional a

integridade territorial ou a seguranccedila puacuteblica a defesa da ordem e a

4 httphudocechrcoeintengdocumentcollectionid2[GRANDCHAMBERCHAMBER] 5 httpcuriaeuropaeujurisrecherchejsflanguage=pt 6 Lrsquooreal vs EBay Google vs Louis Vuitton Rynair vs PR Aviation Air Berlim vs

Verbraucherzentrale Bundesverband e V Content Services Ltda vs Bundesarbeitskammer Portkabin

Pilkingtom Group Weltimmo vs Nemzeti

Departamento de Direito

prevenccedilatildeo do crime a proteccedilatildeo da sauacutede ou da moral a proteccedilatildeo da

honra ou dos direitos de outrem para impedir a divulgaccedilatildeo de

informaccedilotildees confidenciais ou para garantir a autoridade e a

imparcialidade do poder judicial ldquo

O artigo ao mesmo tempo em que garante a liberdade de expressatildeo de

opiniatildeo e de receber ou de transmitir informaccedilotildees tambeacutem a restringe em diversas

hipoacuteteses desde que estejam previstas por lei e sejam necessaacuterias numa sociedade

democraacutetica Pode-se notar que as hipoacuteteses satildeo bem amplas e subjetivas por isso a o

presente estudo procurou analisar exatamente como essas possibilidades de restriccedilotildees agrave

liberdade de expressatildeo na internet estatildeo sendo tratadas nos Tribunais Europeus se estaacute

sendo respeitado o pluralismo e a neutralidade da rede e caso natildeo esteja porque

ocorreu esta interferecircncia (se foi prevista por lei necessaacuteria numa sociedade

democraacutetica e proporcional)

42 Apresentaccedilatildeo dos casos da Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH)

Foram analisados 21 casos versando sobre a aplicaccedilatildeo do art 10 da

Convenccedilatildeo Dentre esses casos listados na tabela em apecircndice dos 20 apenas 47 natildeo

aplicaram a margem de apreciaccedilatildeo ou seja a Corte modificou totalmente o

entendimento nacional

Quando a Corte reconhece integralmente a decisatildeo nacional quer dizer

quer dizer que haacute uma ampla margem de apreciaccedilatildeo enquanto haacute a margem de

apreciaccedilatildeo parcial quando apenas daacute liberdade para uma determinada questatildeo Em todos

os casos vistos a Corte soacute deu margem de apreciaccedilatildeo quando a decisatildeo nacional atendeu

ao teste dos trecircs requisitos (previsibilidade legalidade e legitimidade) ou seja para a

Corte reconhecer a decisatildeo nacional ela deve no miacutenimo preencher esse teste

No julgamento do Pravoye Delo eShetekel v Ucracircnia a decisatildeo nacional

natildeo foi reconhecida porque natildeo atendeu ao primeiro requisito ldquoprevisatildeo legalrdquo porque a

7 Ahmet Yildrim v Turkey Pravoye Delo eShetekel v Ucracircnia Renaud v France Fatullaye v Azerbaijan

Aplicaccedilatildeo da margem de apreciaccedilatildeo

20 natildeo utilizaram 80 utilizaram total ou parcialmente

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legislaccedilatildeo nacional natildeo era clara explicita e acessiacutevel sobre os limites da liberdade de

expressatildeo na Internet O mesmo ocorreu em Ahmet Yildrim v Turkey em que as

autoridades nacionais bloquearam todos os sites do Google porque um deles violou uma

lei nacional A Corte entendeu que a decisatildeo nacional foi abusiva e desproporcional

uma vez que a intervenccedilatildeo natildeo era legalmente prevista Bem como no caso Max Mosley

v United Kingdom a margem de apreciaccedilatildeo deixou de ser aplicada totalmente porque o

Estado-Membro natildeo respeitou o consenso da maioria dos paiacuteses europeus sobre o tema

em pauta Por isso a Corte natildeo reconheceu a obrigaccedilatildeo de uma lei no Reino Unido que

exigisse a preacute-notificaccedilatildeo quando o conteuacutedo que iria ser pulicado pudesse ferir a

privacidade de algum cidadatildeo A Corte reconheceu que havia no art 10 a possibilidade

de haver restriccedilatildeo mas como apenas a minoria dos Estados-Membros possuem uma lei

nesse sentido foi dado margem de apreciaccedilatildeo ao Estado para escolherem o que era

melhor dentro da sua realidade social Essas decisotildees contribuem para o pluralismo

democraacutetico na internet posto que consideram uma violaccedilatildeo ao art 10 da Convenccedilatildeo a

restriccedilatildeo do acesso da internet sem um quadro juriacutedico rigoroso

Jaacute nos casos Renaud v France e Fatullaye v Azerbaijan que versam sobre

difamaccedilotildees a figuras puacuteblicas a Corte natildeo reconheceu a decisatildeo nacional porque ela

natildeo atendia ao terceiro requisito isto eacute natildeo era uma medida necessaacuteria numa sociedade

democraacutetica Nesses julgados a Corte assegurou o discurso e ressaltou que a liberdade

de expressatildeo eacute mais ampla quando haacute interesse puacuteblico envolvido Afinal em uma

efetiva democracia o governo deve estar sujeito as criacuteticas da opiniatildeo puacuteblica

Desse modo pode-se concluir que todos os casos que natildeo aplicaram a

margem de apreciaccedilatildeo contribuiacuteram para assegurar o pluralismo democraacutetico online

Quanto aos casos em que foi aplicado a margem de apreciaccedilatildeo pode ser

percebido que a Corte Europeia de Direitos Humanos costuma restringir o discurso

quando haacute (a) discurso de oacutedio (b) menores envolvidos e (c) propriedade intelectual

bem como costuma ser favoraacutevel a liberdade de expressatildeo quando haacute (d) interesse

puacuteblico

A (a) proibiccedilatildeo de discursos de oacutedio8 eacute um direito constantemente

considerado superior a liberdade de expressatildeo uma vez que quando haacute discursos

xenoacutefobos discriminatoacuterios ou que incitam o terrorismo geralmente a liberdade de

expressatildeo eacute restringida

Outro direito limitador do discurso eacute a (b) proteccedilatildeo aos menores9 pois

frequentemente nos casos em que houve exposiccedilatildeo da privacidade do menor ou

exposiccedilatildeo de conteuacutedo natildeo indicado a menores de idade o conteuacutedo foi retirado da rede

O uacutenico caso analisado em que foi parcialmente protegida a liberdade de expressatildeo foi

no caso Movement Raelien Suisse v Switzerlan porque a Corte proibiu o movimento

poliacutetico-religioso de expor suas propagandas possivelmente incitadoras de pedofilia em

locais puacuteblicos mas permitiu a manutenccedilatildeo do seu site Assim foi assegurando o

pluralismo democraacutetico apenas na rede permitindo que a internet seja um espaccedilo para

livre associaccedilatildeo de ideias aleacutem de proteger em certa medida o menor uma vez que as

crenccedilas da religiatildeo natildeo seriam ldquojogadasrdquo a eles

8 Delfi AS v Estonia Feregravet v Beacutelgica 9 KU v Finland Aleksey Ovchinniko v Russia Karttunen v Finland e Perrin v UK

Departamento de Direito

O uacuteltimo criteacuterio de restriccedilatildeo ocorre quando a publicaccedilatildeo viola a (c)

propriedade intelectual10 Esse criteacuterio seraacute melhor abordado abaixo porque a maioria

dos casos envolvendo violaccedilatildeo a direitos autorais satildeo do Tribunal de Justiccedila

Por fim a Corte eacute mais favoraacutevel a liberdade de expressatildeo quando haacute (d)

interesse puacuteblico11 Pela anaacutelise do rol de possibilidades de restriccedilatildeo do art 10 pode ser

observado que o interesse puacuteblico eacute um conceito subjetivo jaacute que existem diversas

hipoacuteteses que podem se encaixar nele tais como seguranccedila nacional integridade

territorial prevenccedilatildeo de crimes e defesa da ordem Quando se trata da internet poreacutem a

maioria dos casos em que o interesse puacuteblico eacute citado dizem respeito majoritariamente

aos casos em que haacute divulgaccedilatildeo de informaccedilotildees confidenciais dados pessoais e

difamaccedilatildeo de figuras puacuteblicas Nesses casos normalmente eacute privilegiado e afirmado a

funccedilatildeo vital da internet de ldquowatch-dogrdquo (catildeo de guarda) puacuteblico uma vez que a internet

facilita a denuacutencia de poliacuteticos O Szima v Hungary foi o uacutenico caso analisado em que a

liberdade de expressatildeo foi restringida O Reclamante uma figura puacuteblica quis retirar

uma difamaccedilatildeo feita pelo presidente do seu sindicato sem mostrar nenhuma prova

Nesse caso como o presidente do sindicato tambeacutem era uma figura com ldquofeacute puacuteblicardquo

entendeu-se que ele natildeo tinha os mesmos direitos que um jornalista (que normalmente

mesmo na Internet pode divulgar informaccedilotildees mesmo quando natildeo haacute verificaccedilatildeo de

fonte)

Assim pode-se concluir que a margem de apreciaccedilatildeo vem sendo utilizada

quando a Corte percebe que o Estado-Membro eacute mais capaz de compreender sua

conjuntura social e a necessidade da medida de restriccedilatildeo da liberdade Apenas natildeo eacute

aplicada quando a Corte vecirc que a interferecircncia natildeo foi necessaacuteria numa sociedade

democraacutetica sendo abusiva e desproporcional Nesse sentido ainda que concretamente

a liberdade de expressatildeo seja restringida em prol de outro direito essas restriccedilotildees assim

como ocorre fora da internet atendem ao criteacuterio do teste de trecircs partes sendo portanto

previstas por lei legitimas e necessaacuterias numa sociedade democraacutetica

43 Apresentaccedilatildeo dos casos do Tribunal de Justiccedila da Uniatildeo Europeia (TJUE)

No TJUE foram analisados profundamente 3 casos sobre privacidade e 7

sobre direitos autorais conforme tabela em apecircndice Como a internet permite o acesso

raacutepido e global a diversas informaccedilotildees foi investigado os criteacuterios utilizados para a

retirada de um conteuacutedo da rede Vale lembrar que foi o Tribunal de Justiccedila que julgou

o caso mais famoso na internet - sobre ldquodireito ao esquecimentordquo12 - que permitiu o

Google ser condenado a indexar resultados quando determinadas palavras-chaves forem

digitadas no provedor de busca

Nos 3 casos13 versando sobre violaccedilatildeo a privacidade - dados pessoais e

informaccedilotildees da vida privada e da intimidade ndash foi permitido a retirada do conteuacutedo da

rede desde que natildeo houvesse o direito da populaccedilatildeo receber aquela informaccedilatildeo Assim

pode-se retirar da rede a informaccedilatildeo que a populaccedilatildeo quer receber ndash como aquela com

10 Ashby Donald and other v France Neij and Sunde Kolmisoppi (The Pirate Bay) v Sweden) 11 Pravoye Delo eShtekel v Ucracircnia Renaud v France Fatullayev v Azerbaijan Moviment Raelien Suisse v

Switzerland Wypych v Poland Times Newspaper Ltd v United Kingdom Ceyland v Turquia 12 Gonzalez v Google Espanha 13 Linqvist eDate Advertising e o e Gonzalez v Google Espanha

Departamento de Direito

intuito de satisfazer exclusivamente uma curiosidade ndash mas natildeo a que ela deve receber

Esse entendimento eacute compatiacutevel com a jurisprudecircncia do CEDH que eacute mais favoraacutevel a

manutenccedilatildeo do discurso quando eacute de interesse puacuteblico ou seja quando a populaccedilatildeo tem

o direito de acessar aquela informaccedilatildeo

431 Apresentaccedilatildeo dos casos envolvendo o conflito entre direitos autorais e o de

trocar informaccedilotildees

(i) Scarlet Extended AS v SABAM (2011) e Sabam v Netlog (2012)

A SABAM eacute uma sociedade que representa os autores compositores e

editores de obras musicais enquanto a Scarlet eacute um fornecedor de serviccedilos de acesso agrave

internet Como os clientes da SCARLET utilizam software onde era partilhado

conteuacutedo sem autorizaccedilatildeo e sem pagar nenhum direito autoral a SABAM aduz que ela

deveria ser responsaacutevel em fazer cessar as violaccedilotildees autorais cometidas diariamente por

seus usuaacuterios

O TJUE reconhece o direito dos autores requererem medidas inibitoacuterias para

impedir o compartilhamento das suas obras bem como o de prevenir as novas mesmo

que elas sejam feitas por terceiros utilizadores do serviccedilo Por outro lado o tribunal

ressalta tambeacutem que natildeo pode haver uma obrigaccedilatildeo geral de vigilacircncia excessivamente

onerosa que ocorreria quando esta despesa eacute (a) exclusivamente de uma empresa (b)

sobre a totalidade da sua clientela (c) ilimitada no tempo e (d) com caraacuteter preventivo

O TJUE entendeu portanto que esse seria o caso de uma vigilacircncia desproporcional

pois teria que haver a vigilacircncia preventiva de todos os dados relativos aos clientes da

recorrente violando (a) a liberdade de empresa e o (b) o direito agrave informaccedilatildeo Aleacutem

disso natildeo haveria como proteger os dados pessoais sem acarretar a proacutepria ineficiecircncia

da medida pois eles continuariam disponiacuteveis na rede

No segundo caso o TJUE aplicou o mesmo entendimento do deste acima

permitindo que a NETLOG - uma rede social - reproduzisse obras musicais sem

autorizaccedilatildeo por meio da publicaccedilatildeo de viacutedeos e muacutesicas nos perfis dos seus usuaacuterios

Entendeu que como o conteuacutedo jaacute estava amplamente acessiacutevel natildeo seria razoaacutevel uma

obrigaccedilatildeo de um sistema informaacutetico complexo oneroso e permanente para proteger os

direitos autoras Nesse caso prevaleceu a liberdade de empresa e o direito de receber ou

enviar informaccedilotildees mais do que a proteccedilatildeo de dados pessoais

(ii) ITV Broadcasting e o v Tvcatchup (2013) Svensson e o v Retriever Sverige AB

(2014) C More Entertainment AB v Linus Sandberg (2015) e UPC Telekabel Wien

GmbH v Constantin Film e o (2014)

O primeiro caso segue o entendimento14 que se algo jaacute estaacute amplamente

divulgado natildeo haacute puacuteblico novo Nesse sentido natildeo haacute empecilho para a retransmissatildeo

de um programa num site online pois natildeo haveria puacuteblico novo natildeo importando o fato

de haver caraacuteter lucrativo e concorrecircncia direta com o raacutedio difusor de origem

14 SGAE v Rafael Hoteles AS

Departamento de Direito

Na mesma linha foi decidido no segundo caso que natildeo constitui violaccedilatildeo a

direito autoral uma ldquohiperligaccedilatildeordquo remetendo a outro site sem o consentimento do

proacuteprio desde que seu conteuacutedo jaacute esteja livremente acessiacutevel online

No terceiro caso a L Sandberg criou ldquohiperligaccedilotildeesrdquo ao site da C Morre

Entertanmet um canal pago de televisatildeo que transmite jogos no seu site Essas

ldquohiperligaccedilotildeesrdquo possibilitavam contornar o sistema pago de acesso ou seja permitiram

o acesso gratuito ao site Foi decido em consonacircncia com os dois anteriores que como

o conteuacutedo era restrito (os usuaacuterios deveriam pagar para assistirem ao jogo) esse ato da

LB constituiacute violaccedilatildeo a propriedade intelectual

No uacuteltimo caso duas empresas de produccedilatildeo cinematograacutefica ajuizaram accedilatildeo

contra a UPC que disponibilizava online seus filmes sem autorizaccedilatildeo A decisatildeo fala

que apesar desse tipo de praacutetica ser amplamente feita online ela deve ser impedida ou

pelo menos de difiacutecil acesso Ressalta a importacircncia de continuar havendo

possibilidade de acessar legitimamente o conteuacutedo retirado Esse caso seguiu o

entendimento do citados anteriormente porque apesar de natildeo haver um puacuteblico novo a

retirada do conteuacutedo violador da propriedade intelectual natildeo seria excessivamente

onerosa complexa e permanente

(iii) Public Relations Consultants Association Ltd v Newspaper Licensing Agency Ltd

e o (2014)

Essa decisatildeo confirmou a legalidade de navegar livremente na internet sem

sem risco de violaccedilatildeo agrave propriedade intelectual do conteuacutedo do site Os autores dessa

accedilatildeo (NLA) questionam o chamado ldquocopyright brownsingrdquo (direitos autorais de

navegaccedilatildeo) que eacute uma praacutetica habitual da navegaccedilatildeo virtual Essa decisatildeo mostra como

os direitos na internet ainda podem ser fraacutegeis pois no Reino Unido a NLA conseguiu

ganhar os seus direitos autorais de navegaccedilatildeo

A PRCA eacute um associaccedilatildeo de profissionais de relaccedilotildees puacuteblicas que

utilizavam o serviccedilo de monitoramento de miacutedia prestado pelo grupo Meltwater uma

empresa que possibilitava o acompanhamento de relatoacuterios e notiacutecias de imprensa

publicados na internet enviando para seus clientes manchetes hiperlinks e artigos

enquanto a NLA eacute um organismo criado por editores de jornais do Reino Unido com o

objetivo de atribuir licenccedilas coletivas relativas ao conteuacutedo dos jornais A accedilatildeo foi

ajuizada no intuito de obrigar o PRCA a pagar aos detentores do direito autoral quando

o conteuacutedo relativo a eles aparecessem na tela do computador dos usuaacuterios e quando

tivessem salvos no disco riacutegido do computador o que eacute feito automaticamente Queriam

obrigar que para fornecer e receber o serviccedilo de monitoramento deveria ser primeiro

obtido uma autorizaccedilatildeo dos detentores dos direitos autorais A Diretiva 200129 poreacutem

permite coacutepias no ldquoecratilderdquo (monitor tela) do computador do usuaacuterio e no disco riacutegido do

computador utilizado para a navegaccedilatildeo desde que fossem temporaacuterias Nesse sentido o

TJUE decidiu

O artigo 5deg da Diretiva 200129CE do Parlamento Europeu e do Conselho de

22 de maio de 2001 relativa agrave harmonizaccedilatildeo de certos aspetos do direito de

autor e dos direitos conexos na sociedade da informaccedilatildeo deve ser interpretado

no sentido de que as coacutepias no ecratilde de um computador do utilizador e as

Departamento de Direito

coacutepias na memoacuteria de armazenamento temporaacuteria (memoacuteria laquocacheraquo) do

disco riacutegido desse computador efetuadas por um utilizador final durante a

consulta de um siacutetio Internet preenchem os requisitos segundo os quais essas

coacutepias devem ser temporaacuterias transitoacuterias ou episoacutedicas e constituir parte

integrante e essencial de um processo tecnoloacutegico bem como os requisitos

fixados no artigo 5deg ndeg 5 desta diretiva e podem por conseguinte ser

realizadas sem autorizaccedilatildeo dos titulares de direitos de autor

Essa decisatildeo foi uma grande conquista dos internautas pois

Sem essa decisatildeo [do TJUE] milhotildees de internautas europeus iriam infringir

uma lei todos os dias pelo simples ato de abrir o seu navegador aleacutem de deixar

uma lsquoporta abertarsquo para os editores de qualquer conteuacutedo na internet

reivindicarem direitos autorais sempre que uma paacutegina da web eacute vista15

Com base nesses julgados percebe-se que o TJUE ressaltou a importacircncia

de analisar se o conteuacutedo retirado (a) ainda poderaacute ser conseguido legalmente (b) se a

populaccedilatildeo tem o direito de recebe-la e (c) se haacute puacuteblico novo ou ela jaacute estava

amplamente acessiacutevel Aleacutem disso a medida para retirar a informaccedilatildeo natildeo pode ser (d)

excessivamente onerosa desproporcional e eterna

5 Conclusatildeo

Foi visto portanto que a CEDH aplicou a margem de apreciaccedilatildeo em 80

dos casos analisados Nessa anaacutelise pode-se concluir que tanto as decisotildees aplicando a

margem de apreciaccedilatildeo quanto as que natildeo a utilizaram respeitaram o teste de trecircs partes

da Corte bem como contribuiacuteram para garantir o pluralismo democraacutetico na internet

Quanto ao TJUE foram analisados 18 casos os quais 8 regulavam o

comeacutercio virtual e 10 sobre a retirada de um conteuacutedo paacutegina ou informaccedilatildeo da rede

Com base nessas decisotildees percebeu-se que o TJUE natildeo considera relevante a

pluralidade de pontos de vistas para julgar os casos envolvendo a internet

6 Bibliografia

BENEDEK Wolfgang Benedek and Matthias C Kettermann Freedom of expression

and the internet Council of Europe Publising 2013

ECO Umberto Como se faz um tese 19 ed Lisboa Editora Perspectiva 2005

NEVES Marcelo Transconstitucionalismo 3 ed Satildeo Paulo Editora WMF Ltda 2013

15httpwwwmeltwatercomblogsanity-prevails-end-european-court-cjeu-buries-previous-uk-copyright-rulings

Departamento de Direito

CEDH CASO

HOUVE

MARGEM DE

APRECIACcedilAtildeO

ASSUNTO PALAVRAS-CHAVES DIREITO

PREPONDERANTE

1 Mosley v

United

kingdom

SIM Exigecircncia de uma lei nacional que

obrigasse a preacute-notificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

2 Ahmet Yildrim

v Turkey

NAtildeO Bloqueio total de um site restriccedilatildeo ao

acesso filtragem

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

3 Delfi v

Estonia

SIM Privacidade discurso de oacutedio

comentaacuterios discriminatoacuterios

responsabilidade do servidor

Proibiccedilatildeo de discursos de

oacutedio

4 Pravoye Delo

eShetekel v

Ucracircnia

NAtildeO Restriccedilatildeo agrave liberdade jornaliacutestica

republicaccedilatildeo de informaccedilotildees com o

conteuacutedo natildeo verificado

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

5 KU v

Finland

SIM Direito agrave vida privada proteccedilatildeo ao

menor anonimato

Privacidade do menor

6 Times

Newspaper Ltd

v United

Kingdom

SIM Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade

Jornalismo responsaacutevel

exatidatildeo de informaccedilatildeo

histoacuterica

7 Aleksey

Ovchinniko v

Russia

SIM

Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade informaccedilotildees privadas

discurso poliacutetico interesse puacuteblico

Proteccedilatildeo aos menores

8 Ceyland v

Turquia

NAtildeO Discurso poliacutetico incitaccedilatildeo ao

terrorismo liacuteder sindical prevenccedilatildeo

ao terrorismo liberdade de expressatildeo

Liberdade de expressatildeo

9 Renaud v

France

NAtildeO Discurso poliacutetico difamaccedilatildeo de figura

puacuteblica interesse puacuteblico liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

10 Ashby Donald

and other v

France

SIM Direito autorais liberdade de

expressatildeo comercial

Propriedade intelectual

11 Fatullaye v

Azerbaijan

NAtildeO Discurso poliacutetico liberdade

jornaliacutestica presunccedilatildeo de inocecircncia do

Reacuteu difamaccedilatildeo

Interesse puacuteblico

12 Movement

Raelien Suisse

v Switzerland

SIM Ordem puacuteblica discurso poliacutetico

ofensas sexuais livre associaccedilatildeo

Ordem puacuteblica

Departamento de Direito

13 Szima v

Hungary

SIM Difamaccedilatildeo agrave administraccedilatildeo puacuteblica

discurso poliacutetico

Presidente do sindicato

(uma figura de feacute puacuteblica)

natildeo poderia difamar as

autoridades do seu proacuteprio

sindicato sem provas

14 Neij and Sunde

Kolmisoppi

(The Pirate

Bay) v

Sweden

SIM Direitos autorais liberdade de

expressatildeo e informaccedilatildeo pirataria

online

Propriedade intelectual

15 Wypych v

Poland

SIM Proteccedilatildeo a vida privada e familiar

privacidade dados pessoais exposiccedilatildeo

agrave crimes reduccedilatildeo da corrupccedilatildeo

interesse puacuteblico

Interesse puacuteblico

16 Feregravet v

Beacutelgica

SIM Liberdade de expressatildeo discurso

poliacutetico xenofobia discriminaccedilatildeo

propaganda eleitoral

Proibiccedilatildeo de discurso de

oacutedio

17 Perrin v UK SIM Condenaccedilatildeo criminal proteccedilatildeo de

valores morais jurisdiccedilatildeo

Proteccedilatildeo aos menores

18 Karttunen v

Finland

SIM Discurso artiacutestico discuso poliacutetico

liberdade de expressatildeo pornografia

infantil valores morais

Proteccedilatildeo aos menores

19 Jankovskis v

Lithuania

SIM Direito agrave informaccedilatildeo acesso agrave

internet direito agrave educaccedilatildeo

regulamentos penitenciaacuterios proibiccedilatildeo

de discriminaccedilatildeo liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

20 Wegrzynowski

and

Smolczewski

v Poland

SIM Liberdade de expressatildeo direito agrave

privacidade difamaccedilatildeo direito a

retificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

Departamento de Direito

TJUE CASO ASSUNTO PALAVRAS-

CHAVES

1 Linqvist Privacidade

2 eDate Advertising e o Privacidade

3 Scarlet Extended AS vs SABAM Direitos autorais

4 Sabam vs Netlog Direitos autorais

5 ITV Broadcasting e o vs Tvcatchup Direitos autorais

6 Svensson e o vs Retriever Sverige AB Direitos autorais

7 C More Entertainment AB vs Linus Sandberg Direitos autorais

8 UPC Telekabel Wien GmbH vs Constantin Film e o Direitos autorais

9 Public Relations Consultants Association Ltd vs

Newspaper Licensing Agency Ltd e o Direitos autorais

10 Gonzalez vs Google Espanha Direito ao esquecimento

11 Lrsquooreal vs EBay Comeacutercio eletrocircnico

12 Google vs Louis Vuitton Comeacutercio eletrocircnico

13 Rynair vs PR Aviation Comeacutercio eletrocircnico

14 Air Berlim vs Verbraucherzentrale Bundesverband e V Comeacutercio eletrocircnico

15 Content Services Ltda vs Bundesarbeitskammer Comeacutercio eletrocircnico

16 Portkabin Comeacutercio eletrocircnico

17 Pilkingtom Group Comeacutercio eletrocircnico

18 Weltimmo vs Nemzeti Comeacutercio eletrocircnico

Page 3: GARANTIA DO PLURALISMO E DA LIBERDADE EXPRESSÃO … · científica é investigar como são garantidos a liberdade de expressão e a privacidade na internet. A tese principal é que

Departamento de Direito

32 ndash Dimensotildees teoacutericas e praacuteticas da pesquisa

O trabalho desde o iniacutecio foi realizado com reuniotildees presenciais

quinzenais e com a leitura da bibliografia baacutesica da pesquisa Foi utilizada a lista de

casos do livro ldquoFreedom of expression and the Internetrdquo para a coleta dos julgados

pertinentes especificamente os abrangendo a liberdade de expressatildeo privacidade e

proteccedilatildeo de dados na Internet Aleacutem da a lista foi realizada pesquisa jurisprudencial no

proacuteprio site Corte Europeia de Direitos Humanos4 e do Tribunal de Justiccedila da Uniatildeo

Europeia5 onde as palavras chaves utilizadas foram ldquoliberdade expressatildeordquo

ldquoprivacidaderdquo e ldquointernetrdquo Nessa coleta a CEDH foi mais rica para a pesquisa pois a

maioria dos casos versando sobre internet no TJUE eram sobre comeacutercio eletrocircnico6

Com base nesses estudos foi possiacutevel concluir o que seraacute apresentado a

seguir

4 Resultados

41 Breve apontamento das bases legais da Corte Europeia de Direitos Humanos e

do Tribunal de Justiccedila Europeu

A Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH) tem a funccedilatildeo de garantir a

aplicaccedilatildeo da Convenccedilatildeo Europeia de Direitos Humanos Nenhum paiacutes eacute obrigado a

assinar a Convenccedilatildeo consequentemente tambeacutem natildeo precisam se submeter a Corte A

Convenccedilatildeo apenas se torna vinculante quando o paiacutes a assina Jaacute o Tribunal de Justiccedila

Europeu eacute o tribunal da Uniatildeo Europeia isto eacute dos paiacuteses que fazem parte do bloco

europeu A CEDH soacute aceitam recurso apoacutes estarem esgotados todas as possibilidades

internas enquanto o TJUE se pronuncia acerca de questotildees prejudicais com o objetivo

de unificar a interpretaccedilatildeo da legislaccedilatildeo da Uniatildeo Europeia

O artigo principal referente a nossa pesquisa que serviu de base para a

seleccedilatildeo dos casos foi o art 10 da Convenccedilatildeo

ldquo1 Qualquer pessoa tem direito agrave liberdade de expressatildeo Este direito

compreende a liberdade de opiniatildeo e a liberdade de receber ou de

transmitir informaccedilotildees ou ideias sem que possa haver ingerecircncia de

quaisquer autoridades puacuteblicas e sem consideraccedilotildees de fronteiras O

presente artigo natildeo impede que os Estados submetam as empresas de

radiodifusatildeo de cinematografia ou de televisatildeo a um regime de

autorizaccedilatildeo preacutevia

2 O exerciacutecio desta liberdades porquanto implica deveres e

responsabilidades pode ser submetido a certas formalidades condiccedilotildees

restriccedilotildees ou sanccedilotildees previstas pela lei que constituam providecircncias

necessaacuterias numa sociedade democraacutetica para a seguranccedila nacional a

integridade territorial ou a seguranccedila puacuteblica a defesa da ordem e a

4 httphudocechrcoeintengdocumentcollectionid2[GRANDCHAMBERCHAMBER] 5 httpcuriaeuropaeujurisrecherchejsflanguage=pt 6 Lrsquooreal vs EBay Google vs Louis Vuitton Rynair vs PR Aviation Air Berlim vs

Verbraucherzentrale Bundesverband e V Content Services Ltda vs Bundesarbeitskammer Portkabin

Pilkingtom Group Weltimmo vs Nemzeti

Departamento de Direito

prevenccedilatildeo do crime a proteccedilatildeo da sauacutede ou da moral a proteccedilatildeo da

honra ou dos direitos de outrem para impedir a divulgaccedilatildeo de

informaccedilotildees confidenciais ou para garantir a autoridade e a

imparcialidade do poder judicial ldquo

O artigo ao mesmo tempo em que garante a liberdade de expressatildeo de

opiniatildeo e de receber ou de transmitir informaccedilotildees tambeacutem a restringe em diversas

hipoacuteteses desde que estejam previstas por lei e sejam necessaacuterias numa sociedade

democraacutetica Pode-se notar que as hipoacuteteses satildeo bem amplas e subjetivas por isso a o

presente estudo procurou analisar exatamente como essas possibilidades de restriccedilotildees agrave

liberdade de expressatildeo na internet estatildeo sendo tratadas nos Tribunais Europeus se estaacute

sendo respeitado o pluralismo e a neutralidade da rede e caso natildeo esteja porque

ocorreu esta interferecircncia (se foi prevista por lei necessaacuteria numa sociedade

democraacutetica e proporcional)

42 Apresentaccedilatildeo dos casos da Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH)

Foram analisados 21 casos versando sobre a aplicaccedilatildeo do art 10 da

Convenccedilatildeo Dentre esses casos listados na tabela em apecircndice dos 20 apenas 47 natildeo

aplicaram a margem de apreciaccedilatildeo ou seja a Corte modificou totalmente o

entendimento nacional

Quando a Corte reconhece integralmente a decisatildeo nacional quer dizer

quer dizer que haacute uma ampla margem de apreciaccedilatildeo enquanto haacute a margem de

apreciaccedilatildeo parcial quando apenas daacute liberdade para uma determinada questatildeo Em todos

os casos vistos a Corte soacute deu margem de apreciaccedilatildeo quando a decisatildeo nacional atendeu

ao teste dos trecircs requisitos (previsibilidade legalidade e legitimidade) ou seja para a

Corte reconhecer a decisatildeo nacional ela deve no miacutenimo preencher esse teste

No julgamento do Pravoye Delo eShetekel v Ucracircnia a decisatildeo nacional

natildeo foi reconhecida porque natildeo atendeu ao primeiro requisito ldquoprevisatildeo legalrdquo porque a

7 Ahmet Yildrim v Turkey Pravoye Delo eShetekel v Ucracircnia Renaud v France Fatullaye v Azerbaijan

Aplicaccedilatildeo da margem de apreciaccedilatildeo

20 natildeo utilizaram 80 utilizaram total ou parcialmente

Departamento de Direito

legislaccedilatildeo nacional natildeo era clara explicita e acessiacutevel sobre os limites da liberdade de

expressatildeo na Internet O mesmo ocorreu em Ahmet Yildrim v Turkey em que as

autoridades nacionais bloquearam todos os sites do Google porque um deles violou uma

lei nacional A Corte entendeu que a decisatildeo nacional foi abusiva e desproporcional

uma vez que a intervenccedilatildeo natildeo era legalmente prevista Bem como no caso Max Mosley

v United Kingdom a margem de apreciaccedilatildeo deixou de ser aplicada totalmente porque o

Estado-Membro natildeo respeitou o consenso da maioria dos paiacuteses europeus sobre o tema

em pauta Por isso a Corte natildeo reconheceu a obrigaccedilatildeo de uma lei no Reino Unido que

exigisse a preacute-notificaccedilatildeo quando o conteuacutedo que iria ser pulicado pudesse ferir a

privacidade de algum cidadatildeo A Corte reconheceu que havia no art 10 a possibilidade

de haver restriccedilatildeo mas como apenas a minoria dos Estados-Membros possuem uma lei

nesse sentido foi dado margem de apreciaccedilatildeo ao Estado para escolherem o que era

melhor dentro da sua realidade social Essas decisotildees contribuem para o pluralismo

democraacutetico na internet posto que consideram uma violaccedilatildeo ao art 10 da Convenccedilatildeo a

restriccedilatildeo do acesso da internet sem um quadro juriacutedico rigoroso

Jaacute nos casos Renaud v France e Fatullaye v Azerbaijan que versam sobre

difamaccedilotildees a figuras puacuteblicas a Corte natildeo reconheceu a decisatildeo nacional porque ela

natildeo atendia ao terceiro requisito isto eacute natildeo era uma medida necessaacuteria numa sociedade

democraacutetica Nesses julgados a Corte assegurou o discurso e ressaltou que a liberdade

de expressatildeo eacute mais ampla quando haacute interesse puacuteblico envolvido Afinal em uma

efetiva democracia o governo deve estar sujeito as criacuteticas da opiniatildeo puacuteblica

Desse modo pode-se concluir que todos os casos que natildeo aplicaram a

margem de apreciaccedilatildeo contribuiacuteram para assegurar o pluralismo democraacutetico online

Quanto aos casos em que foi aplicado a margem de apreciaccedilatildeo pode ser

percebido que a Corte Europeia de Direitos Humanos costuma restringir o discurso

quando haacute (a) discurso de oacutedio (b) menores envolvidos e (c) propriedade intelectual

bem como costuma ser favoraacutevel a liberdade de expressatildeo quando haacute (d) interesse

puacuteblico

A (a) proibiccedilatildeo de discursos de oacutedio8 eacute um direito constantemente

considerado superior a liberdade de expressatildeo uma vez que quando haacute discursos

xenoacutefobos discriminatoacuterios ou que incitam o terrorismo geralmente a liberdade de

expressatildeo eacute restringida

Outro direito limitador do discurso eacute a (b) proteccedilatildeo aos menores9 pois

frequentemente nos casos em que houve exposiccedilatildeo da privacidade do menor ou

exposiccedilatildeo de conteuacutedo natildeo indicado a menores de idade o conteuacutedo foi retirado da rede

O uacutenico caso analisado em que foi parcialmente protegida a liberdade de expressatildeo foi

no caso Movement Raelien Suisse v Switzerlan porque a Corte proibiu o movimento

poliacutetico-religioso de expor suas propagandas possivelmente incitadoras de pedofilia em

locais puacuteblicos mas permitiu a manutenccedilatildeo do seu site Assim foi assegurando o

pluralismo democraacutetico apenas na rede permitindo que a internet seja um espaccedilo para

livre associaccedilatildeo de ideias aleacutem de proteger em certa medida o menor uma vez que as

crenccedilas da religiatildeo natildeo seriam ldquojogadasrdquo a eles

8 Delfi AS v Estonia Feregravet v Beacutelgica 9 KU v Finland Aleksey Ovchinniko v Russia Karttunen v Finland e Perrin v UK

Departamento de Direito

O uacuteltimo criteacuterio de restriccedilatildeo ocorre quando a publicaccedilatildeo viola a (c)

propriedade intelectual10 Esse criteacuterio seraacute melhor abordado abaixo porque a maioria

dos casos envolvendo violaccedilatildeo a direitos autorais satildeo do Tribunal de Justiccedila

Por fim a Corte eacute mais favoraacutevel a liberdade de expressatildeo quando haacute (d)

interesse puacuteblico11 Pela anaacutelise do rol de possibilidades de restriccedilatildeo do art 10 pode ser

observado que o interesse puacuteblico eacute um conceito subjetivo jaacute que existem diversas

hipoacuteteses que podem se encaixar nele tais como seguranccedila nacional integridade

territorial prevenccedilatildeo de crimes e defesa da ordem Quando se trata da internet poreacutem a

maioria dos casos em que o interesse puacuteblico eacute citado dizem respeito majoritariamente

aos casos em que haacute divulgaccedilatildeo de informaccedilotildees confidenciais dados pessoais e

difamaccedilatildeo de figuras puacuteblicas Nesses casos normalmente eacute privilegiado e afirmado a

funccedilatildeo vital da internet de ldquowatch-dogrdquo (catildeo de guarda) puacuteblico uma vez que a internet

facilita a denuacutencia de poliacuteticos O Szima v Hungary foi o uacutenico caso analisado em que a

liberdade de expressatildeo foi restringida O Reclamante uma figura puacuteblica quis retirar

uma difamaccedilatildeo feita pelo presidente do seu sindicato sem mostrar nenhuma prova

Nesse caso como o presidente do sindicato tambeacutem era uma figura com ldquofeacute puacuteblicardquo

entendeu-se que ele natildeo tinha os mesmos direitos que um jornalista (que normalmente

mesmo na Internet pode divulgar informaccedilotildees mesmo quando natildeo haacute verificaccedilatildeo de

fonte)

Assim pode-se concluir que a margem de apreciaccedilatildeo vem sendo utilizada

quando a Corte percebe que o Estado-Membro eacute mais capaz de compreender sua

conjuntura social e a necessidade da medida de restriccedilatildeo da liberdade Apenas natildeo eacute

aplicada quando a Corte vecirc que a interferecircncia natildeo foi necessaacuteria numa sociedade

democraacutetica sendo abusiva e desproporcional Nesse sentido ainda que concretamente

a liberdade de expressatildeo seja restringida em prol de outro direito essas restriccedilotildees assim

como ocorre fora da internet atendem ao criteacuterio do teste de trecircs partes sendo portanto

previstas por lei legitimas e necessaacuterias numa sociedade democraacutetica

43 Apresentaccedilatildeo dos casos do Tribunal de Justiccedila da Uniatildeo Europeia (TJUE)

No TJUE foram analisados profundamente 3 casos sobre privacidade e 7

sobre direitos autorais conforme tabela em apecircndice Como a internet permite o acesso

raacutepido e global a diversas informaccedilotildees foi investigado os criteacuterios utilizados para a

retirada de um conteuacutedo da rede Vale lembrar que foi o Tribunal de Justiccedila que julgou

o caso mais famoso na internet - sobre ldquodireito ao esquecimentordquo12 - que permitiu o

Google ser condenado a indexar resultados quando determinadas palavras-chaves forem

digitadas no provedor de busca

Nos 3 casos13 versando sobre violaccedilatildeo a privacidade - dados pessoais e

informaccedilotildees da vida privada e da intimidade ndash foi permitido a retirada do conteuacutedo da

rede desde que natildeo houvesse o direito da populaccedilatildeo receber aquela informaccedilatildeo Assim

pode-se retirar da rede a informaccedilatildeo que a populaccedilatildeo quer receber ndash como aquela com

10 Ashby Donald and other v France Neij and Sunde Kolmisoppi (The Pirate Bay) v Sweden) 11 Pravoye Delo eShtekel v Ucracircnia Renaud v France Fatullayev v Azerbaijan Moviment Raelien Suisse v

Switzerland Wypych v Poland Times Newspaper Ltd v United Kingdom Ceyland v Turquia 12 Gonzalez v Google Espanha 13 Linqvist eDate Advertising e o e Gonzalez v Google Espanha

Departamento de Direito

intuito de satisfazer exclusivamente uma curiosidade ndash mas natildeo a que ela deve receber

Esse entendimento eacute compatiacutevel com a jurisprudecircncia do CEDH que eacute mais favoraacutevel a

manutenccedilatildeo do discurso quando eacute de interesse puacuteblico ou seja quando a populaccedilatildeo tem

o direito de acessar aquela informaccedilatildeo

431 Apresentaccedilatildeo dos casos envolvendo o conflito entre direitos autorais e o de

trocar informaccedilotildees

(i) Scarlet Extended AS v SABAM (2011) e Sabam v Netlog (2012)

A SABAM eacute uma sociedade que representa os autores compositores e

editores de obras musicais enquanto a Scarlet eacute um fornecedor de serviccedilos de acesso agrave

internet Como os clientes da SCARLET utilizam software onde era partilhado

conteuacutedo sem autorizaccedilatildeo e sem pagar nenhum direito autoral a SABAM aduz que ela

deveria ser responsaacutevel em fazer cessar as violaccedilotildees autorais cometidas diariamente por

seus usuaacuterios

O TJUE reconhece o direito dos autores requererem medidas inibitoacuterias para

impedir o compartilhamento das suas obras bem como o de prevenir as novas mesmo

que elas sejam feitas por terceiros utilizadores do serviccedilo Por outro lado o tribunal

ressalta tambeacutem que natildeo pode haver uma obrigaccedilatildeo geral de vigilacircncia excessivamente

onerosa que ocorreria quando esta despesa eacute (a) exclusivamente de uma empresa (b)

sobre a totalidade da sua clientela (c) ilimitada no tempo e (d) com caraacuteter preventivo

O TJUE entendeu portanto que esse seria o caso de uma vigilacircncia desproporcional

pois teria que haver a vigilacircncia preventiva de todos os dados relativos aos clientes da

recorrente violando (a) a liberdade de empresa e o (b) o direito agrave informaccedilatildeo Aleacutem

disso natildeo haveria como proteger os dados pessoais sem acarretar a proacutepria ineficiecircncia

da medida pois eles continuariam disponiacuteveis na rede

No segundo caso o TJUE aplicou o mesmo entendimento do deste acima

permitindo que a NETLOG - uma rede social - reproduzisse obras musicais sem

autorizaccedilatildeo por meio da publicaccedilatildeo de viacutedeos e muacutesicas nos perfis dos seus usuaacuterios

Entendeu que como o conteuacutedo jaacute estava amplamente acessiacutevel natildeo seria razoaacutevel uma

obrigaccedilatildeo de um sistema informaacutetico complexo oneroso e permanente para proteger os

direitos autoras Nesse caso prevaleceu a liberdade de empresa e o direito de receber ou

enviar informaccedilotildees mais do que a proteccedilatildeo de dados pessoais

(ii) ITV Broadcasting e o v Tvcatchup (2013) Svensson e o v Retriever Sverige AB

(2014) C More Entertainment AB v Linus Sandberg (2015) e UPC Telekabel Wien

GmbH v Constantin Film e o (2014)

O primeiro caso segue o entendimento14 que se algo jaacute estaacute amplamente

divulgado natildeo haacute puacuteblico novo Nesse sentido natildeo haacute empecilho para a retransmissatildeo

de um programa num site online pois natildeo haveria puacuteblico novo natildeo importando o fato

de haver caraacuteter lucrativo e concorrecircncia direta com o raacutedio difusor de origem

14 SGAE v Rafael Hoteles AS

Departamento de Direito

Na mesma linha foi decidido no segundo caso que natildeo constitui violaccedilatildeo a

direito autoral uma ldquohiperligaccedilatildeordquo remetendo a outro site sem o consentimento do

proacuteprio desde que seu conteuacutedo jaacute esteja livremente acessiacutevel online

No terceiro caso a L Sandberg criou ldquohiperligaccedilotildeesrdquo ao site da C Morre

Entertanmet um canal pago de televisatildeo que transmite jogos no seu site Essas

ldquohiperligaccedilotildeesrdquo possibilitavam contornar o sistema pago de acesso ou seja permitiram

o acesso gratuito ao site Foi decido em consonacircncia com os dois anteriores que como

o conteuacutedo era restrito (os usuaacuterios deveriam pagar para assistirem ao jogo) esse ato da

LB constituiacute violaccedilatildeo a propriedade intelectual

No uacuteltimo caso duas empresas de produccedilatildeo cinematograacutefica ajuizaram accedilatildeo

contra a UPC que disponibilizava online seus filmes sem autorizaccedilatildeo A decisatildeo fala

que apesar desse tipo de praacutetica ser amplamente feita online ela deve ser impedida ou

pelo menos de difiacutecil acesso Ressalta a importacircncia de continuar havendo

possibilidade de acessar legitimamente o conteuacutedo retirado Esse caso seguiu o

entendimento do citados anteriormente porque apesar de natildeo haver um puacuteblico novo a

retirada do conteuacutedo violador da propriedade intelectual natildeo seria excessivamente

onerosa complexa e permanente

(iii) Public Relations Consultants Association Ltd v Newspaper Licensing Agency Ltd

e o (2014)

Essa decisatildeo confirmou a legalidade de navegar livremente na internet sem

sem risco de violaccedilatildeo agrave propriedade intelectual do conteuacutedo do site Os autores dessa

accedilatildeo (NLA) questionam o chamado ldquocopyright brownsingrdquo (direitos autorais de

navegaccedilatildeo) que eacute uma praacutetica habitual da navegaccedilatildeo virtual Essa decisatildeo mostra como

os direitos na internet ainda podem ser fraacutegeis pois no Reino Unido a NLA conseguiu

ganhar os seus direitos autorais de navegaccedilatildeo

A PRCA eacute um associaccedilatildeo de profissionais de relaccedilotildees puacuteblicas que

utilizavam o serviccedilo de monitoramento de miacutedia prestado pelo grupo Meltwater uma

empresa que possibilitava o acompanhamento de relatoacuterios e notiacutecias de imprensa

publicados na internet enviando para seus clientes manchetes hiperlinks e artigos

enquanto a NLA eacute um organismo criado por editores de jornais do Reino Unido com o

objetivo de atribuir licenccedilas coletivas relativas ao conteuacutedo dos jornais A accedilatildeo foi

ajuizada no intuito de obrigar o PRCA a pagar aos detentores do direito autoral quando

o conteuacutedo relativo a eles aparecessem na tela do computador dos usuaacuterios e quando

tivessem salvos no disco riacutegido do computador o que eacute feito automaticamente Queriam

obrigar que para fornecer e receber o serviccedilo de monitoramento deveria ser primeiro

obtido uma autorizaccedilatildeo dos detentores dos direitos autorais A Diretiva 200129 poreacutem

permite coacutepias no ldquoecratilderdquo (monitor tela) do computador do usuaacuterio e no disco riacutegido do

computador utilizado para a navegaccedilatildeo desde que fossem temporaacuterias Nesse sentido o

TJUE decidiu

O artigo 5deg da Diretiva 200129CE do Parlamento Europeu e do Conselho de

22 de maio de 2001 relativa agrave harmonizaccedilatildeo de certos aspetos do direito de

autor e dos direitos conexos na sociedade da informaccedilatildeo deve ser interpretado

no sentido de que as coacutepias no ecratilde de um computador do utilizador e as

Departamento de Direito

coacutepias na memoacuteria de armazenamento temporaacuteria (memoacuteria laquocacheraquo) do

disco riacutegido desse computador efetuadas por um utilizador final durante a

consulta de um siacutetio Internet preenchem os requisitos segundo os quais essas

coacutepias devem ser temporaacuterias transitoacuterias ou episoacutedicas e constituir parte

integrante e essencial de um processo tecnoloacutegico bem como os requisitos

fixados no artigo 5deg ndeg 5 desta diretiva e podem por conseguinte ser

realizadas sem autorizaccedilatildeo dos titulares de direitos de autor

Essa decisatildeo foi uma grande conquista dos internautas pois

Sem essa decisatildeo [do TJUE] milhotildees de internautas europeus iriam infringir

uma lei todos os dias pelo simples ato de abrir o seu navegador aleacutem de deixar

uma lsquoporta abertarsquo para os editores de qualquer conteuacutedo na internet

reivindicarem direitos autorais sempre que uma paacutegina da web eacute vista15

Com base nesses julgados percebe-se que o TJUE ressaltou a importacircncia

de analisar se o conteuacutedo retirado (a) ainda poderaacute ser conseguido legalmente (b) se a

populaccedilatildeo tem o direito de recebe-la e (c) se haacute puacuteblico novo ou ela jaacute estava

amplamente acessiacutevel Aleacutem disso a medida para retirar a informaccedilatildeo natildeo pode ser (d)

excessivamente onerosa desproporcional e eterna

5 Conclusatildeo

Foi visto portanto que a CEDH aplicou a margem de apreciaccedilatildeo em 80

dos casos analisados Nessa anaacutelise pode-se concluir que tanto as decisotildees aplicando a

margem de apreciaccedilatildeo quanto as que natildeo a utilizaram respeitaram o teste de trecircs partes

da Corte bem como contribuiacuteram para garantir o pluralismo democraacutetico na internet

Quanto ao TJUE foram analisados 18 casos os quais 8 regulavam o

comeacutercio virtual e 10 sobre a retirada de um conteuacutedo paacutegina ou informaccedilatildeo da rede

Com base nessas decisotildees percebeu-se que o TJUE natildeo considera relevante a

pluralidade de pontos de vistas para julgar os casos envolvendo a internet

6 Bibliografia

BENEDEK Wolfgang Benedek and Matthias C Kettermann Freedom of expression

and the internet Council of Europe Publising 2013

ECO Umberto Como se faz um tese 19 ed Lisboa Editora Perspectiva 2005

NEVES Marcelo Transconstitucionalismo 3 ed Satildeo Paulo Editora WMF Ltda 2013

15httpwwwmeltwatercomblogsanity-prevails-end-european-court-cjeu-buries-previous-uk-copyright-rulings

Departamento de Direito

CEDH CASO

HOUVE

MARGEM DE

APRECIACcedilAtildeO

ASSUNTO PALAVRAS-CHAVES DIREITO

PREPONDERANTE

1 Mosley v

United

kingdom

SIM Exigecircncia de uma lei nacional que

obrigasse a preacute-notificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

2 Ahmet Yildrim

v Turkey

NAtildeO Bloqueio total de um site restriccedilatildeo ao

acesso filtragem

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

3 Delfi v

Estonia

SIM Privacidade discurso de oacutedio

comentaacuterios discriminatoacuterios

responsabilidade do servidor

Proibiccedilatildeo de discursos de

oacutedio

4 Pravoye Delo

eShetekel v

Ucracircnia

NAtildeO Restriccedilatildeo agrave liberdade jornaliacutestica

republicaccedilatildeo de informaccedilotildees com o

conteuacutedo natildeo verificado

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

5 KU v

Finland

SIM Direito agrave vida privada proteccedilatildeo ao

menor anonimato

Privacidade do menor

6 Times

Newspaper Ltd

v United

Kingdom

SIM Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade

Jornalismo responsaacutevel

exatidatildeo de informaccedilatildeo

histoacuterica

7 Aleksey

Ovchinniko v

Russia

SIM

Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade informaccedilotildees privadas

discurso poliacutetico interesse puacuteblico

Proteccedilatildeo aos menores

8 Ceyland v

Turquia

NAtildeO Discurso poliacutetico incitaccedilatildeo ao

terrorismo liacuteder sindical prevenccedilatildeo

ao terrorismo liberdade de expressatildeo

Liberdade de expressatildeo

9 Renaud v

France

NAtildeO Discurso poliacutetico difamaccedilatildeo de figura

puacuteblica interesse puacuteblico liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

10 Ashby Donald

and other v

France

SIM Direito autorais liberdade de

expressatildeo comercial

Propriedade intelectual

11 Fatullaye v

Azerbaijan

NAtildeO Discurso poliacutetico liberdade

jornaliacutestica presunccedilatildeo de inocecircncia do

Reacuteu difamaccedilatildeo

Interesse puacuteblico

12 Movement

Raelien Suisse

v Switzerland

SIM Ordem puacuteblica discurso poliacutetico

ofensas sexuais livre associaccedilatildeo

Ordem puacuteblica

Departamento de Direito

13 Szima v

Hungary

SIM Difamaccedilatildeo agrave administraccedilatildeo puacuteblica

discurso poliacutetico

Presidente do sindicato

(uma figura de feacute puacuteblica)

natildeo poderia difamar as

autoridades do seu proacuteprio

sindicato sem provas

14 Neij and Sunde

Kolmisoppi

(The Pirate

Bay) v

Sweden

SIM Direitos autorais liberdade de

expressatildeo e informaccedilatildeo pirataria

online

Propriedade intelectual

15 Wypych v

Poland

SIM Proteccedilatildeo a vida privada e familiar

privacidade dados pessoais exposiccedilatildeo

agrave crimes reduccedilatildeo da corrupccedilatildeo

interesse puacuteblico

Interesse puacuteblico

16 Feregravet v

Beacutelgica

SIM Liberdade de expressatildeo discurso

poliacutetico xenofobia discriminaccedilatildeo

propaganda eleitoral

Proibiccedilatildeo de discurso de

oacutedio

17 Perrin v UK SIM Condenaccedilatildeo criminal proteccedilatildeo de

valores morais jurisdiccedilatildeo

Proteccedilatildeo aos menores

18 Karttunen v

Finland

SIM Discurso artiacutestico discuso poliacutetico

liberdade de expressatildeo pornografia

infantil valores morais

Proteccedilatildeo aos menores

19 Jankovskis v

Lithuania

SIM Direito agrave informaccedilatildeo acesso agrave

internet direito agrave educaccedilatildeo

regulamentos penitenciaacuterios proibiccedilatildeo

de discriminaccedilatildeo liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

20 Wegrzynowski

and

Smolczewski

v Poland

SIM Liberdade de expressatildeo direito agrave

privacidade difamaccedilatildeo direito a

retificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

Departamento de Direito

TJUE CASO ASSUNTO PALAVRAS-

CHAVES

1 Linqvist Privacidade

2 eDate Advertising e o Privacidade

3 Scarlet Extended AS vs SABAM Direitos autorais

4 Sabam vs Netlog Direitos autorais

5 ITV Broadcasting e o vs Tvcatchup Direitos autorais

6 Svensson e o vs Retriever Sverige AB Direitos autorais

7 C More Entertainment AB vs Linus Sandberg Direitos autorais

8 UPC Telekabel Wien GmbH vs Constantin Film e o Direitos autorais

9 Public Relations Consultants Association Ltd vs

Newspaper Licensing Agency Ltd e o Direitos autorais

10 Gonzalez vs Google Espanha Direito ao esquecimento

11 Lrsquooreal vs EBay Comeacutercio eletrocircnico

12 Google vs Louis Vuitton Comeacutercio eletrocircnico

13 Rynair vs PR Aviation Comeacutercio eletrocircnico

14 Air Berlim vs Verbraucherzentrale Bundesverband e V Comeacutercio eletrocircnico

15 Content Services Ltda vs Bundesarbeitskammer Comeacutercio eletrocircnico

16 Portkabin Comeacutercio eletrocircnico

17 Pilkingtom Group Comeacutercio eletrocircnico

18 Weltimmo vs Nemzeti Comeacutercio eletrocircnico

Page 4: GARANTIA DO PLURALISMO E DA LIBERDADE EXPRESSÃO … · científica é investigar como são garantidos a liberdade de expressão e a privacidade na internet. A tese principal é que

Departamento de Direito

prevenccedilatildeo do crime a proteccedilatildeo da sauacutede ou da moral a proteccedilatildeo da

honra ou dos direitos de outrem para impedir a divulgaccedilatildeo de

informaccedilotildees confidenciais ou para garantir a autoridade e a

imparcialidade do poder judicial ldquo

O artigo ao mesmo tempo em que garante a liberdade de expressatildeo de

opiniatildeo e de receber ou de transmitir informaccedilotildees tambeacutem a restringe em diversas

hipoacuteteses desde que estejam previstas por lei e sejam necessaacuterias numa sociedade

democraacutetica Pode-se notar que as hipoacuteteses satildeo bem amplas e subjetivas por isso a o

presente estudo procurou analisar exatamente como essas possibilidades de restriccedilotildees agrave

liberdade de expressatildeo na internet estatildeo sendo tratadas nos Tribunais Europeus se estaacute

sendo respeitado o pluralismo e a neutralidade da rede e caso natildeo esteja porque

ocorreu esta interferecircncia (se foi prevista por lei necessaacuteria numa sociedade

democraacutetica e proporcional)

42 Apresentaccedilatildeo dos casos da Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH)

Foram analisados 21 casos versando sobre a aplicaccedilatildeo do art 10 da

Convenccedilatildeo Dentre esses casos listados na tabela em apecircndice dos 20 apenas 47 natildeo

aplicaram a margem de apreciaccedilatildeo ou seja a Corte modificou totalmente o

entendimento nacional

Quando a Corte reconhece integralmente a decisatildeo nacional quer dizer

quer dizer que haacute uma ampla margem de apreciaccedilatildeo enquanto haacute a margem de

apreciaccedilatildeo parcial quando apenas daacute liberdade para uma determinada questatildeo Em todos

os casos vistos a Corte soacute deu margem de apreciaccedilatildeo quando a decisatildeo nacional atendeu

ao teste dos trecircs requisitos (previsibilidade legalidade e legitimidade) ou seja para a

Corte reconhecer a decisatildeo nacional ela deve no miacutenimo preencher esse teste

No julgamento do Pravoye Delo eShetekel v Ucracircnia a decisatildeo nacional

natildeo foi reconhecida porque natildeo atendeu ao primeiro requisito ldquoprevisatildeo legalrdquo porque a

7 Ahmet Yildrim v Turkey Pravoye Delo eShetekel v Ucracircnia Renaud v France Fatullaye v Azerbaijan

Aplicaccedilatildeo da margem de apreciaccedilatildeo

20 natildeo utilizaram 80 utilizaram total ou parcialmente

Departamento de Direito

legislaccedilatildeo nacional natildeo era clara explicita e acessiacutevel sobre os limites da liberdade de

expressatildeo na Internet O mesmo ocorreu em Ahmet Yildrim v Turkey em que as

autoridades nacionais bloquearam todos os sites do Google porque um deles violou uma

lei nacional A Corte entendeu que a decisatildeo nacional foi abusiva e desproporcional

uma vez que a intervenccedilatildeo natildeo era legalmente prevista Bem como no caso Max Mosley

v United Kingdom a margem de apreciaccedilatildeo deixou de ser aplicada totalmente porque o

Estado-Membro natildeo respeitou o consenso da maioria dos paiacuteses europeus sobre o tema

em pauta Por isso a Corte natildeo reconheceu a obrigaccedilatildeo de uma lei no Reino Unido que

exigisse a preacute-notificaccedilatildeo quando o conteuacutedo que iria ser pulicado pudesse ferir a

privacidade de algum cidadatildeo A Corte reconheceu que havia no art 10 a possibilidade

de haver restriccedilatildeo mas como apenas a minoria dos Estados-Membros possuem uma lei

nesse sentido foi dado margem de apreciaccedilatildeo ao Estado para escolherem o que era

melhor dentro da sua realidade social Essas decisotildees contribuem para o pluralismo

democraacutetico na internet posto que consideram uma violaccedilatildeo ao art 10 da Convenccedilatildeo a

restriccedilatildeo do acesso da internet sem um quadro juriacutedico rigoroso

Jaacute nos casos Renaud v France e Fatullaye v Azerbaijan que versam sobre

difamaccedilotildees a figuras puacuteblicas a Corte natildeo reconheceu a decisatildeo nacional porque ela

natildeo atendia ao terceiro requisito isto eacute natildeo era uma medida necessaacuteria numa sociedade

democraacutetica Nesses julgados a Corte assegurou o discurso e ressaltou que a liberdade

de expressatildeo eacute mais ampla quando haacute interesse puacuteblico envolvido Afinal em uma

efetiva democracia o governo deve estar sujeito as criacuteticas da opiniatildeo puacuteblica

Desse modo pode-se concluir que todos os casos que natildeo aplicaram a

margem de apreciaccedilatildeo contribuiacuteram para assegurar o pluralismo democraacutetico online

Quanto aos casos em que foi aplicado a margem de apreciaccedilatildeo pode ser

percebido que a Corte Europeia de Direitos Humanos costuma restringir o discurso

quando haacute (a) discurso de oacutedio (b) menores envolvidos e (c) propriedade intelectual

bem como costuma ser favoraacutevel a liberdade de expressatildeo quando haacute (d) interesse

puacuteblico

A (a) proibiccedilatildeo de discursos de oacutedio8 eacute um direito constantemente

considerado superior a liberdade de expressatildeo uma vez que quando haacute discursos

xenoacutefobos discriminatoacuterios ou que incitam o terrorismo geralmente a liberdade de

expressatildeo eacute restringida

Outro direito limitador do discurso eacute a (b) proteccedilatildeo aos menores9 pois

frequentemente nos casos em que houve exposiccedilatildeo da privacidade do menor ou

exposiccedilatildeo de conteuacutedo natildeo indicado a menores de idade o conteuacutedo foi retirado da rede

O uacutenico caso analisado em que foi parcialmente protegida a liberdade de expressatildeo foi

no caso Movement Raelien Suisse v Switzerlan porque a Corte proibiu o movimento

poliacutetico-religioso de expor suas propagandas possivelmente incitadoras de pedofilia em

locais puacuteblicos mas permitiu a manutenccedilatildeo do seu site Assim foi assegurando o

pluralismo democraacutetico apenas na rede permitindo que a internet seja um espaccedilo para

livre associaccedilatildeo de ideias aleacutem de proteger em certa medida o menor uma vez que as

crenccedilas da religiatildeo natildeo seriam ldquojogadasrdquo a eles

8 Delfi AS v Estonia Feregravet v Beacutelgica 9 KU v Finland Aleksey Ovchinniko v Russia Karttunen v Finland e Perrin v UK

Departamento de Direito

O uacuteltimo criteacuterio de restriccedilatildeo ocorre quando a publicaccedilatildeo viola a (c)

propriedade intelectual10 Esse criteacuterio seraacute melhor abordado abaixo porque a maioria

dos casos envolvendo violaccedilatildeo a direitos autorais satildeo do Tribunal de Justiccedila

Por fim a Corte eacute mais favoraacutevel a liberdade de expressatildeo quando haacute (d)

interesse puacuteblico11 Pela anaacutelise do rol de possibilidades de restriccedilatildeo do art 10 pode ser

observado que o interesse puacuteblico eacute um conceito subjetivo jaacute que existem diversas

hipoacuteteses que podem se encaixar nele tais como seguranccedila nacional integridade

territorial prevenccedilatildeo de crimes e defesa da ordem Quando se trata da internet poreacutem a

maioria dos casos em que o interesse puacuteblico eacute citado dizem respeito majoritariamente

aos casos em que haacute divulgaccedilatildeo de informaccedilotildees confidenciais dados pessoais e

difamaccedilatildeo de figuras puacuteblicas Nesses casos normalmente eacute privilegiado e afirmado a

funccedilatildeo vital da internet de ldquowatch-dogrdquo (catildeo de guarda) puacuteblico uma vez que a internet

facilita a denuacutencia de poliacuteticos O Szima v Hungary foi o uacutenico caso analisado em que a

liberdade de expressatildeo foi restringida O Reclamante uma figura puacuteblica quis retirar

uma difamaccedilatildeo feita pelo presidente do seu sindicato sem mostrar nenhuma prova

Nesse caso como o presidente do sindicato tambeacutem era uma figura com ldquofeacute puacuteblicardquo

entendeu-se que ele natildeo tinha os mesmos direitos que um jornalista (que normalmente

mesmo na Internet pode divulgar informaccedilotildees mesmo quando natildeo haacute verificaccedilatildeo de

fonte)

Assim pode-se concluir que a margem de apreciaccedilatildeo vem sendo utilizada

quando a Corte percebe que o Estado-Membro eacute mais capaz de compreender sua

conjuntura social e a necessidade da medida de restriccedilatildeo da liberdade Apenas natildeo eacute

aplicada quando a Corte vecirc que a interferecircncia natildeo foi necessaacuteria numa sociedade

democraacutetica sendo abusiva e desproporcional Nesse sentido ainda que concretamente

a liberdade de expressatildeo seja restringida em prol de outro direito essas restriccedilotildees assim

como ocorre fora da internet atendem ao criteacuterio do teste de trecircs partes sendo portanto

previstas por lei legitimas e necessaacuterias numa sociedade democraacutetica

43 Apresentaccedilatildeo dos casos do Tribunal de Justiccedila da Uniatildeo Europeia (TJUE)

No TJUE foram analisados profundamente 3 casos sobre privacidade e 7

sobre direitos autorais conforme tabela em apecircndice Como a internet permite o acesso

raacutepido e global a diversas informaccedilotildees foi investigado os criteacuterios utilizados para a

retirada de um conteuacutedo da rede Vale lembrar que foi o Tribunal de Justiccedila que julgou

o caso mais famoso na internet - sobre ldquodireito ao esquecimentordquo12 - que permitiu o

Google ser condenado a indexar resultados quando determinadas palavras-chaves forem

digitadas no provedor de busca

Nos 3 casos13 versando sobre violaccedilatildeo a privacidade - dados pessoais e

informaccedilotildees da vida privada e da intimidade ndash foi permitido a retirada do conteuacutedo da

rede desde que natildeo houvesse o direito da populaccedilatildeo receber aquela informaccedilatildeo Assim

pode-se retirar da rede a informaccedilatildeo que a populaccedilatildeo quer receber ndash como aquela com

10 Ashby Donald and other v France Neij and Sunde Kolmisoppi (The Pirate Bay) v Sweden) 11 Pravoye Delo eShtekel v Ucracircnia Renaud v France Fatullayev v Azerbaijan Moviment Raelien Suisse v

Switzerland Wypych v Poland Times Newspaper Ltd v United Kingdom Ceyland v Turquia 12 Gonzalez v Google Espanha 13 Linqvist eDate Advertising e o e Gonzalez v Google Espanha

Departamento de Direito

intuito de satisfazer exclusivamente uma curiosidade ndash mas natildeo a que ela deve receber

Esse entendimento eacute compatiacutevel com a jurisprudecircncia do CEDH que eacute mais favoraacutevel a

manutenccedilatildeo do discurso quando eacute de interesse puacuteblico ou seja quando a populaccedilatildeo tem

o direito de acessar aquela informaccedilatildeo

431 Apresentaccedilatildeo dos casos envolvendo o conflito entre direitos autorais e o de

trocar informaccedilotildees

(i) Scarlet Extended AS v SABAM (2011) e Sabam v Netlog (2012)

A SABAM eacute uma sociedade que representa os autores compositores e

editores de obras musicais enquanto a Scarlet eacute um fornecedor de serviccedilos de acesso agrave

internet Como os clientes da SCARLET utilizam software onde era partilhado

conteuacutedo sem autorizaccedilatildeo e sem pagar nenhum direito autoral a SABAM aduz que ela

deveria ser responsaacutevel em fazer cessar as violaccedilotildees autorais cometidas diariamente por

seus usuaacuterios

O TJUE reconhece o direito dos autores requererem medidas inibitoacuterias para

impedir o compartilhamento das suas obras bem como o de prevenir as novas mesmo

que elas sejam feitas por terceiros utilizadores do serviccedilo Por outro lado o tribunal

ressalta tambeacutem que natildeo pode haver uma obrigaccedilatildeo geral de vigilacircncia excessivamente

onerosa que ocorreria quando esta despesa eacute (a) exclusivamente de uma empresa (b)

sobre a totalidade da sua clientela (c) ilimitada no tempo e (d) com caraacuteter preventivo

O TJUE entendeu portanto que esse seria o caso de uma vigilacircncia desproporcional

pois teria que haver a vigilacircncia preventiva de todos os dados relativos aos clientes da

recorrente violando (a) a liberdade de empresa e o (b) o direito agrave informaccedilatildeo Aleacutem

disso natildeo haveria como proteger os dados pessoais sem acarretar a proacutepria ineficiecircncia

da medida pois eles continuariam disponiacuteveis na rede

No segundo caso o TJUE aplicou o mesmo entendimento do deste acima

permitindo que a NETLOG - uma rede social - reproduzisse obras musicais sem

autorizaccedilatildeo por meio da publicaccedilatildeo de viacutedeos e muacutesicas nos perfis dos seus usuaacuterios

Entendeu que como o conteuacutedo jaacute estava amplamente acessiacutevel natildeo seria razoaacutevel uma

obrigaccedilatildeo de um sistema informaacutetico complexo oneroso e permanente para proteger os

direitos autoras Nesse caso prevaleceu a liberdade de empresa e o direito de receber ou

enviar informaccedilotildees mais do que a proteccedilatildeo de dados pessoais

(ii) ITV Broadcasting e o v Tvcatchup (2013) Svensson e o v Retriever Sverige AB

(2014) C More Entertainment AB v Linus Sandberg (2015) e UPC Telekabel Wien

GmbH v Constantin Film e o (2014)

O primeiro caso segue o entendimento14 que se algo jaacute estaacute amplamente

divulgado natildeo haacute puacuteblico novo Nesse sentido natildeo haacute empecilho para a retransmissatildeo

de um programa num site online pois natildeo haveria puacuteblico novo natildeo importando o fato

de haver caraacuteter lucrativo e concorrecircncia direta com o raacutedio difusor de origem

14 SGAE v Rafael Hoteles AS

Departamento de Direito

Na mesma linha foi decidido no segundo caso que natildeo constitui violaccedilatildeo a

direito autoral uma ldquohiperligaccedilatildeordquo remetendo a outro site sem o consentimento do

proacuteprio desde que seu conteuacutedo jaacute esteja livremente acessiacutevel online

No terceiro caso a L Sandberg criou ldquohiperligaccedilotildeesrdquo ao site da C Morre

Entertanmet um canal pago de televisatildeo que transmite jogos no seu site Essas

ldquohiperligaccedilotildeesrdquo possibilitavam contornar o sistema pago de acesso ou seja permitiram

o acesso gratuito ao site Foi decido em consonacircncia com os dois anteriores que como

o conteuacutedo era restrito (os usuaacuterios deveriam pagar para assistirem ao jogo) esse ato da

LB constituiacute violaccedilatildeo a propriedade intelectual

No uacuteltimo caso duas empresas de produccedilatildeo cinematograacutefica ajuizaram accedilatildeo

contra a UPC que disponibilizava online seus filmes sem autorizaccedilatildeo A decisatildeo fala

que apesar desse tipo de praacutetica ser amplamente feita online ela deve ser impedida ou

pelo menos de difiacutecil acesso Ressalta a importacircncia de continuar havendo

possibilidade de acessar legitimamente o conteuacutedo retirado Esse caso seguiu o

entendimento do citados anteriormente porque apesar de natildeo haver um puacuteblico novo a

retirada do conteuacutedo violador da propriedade intelectual natildeo seria excessivamente

onerosa complexa e permanente

(iii) Public Relations Consultants Association Ltd v Newspaper Licensing Agency Ltd

e o (2014)

Essa decisatildeo confirmou a legalidade de navegar livremente na internet sem

sem risco de violaccedilatildeo agrave propriedade intelectual do conteuacutedo do site Os autores dessa

accedilatildeo (NLA) questionam o chamado ldquocopyright brownsingrdquo (direitos autorais de

navegaccedilatildeo) que eacute uma praacutetica habitual da navegaccedilatildeo virtual Essa decisatildeo mostra como

os direitos na internet ainda podem ser fraacutegeis pois no Reino Unido a NLA conseguiu

ganhar os seus direitos autorais de navegaccedilatildeo

A PRCA eacute um associaccedilatildeo de profissionais de relaccedilotildees puacuteblicas que

utilizavam o serviccedilo de monitoramento de miacutedia prestado pelo grupo Meltwater uma

empresa que possibilitava o acompanhamento de relatoacuterios e notiacutecias de imprensa

publicados na internet enviando para seus clientes manchetes hiperlinks e artigos

enquanto a NLA eacute um organismo criado por editores de jornais do Reino Unido com o

objetivo de atribuir licenccedilas coletivas relativas ao conteuacutedo dos jornais A accedilatildeo foi

ajuizada no intuito de obrigar o PRCA a pagar aos detentores do direito autoral quando

o conteuacutedo relativo a eles aparecessem na tela do computador dos usuaacuterios e quando

tivessem salvos no disco riacutegido do computador o que eacute feito automaticamente Queriam

obrigar que para fornecer e receber o serviccedilo de monitoramento deveria ser primeiro

obtido uma autorizaccedilatildeo dos detentores dos direitos autorais A Diretiva 200129 poreacutem

permite coacutepias no ldquoecratilderdquo (monitor tela) do computador do usuaacuterio e no disco riacutegido do

computador utilizado para a navegaccedilatildeo desde que fossem temporaacuterias Nesse sentido o

TJUE decidiu

O artigo 5deg da Diretiva 200129CE do Parlamento Europeu e do Conselho de

22 de maio de 2001 relativa agrave harmonizaccedilatildeo de certos aspetos do direito de

autor e dos direitos conexos na sociedade da informaccedilatildeo deve ser interpretado

no sentido de que as coacutepias no ecratilde de um computador do utilizador e as

Departamento de Direito

coacutepias na memoacuteria de armazenamento temporaacuteria (memoacuteria laquocacheraquo) do

disco riacutegido desse computador efetuadas por um utilizador final durante a

consulta de um siacutetio Internet preenchem os requisitos segundo os quais essas

coacutepias devem ser temporaacuterias transitoacuterias ou episoacutedicas e constituir parte

integrante e essencial de um processo tecnoloacutegico bem como os requisitos

fixados no artigo 5deg ndeg 5 desta diretiva e podem por conseguinte ser

realizadas sem autorizaccedilatildeo dos titulares de direitos de autor

Essa decisatildeo foi uma grande conquista dos internautas pois

Sem essa decisatildeo [do TJUE] milhotildees de internautas europeus iriam infringir

uma lei todos os dias pelo simples ato de abrir o seu navegador aleacutem de deixar

uma lsquoporta abertarsquo para os editores de qualquer conteuacutedo na internet

reivindicarem direitos autorais sempre que uma paacutegina da web eacute vista15

Com base nesses julgados percebe-se que o TJUE ressaltou a importacircncia

de analisar se o conteuacutedo retirado (a) ainda poderaacute ser conseguido legalmente (b) se a

populaccedilatildeo tem o direito de recebe-la e (c) se haacute puacuteblico novo ou ela jaacute estava

amplamente acessiacutevel Aleacutem disso a medida para retirar a informaccedilatildeo natildeo pode ser (d)

excessivamente onerosa desproporcional e eterna

5 Conclusatildeo

Foi visto portanto que a CEDH aplicou a margem de apreciaccedilatildeo em 80

dos casos analisados Nessa anaacutelise pode-se concluir que tanto as decisotildees aplicando a

margem de apreciaccedilatildeo quanto as que natildeo a utilizaram respeitaram o teste de trecircs partes

da Corte bem como contribuiacuteram para garantir o pluralismo democraacutetico na internet

Quanto ao TJUE foram analisados 18 casos os quais 8 regulavam o

comeacutercio virtual e 10 sobre a retirada de um conteuacutedo paacutegina ou informaccedilatildeo da rede

Com base nessas decisotildees percebeu-se que o TJUE natildeo considera relevante a

pluralidade de pontos de vistas para julgar os casos envolvendo a internet

6 Bibliografia

BENEDEK Wolfgang Benedek and Matthias C Kettermann Freedom of expression

and the internet Council of Europe Publising 2013

ECO Umberto Como se faz um tese 19 ed Lisboa Editora Perspectiva 2005

NEVES Marcelo Transconstitucionalismo 3 ed Satildeo Paulo Editora WMF Ltda 2013

15httpwwwmeltwatercomblogsanity-prevails-end-european-court-cjeu-buries-previous-uk-copyright-rulings

Departamento de Direito

CEDH CASO

HOUVE

MARGEM DE

APRECIACcedilAtildeO

ASSUNTO PALAVRAS-CHAVES DIREITO

PREPONDERANTE

1 Mosley v

United

kingdom

SIM Exigecircncia de uma lei nacional que

obrigasse a preacute-notificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

2 Ahmet Yildrim

v Turkey

NAtildeO Bloqueio total de um site restriccedilatildeo ao

acesso filtragem

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

3 Delfi v

Estonia

SIM Privacidade discurso de oacutedio

comentaacuterios discriminatoacuterios

responsabilidade do servidor

Proibiccedilatildeo de discursos de

oacutedio

4 Pravoye Delo

eShetekel v

Ucracircnia

NAtildeO Restriccedilatildeo agrave liberdade jornaliacutestica

republicaccedilatildeo de informaccedilotildees com o

conteuacutedo natildeo verificado

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

5 KU v

Finland

SIM Direito agrave vida privada proteccedilatildeo ao

menor anonimato

Privacidade do menor

6 Times

Newspaper Ltd

v United

Kingdom

SIM Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade

Jornalismo responsaacutevel

exatidatildeo de informaccedilatildeo

histoacuterica

7 Aleksey

Ovchinniko v

Russia

SIM

Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade informaccedilotildees privadas

discurso poliacutetico interesse puacuteblico

Proteccedilatildeo aos menores

8 Ceyland v

Turquia

NAtildeO Discurso poliacutetico incitaccedilatildeo ao

terrorismo liacuteder sindical prevenccedilatildeo

ao terrorismo liberdade de expressatildeo

Liberdade de expressatildeo

9 Renaud v

France

NAtildeO Discurso poliacutetico difamaccedilatildeo de figura

puacuteblica interesse puacuteblico liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

10 Ashby Donald

and other v

France

SIM Direito autorais liberdade de

expressatildeo comercial

Propriedade intelectual

11 Fatullaye v

Azerbaijan

NAtildeO Discurso poliacutetico liberdade

jornaliacutestica presunccedilatildeo de inocecircncia do

Reacuteu difamaccedilatildeo

Interesse puacuteblico

12 Movement

Raelien Suisse

v Switzerland

SIM Ordem puacuteblica discurso poliacutetico

ofensas sexuais livre associaccedilatildeo

Ordem puacuteblica

Departamento de Direito

13 Szima v

Hungary

SIM Difamaccedilatildeo agrave administraccedilatildeo puacuteblica

discurso poliacutetico

Presidente do sindicato

(uma figura de feacute puacuteblica)

natildeo poderia difamar as

autoridades do seu proacuteprio

sindicato sem provas

14 Neij and Sunde

Kolmisoppi

(The Pirate

Bay) v

Sweden

SIM Direitos autorais liberdade de

expressatildeo e informaccedilatildeo pirataria

online

Propriedade intelectual

15 Wypych v

Poland

SIM Proteccedilatildeo a vida privada e familiar

privacidade dados pessoais exposiccedilatildeo

agrave crimes reduccedilatildeo da corrupccedilatildeo

interesse puacuteblico

Interesse puacuteblico

16 Feregravet v

Beacutelgica

SIM Liberdade de expressatildeo discurso

poliacutetico xenofobia discriminaccedilatildeo

propaganda eleitoral

Proibiccedilatildeo de discurso de

oacutedio

17 Perrin v UK SIM Condenaccedilatildeo criminal proteccedilatildeo de

valores morais jurisdiccedilatildeo

Proteccedilatildeo aos menores

18 Karttunen v

Finland

SIM Discurso artiacutestico discuso poliacutetico

liberdade de expressatildeo pornografia

infantil valores morais

Proteccedilatildeo aos menores

19 Jankovskis v

Lithuania

SIM Direito agrave informaccedilatildeo acesso agrave

internet direito agrave educaccedilatildeo

regulamentos penitenciaacuterios proibiccedilatildeo

de discriminaccedilatildeo liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

20 Wegrzynowski

and

Smolczewski

v Poland

SIM Liberdade de expressatildeo direito agrave

privacidade difamaccedilatildeo direito a

retificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

Departamento de Direito

TJUE CASO ASSUNTO PALAVRAS-

CHAVES

1 Linqvist Privacidade

2 eDate Advertising e o Privacidade

3 Scarlet Extended AS vs SABAM Direitos autorais

4 Sabam vs Netlog Direitos autorais

5 ITV Broadcasting e o vs Tvcatchup Direitos autorais

6 Svensson e o vs Retriever Sverige AB Direitos autorais

7 C More Entertainment AB vs Linus Sandberg Direitos autorais

8 UPC Telekabel Wien GmbH vs Constantin Film e o Direitos autorais

9 Public Relations Consultants Association Ltd vs

Newspaper Licensing Agency Ltd e o Direitos autorais

10 Gonzalez vs Google Espanha Direito ao esquecimento

11 Lrsquooreal vs EBay Comeacutercio eletrocircnico

12 Google vs Louis Vuitton Comeacutercio eletrocircnico

13 Rynair vs PR Aviation Comeacutercio eletrocircnico

14 Air Berlim vs Verbraucherzentrale Bundesverband e V Comeacutercio eletrocircnico

15 Content Services Ltda vs Bundesarbeitskammer Comeacutercio eletrocircnico

16 Portkabin Comeacutercio eletrocircnico

17 Pilkingtom Group Comeacutercio eletrocircnico

18 Weltimmo vs Nemzeti Comeacutercio eletrocircnico

Page 5: GARANTIA DO PLURALISMO E DA LIBERDADE EXPRESSÃO … · científica é investigar como são garantidos a liberdade de expressão e a privacidade na internet. A tese principal é que

Departamento de Direito

legislaccedilatildeo nacional natildeo era clara explicita e acessiacutevel sobre os limites da liberdade de

expressatildeo na Internet O mesmo ocorreu em Ahmet Yildrim v Turkey em que as

autoridades nacionais bloquearam todos os sites do Google porque um deles violou uma

lei nacional A Corte entendeu que a decisatildeo nacional foi abusiva e desproporcional

uma vez que a intervenccedilatildeo natildeo era legalmente prevista Bem como no caso Max Mosley

v United Kingdom a margem de apreciaccedilatildeo deixou de ser aplicada totalmente porque o

Estado-Membro natildeo respeitou o consenso da maioria dos paiacuteses europeus sobre o tema

em pauta Por isso a Corte natildeo reconheceu a obrigaccedilatildeo de uma lei no Reino Unido que

exigisse a preacute-notificaccedilatildeo quando o conteuacutedo que iria ser pulicado pudesse ferir a

privacidade de algum cidadatildeo A Corte reconheceu que havia no art 10 a possibilidade

de haver restriccedilatildeo mas como apenas a minoria dos Estados-Membros possuem uma lei

nesse sentido foi dado margem de apreciaccedilatildeo ao Estado para escolherem o que era

melhor dentro da sua realidade social Essas decisotildees contribuem para o pluralismo

democraacutetico na internet posto que consideram uma violaccedilatildeo ao art 10 da Convenccedilatildeo a

restriccedilatildeo do acesso da internet sem um quadro juriacutedico rigoroso

Jaacute nos casos Renaud v France e Fatullaye v Azerbaijan que versam sobre

difamaccedilotildees a figuras puacuteblicas a Corte natildeo reconheceu a decisatildeo nacional porque ela

natildeo atendia ao terceiro requisito isto eacute natildeo era uma medida necessaacuteria numa sociedade

democraacutetica Nesses julgados a Corte assegurou o discurso e ressaltou que a liberdade

de expressatildeo eacute mais ampla quando haacute interesse puacuteblico envolvido Afinal em uma

efetiva democracia o governo deve estar sujeito as criacuteticas da opiniatildeo puacuteblica

Desse modo pode-se concluir que todos os casos que natildeo aplicaram a

margem de apreciaccedilatildeo contribuiacuteram para assegurar o pluralismo democraacutetico online

Quanto aos casos em que foi aplicado a margem de apreciaccedilatildeo pode ser

percebido que a Corte Europeia de Direitos Humanos costuma restringir o discurso

quando haacute (a) discurso de oacutedio (b) menores envolvidos e (c) propriedade intelectual

bem como costuma ser favoraacutevel a liberdade de expressatildeo quando haacute (d) interesse

puacuteblico

A (a) proibiccedilatildeo de discursos de oacutedio8 eacute um direito constantemente

considerado superior a liberdade de expressatildeo uma vez que quando haacute discursos

xenoacutefobos discriminatoacuterios ou que incitam o terrorismo geralmente a liberdade de

expressatildeo eacute restringida

Outro direito limitador do discurso eacute a (b) proteccedilatildeo aos menores9 pois

frequentemente nos casos em que houve exposiccedilatildeo da privacidade do menor ou

exposiccedilatildeo de conteuacutedo natildeo indicado a menores de idade o conteuacutedo foi retirado da rede

O uacutenico caso analisado em que foi parcialmente protegida a liberdade de expressatildeo foi

no caso Movement Raelien Suisse v Switzerlan porque a Corte proibiu o movimento

poliacutetico-religioso de expor suas propagandas possivelmente incitadoras de pedofilia em

locais puacuteblicos mas permitiu a manutenccedilatildeo do seu site Assim foi assegurando o

pluralismo democraacutetico apenas na rede permitindo que a internet seja um espaccedilo para

livre associaccedilatildeo de ideias aleacutem de proteger em certa medida o menor uma vez que as

crenccedilas da religiatildeo natildeo seriam ldquojogadasrdquo a eles

8 Delfi AS v Estonia Feregravet v Beacutelgica 9 KU v Finland Aleksey Ovchinniko v Russia Karttunen v Finland e Perrin v UK

Departamento de Direito

O uacuteltimo criteacuterio de restriccedilatildeo ocorre quando a publicaccedilatildeo viola a (c)

propriedade intelectual10 Esse criteacuterio seraacute melhor abordado abaixo porque a maioria

dos casos envolvendo violaccedilatildeo a direitos autorais satildeo do Tribunal de Justiccedila

Por fim a Corte eacute mais favoraacutevel a liberdade de expressatildeo quando haacute (d)

interesse puacuteblico11 Pela anaacutelise do rol de possibilidades de restriccedilatildeo do art 10 pode ser

observado que o interesse puacuteblico eacute um conceito subjetivo jaacute que existem diversas

hipoacuteteses que podem se encaixar nele tais como seguranccedila nacional integridade

territorial prevenccedilatildeo de crimes e defesa da ordem Quando se trata da internet poreacutem a

maioria dos casos em que o interesse puacuteblico eacute citado dizem respeito majoritariamente

aos casos em que haacute divulgaccedilatildeo de informaccedilotildees confidenciais dados pessoais e

difamaccedilatildeo de figuras puacuteblicas Nesses casos normalmente eacute privilegiado e afirmado a

funccedilatildeo vital da internet de ldquowatch-dogrdquo (catildeo de guarda) puacuteblico uma vez que a internet

facilita a denuacutencia de poliacuteticos O Szima v Hungary foi o uacutenico caso analisado em que a

liberdade de expressatildeo foi restringida O Reclamante uma figura puacuteblica quis retirar

uma difamaccedilatildeo feita pelo presidente do seu sindicato sem mostrar nenhuma prova

Nesse caso como o presidente do sindicato tambeacutem era uma figura com ldquofeacute puacuteblicardquo

entendeu-se que ele natildeo tinha os mesmos direitos que um jornalista (que normalmente

mesmo na Internet pode divulgar informaccedilotildees mesmo quando natildeo haacute verificaccedilatildeo de

fonte)

Assim pode-se concluir que a margem de apreciaccedilatildeo vem sendo utilizada

quando a Corte percebe que o Estado-Membro eacute mais capaz de compreender sua

conjuntura social e a necessidade da medida de restriccedilatildeo da liberdade Apenas natildeo eacute

aplicada quando a Corte vecirc que a interferecircncia natildeo foi necessaacuteria numa sociedade

democraacutetica sendo abusiva e desproporcional Nesse sentido ainda que concretamente

a liberdade de expressatildeo seja restringida em prol de outro direito essas restriccedilotildees assim

como ocorre fora da internet atendem ao criteacuterio do teste de trecircs partes sendo portanto

previstas por lei legitimas e necessaacuterias numa sociedade democraacutetica

43 Apresentaccedilatildeo dos casos do Tribunal de Justiccedila da Uniatildeo Europeia (TJUE)

No TJUE foram analisados profundamente 3 casos sobre privacidade e 7

sobre direitos autorais conforme tabela em apecircndice Como a internet permite o acesso

raacutepido e global a diversas informaccedilotildees foi investigado os criteacuterios utilizados para a

retirada de um conteuacutedo da rede Vale lembrar que foi o Tribunal de Justiccedila que julgou

o caso mais famoso na internet - sobre ldquodireito ao esquecimentordquo12 - que permitiu o

Google ser condenado a indexar resultados quando determinadas palavras-chaves forem

digitadas no provedor de busca

Nos 3 casos13 versando sobre violaccedilatildeo a privacidade - dados pessoais e

informaccedilotildees da vida privada e da intimidade ndash foi permitido a retirada do conteuacutedo da

rede desde que natildeo houvesse o direito da populaccedilatildeo receber aquela informaccedilatildeo Assim

pode-se retirar da rede a informaccedilatildeo que a populaccedilatildeo quer receber ndash como aquela com

10 Ashby Donald and other v France Neij and Sunde Kolmisoppi (The Pirate Bay) v Sweden) 11 Pravoye Delo eShtekel v Ucracircnia Renaud v France Fatullayev v Azerbaijan Moviment Raelien Suisse v

Switzerland Wypych v Poland Times Newspaper Ltd v United Kingdom Ceyland v Turquia 12 Gonzalez v Google Espanha 13 Linqvist eDate Advertising e o e Gonzalez v Google Espanha

Departamento de Direito

intuito de satisfazer exclusivamente uma curiosidade ndash mas natildeo a que ela deve receber

Esse entendimento eacute compatiacutevel com a jurisprudecircncia do CEDH que eacute mais favoraacutevel a

manutenccedilatildeo do discurso quando eacute de interesse puacuteblico ou seja quando a populaccedilatildeo tem

o direito de acessar aquela informaccedilatildeo

431 Apresentaccedilatildeo dos casos envolvendo o conflito entre direitos autorais e o de

trocar informaccedilotildees

(i) Scarlet Extended AS v SABAM (2011) e Sabam v Netlog (2012)

A SABAM eacute uma sociedade que representa os autores compositores e

editores de obras musicais enquanto a Scarlet eacute um fornecedor de serviccedilos de acesso agrave

internet Como os clientes da SCARLET utilizam software onde era partilhado

conteuacutedo sem autorizaccedilatildeo e sem pagar nenhum direito autoral a SABAM aduz que ela

deveria ser responsaacutevel em fazer cessar as violaccedilotildees autorais cometidas diariamente por

seus usuaacuterios

O TJUE reconhece o direito dos autores requererem medidas inibitoacuterias para

impedir o compartilhamento das suas obras bem como o de prevenir as novas mesmo

que elas sejam feitas por terceiros utilizadores do serviccedilo Por outro lado o tribunal

ressalta tambeacutem que natildeo pode haver uma obrigaccedilatildeo geral de vigilacircncia excessivamente

onerosa que ocorreria quando esta despesa eacute (a) exclusivamente de uma empresa (b)

sobre a totalidade da sua clientela (c) ilimitada no tempo e (d) com caraacuteter preventivo

O TJUE entendeu portanto que esse seria o caso de uma vigilacircncia desproporcional

pois teria que haver a vigilacircncia preventiva de todos os dados relativos aos clientes da

recorrente violando (a) a liberdade de empresa e o (b) o direito agrave informaccedilatildeo Aleacutem

disso natildeo haveria como proteger os dados pessoais sem acarretar a proacutepria ineficiecircncia

da medida pois eles continuariam disponiacuteveis na rede

No segundo caso o TJUE aplicou o mesmo entendimento do deste acima

permitindo que a NETLOG - uma rede social - reproduzisse obras musicais sem

autorizaccedilatildeo por meio da publicaccedilatildeo de viacutedeos e muacutesicas nos perfis dos seus usuaacuterios

Entendeu que como o conteuacutedo jaacute estava amplamente acessiacutevel natildeo seria razoaacutevel uma

obrigaccedilatildeo de um sistema informaacutetico complexo oneroso e permanente para proteger os

direitos autoras Nesse caso prevaleceu a liberdade de empresa e o direito de receber ou

enviar informaccedilotildees mais do que a proteccedilatildeo de dados pessoais

(ii) ITV Broadcasting e o v Tvcatchup (2013) Svensson e o v Retriever Sverige AB

(2014) C More Entertainment AB v Linus Sandberg (2015) e UPC Telekabel Wien

GmbH v Constantin Film e o (2014)

O primeiro caso segue o entendimento14 que se algo jaacute estaacute amplamente

divulgado natildeo haacute puacuteblico novo Nesse sentido natildeo haacute empecilho para a retransmissatildeo

de um programa num site online pois natildeo haveria puacuteblico novo natildeo importando o fato

de haver caraacuteter lucrativo e concorrecircncia direta com o raacutedio difusor de origem

14 SGAE v Rafael Hoteles AS

Departamento de Direito

Na mesma linha foi decidido no segundo caso que natildeo constitui violaccedilatildeo a

direito autoral uma ldquohiperligaccedilatildeordquo remetendo a outro site sem o consentimento do

proacuteprio desde que seu conteuacutedo jaacute esteja livremente acessiacutevel online

No terceiro caso a L Sandberg criou ldquohiperligaccedilotildeesrdquo ao site da C Morre

Entertanmet um canal pago de televisatildeo que transmite jogos no seu site Essas

ldquohiperligaccedilotildeesrdquo possibilitavam contornar o sistema pago de acesso ou seja permitiram

o acesso gratuito ao site Foi decido em consonacircncia com os dois anteriores que como

o conteuacutedo era restrito (os usuaacuterios deveriam pagar para assistirem ao jogo) esse ato da

LB constituiacute violaccedilatildeo a propriedade intelectual

No uacuteltimo caso duas empresas de produccedilatildeo cinematograacutefica ajuizaram accedilatildeo

contra a UPC que disponibilizava online seus filmes sem autorizaccedilatildeo A decisatildeo fala

que apesar desse tipo de praacutetica ser amplamente feita online ela deve ser impedida ou

pelo menos de difiacutecil acesso Ressalta a importacircncia de continuar havendo

possibilidade de acessar legitimamente o conteuacutedo retirado Esse caso seguiu o

entendimento do citados anteriormente porque apesar de natildeo haver um puacuteblico novo a

retirada do conteuacutedo violador da propriedade intelectual natildeo seria excessivamente

onerosa complexa e permanente

(iii) Public Relations Consultants Association Ltd v Newspaper Licensing Agency Ltd

e o (2014)

Essa decisatildeo confirmou a legalidade de navegar livremente na internet sem

sem risco de violaccedilatildeo agrave propriedade intelectual do conteuacutedo do site Os autores dessa

accedilatildeo (NLA) questionam o chamado ldquocopyright brownsingrdquo (direitos autorais de

navegaccedilatildeo) que eacute uma praacutetica habitual da navegaccedilatildeo virtual Essa decisatildeo mostra como

os direitos na internet ainda podem ser fraacutegeis pois no Reino Unido a NLA conseguiu

ganhar os seus direitos autorais de navegaccedilatildeo

A PRCA eacute um associaccedilatildeo de profissionais de relaccedilotildees puacuteblicas que

utilizavam o serviccedilo de monitoramento de miacutedia prestado pelo grupo Meltwater uma

empresa que possibilitava o acompanhamento de relatoacuterios e notiacutecias de imprensa

publicados na internet enviando para seus clientes manchetes hiperlinks e artigos

enquanto a NLA eacute um organismo criado por editores de jornais do Reino Unido com o

objetivo de atribuir licenccedilas coletivas relativas ao conteuacutedo dos jornais A accedilatildeo foi

ajuizada no intuito de obrigar o PRCA a pagar aos detentores do direito autoral quando

o conteuacutedo relativo a eles aparecessem na tela do computador dos usuaacuterios e quando

tivessem salvos no disco riacutegido do computador o que eacute feito automaticamente Queriam

obrigar que para fornecer e receber o serviccedilo de monitoramento deveria ser primeiro

obtido uma autorizaccedilatildeo dos detentores dos direitos autorais A Diretiva 200129 poreacutem

permite coacutepias no ldquoecratilderdquo (monitor tela) do computador do usuaacuterio e no disco riacutegido do

computador utilizado para a navegaccedilatildeo desde que fossem temporaacuterias Nesse sentido o

TJUE decidiu

O artigo 5deg da Diretiva 200129CE do Parlamento Europeu e do Conselho de

22 de maio de 2001 relativa agrave harmonizaccedilatildeo de certos aspetos do direito de

autor e dos direitos conexos na sociedade da informaccedilatildeo deve ser interpretado

no sentido de que as coacutepias no ecratilde de um computador do utilizador e as

Departamento de Direito

coacutepias na memoacuteria de armazenamento temporaacuteria (memoacuteria laquocacheraquo) do

disco riacutegido desse computador efetuadas por um utilizador final durante a

consulta de um siacutetio Internet preenchem os requisitos segundo os quais essas

coacutepias devem ser temporaacuterias transitoacuterias ou episoacutedicas e constituir parte

integrante e essencial de um processo tecnoloacutegico bem como os requisitos

fixados no artigo 5deg ndeg 5 desta diretiva e podem por conseguinte ser

realizadas sem autorizaccedilatildeo dos titulares de direitos de autor

Essa decisatildeo foi uma grande conquista dos internautas pois

Sem essa decisatildeo [do TJUE] milhotildees de internautas europeus iriam infringir

uma lei todos os dias pelo simples ato de abrir o seu navegador aleacutem de deixar

uma lsquoporta abertarsquo para os editores de qualquer conteuacutedo na internet

reivindicarem direitos autorais sempre que uma paacutegina da web eacute vista15

Com base nesses julgados percebe-se que o TJUE ressaltou a importacircncia

de analisar se o conteuacutedo retirado (a) ainda poderaacute ser conseguido legalmente (b) se a

populaccedilatildeo tem o direito de recebe-la e (c) se haacute puacuteblico novo ou ela jaacute estava

amplamente acessiacutevel Aleacutem disso a medida para retirar a informaccedilatildeo natildeo pode ser (d)

excessivamente onerosa desproporcional e eterna

5 Conclusatildeo

Foi visto portanto que a CEDH aplicou a margem de apreciaccedilatildeo em 80

dos casos analisados Nessa anaacutelise pode-se concluir que tanto as decisotildees aplicando a

margem de apreciaccedilatildeo quanto as que natildeo a utilizaram respeitaram o teste de trecircs partes

da Corte bem como contribuiacuteram para garantir o pluralismo democraacutetico na internet

Quanto ao TJUE foram analisados 18 casos os quais 8 regulavam o

comeacutercio virtual e 10 sobre a retirada de um conteuacutedo paacutegina ou informaccedilatildeo da rede

Com base nessas decisotildees percebeu-se que o TJUE natildeo considera relevante a

pluralidade de pontos de vistas para julgar os casos envolvendo a internet

6 Bibliografia

BENEDEK Wolfgang Benedek and Matthias C Kettermann Freedom of expression

and the internet Council of Europe Publising 2013

ECO Umberto Como se faz um tese 19 ed Lisboa Editora Perspectiva 2005

NEVES Marcelo Transconstitucionalismo 3 ed Satildeo Paulo Editora WMF Ltda 2013

15httpwwwmeltwatercomblogsanity-prevails-end-european-court-cjeu-buries-previous-uk-copyright-rulings

Departamento de Direito

CEDH CASO

HOUVE

MARGEM DE

APRECIACcedilAtildeO

ASSUNTO PALAVRAS-CHAVES DIREITO

PREPONDERANTE

1 Mosley v

United

kingdom

SIM Exigecircncia de uma lei nacional que

obrigasse a preacute-notificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

2 Ahmet Yildrim

v Turkey

NAtildeO Bloqueio total de um site restriccedilatildeo ao

acesso filtragem

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

3 Delfi v

Estonia

SIM Privacidade discurso de oacutedio

comentaacuterios discriminatoacuterios

responsabilidade do servidor

Proibiccedilatildeo de discursos de

oacutedio

4 Pravoye Delo

eShetekel v

Ucracircnia

NAtildeO Restriccedilatildeo agrave liberdade jornaliacutestica

republicaccedilatildeo de informaccedilotildees com o

conteuacutedo natildeo verificado

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

5 KU v

Finland

SIM Direito agrave vida privada proteccedilatildeo ao

menor anonimato

Privacidade do menor

6 Times

Newspaper Ltd

v United

Kingdom

SIM Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade

Jornalismo responsaacutevel

exatidatildeo de informaccedilatildeo

histoacuterica

7 Aleksey

Ovchinniko v

Russia

SIM

Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade informaccedilotildees privadas

discurso poliacutetico interesse puacuteblico

Proteccedilatildeo aos menores

8 Ceyland v

Turquia

NAtildeO Discurso poliacutetico incitaccedilatildeo ao

terrorismo liacuteder sindical prevenccedilatildeo

ao terrorismo liberdade de expressatildeo

Liberdade de expressatildeo

9 Renaud v

France

NAtildeO Discurso poliacutetico difamaccedilatildeo de figura

puacuteblica interesse puacuteblico liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

10 Ashby Donald

and other v

France

SIM Direito autorais liberdade de

expressatildeo comercial

Propriedade intelectual

11 Fatullaye v

Azerbaijan

NAtildeO Discurso poliacutetico liberdade

jornaliacutestica presunccedilatildeo de inocecircncia do

Reacuteu difamaccedilatildeo

Interesse puacuteblico

12 Movement

Raelien Suisse

v Switzerland

SIM Ordem puacuteblica discurso poliacutetico

ofensas sexuais livre associaccedilatildeo

Ordem puacuteblica

Departamento de Direito

13 Szima v

Hungary

SIM Difamaccedilatildeo agrave administraccedilatildeo puacuteblica

discurso poliacutetico

Presidente do sindicato

(uma figura de feacute puacuteblica)

natildeo poderia difamar as

autoridades do seu proacuteprio

sindicato sem provas

14 Neij and Sunde

Kolmisoppi

(The Pirate

Bay) v

Sweden

SIM Direitos autorais liberdade de

expressatildeo e informaccedilatildeo pirataria

online

Propriedade intelectual

15 Wypych v

Poland

SIM Proteccedilatildeo a vida privada e familiar

privacidade dados pessoais exposiccedilatildeo

agrave crimes reduccedilatildeo da corrupccedilatildeo

interesse puacuteblico

Interesse puacuteblico

16 Feregravet v

Beacutelgica

SIM Liberdade de expressatildeo discurso

poliacutetico xenofobia discriminaccedilatildeo

propaganda eleitoral

Proibiccedilatildeo de discurso de

oacutedio

17 Perrin v UK SIM Condenaccedilatildeo criminal proteccedilatildeo de

valores morais jurisdiccedilatildeo

Proteccedilatildeo aos menores

18 Karttunen v

Finland

SIM Discurso artiacutestico discuso poliacutetico

liberdade de expressatildeo pornografia

infantil valores morais

Proteccedilatildeo aos menores

19 Jankovskis v

Lithuania

SIM Direito agrave informaccedilatildeo acesso agrave

internet direito agrave educaccedilatildeo

regulamentos penitenciaacuterios proibiccedilatildeo

de discriminaccedilatildeo liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

20 Wegrzynowski

and

Smolczewski

v Poland

SIM Liberdade de expressatildeo direito agrave

privacidade difamaccedilatildeo direito a

retificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

Departamento de Direito

TJUE CASO ASSUNTO PALAVRAS-

CHAVES

1 Linqvist Privacidade

2 eDate Advertising e o Privacidade

3 Scarlet Extended AS vs SABAM Direitos autorais

4 Sabam vs Netlog Direitos autorais

5 ITV Broadcasting e o vs Tvcatchup Direitos autorais

6 Svensson e o vs Retriever Sverige AB Direitos autorais

7 C More Entertainment AB vs Linus Sandberg Direitos autorais

8 UPC Telekabel Wien GmbH vs Constantin Film e o Direitos autorais

9 Public Relations Consultants Association Ltd vs

Newspaper Licensing Agency Ltd e o Direitos autorais

10 Gonzalez vs Google Espanha Direito ao esquecimento

11 Lrsquooreal vs EBay Comeacutercio eletrocircnico

12 Google vs Louis Vuitton Comeacutercio eletrocircnico

13 Rynair vs PR Aviation Comeacutercio eletrocircnico

14 Air Berlim vs Verbraucherzentrale Bundesverband e V Comeacutercio eletrocircnico

15 Content Services Ltda vs Bundesarbeitskammer Comeacutercio eletrocircnico

16 Portkabin Comeacutercio eletrocircnico

17 Pilkingtom Group Comeacutercio eletrocircnico

18 Weltimmo vs Nemzeti Comeacutercio eletrocircnico

Page 6: GARANTIA DO PLURALISMO E DA LIBERDADE EXPRESSÃO … · científica é investigar como são garantidos a liberdade de expressão e a privacidade na internet. A tese principal é que

Departamento de Direito

O uacuteltimo criteacuterio de restriccedilatildeo ocorre quando a publicaccedilatildeo viola a (c)

propriedade intelectual10 Esse criteacuterio seraacute melhor abordado abaixo porque a maioria

dos casos envolvendo violaccedilatildeo a direitos autorais satildeo do Tribunal de Justiccedila

Por fim a Corte eacute mais favoraacutevel a liberdade de expressatildeo quando haacute (d)

interesse puacuteblico11 Pela anaacutelise do rol de possibilidades de restriccedilatildeo do art 10 pode ser

observado que o interesse puacuteblico eacute um conceito subjetivo jaacute que existem diversas

hipoacuteteses que podem se encaixar nele tais como seguranccedila nacional integridade

territorial prevenccedilatildeo de crimes e defesa da ordem Quando se trata da internet poreacutem a

maioria dos casos em que o interesse puacuteblico eacute citado dizem respeito majoritariamente

aos casos em que haacute divulgaccedilatildeo de informaccedilotildees confidenciais dados pessoais e

difamaccedilatildeo de figuras puacuteblicas Nesses casos normalmente eacute privilegiado e afirmado a

funccedilatildeo vital da internet de ldquowatch-dogrdquo (catildeo de guarda) puacuteblico uma vez que a internet

facilita a denuacutencia de poliacuteticos O Szima v Hungary foi o uacutenico caso analisado em que a

liberdade de expressatildeo foi restringida O Reclamante uma figura puacuteblica quis retirar

uma difamaccedilatildeo feita pelo presidente do seu sindicato sem mostrar nenhuma prova

Nesse caso como o presidente do sindicato tambeacutem era uma figura com ldquofeacute puacuteblicardquo

entendeu-se que ele natildeo tinha os mesmos direitos que um jornalista (que normalmente

mesmo na Internet pode divulgar informaccedilotildees mesmo quando natildeo haacute verificaccedilatildeo de

fonte)

Assim pode-se concluir que a margem de apreciaccedilatildeo vem sendo utilizada

quando a Corte percebe que o Estado-Membro eacute mais capaz de compreender sua

conjuntura social e a necessidade da medida de restriccedilatildeo da liberdade Apenas natildeo eacute

aplicada quando a Corte vecirc que a interferecircncia natildeo foi necessaacuteria numa sociedade

democraacutetica sendo abusiva e desproporcional Nesse sentido ainda que concretamente

a liberdade de expressatildeo seja restringida em prol de outro direito essas restriccedilotildees assim

como ocorre fora da internet atendem ao criteacuterio do teste de trecircs partes sendo portanto

previstas por lei legitimas e necessaacuterias numa sociedade democraacutetica

43 Apresentaccedilatildeo dos casos do Tribunal de Justiccedila da Uniatildeo Europeia (TJUE)

No TJUE foram analisados profundamente 3 casos sobre privacidade e 7

sobre direitos autorais conforme tabela em apecircndice Como a internet permite o acesso

raacutepido e global a diversas informaccedilotildees foi investigado os criteacuterios utilizados para a

retirada de um conteuacutedo da rede Vale lembrar que foi o Tribunal de Justiccedila que julgou

o caso mais famoso na internet - sobre ldquodireito ao esquecimentordquo12 - que permitiu o

Google ser condenado a indexar resultados quando determinadas palavras-chaves forem

digitadas no provedor de busca

Nos 3 casos13 versando sobre violaccedilatildeo a privacidade - dados pessoais e

informaccedilotildees da vida privada e da intimidade ndash foi permitido a retirada do conteuacutedo da

rede desde que natildeo houvesse o direito da populaccedilatildeo receber aquela informaccedilatildeo Assim

pode-se retirar da rede a informaccedilatildeo que a populaccedilatildeo quer receber ndash como aquela com

10 Ashby Donald and other v France Neij and Sunde Kolmisoppi (The Pirate Bay) v Sweden) 11 Pravoye Delo eShtekel v Ucracircnia Renaud v France Fatullayev v Azerbaijan Moviment Raelien Suisse v

Switzerland Wypych v Poland Times Newspaper Ltd v United Kingdom Ceyland v Turquia 12 Gonzalez v Google Espanha 13 Linqvist eDate Advertising e o e Gonzalez v Google Espanha

Departamento de Direito

intuito de satisfazer exclusivamente uma curiosidade ndash mas natildeo a que ela deve receber

Esse entendimento eacute compatiacutevel com a jurisprudecircncia do CEDH que eacute mais favoraacutevel a

manutenccedilatildeo do discurso quando eacute de interesse puacuteblico ou seja quando a populaccedilatildeo tem

o direito de acessar aquela informaccedilatildeo

431 Apresentaccedilatildeo dos casos envolvendo o conflito entre direitos autorais e o de

trocar informaccedilotildees

(i) Scarlet Extended AS v SABAM (2011) e Sabam v Netlog (2012)

A SABAM eacute uma sociedade que representa os autores compositores e

editores de obras musicais enquanto a Scarlet eacute um fornecedor de serviccedilos de acesso agrave

internet Como os clientes da SCARLET utilizam software onde era partilhado

conteuacutedo sem autorizaccedilatildeo e sem pagar nenhum direito autoral a SABAM aduz que ela

deveria ser responsaacutevel em fazer cessar as violaccedilotildees autorais cometidas diariamente por

seus usuaacuterios

O TJUE reconhece o direito dos autores requererem medidas inibitoacuterias para

impedir o compartilhamento das suas obras bem como o de prevenir as novas mesmo

que elas sejam feitas por terceiros utilizadores do serviccedilo Por outro lado o tribunal

ressalta tambeacutem que natildeo pode haver uma obrigaccedilatildeo geral de vigilacircncia excessivamente

onerosa que ocorreria quando esta despesa eacute (a) exclusivamente de uma empresa (b)

sobre a totalidade da sua clientela (c) ilimitada no tempo e (d) com caraacuteter preventivo

O TJUE entendeu portanto que esse seria o caso de uma vigilacircncia desproporcional

pois teria que haver a vigilacircncia preventiva de todos os dados relativos aos clientes da

recorrente violando (a) a liberdade de empresa e o (b) o direito agrave informaccedilatildeo Aleacutem

disso natildeo haveria como proteger os dados pessoais sem acarretar a proacutepria ineficiecircncia

da medida pois eles continuariam disponiacuteveis na rede

No segundo caso o TJUE aplicou o mesmo entendimento do deste acima

permitindo que a NETLOG - uma rede social - reproduzisse obras musicais sem

autorizaccedilatildeo por meio da publicaccedilatildeo de viacutedeos e muacutesicas nos perfis dos seus usuaacuterios

Entendeu que como o conteuacutedo jaacute estava amplamente acessiacutevel natildeo seria razoaacutevel uma

obrigaccedilatildeo de um sistema informaacutetico complexo oneroso e permanente para proteger os

direitos autoras Nesse caso prevaleceu a liberdade de empresa e o direito de receber ou

enviar informaccedilotildees mais do que a proteccedilatildeo de dados pessoais

(ii) ITV Broadcasting e o v Tvcatchup (2013) Svensson e o v Retriever Sverige AB

(2014) C More Entertainment AB v Linus Sandberg (2015) e UPC Telekabel Wien

GmbH v Constantin Film e o (2014)

O primeiro caso segue o entendimento14 que se algo jaacute estaacute amplamente

divulgado natildeo haacute puacuteblico novo Nesse sentido natildeo haacute empecilho para a retransmissatildeo

de um programa num site online pois natildeo haveria puacuteblico novo natildeo importando o fato

de haver caraacuteter lucrativo e concorrecircncia direta com o raacutedio difusor de origem

14 SGAE v Rafael Hoteles AS

Departamento de Direito

Na mesma linha foi decidido no segundo caso que natildeo constitui violaccedilatildeo a

direito autoral uma ldquohiperligaccedilatildeordquo remetendo a outro site sem o consentimento do

proacuteprio desde que seu conteuacutedo jaacute esteja livremente acessiacutevel online

No terceiro caso a L Sandberg criou ldquohiperligaccedilotildeesrdquo ao site da C Morre

Entertanmet um canal pago de televisatildeo que transmite jogos no seu site Essas

ldquohiperligaccedilotildeesrdquo possibilitavam contornar o sistema pago de acesso ou seja permitiram

o acesso gratuito ao site Foi decido em consonacircncia com os dois anteriores que como

o conteuacutedo era restrito (os usuaacuterios deveriam pagar para assistirem ao jogo) esse ato da

LB constituiacute violaccedilatildeo a propriedade intelectual

No uacuteltimo caso duas empresas de produccedilatildeo cinematograacutefica ajuizaram accedilatildeo

contra a UPC que disponibilizava online seus filmes sem autorizaccedilatildeo A decisatildeo fala

que apesar desse tipo de praacutetica ser amplamente feita online ela deve ser impedida ou

pelo menos de difiacutecil acesso Ressalta a importacircncia de continuar havendo

possibilidade de acessar legitimamente o conteuacutedo retirado Esse caso seguiu o

entendimento do citados anteriormente porque apesar de natildeo haver um puacuteblico novo a

retirada do conteuacutedo violador da propriedade intelectual natildeo seria excessivamente

onerosa complexa e permanente

(iii) Public Relations Consultants Association Ltd v Newspaper Licensing Agency Ltd

e o (2014)

Essa decisatildeo confirmou a legalidade de navegar livremente na internet sem

sem risco de violaccedilatildeo agrave propriedade intelectual do conteuacutedo do site Os autores dessa

accedilatildeo (NLA) questionam o chamado ldquocopyright brownsingrdquo (direitos autorais de

navegaccedilatildeo) que eacute uma praacutetica habitual da navegaccedilatildeo virtual Essa decisatildeo mostra como

os direitos na internet ainda podem ser fraacutegeis pois no Reino Unido a NLA conseguiu

ganhar os seus direitos autorais de navegaccedilatildeo

A PRCA eacute um associaccedilatildeo de profissionais de relaccedilotildees puacuteblicas que

utilizavam o serviccedilo de monitoramento de miacutedia prestado pelo grupo Meltwater uma

empresa que possibilitava o acompanhamento de relatoacuterios e notiacutecias de imprensa

publicados na internet enviando para seus clientes manchetes hiperlinks e artigos

enquanto a NLA eacute um organismo criado por editores de jornais do Reino Unido com o

objetivo de atribuir licenccedilas coletivas relativas ao conteuacutedo dos jornais A accedilatildeo foi

ajuizada no intuito de obrigar o PRCA a pagar aos detentores do direito autoral quando

o conteuacutedo relativo a eles aparecessem na tela do computador dos usuaacuterios e quando

tivessem salvos no disco riacutegido do computador o que eacute feito automaticamente Queriam

obrigar que para fornecer e receber o serviccedilo de monitoramento deveria ser primeiro

obtido uma autorizaccedilatildeo dos detentores dos direitos autorais A Diretiva 200129 poreacutem

permite coacutepias no ldquoecratilderdquo (monitor tela) do computador do usuaacuterio e no disco riacutegido do

computador utilizado para a navegaccedilatildeo desde que fossem temporaacuterias Nesse sentido o

TJUE decidiu

O artigo 5deg da Diretiva 200129CE do Parlamento Europeu e do Conselho de

22 de maio de 2001 relativa agrave harmonizaccedilatildeo de certos aspetos do direito de

autor e dos direitos conexos na sociedade da informaccedilatildeo deve ser interpretado

no sentido de que as coacutepias no ecratilde de um computador do utilizador e as

Departamento de Direito

coacutepias na memoacuteria de armazenamento temporaacuteria (memoacuteria laquocacheraquo) do

disco riacutegido desse computador efetuadas por um utilizador final durante a

consulta de um siacutetio Internet preenchem os requisitos segundo os quais essas

coacutepias devem ser temporaacuterias transitoacuterias ou episoacutedicas e constituir parte

integrante e essencial de um processo tecnoloacutegico bem como os requisitos

fixados no artigo 5deg ndeg 5 desta diretiva e podem por conseguinte ser

realizadas sem autorizaccedilatildeo dos titulares de direitos de autor

Essa decisatildeo foi uma grande conquista dos internautas pois

Sem essa decisatildeo [do TJUE] milhotildees de internautas europeus iriam infringir

uma lei todos os dias pelo simples ato de abrir o seu navegador aleacutem de deixar

uma lsquoporta abertarsquo para os editores de qualquer conteuacutedo na internet

reivindicarem direitos autorais sempre que uma paacutegina da web eacute vista15

Com base nesses julgados percebe-se que o TJUE ressaltou a importacircncia

de analisar se o conteuacutedo retirado (a) ainda poderaacute ser conseguido legalmente (b) se a

populaccedilatildeo tem o direito de recebe-la e (c) se haacute puacuteblico novo ou ela jaacute estava

amplamente acessiacutevel Aleacutem disso a medida para retirar a informaccedilatildeo natildeo pode ser (d)

excessivamente onerosa desproporcional e eterna

5 Conclusatildeo

Foi visto portanto que a CEDH aplicou a margem de apreciaccedilatildeo em 80

dos casos analisados Nessa anaacutelise pode-se concluir que tanto as decisotildees aplicando a

margem de apreciaccedilatildeo quanto as que natildeo a utilizaram respeitaram o teste de trecircs partes

da Corte bem como contribuiacuteram para garantir o pluralismo democraacutetico na internet

Quanto ao TJUE foram analisados 18 casos os quais 8 regulavam o

comeacutercio virtual e 10 sobre a retirada de um conteuacutedo paacutegina ou informaccedilatildeo da rede

Com base nessas decisotildees percebeu-se que o TJUE natildeo considera relevante a

pluralidade de pontos de vistas para julgar os casos envolvendo a internet

6 Bibliografia

BENEDEK Wolfgang Benedek and Matthias C Kettermann Freedom of expression

and the internet Council of Europe Publising 2013

ECO Umberto Como se faz um tese 19 ed Lisboa Editora Perspectiva 2005

NEVES Marcelo Transconstitucionalismo 3 ed Satildeo Paulo Editora WMF Ltda 2013

15httpwwwmeltwatercomblogsanity-prevails-end-european-court-cjeu-buries-previous-uk-copyright-rulings

Departamento de Direito

CEDH CASO

HOUVE

MARGEM DE

APRECIACcedilAtildeO

ASSUNTO PALAVRAS-CHAVES DIREITO

PREPONDERANTE

1 Mosley v

United

kingdom

SIM Exigecircncia de uma lei nacional que

obrigasse a preacute-notificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

2 Ahmet Yildrim

v Turkey

NAtildeO Bloqueio total de um site restriccedilatildeo ao

acesso filtragem

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

3 Delfi v

Estonia

SIM Privacidade discurso de oacutedio

comentaacuterios discriminatoacuterios

responsabilidade do servidor

Proibiccedilatildeo de discursos de

oacutedio

4 Pravoye Delo

eShetekel v

Ucracircnia

NAtildeO Restriccedilatildeo agrave liberdade jornaliacutestica

republicaccedilatildeo de informaccedilotildees com o

conteuacutedo natildeo verificado

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

5 KU v

Finland

SIM Direito agrave vida privada proteccedilatildeo ao

menor anonimato

Privacidade do menor

6 Times

Newspaper Ltd

v United

Kingdom

SIM Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade

Jornalismo responsaacutevel

exatidatildeo de informaccedilatildeo

histoacuterica

7 Aleksey

Ovchinniko v

Russia

SIM

Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade informaccedilotildees privadas

discurso poliacutetico interesse puacuteblico

Proteccedilatildeo aos menores

8 Ceyland v

Turquia

NAtildeO Discurso poliacutetico incitaccedilatildeo ao

terrorismo liacuteder sindical prevenccedilatildeo

ao terrorismo liberdade de expressatildeo

Liberdade de expressatildeo

9 Renaud v

France

NAtildeO Discurso poliacutetico difamaccedilatildeo de figura

puacuteblica interesse puacuteblico liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

10 Ashby Donald

and other v

France

SIM Direito autorais liberdade de

expressatildeo comercial

Propriedade intelectual

11 Fatullaye v

Azerbaijan

NAtildeO Discurso poliacutetico liberdade

jornaliacutestica presunccedilatildeo de inocecircncia do

Reacuteu difamaccedilatildeo

Interesse puacuteblico

12 Movement

Raelien Suisse

v Switzerland

SIM Ordem puacuteblica discurso poliacutetico

ofensas sexuais livre associaccedilatildeo

Ordem puacuteblica

Departamento de Direito

13 Szima v

Hungary

SIM Difamaccedilatildeo agrave administraccedilatildeo puacuteblica

discurso poliacutetico

Presidente do sindicato

(uma figura de feacute puacuteblica)

natildeo poderia difamar as

autoridades do seu proacuteprio

sindicato sem provas

14 Neij and Sunde

Kolmisoppi

(The Pirate

Bay) v

Sweden

SIM Direitos autorais liberdade de

expressatildeo e informaccedilatildeo pirataria

online

Propriedade intelectual

15 Wypych v

Poland

SIM Proteccedilatildeo a vida privada e familiar

privacidade dados pessoais exposiccedilatildeo

agrave crimes reduccedilatildeo da corrupccedilatildeo

interesse puacuteblico

Interesse puacuteblico

16 Feregravet v

Beacutelgica

SIM Liberdade de expressatildeo discurso

poliacutetico xenofobia discriminaccedilatildeo

propaganda eleitoral

Proibiccedilatildeo de discurso de

oacutedio

17 Perrin v UK SIM Condenaccedilatildeo criminal proteccedilatildeo de

valores morais jurisdiccedilatildeo

Proteccedilatildeo aos menores

18 Karttunen v

Finland

SIM Discurso artiacutestico discuso poliacutetico

liberdade de expressatildeo pornografia

infantil valores morais

Proteccedilatildeo aos menores

19 Jankovskis v

Lithuania

SIM Direito agrave informaccedilatildeo acesso agrave

internet direito agrave educaccedilatildeo

regulamentos penitenciaacuterios proibiccedilatildeo

de discriminaccedilatildeo liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

20 Wegrzynowski

and

Smolczewski

v Poland

SIM Liberdade de expressatildeo direito agrave

privacidade difamaccedilatildeo direito a

retificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

Departamento de Direito

TJUE CASO ASSUNTO PALAVRAS-

CHAVES

1 Linqvist Privacidade

2 eDate Advertising e o Privacidade

3 Scarlet Extended AS vs SABAM Direitos autorais

4 Sabam vs Netlog Direitos autorais

5 ITV Broadcasting e o vs Tvcatchup Direitos autorais

6 Svensson e o vs Retriever Sverige AB Direitos autorais

7 C More Entertainment AB vs Linus Sandberg Direitos autorais

8 UPC Telekabel Wien GmbH vs Constantin Film e o Direitos autorais

9 Public Relations Consultants Association Ltd vs

Newspaper Licensing Agency Ltd e o Direitos autorais

10 Gonzalez vs Google Espanha Direito ao esquecimento

11 Lrsquooreal vs EBay Comeacutercio eletrocircnico

12 Google vs Louis Vuitton Comeacutercio eletrocircnico

13 Rynair vs PR Aviation Comeacutercio eletrocircnico

14 Air Berlim vs Verbraucherzentrale Bundesverband e V Comeacutercio eletrocircnico

15 Content Services Ltda vs Bundesarbeitskammer Comeacutercio eletrocircnico

16 Portkabin Comeacutercio eletrocircnico

17 Pilkingtom Group Comeacutercio eletrocircnico

18 Weltimmo vs Nemzeti Comeacutercio eletrocircnico

Page 7: GARANTIA DO PLURALISMO E DA LIBERDADE EXPRESSÃO … · científica é investigar como são garantidos a liberdade de expressão e a privacidade na internet. A tese principal é que

Departamento de Direito

intuito de satisfazer exclusivamente uma curiosidade ndash mas natildeo a que ela deve receber

Esse entendimento eacute compatiacutevel com a jurisprudecircncia do CEDH que eacute mais favoraacutevel a

manutenccedilatildeo do discurso quando eacute de interesse puacuteblico ou seja quando a populaccedilatildeo tem

o direito de acessar aquela informaccedilatildeo

431 Apresentaccedilatildeo dos casos envolvendo o conflito entre direitos autorais e o de

trocar informaccedilotildees

(i) Scarlet Extended AS v SABAM (2011) e Sabam v Netlog (2012)

A SABAM eacute uma sociedade que representa os autores compositores e

editores de obras musicais enquanto a Scarlet eacute um fornecedor de serviccedilos de acesso agrave

internet Como os clientes da SCARLET utilizam software onde era partilhado

conteuacutedo sem autorizaccedilatildeo e sem pagar nenhum direito autoral a SABAM aduz que ela

deveria ser responsaacutevel em fazer cessar as violaccedilotildees autorais cometidas diariamente por

seus usuaacuterios

O TJUE reconhece o direito dos autores requererem medidas inibitoacuterias para

impedir o compartilhamento das suas obras bem como o de prevenir as novas mesmo

que elas sejam feitas por terceiros utilizadores do serviccedilo Por outro lado o tribunal

ressalta tambeacutem que natildeo pode haver uma obrigaccedilatildeo geral de vigilacircncia excessivamente

onerosa que ocorreria quando esta despesa eacute (a) exclusivamente de uma empresa (b)

sobre a totalidade da sua clientela (c) ilimitada no tempo e (d) com caraacuteter preventivo

O TJUE entendeu portanto que esse seria o caso de uma vigilacircncia desproporcional

pois teria que haver a vigilacircncia preventiva de todos os dados relativos aos clientes da

recorrente violando (a) a liberdade de empresa e o (b) o direito agrave informaccedilatildeo Aleacutem

disso natildeo haveria como proteger os dados pessoais sem acarretar a proacutepria ineficiecircncia

da medida pois eles continuariam disponiacuteveis na rede

No segundo caso o TJUE aplicou o mesmo entendimento do deste acima

permitindo que a NETLOG - uma rede social - reproduzisse obras musicais sem

autorizaccedilatildeo por meio da publicaccedilatildeo de viacutedeos e muacutesicas nos perfis dos seus usuaacuterios

Entendeu que como o conteuacutedo jaacute estava amplamente acessiacutevel natildeo seria razoaacutevel uma

obrigaccedilatildeo de um sistema informaacutetico complexo oneroso e permanente para proteger os

direitos autoras Nesse caso prevaleceu a liberdade de empresa e o direito de receber ou

enviar informaccedilotildees mais do que a proteccedilatildeo de dados pessoais

(ii) ITV Broadcasting e o v Tvcatchup (2013) Svensson e o v Retriever Sverige AB

(2014) C More Entertainment AB v Linus Sandberg (2015) e UPC Telekabel Wien

GmbH v Constantin Film e o (2014)

O primeiro caso segue o entendimento14 que se algo jaacute estaacute amplamente

divulgado natildeo haacute puacuteblico novo Nesse sentido natildeo haacute empecilho para a retransmissatildeo

de um programa num site online pois natildeo haveria puacuteblico novo natildeo importando o fato

de haver caraacuteter lucrativo e concorrecircncia direta com o raacutedio difusor de origem

14 SGAE v Rafael Hoteles AS

Departamento de Direito

Na mesma linha foi decidido no segundo caso que natildeo constitui violaccedilatildeo a

direito autoral uma ldquohiperligaccedilatildeordquo remetendo a outro site sem o consentimento do

proacuteprio desde que seu conteuacutedo jaacute esteja livremente acessiacutevel online

No terceiro caso a L Sandberg criou ldquohiperligaccedilotildeesrdquo ao site da C Morre

Entertanmet um canal pago de televisatildeo que transmite jogos no seu site Essas

ldquohiperligaccedilotildeesrdquo possibilitavam contornar o sistema pago de acesso ou seja permitiram

o acesso gratuito ao site Foi decido em consonacircncia com os dois anteriores que como

o conteuacutedo era restrito (os usuaacuterios deveriam pagar para assistirem ao jogo) esse ato da

LB constituiacute violaccedilatildeo a propriedade intelectual

No uacuteltimo caso duas empresas de produccedilatildeo cinematograacutefica ajuizaram accedilatildeo

contra a UPC que disponibilizava online seus filmes sem autorizaccedilatildeo A decisatildeo fala

que apesar desse tipo de praacutetica ser amplamente feita online ela deve ser impedida ou

pelo menos de difiacutecil acesso Ressalta a importacircncia de continuar havendo

possibilidade de acessar legitimamente o conteuacutedo retirado Esse caso seguiu o

entendimento do citados anteriormente porque apesar de natildeo haver um puacuteblico novo a

retirada do conteuacutedo violador da propriedade intelectual natildeo seria excessivamente

onerosa complexa e permanente

(iii) Public Relations Consultants Association Ltd v Newspaper Licensing Agency Ltd

e o (2014)

Essa decisatildeo confirmou a legalidade de navegar livremente na internet sem

sem risco de violaccedilatildeo agrave propriedade intelectual do conteuacutedo do site Os autores dessa

accedilatildeo (NLA) questionam o chamado ldquocopyright brownsingrdquo (direitos autorais de

navegaccedilatildeo) que eacute uma praacutetica habitual da navegaccedilatildeo virtual Essa decisatildeo mostra como

os direitos na internet ainda podem ser fraacutegeis pois no Reino Unido a NLA conseguiu

ganhar os seus direitos autorais de navegaccedilatildeo

A PRCA eacute um associaccedilatildeo de profissionais de relaccedilotildees puacuteblicas que

utilizavam o serviccedilo de monitoramento de miacutedia prestado pelo grupo Meltwater uma

empresa que possibilitava o acompanhamento de relatoacuterios e notiacutecias de imprensa

publicados na internet enviando para seus clientes manchetes hiperlinks e artigos

enquanto a NLA eacute um organismo criado por editores de jornais do Reino Unido com o

objetivo de atribuir licenccedilas coletivas relativas ao conteuacutedo dos jornais A accedilatildeo foi

ajuizada no intuito de obrigar o PRCA a pagar aos detentores do direito autoral quando

o conteuacutedo relativo a eles aparecessem na tela do computador dos usuaacuterios e quando

tivessem salvos no disco riacutegido do computador o que eacute feito automaticamente Queriam

obrigar que para fornecer e receber o serviccedilo de monitoramento deveria ser primeiro

obtido uma autorizaccedilatildeo dos detentores dos direitos autorais A Diretiva 200129 poreacutem

permite coacutepias no ldquoecratilderdquo (monitor tela) do computador do usuaacuterio e no disco riacutegido do

computador utilizado para a navegaccedilatildeo desde que fossem temporaacuterias Nesse sentido o

TJUE decidiu

O artigo 5deg da Diretiva 200129CE do Parlamento Europeu e do Conselho de

22 de maio de 2001 relativa agrave harmonizaccedilatildeo de certos aspetos do direito de

autor e dos direitos conexos na sociedade da informaccedilatildeo deve ser interpretado

no sentido de que as coacutepias no ecratilde de um computador do utilizador e as

Departamento de Direito

coacutepias na memoacuteria de armazenamento temporaacuteria (memoacuteria laquocacheraquo) do

disco riacutegido desse computador efetuadas por um utilizador final durante a

consulta de um siacutetio Internet preenchem os requisitos segundo os quais essas

coacutepias devem ser temporaacuterias transitoacuterias ou episoacutedicas e constituir parte

integrante e essencial de um processo tecnoloacutegico bem como os requisitos

fixados no artigo 5deg ndeg 5 desta diretiva e podem por conseguinte ser

realizadas sem autorizaccedilatildeo dos titulares de direitos de autor

Essa decisatildeo foi uma grande conquista dos internautas pois

Sem essa decisatildeo [do TJUE] milhotildees de internautas europeus iriam infringir

uma lei todos os dias pelo simples ato de abrir o seu navegador aleacutem de deixar

uma lsquoporta abertarsquo para os editores de qualquer conteuacutedo na internet

reivindicarem direitos autorais sempre que uma paacutegina da web eacute vista15

Com base nesses julgados percebe-se que o TJUE ressaltou a importacircncia

de analisar se o conteuacutedo retirado (a) ainda poderaacute ser conseguido legalmente (b) se a

populaccedilatildeo tem o direito de recebe-la e (c) se haacute puacuteblico novo ou ela jaacute estava

amplamente acessiacutevel Aleacutem disso a medida para retirar a informaccedilatildeo natildeo pode ser (d)

excessivamente onerosa desproporcional e eterna

5 Conclusatildeo

Foi visto portanto que a CEDH aplicou a margem de apreciaccedilatildeo em 80

dos casos analisados Nessa anaacutelise pode-se concluir que tanto as decisotildees aplicando a

margem de apreciaccedilatildeo quanto as que natildeo a utilizaram respeitaram o teste de trecircs partes

da Corte bem como contribuiacuteram para garantir o pluralismo democraacutetico na internet

Quanto ao TJUE foram analisados 18 casos os quais 8 regulavam o

comeacutercio virtual e 10 sobre a retirada de um conteuacutedo paacutegina ou informaccedilatildeo da rede

Com base nessas decisotildees percebeu-se que o TJUE natildeo considera relevante a

pluralidade de pontos de vistas para julgar os casos envolvendo a internet

6 Bibliografia

BENEDEK Wolfgang Benedek and Matthias C Kettermann Freedom of expression

and the internet Council of Europe Publising 2013

ECO Umberto Como se faz um tese 19 ed Lisboa Editora Perspectiva 2005

NEVES Marcelo Transconstitucionalismo 3 ed Satildeo Paulo Editora WMF Ltda 2013

15httpwwwmeltwatercomblogsanity-prevails-end-european-court-cjeu-buries-previous-uk-copyright-rulings

Departamento de Direito

CEDH CASO

HOUVE

MARGEM DE

APRECIACcedilAtildeO

ASSUNTO PALAVRAS-CHAVES DIREITO

PREPONDERANTE

1 Mosley v

United

kingdom

SIM Exigecircncia de uma lei nacional que

obrigasse a preacute-notificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

2 Ahmet Yildrim

v Turkey

NAtildeO Bloqueio total de um site restriccedilatildeo ao

acesso filtragem

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

3 Delfi v

Estonia

SIM Privacidade discurso de oacutedio

comentaacuterios discriminatoacuterios

responsabilidade do servidor

Proibiccedilatildeo de discursos de

oacutedio

4 Pravoye Delo

eShetekel v

Ucracircnia

NAtildeO Restriccedilatildeo agrave liberdade jornaliacutestica

republicaccedilatildeo de informaccedilotildees com o

conteuacutedo natildeo verificado

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

5 KU v

Finland

SIM Direito agrave vida privada proteccedilatildeo ao

menor anonimato

Privacidade do menor

6 Times

Newspaper Ltd

v United

Kingdom

SIM Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade

Jornalismo responsaacutevel

exatidatildeo de informaccedilatildeo

histoacuterica

7 Aleksey

Ovchinniko v

Russia

SIM

Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade informaccedilotildees privadas

discurso poliacutetico interesse puacuteblico

Proteccedilatildeo aos menores

8 Ceyland v

Turquia

NAtildeO Discurso poliacutetico incitaccedilatildeo ao

terrorismo liacuteder sindical prevenccedilatildeo

ao terrorismo liberdade de expressatildeo

Liberdade de expressatildeo

9 Renaud v

France

NAtildeO Discurso poliacutetico difamaccedilatildeo de figura

puacuteblica interesse puacuteblico liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

10 Ashby Donald

and other v

France

SIM Direito autorais liberdade de

expressatildeo comercial

Propriedade intelectual

11 Fatullaye v

Azerbaijan

NAtildeO Discurso poliacutetico liberdade

jornaliacutestica presunccedilatildeo de inocecircncia do

Reacuteu difamaccedilatildeo

Interesse puacuteblico

12 Movement

Raelien Suisse

v Switzerland

SIM Ordem puacuteblica discurso poliacutetico

ofensas sexuais livre associaccedilatildeo

Ordem puacuteblica

Departamento de Direito

13 Szima v

Hungary

SIM Difamaccedilatildeo agrave administraccedilatildeo puacuteblica

discurso poliacutetico

Presidente do sindicato

(uma figura de feacute puacuteblica)

natildeo poderia difamar as

autoridades do seu proacuteprio

sindicato sem provas

14 Neij and Sunde

Kolmisoppi

(The Pirate

Bay) v

Sweden

SIM Direitos autorais liberdade de

expressatildeo e informaccedilatildeo pirataria

online

Propriedade intelectual

15 Wypych v

Poland

SIM Proteccedilatildeo a vida privada e familiar

privacidade dados pessoais exposiccedilatildeo

agrave crimes reduccedilatildeo da corrupccedilatildeo

interesse puacuteblico

Interesse puacuteblico

16 Feregravet v

Beacutelgica

SIM Liberdade de expressatildeo discurso

poliacutetico xenofobia discriminaccedilatildeo

propaganda eleitoral

Proibiccedilatildeo de discurso de

oacutedio

17 Perrin v UK SIM Condenaccedilatildeo criminal proteccedilatildeo de

valores morais jurisdiccedilatildeo

Proteccedilatildeo aos menores

18 Karttunen v

Finland

SIM Discurso artiacutestico discuso poliacutetico

liberdade de expressatildeo pornografia

infantil valores morais

Proteccedilatildeo aos menores

19 Jankovskis v

Lithuania

SIM Direito agrave informaccedilatildeo acesso agrave

internet direito agrave educaccedilatildeo

regulamentos penitenciaacuterios proibiccedilatildeo

de discriminaccedilatildeo liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

20 Wegrzynowski

and

Smolczewski

v Poland

SIM Liberdade de expressatildeo direito agrave

privacidade difamaccedilatildeo direito a

retificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

Departamento de Direito

TJUE CASO ASSUNTO PALAVRAS-

CHAVES

1 Linqvist Privacidade

2 eDate Advertising e o Privacidade

3 Scarlet Extended AS vs SABAM Direitos autorais

4 Sabam vs Netlog Direitos autorais

5 ITV Broadcasting e o vs Tvcatchup Direitos autorais

6 Svensson e o vs Retriever Sverige AB Direitos autorais

7 C More Entertainment AB vs Linus Sandberg Direitos autorais

8 UPC Telekabel Wien GmbH vs Constantin Film e o Direitos autorais

9 Public Relations Consultants Association Ltd vs

Newspaper Licensing Agency Ltd e o Direitos autorais

10 Gonzalez vs Google Espanha Direito ao esquecimento

11 Lrsquooreal vs EBay Comeacutercio eletrocircnico

12 Google vs Louis Vuitton Comeacutercio eletrocircnico

13 Rynair vs PR Aviation Comeacutercio eletrocircnico

14 Air Berlim vs Verbraucherzentrale Bundesverband e V Comeacutercio eletrocircnico

15 Content Services Ltda vs Bundesarbeitskammer Comeacutercio eletrocircnico

16 Portkabin Comeacutercio eletrocircnico

17 Pilkingtom Group Comeacutercio eletrocircnico

18 Weltimmo vs Nemzeti Comeacutercio eletrocircnico

Page 8: GARANTIA DO PLURALISMO E DA LIBERDADE EXPRESSÃO … · científica é investigar como são garantidos a liberdade de expressão e a privacidade na internet. A tese principal é que

Departamento de Direito

Na mesma linha foi decidido no segundo caso que natildeo constitui violaccedilatildeo a

direito autoral uma ldquohiperligaccedilatildeordquo remetendo a outro site sem o consentimento do

proacuteprio desde que seu conteuacutedo jaacute esteja livremente acessiacutevel online

No terceiro caso a L Sandberg criou ldquohiperligaccedilotildeesrdquo ao site da C Morre

Entertanmet um canal pago de televisatildeo que transmite jogos no seu site Essas

ldquohiperligaccedilotildeesrdquo possibilitavam contornar o sistema pago de acesso ou seja permitiram

o acesso gratuito ao site Foi decido em consonacircncia com os dois anteriores que como

o conteuacutedo era restrito (os usuaacuterios deveriam pagar para assistirem ao jogo) esse ato da

LB constituiacute violaccedilatildeo a propriedade intelectual

No uacuteltimo caso duas empresas de produccedilatildeo cinematograacutefica ajuizaram accedilatildeo

contra a UPC que disponibilizava online seus filmes sem autorizaccedilatildeo A decisatildeo fala

que apesar desse tipo de praacutetica ser amplamente feita online ela deve ser impedida ou

pelo menos de difiacutecil acesso Ressalta a importacircncia de continuar havendo

possibilidade de acessar legitimamente o conteuacutedo retirado Esse caso seguiu o

entendimento do citados anteriormente porque apesar de natildeo haver um puacuteblico novo a

retirada do conteuacutedo violador da propriedade intelectual natildeo seria excessivamente

onerosa complexa e permanente

(iii) Public Relations Consultants Association Ltd v Newspaper Licensing Agency Ltd

e o (2014)

Essa decisatildeo confirmou a legalidade de navegar livremente na internet sem

sem risco de violaccedilatildeo agrave propriedade intelectual do conteuacutedo do site Os autores dessa

accedilatildeo (NLA) questionam o chamado ldquocopyright brownsingrdquo (direitos autorais de

navegaccedilatildeo) que eacute uma praacutetica habitual da navegaccedilatildeo virtual Essa decisatildeo mostra como

os direitos na internet ainda podem ser fraacutegeis pois no Reino Unido a NLA conseguiu

ganhar os seus direitos autorais de navegaccedilatildeo

A PRCA eacute um associaccedilatildeo de profissionais de relaccedilotildees puacuteblicas que

utilizavam o serviccedilo de monitoramento de miacutedia prestado pelo grupo Meltwater uma

empresa que possibilitava o acompanhamento de relatoacuterios e notiacutecias de imprensa

publicados na internet enviando para seus clientes manchetes hiperlinks e artigos

enquanto a NLA eacute um organismo criado por editores de jornais do Reino Unido com o

objetivo de atribuir licenccedilas coletivas relativas ao conteuacutedo dos jornais A accedilatildeo foi

ajuizada no intuito de obrigar o PRCA a pagar aos detentores do direito autoral quando

o conteuacutedo relativo a eles aparecessem na tela do computador dos usuaacuterios e quando

tivessem salvos no disco riacutegido do computador o que eacute feito automaticamente Queriam

obrigar que para fornecer e receber o serviccedilo de monitoramento deveria ser primeiro

obtido uma autorizaccedilatildeo dos detentores dos direitos autorais A Diretiva 200129 poreacutem

permite coacutepias no ldquoecratilderdquo (monitor tela) do computador do usuaacuterio e no disco riacutegido do

computador utilizado para a navegaccedilatildeo desde que fossem temporaacuterias Nesse sentido o

TJUE decidiu

O artigo 5deg da Diretiva 200129CE do Parlamento Europeu e do Conselho de

22 de maio de 2001 relativa agrave harmonizaccedilatildeo de certos aspetos do direito de

autor e dos direitos conexos na sociedade da informaccedilatildeo deve ser interpretado

no sentido de que as coacutepias no ecratilde de um computador do utilizador e as

Departamento de Direito

coacutepias na memoacuteria de armazenamento temporaacuteria (memoacuteria laquocacheraquo) do

disco riacutegido desse computador efetuadas por um utilizador final durante a

consulta de um siacutetio Internet preenchem os requisitos segundo os quais essas

coacutepias devem ser temporaacuterias transitoacuterias ou episoacutedicas e constituir parte

integrante e essencial de um processo tecnoloacutegico bem como os requisitos

fixados no artigo 5deg ndeg 5 desta diretiva e podem por conseguinte ser

realizadas sem autorizaccedilatildeo dos titulares de direitos de autor

Essa decisatildeo foi uma grande conquista dos internautas pois

Sem essa decisatildeo [do TJUE] milhotildees de internautas europeus iriam infringir

uma lei todos os dias pelo simples ato de abrir o seu navegador aleacutem de deixar

uma lsquoporta abertarsquo para os editores de qualquer conteuacutedo na internet

reivindicarem direitos autorais sempre que uma paacutegina da web eacute vista15

Com base nesses julgados percebe-se que o TJUE ressaltou a importacircncia

de analisar se o conteuacutedo retirado (a) ainda poderaacute ser conseguido legalmente (b) se a

populaccedilatildeo tem o direito de recebe-la e (c) se haacute puacuteblico novo ou ela jaacute estava

amplamente acessiacutevel Aleacutem disso a medida para retirar a informaccedilatildeo natildeo pode ser (d)

excessivamente onerosa desproporcional e eterna

5 Conclusatildeo

Foi visto portanto que a CEDH aplicou a margem de apreciaccedilatildeo em 80

dos casos analisados Nessa anaacutelise pode-se concluir que tanto as decisotildees aplicando a

margem de apreciaccedilatildeo quanto as que natildeo a utilizaram respeitaram o teste de trecircs partes

da Corte bem como contribuiacuteram para garantir o pluralismo democraacutetico na internet

Quanto ao TJUE foram analisados 18 casos os quais 8 regulavam o

comeacutercio virtual e 10 sobre a retirada de um conteuacutedo paacutegina ou informaccedilatildeo da rede

Com base nessas decisotildees percebeu-se que o TJUE natildeo considera relevante a

pluralidade de pontos de vistas para julgar os casos envolvendo a internet

6 Bibliografia

BENEDEK Wolfgang Benedek and Matthias C Kettermann Freedom of expression

and the internet Council of Europe Publising 2013

ECO Umberto Como se faz um tese 19 ed Lisboa Editora Perspectiva 2005

NEVES Marcelo Transconstitucionalismo 3 ed Satildeo Paulo Editora WMF Ltda 2013

15httpwwwmeltwatercomblogsanity-prevails-end-european-court-cjeu-buries-previous-uk-copyright-rulings

Departamento de Direito

CEDH CASO

HOUVE

MARGEM DE

APRECIACcedilAtildeO

ASSUNTO PALAVRAS-CHAVES DIREITO

PREPONDERANTE

1 Mosley v

United

kingdom

SIM Exigecircncia de uma lei nacional que

obrigasse a preacute-notificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

2 Ahmet Yildrim

v Turkey

NAtildeO Bloqueio total de um site restriccedilatildeo ao

acesso filtragem

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

3 Delfi v

Estonia

SIM Privacidade discurso de oacutedio

comentaacuterios discriminatoacuterios

responsabilidade do servidor

Proibiccedilatildeo de discursos de

oacutedio

4 Pravoye Delo

eShetekel v

Ucracircnia

NAtildeO Restriccedilatildeo agrave liberdade jornaliacutestica

republicaccedilatildeo de informaccedilotildees com o

conteuacutedo natildeo verificado

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

5 KU v

Finland

SIM Direito agrave vida privada proteccedilatildeo ao

menor anonimato

Privacidade do menor

6 Times

Newspaper Ltd

v United

Kingdom

SIM Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade

Jornalismo responsaacutevel

exatidatildeo de informaccedilatildeo

histoacuterica

7 Aleksey

Ovchinniko v

Russia

SIM

Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade informaccedilotildees privadas

discurso poliacutetico interesse puacuteblico

Proteccedilatildeo aos menores

8 Ceyland v

Turquia

NAtildeO Discurso poliacutetico incitaccedilatildeo ao

terrorismo liacuteder sindical prevenccedilatildeo

ao terrorismo liberdade de expressatildeo

Liberdade de expressatildeo

9 Renaud v

France

NAtildeO Discurso poliacutetico difamaccedilatildeo de figura

puacuteblica interesse puacuteblico liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

10 Ashby Donald

and other v

France

SIM Direito autorais liberdade de

expressatildeo comercial

Propriedade intelectual

11 Fatullaye v

Azerbaijan

NAtildeO Discurso poliacutetico liberdade

jornaliacutestica presunccedilatildeo de inocecircncia do

Reacuteu difamaccedilatildeo

Interesse puacuteblico

12 Movement

Raelien Suisse

v Switzerland

SIM Ordem puacuteblica discurso poliacutetico

ofensas sexuais livre associaccedilatildeo

Ordem puacuteblica

Departamento de Direito

13 Szima v

Hungary

SIM Difamaccedilatildeo agrave administraccedilatildeo puacuteblica

discurso poliacutetico

Presidente do sindicato

(uma figura de feacute puacuteblica)

natildeo poderia difamar as

autoridades do seu proacuteprio

sindicato sem provas

14 Neij and Sunde

Kolmisoppi

(The Pirate

Bay) v

Sweden

SIM Direitos autorais liberdade de

expressatildeo e informaccedilatildeo pirataria

online

Propriedade intelectual

15 Wypych v

Poland

SIM Proteccedilatildeo a vida privada e familiar

privacidade dados pessoais exposiccedilatildeo

agrave crimes reduccedilatildeo da corrupccedilatildeo

interesse puacuteblico

Interesse puacuteblico

16 Feregravet v

Beacutelgica

SIM Liberdade de expressatildeo discurso

poliacutetico xenofobia discriminaccedilatildeo

propaganda eleitoral

Proibiccedilatildeo de discurso de

oacutedio

17 Perrin v UK SIM Condenaccedilatildeo criminal proteccedilatildeo de

valores morais jurisdiccedilatildeo

Proteccedilatildeo aos menores

18 Karttunen v

Finland

SIM Discurso artiacutestico discuso poliacutetico

liberdade de expressatildeo pornografia

infantil valores morais

Proteccedilatildeo aos menores

19 Jankovskis v

Lithuania

SIM Direito agrave informaccedilatildeo acesso agrave

internet direito agrave educaccedilatildeo

regulamentos penitenciaacuterios proibiccedilatildeo

de discriminaccedilatildeo liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

20 Wegrzynowski

and

Smolczewski

v Poland

SIM Liberdade de expressatildeo direito agrave

privacidade difamaccedilatildeo direito a

retificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

Departamento de Direito

TJUE CASO ASSUNTO PALAVRAS-

CHAVES

1 Linqvist Privacidade

2 eDate Advertising e o Privacidade

3 Scarlet Extended AS vs SABAM Direitos autorais

4 Sabam vs Netlog Direitos autorais

5 ITV Broadcasting e o vs Tvcatchup Direitos autorais

6 Svensson e o vs Retriever Sverige AB Direitos autorais

7 C More Entertainment AB vs Linus Sandberg Direitos autorais

8 UPC Telekabel Wien GmbH vs Constantin Film e o Direitos autorais

9 Public Relations Consultants Association Ltd vs

Newspaper Licensing Agency Ltd e o Direitos autorais

10 Gonzalez vs Google Espanha Direito ao esquecimento

11 Lrsquooreal vs EBay Comeacutercio eletrocircnico

12 Google vs Louis Vuitton Comeacutercio eletrocircnico

13 Rynair vs PR Aviation Comeacutercio eletrocircnico

14 Air Berlim vs Verbraucherzentrale Bundesverband e V Comeacutercio eletrocircnico

15 Content Services Ltda vs Bundesarbeitskammer Comeacutercio eletrocircnico

16 Portkabin Comeacutercio eletrocircnico

17 Pilkingtom Group Comeacutercio eletrocircnico

18 Weltimmo vs Nemzeti Comeacutercio eletrocircnico

Page 9: GARANTIA DO PLURALISMO E DA LIBERDADE EXPRESSÃO … · científica é investigar como são garantidos a liberdade de expressão e a privacidade na internet. A tese principal é que

Departamento de Direito

coacutepias na memoacuteria de armazenamento temporaacuteria (memoacuteria laquocacheraquo) do

disco riacutegido desse computador efetuadas por um utilizador final durante a

consulta de um siacutetio Internet preenchem os requisitos segundo os quais essas

coacutepias devem ser temporaacuterias transitoacuterias ou episoacutedicas e constituir parte

integrante e essencial de um processo tecnoloacutegico bem como os requisitos

fixados no artigo 5deg ndeg 5 desta diretiva e podem por conseguinte ser

realizadas sem autorizaccedilatildeo dos titulares de direitos de autor

Essa decisatildeo foi uma grande conquista dos internautas pois

Sem essa decisatildeo [do TJUE] milhotildees de internautas europeus iriam infringir

uma lei todos os dias pelo simples ato de abrir o seu navegador aleacutem de deixar

uma lsquoporta abertarsquo para os editores de qualquer conteuacutedo na internet

reivindicarem direitos autorais sempre que uma paacutegina da web eacute vista15

Com base nesses julgados percebe-se que o TJUE ressaltou a importacircncia

de analisar se o conteuacutedo retirado (a) ainda poderaacute ser conseguido legalmente (b) se a

populaccedilatildeo tem o direito de recebe-la e (c) se haacute puacuteblico novo ou ela jaacute estava

amplamente acessiacutevel Aleacutem disso a medida para retirar a informaccedilatildeo natildeo pode ser (d)

excessivamente onerosa desproporcional e eterna

5 Conclusatildeo

Foi visto portanto que a CEDH aplicou a margem de apreciaccedilatildeo em 80

dos casos analisados Nessa anaacutelise pode-se concluir que tanto as decisotildees aplicando a

margem de apreciaccedilatildeo quanto as que natildeo a utilizaram respeitaram o teste de trecircs partes

da Corte bem como contribuiacuteram para garantir o pluralismo democraacutetico na internet

Quanto ao TJUE foram analisados 18 casos os quais 8 regulavam o

comeacutercio virtual e 10 sobre a retirada de um conteuacutedo paacutegina ou informaccedilatildeo da rede

Com base nessas decisotildees percebeu-se que o TJUE natildeo considera relevante a

pluralidade de pontos de vistas para julgar os casos envolvendo a internet

6 Bibliografia

BENEDEK Wolfgang Benedek and Matthias C Kettermann Freedom of expression

and the internet Council of Europe Publising 2013

ECO Umberto Como se faz um tese 19 ed Lisboa Editora Perspectiva 2005

NEVES Marcelo Transconstitucionalismo 3 ed Satildeo Paulo Editora WMF Ltda 2013

15httpwwwmeltwatercomblogsanity-prevails-end-european-court-cjeu-buries-previous-uk-copyright-rulings

Departamento de Direito

CEDH CASO

HOUVE

MARGEM DE

APRECIACcedilAtildeO

ASSUNTO PALAVRAS-CHAVES DIREITO

PREPONDERANTE

1 Mosley v

United

kingdom

SIM Exigecircncia de uma lei nacional que

obrigasse a preacute-notificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

2 Ahmet Yildrim

v Turkey

NAtildeO Bloqueio total de um site restriccedilatildeo ao

acesso filtragem

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

3 Delfi v

Estonia

SIM Privacidade discurso de oacutedio

comentaacuterios discriminatoacuterios

responsabilidade do servidor

Proibiccedilatildeo de discursos de

oacutedio

4 Pravoye Delo

eShetekel v

Ucracircnia

NAtildeO Restriccedilatildeo agrave liberdade jornaliacutestica

republicaccedilatildeo de informaccedilotildees com o

conteuacutedo natildeo verificado

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

5 KU v

Finland

SIM Direito agrave vida privada proteccedilatildeo ao

menor anonimato

Privacidade do menor

6 Times

Newspaper Ltd

v United

Kingdom

SIM Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade

Jornalismo responsaacutevel

exatidatildeo de informaccedilatildeo

histoacuterica

7 Aleksey

Ovchinniko v

Russia

SIM

Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade informaccedilotildees privadas

discurso poliacutetico interesse puacuteblico

Proteccedilatildeo aos menores

8 Ceyland v

Turquia

NAtildeO Discurso poliacutetico incitaccedilatildeo ao

terrorismo liacuteder sindical prevenccedilatildeo

ao terrorismo liberdade de expressatildeo

Liberdade de expressatildeo

9 Renaud v

France

NAtildeO Discurso poliacutetico difamaccedilatildeo de figura

puacuteblica interesse puacuteblico liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

10 Ashby Donald

and other v

France

SIM Direito autorais liberdade de

expressatildeo comercial

Propriedade intelectual

11 Fatullaye v

Azerbaijan

NAtildeO Discurso poliacutetico liberdade

jornaliacutestica presunccedilatildeo de inocecircncia do

Reacuteu difamaccedilatildeo

Interesse puacuteblico

12 Movement

Raelien Suisse

v Switzerland

SIM Ordem puacuteblica discurso poliacutetico

ofensas sexuais livre associaccedilatildeo

Ordem puacuteblica

Departamento de Direito

13 Szima v

Hungary

SIM Difamaccedilatildeo agrave administraccedilatildeo puacuteblica

discurso poliacutetico

Presidente do sindicato

(uma figura de feacute puacuteblica)

natildeo poderia difamar as

autoridades do seu proacuteprio

sindicato sem provas

14 Neij and Sunde

Kolmisoppi

(The Pirate

Bay) v

Sweden

SIM Direitos autorais liberdade de

expressatildeo e informaccedilatildeo pirataria

online

Propriedade intelectual

15 Wypych v

Poland

SIM Proteccedilatildeo a vida privada e familiar

privacidade dados pessoais exposiccedilatildeo

agrave crimes reduccedilatildeo da corrupccedilatildeo

interesse puacuteblico

Interesse puacuteblico

16 Feregravet v

Beacutelgica

SIM Liberdade de expressatildeo discurso

poliacutetico xenofobia discriminaccedilatildeo

propaganda eleitoral

Proibiccedilatildeo de discurso de

oacutedio

17 Perrin v UK SIM Condenaccedilatildeo criminal proteccedilatildeo de

valores morais jurisdiccedilatildeo

Proteccedilatildeo aos menores

18 Karttunen v

Finland

SIM Discurso artiacutestico discuso poliacutetico

liberdade de expressatildeo pornografia

infantil valores morais

Proteccedilatildeo aos menores

19 Jankovskis v

Lithuania

SIM Direito agrave informaccedilatildeo acesso agrave

internet direito agrave educaccedilatildeo

regulamentos penitenciaacuterios proibiccedilatildeo

de discriminaccedilatildeo liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

20 Wegrzynowski

and

Smolczewski

v Poland

SIM Liberdade de expressatildeo direito agrave

privacidade difamaccedilatildeo direito a

retificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

Departamento de Direito

TJUE CASO ASSUNTO PALAVRAS-

CHAVES

1 Linqvist Privacidade

2 eDate Advertising e o Privacidade

3 Scarlet Extended AS vs SABAM Direitos autorais

4 Sabam vs Netlog Direitos autorais

5 ITV Broadcasting e o vs Tvcatchup Direitos autorais

6 Svensson e o vs Retriever Sverige AB Direitos autorais

7 C More Entertainment AB vs Linus Sandberg Direitos autorais

8 UPC Telekabel Wien GmbH vs Constantin Film e o Direitos autorais

9 Public Relations Consultants Association Ltd vs

Newspaper Licensing Agency Ltd e o Direitos autorais

10 Gonzalez vs Google Espanha Direito ao esquecimento

11 Lrsquooreal vs EBay Comeacutercio eletrocircnico

12 Google vs Louis Vuitton Comeacutercio eletrocircnico

13 Rynair vs PR Aviation Comeacutercio eletrocircnico

14 Air Berlim vs Verbraucherzentrale Bundesverband e V Comeacutercio eletrocircnico

15 Content Services Ltda vs Bundesarbeitskammer Comeacutercio eletrocircnico

16 Portkabin Comeacutercio eletrocircnico

17 Pilkingtom Group Comeacutercio eletrocircnico

18 Weltimmo vs Nemzeti Comeacutercio eletrocircnico

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Departamento de Direito

CEDH CASO

HOUVE

MARGEM DE

APRECIACcedilAtildeO

ASSUNTO PALAVRAS-CHAVES DIREITO

PREPONDERANTE

1 Mosley v

United

kingdom

SIM Exigecircncia de uma lei nacional que

obrigasse a preacute-notificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

2 Ahmet Yildrim

v Turkey

NAtildeO Bloqueio total de um site restriccedilatildeo ao

acesso filtragem

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

3 Delfi v

Estonia

SIM Privacidade discurso de oacutedio

comentaacuterios discriminatoacuterios

responsabilidade do servidor

Proibiccedilatildeo de discursos de

oacutedio

4 Pravoye Delo

eShetekel v

Ucracircnia

NAtildeO Restriccedilatildeo agrave liberdade jornaliacutestica

republicaccedilatildeo de informaccedilotildees com o

conteuacutedo natildeo verificado

Direito de acesso a

informaccedilatildeo

5 KU v

Finland

SIM Direito agrave vida privada proteccedilatildeo ao

menor anonimato

Privacidade do menor

6 Times

Newspaper Ltd

v United

Kingdom

SIM Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade

Jornalismo responsaacutevel

exatidatildeo de informaccedilatildeo

histoacuterica

7 Aleksey

Ovchinniko v

Russia

SIM

Liberdade jornaliacutestica direito agrave

privacidade informaccedilotildees privadas

discurso poliacutetico interesse puacuteblico

Proteccedilatildeo aos menores

8 Ceyland v

Turquia

NAtildeO Discurso poliacutetico incitaccedilatildeo ao

terrorismo liacuteder sindical prevenccedilatildeo

ao terrorismo liberdade de expressatildeo

Liberdade de expressatildeo

9 Renaud v

France

NAtildeO Discurso poliacutetico difamaccedilatildeo de figura

puacuteblica interesse puacuteblico liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

10 Ashby Donald

and other v

France

SIM Direito autorais liberdade de

expressatildeo comercial

Propriedade intelectual

11 Fatullaye v

Azerbaijan

NAtildeO Discurso poliacutetico liberdade

jornaliacutestica presunccedilatildeo de inocecircncia do

Reacuteu difamaccedilatildeo

Interesse puacuteblico

12 Movement

Raelien Suisse

v Switzerland

SIM Ordem puacuteblica discurso poliacutetico

ofensas sexuais livre associaccedilatildeo

Ordem puacuteblica

Departamento de Direito

13 Szima v

Hungary

SIM Difamaccedilatildeo agrave administraccedilatildeo puacuteblica

discurso poliacutetico

Presidente do sindicato

(uma figura de feacute puacuteblica)

natildeo poderia difamar as

autoridades do seu proacuteprio

sindicato sem provas

14 Neij and Sunde

Kolmisoppi

(The Pirate

Bay) v

Sweden

SIM Direitos autorais liberdade de

expressatildeo e informaccedilatildeo pirataria

online

Propriedade intelectual

15 Wypych v

Poland

SIM Proteccedilatildeo a vida privada e familiar

privacidade dados pessoais exposiccedilatildeo

agrave crimes reduccedilatildeo da corrupccedilatildeo

interesse puacuteblico

Interesse puacuteblico

16 Feregravet v

Beacutelgica

SIM Liberdade de expressatildeo discurso

poliacutetico xenofobia discriminaccedilatildeo

propaganda eleitoral

Proibiccedilatildeo de discurso de

oacutedio

17 Perrin v UK SIM Condenaccedilatildeo criminal proteccedilatildeo de

valores morais jurisdiccedilatildeo

Proteccedilatildeo aos menores

18 Karttunen v

Finland

SIM Discurso artiacutestico discuso poliacutetico

liberdade de expressatildeo pornografia

infantil valores morais

Proteccedilatildeo aos menores

19 Jankovskis v

Lithuania

SIM Direito agrave informaccedilatildeo acesso agrave

internet direito agrave educaccedilatildeo

regulamentos penitenciaacuterios proibiccedilatildeo

de discriminaccedilatildeo liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

20 Wegrzynowski

and

Smolczewski

v Poland

SIM Liberdade de expressatildeo direito agrave

privacidade difamaccedilatildeo direito a

retificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

Departamento de Direito

TJUE CASO ASSUNTO PALAVRAS-

CHAVES

1 Linqvist Privacidade

2 eDate Advertising e o Privacidade

3 Scarlet Extended AS vs SABAM Direitos autorais

4 Sabam vs Netlog Direitos autorais

5 ITV Broadcasting e o vs Tvcatchup Direitos autorais

6 Svensson e o vs Retriever Sverige AB Direitos autorais

7 C More Entertainment AB vs Linus Sandberg Direitos autorais

8 UPC Telekabel Wien GmbH vs Constantin Film e o Direitos autorais

9 Public Relations Consultants Association Ltd vs

Newspaper Licensing Agency Ltd e o Direitos autorais

10 Gonzalez vs Google Espanha Direito ao esquecimento

11 Lrsquooreal vs EBay Comeacutercio eletrocircnico

12 Google vs Louis Vuitton Comeacutercio eletrocircnico

13 Rynair vs PR Aviation Comeacutercio eletrocircnico

14 Air Berlim vs Verbraucherzentrale Bundesverband e V Comeacutercio eletrocircnico

15 Content Services Ltda vs Bundesarbeitskammer Comeacutercio eletrocircnico

16 Portkabin Comeacutercio eletrocircnico

17 Pilkingtom Group Comeacutercio eletrocircnico

18 Weltimmo vs Nemzeti Comeacutercio eletrocircnico

Page 11: GARANTIA DO PLURALISMO E DA LIBERDADE EXPRESSÃO … · científica é investigar como são garantidos a liberdade de expressão e a privacidade na internet. A tese principal é que

Departamento de Direito

13 Szima v

Hungary

SIM Difamaccedilatildeo agrave administraccedilatildeo puacuteblica

discurso poliacutetico

Presidente do sindicato

(uma figura de feacute puacuteblica)

natildeo poderia difamar as

autoridades do seu proacuteprio

sindicato sem provas

14 Neij and Sunde

Kolmisoppi

(The Pirate

Bay) v

Sweden

SIM Direitos autorais liberdade de

expressatildeo e informaccedilatildeo pirataria

online

Propriedade intelectual

15 Wypych v

Poland

SIM Proteccedilatildeo a vida privada e familiar

privacidade dados pessoais exposiccedilatildeo

agrave crimes reduccedilatildeo da corrupccedilatildeo

interesse puacuteblico

Interesse puacuteblico

16 Feregravet v

Beacutelgica

SIM Liberdade de expressatildeo discurso

poliacutetico xenofobia discriminaccedilatildeo

propaganda eleitoral

Proibiccedilatildeo de discurso de

oacutedio

17 Perrin v UK SIM Condenaccedilatildeo criminal proteccedilatildeo de

valores morais jurisdiccedilatildeo

Proteccedilatildeo aos menores

18 Karttunen v

Finland

SIM Discurso artiacutestico discuso poliacutetico

liberdade de expressatildeo pornografia

infantil valores morais

Proteccedilatildeo aos menores

19 Jankovskis v

Lithuania

SIM Direito agrave informaccedilatildeo acesso agrave

internet direito agrave educaccedilatildeo

regulamentos penitenciaacuterios proibiccedilatildeo

de discriminaccedilatildeo liberdade de

expressatildeo

Interesse puacuteblico

20 Wegrzynowski

and

Smolczewski

v Poland

SIM Liberdade de expressatildeo direito agrave

privacidade difamaccedilatildeo direito a

retificaccedilatildeo

Liberdade de expressatildeo

Departamento de Direito

TJUE CASO ASSUNTO PALAVRAS-

CHAVES

1 Linqvist Privacidade

2 eDate Advertising e o Privacidade

3 Scarlet Extended AS vs SABAM Direitos autorais

4 Sabam vs Netlog Direitos autorais

5 ITV Broadcasting e o vs Tvcatchup Direitos autorais

6 Svensson e o vs Retriever Sverige AB Direitos autorais

7 C More Entertainment AB vs Linus Sandberg Direitos autorais

8 UPC Telekabel Wien GmbH vs Constantin Film e o Direitos autorais

9 Public Relations Consultants Association Ltd vs

Newspaper Licensing Agency Ltd e o Direitos autorais

10 Gonzalez vs Google Espanha Direito ao esquecimento

11 Lrsquooreal vs EBay Comeacutercio eletrocircnico

12 Google vs Louis Vuitton Comeacutercio eletrocircnico

13 Rynair vs PR Aviation Comeacutercio eletrocircnico

14 Air Berlim vs Verbraucherzentrale Bundesverband e V Comeacutercio eletrocircnico

15 Content Services Ltda vs Bundesarbeitskammer Comeacutercio eletrocircnico

16 Portkabin Comeacutercio eletrocircnico

17 Pilkingtom Group Comeacutercio eletrocircnico

18 Weltimmo vs Nemzeti Comeacutercio eletrocircnico

Page 12: GARANTIA DO PLURALISMO E DA LIBERDADE EXPRESSÃO … · científica é investigar como são garantidos a liberdade de expressão e a privacidade na internet. A tese principal é que

Departamento de Direito

TJUE CASO ASSUNTO PALAVRAS-

CHAVES

1 Linqvist Privacidade

2 eDate Advertising e o Privacidade

3 Scarlet Extended AS vs SABAM Direitos autorais

4 Sabam vs Netlog Direitos autorais

5 ITV Broadcasting e o vs Tvcatchup Direitos autorais

6 Svensson e o vs Retriever Sverige AB Direitos autorais

7 C More Entertainment AB vs Linus Sandberg Direitos autorais

8 UPC Telekabel Wien GmbH vs Constantin Film e o Direitos autorais

9 Public Relations Consultants Association Ltd vs

Newspaper Licensing Agency Ltd e o Direitos autorais

10 Gonzalez vs Google Espanha Direito ao esquecimento

11 Lrsquooreal vs EBay Comeacutercio eletrocircnico

12 Google vs Louis Vuitton Comeacutercio eletrocircnico

13 Rynair vs PR Aviation Comeacutercio eletrocircnico

14 Air Berlim vs Verbraucherzentrale Bundesverband e V Comeacutercio eletrocircnico

15 Content Services Ltda vs Bundesarbeitskammer Comeacutercio eletrocircnico

16 Portkabin Comeacutercio eletrocircnico

17 Pilkingtom Group Comeacutercio eletrocircnico

18 Weltimmo vs Nemzeti Comeacutercio eletrocircnico