Institutos fundamentais de

D I R E I T O P R O C E S S U A L

C I V I L e o constitucionalismo

democrático brasileiro

Geraldo da Si lva Vie iraSamantha Caroline Ferreira Moreira

SAMANTHA CAROLINE

FERREIRA MOREIRA

A autora é Mestra em Direito. Pós Graduada

em Direito Empresarial com ênfase nas relações de mercado e Pós Gra-

duada em Direito Civil e Processo Civil. Graduada em Direito pela Univer-

sidade FUMEC em 2009. É advogada e professora.

É Associada ao Institu-to Mineiro de Direito Processual (IMDP). É

avaliadora de produção científ ica de periódicos

jurídicos. Tem ampla experiência na área do Direito, com ênfase em

Direito Civil, Processo Ci-vil e Direito Empresarial.

E-mail: sthmoreira@yahoo.com.br

editora

ISBN 978-85-8425-990-8

( . . . ) os Professores Dr. Geraldo Vieira e Dra. Samantha Caroline Ferreira Moreira, com riquíssima personalidade, despontam no universo jurídico, com passado, presente e futuro certos e comprometidos com a pesquisa e a evolução do Direito Processual, sendo que além de suas competências publicamente reconhecidas, dedicação ao magistério superior, também exercem a advocacia, experiências que resultaram no primor e ineditismo de suas pesquisas e obra.

Assim, o presente trabalho científ ico passa a fazer parte de um seleto grupo de importantes textos produzidos pelos estudiosos da Escola Mineira de Direito de Direito Processual.

Julho, 2018.

Sérgio Henriques Zandona Freitas

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GERALDO DA

SILVA VIEIRA

Coordenador da Gradu-ação de Administração e Ciências Contábeis da

Faculdade Pitágoras. Doutor em Administra-ção. Mestre em Ciências

Contábeis Mestre em Ad-ministração e Mestre em Controladoria. Graduado em Direito pela PUC Mi-nas, Administração pela

PUC Minas; Ciências Con-tábeis pela PUC Minas;

Engenharia da Computa-ção pela PUC. Doutoran-do em Neuromarketing e Mestrando em Ciência

Jurídica. Advogado e contador. Presidente do

grupo Gvieira.

E-mail: geraldo@gvieira.com.br

www.gvieira.com.br

I n s t i t u t o s f u ndamen t a i s d e d i r e i t o p r o c e s s ua l c i v i l

e o c o n s t i t u c i o na l i smo d emoc r á t i c o b ra s i l e i r o

Ge ra l d o da S i l va V i e i ra

Saman t ha Ca r o l i n e F e r r e i ra Mo r e i ra

I n s t i t u t o s f u ndamen t a i s d e d i r e i t o p r o c e s s ua l c i v i l

e o c o n s t i t u c i o na l i smo d emoc r á t i c o b ra s i l e i r o

Con fo r me novo CPC l e i 13 . 105 /15

Abordagem sob re :

O Cód i go de P roce s so C i v i l no âmb i to do D i r e i t o Empre s a r i a l

Tu t e l a s de u r gênc i a

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Copyright © 2018, D’Plácido Editora.Copyright © 2018, Geraldo da Silva Vieira.Copyright © 2018, Samantha Caroline Ferreira Moreira.

Editor ChefePlácido Arraes

Produtor EditorialTales Leon de Marco

Capa, projeto gráficoLetícia Robini

DiagramaçãoLetícia Robini

Editora D’PlácidoAv. Brasil, 1843, Savassi

Belo Horizonte – MGTel.: 31 3261 2801

CEP 30140-007

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida,

por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D’Plácido.

W W W . E D I T O R A D P L A C I D O . C O M . B R

Catalogação na Publicação (CIP)Ficha catalográfica

VIEIRA, Geraldo da Silva; MOREIRA, Samantha Caroline Ferreira

Institutos fundamentais de direito processual civil e o constitucionalismo democrático brasileiro -- Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018.

Bibliografia.ISBN: 978-85-8425-990-8

1. Direito. 2. Direito Processual Civil. I. Título.

CDU347.9 CDD341.46

Salmos 1:1-6

Bem-aventurado o homem que não anda segundo o conselho dos ímpios, nem se detém no caminho dos

pecadores, nem se assenta na roda dos escarnecedores.Antes tem o seu prazer na lei do Senhor, e na sua lei

medita de dia e de noite.Pois será como a árvore plantada junto a ribeiros de

águas, a qual dá o seu fruto no seu tempo; as suas folhas não cairão, e tudo quanto fizer prosperará.

Não são assim os ímpios; mas são como a moinha que o vento espalha.

Por isso os ímpios não subsistirão no juízo, nem os pecadores na congregação dos justos.

Porque o Senhor conhece o caminho dos justos; porém o caminho dos ímpios perecerá.

Primeiramente, agradeço à Deus. À minha esposa, Alexandra, e aos meus filhos, Isadora, Lucas e Giovanna, por iluminarem a minha vida com alegria e carinho. Aos meus pais, Geraldo

e Leila, por sempre acreditarem no meu potencial. A todos os amigos e familiares que presenciaram esta jornada, e de

certa forma contribuíram para esta conquista.

Geraldo da Silva Vieira

Agradeço primeiramente a Deus, por permitir essa importante conquista profissional. Aos meus pais, José Santana e Rosilei Prado, a mais profunda gratidão, por me oferecerem o amor mais fiel e irresgatável carinho.

Ao meu marido, Angelo pelo seu amor incondicional e minha filha, Maria Isis por ser a maior luz e alegria da mi-

nha vida. A minha irmã, Sâmara, pelo incentivo, amizade e apoio. Aos meus familiares, especialmente minha prima Efigênia, e amigos que contribuíram para essa conquista.

Samantha Caroline Ferreira Moreira

Sumá r i o

Lista de abreviaturas e siglas 17

Prefácio 19

Introdução 21

1. Panorama das normas gerais e princípios do novo Código de Processo Civil brasileiro 251. Introdução 25

2. A prestação jurisdicional e o acesso à justiça como garantias constitucionais 26

3. A efetividade e celeridade à luz do Código de Processo Civil 31

3.1. Panorama das novas normas gerais do Código de Processo Civil Brasileiro 31

4. Os princípios do novo Código de Processo Civil 35

4.1. Princípio da efetividade processual 37

4.2. Princípio da boa-fé processual 38

4.3. Princípio da cooperação 39

4.4. Princípio do autorregramento da vontade 40

4.5. Princípio da eficiência 42

4.6. Princípio da primazia da decisão de mérito 43

5. Considerações finais 44

Referências 45

2. A exigência de cooperação e lealdade das partes: apontamentos das inovações no Código de Processo Civil 511. Introdução 51

2. A postura processual das partes e o incentivo à conciliação no CPC/2015 52

2.1. Breve abordagem dos métodos extrajudiciais de resolução de conflito 54

3. A exigência de cooperação das partes no Código de Processo Civil 55

4. Considerações finais 64

Referências 65

3. A efetividade da prestação jurisdicional à luz do novo Código de Processo Civil e da Análise Econômica do Direito 711. Introdução 71

2. O Código de Processo Civil brasileiro e a busca pela eficiência da prestação jurisdicional 73

2.1. Breves considerações sobre o incidente de resolução de demandas repetitivas no CPC/2015 76

3. Breve histórico e conceito da Análise Econômica do Direito 79

4. Apontamentos sobre dados da morosidade dos julgamentos no âmbito da justiça estadual 82

4.1. Apontamentos sobre a estrutura do judiciário e o incentivo ao litígio através da assistência judiciária gratuita 83

5. Considerações finais 87Referências 88

4. Os impactos do novo Código de Processo Civil no âmbito do direito empresarial 971. Introdução 972. A empresa e sua importância para

o desenvolvimento econômico 992.1. Apontamentos sobre as garantias constitucionais

da livre iniciativa e ordem econômica e sua importância para as empresas 102

3. O Código de Processo Civil e seus impactos no âmbito do direito empresarial 1043.1. Considerações sobre as alterações da

dissolução total e parcial da sociedade do Código de Processo Civil/2015 105

4. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica à luz do Código de Processo Civil 1074.1. Os procedimentos do Incidente da Desconsideração

da Personalidade Jurídica no CPC 1124.2. Considerações sobre a Desconsideração

Inversa da Personalidade Jurídica 1185. Considerações finais 122Referências 123

5. Tutelas jurisdicionais diferenciadas: apontamentos sobre a tutela provisória antecedente do novo Código de Processo Civil 1291. Introdução 1292. Tutelas diferenciadas e sua divisão 131

2.1. Espécies de tutelas provisórias de urgência 1343. Breves considerações sobre as tutelas de

urgências provisória no novo CPC 135

4. A estabilização da tutela antecipatória antecedente no CPC/2015 1374.1. O prazo do aditamento da petição

inicial e a inobservância da celeridade e economia processual 138

4.2. Apontamentos quanto ao trânsito em julgado da tutela estabilizada 139

4.3. Impugnação da tutela: estabilização da tutela com Agravo ou Contestação 142

5. Considerações finais 142Referências 143

6. A Análise Econômica do Direito e a busca pela pacificação dos litígios: apontamentos sobre a aplicabilidade da teoria dos jogo 1491. Introdução 1492. Breve histórico e conceito da

Análise Econômica do Direito 1503. A teoria dos jogos como estratégia

de pacificação dos litígios 1523.1. Jogos cooperativos e não cooperativos 155

4. Considerações finais 156Referências 157

7. A tempestividade jurisdicional à luz da Análise Econômica do Direito e dos meios alternativos de resoluções de conflitos 1631. Introdução 1632. Histórico e considerações sobre

a Análise Econômica do Direito 1642.1. A interdisciplinaridade Direito e Economia 166

3. A Análise Econômica do Direito e a eficiente prestação jurisdicional 168

4. A morosidade judicial como um dos fatores impeditivos do desenvolvimento econômico 1714.1. Breves considerações sobre os dados

da litigiosidade Brasileira – Justiça em número - CNJ 1734.1.1. Considerações sobre o tempo

médio de duração dos processos na 1ª e 2ª instância 175

5. Métodos alternativos de resoluções de conflitos 1775.1. Os índices de conciliação da justiça brasileira 1835.2. Espécies de métodos alternativos

de resolução de conflitos 1846. Considerações finais 187Referências 189

19

P r e f á c i o

A ESCOLA MINEIRA DE DIREITO PROCESSUAL, em iniciativa pioneira, por mestres e doutores em Direito e Administração dos Programas de Pós-Graduação Stricto Sensu da UNIVERSIDADE FUMEC, em con-vênio com o INSTITUTO MINEIRO DE DIREITO PROCESSUAL (IMDP), introduz ao mundo jurídico obra de autoria dos PROFESSORES SAMANTHA CAROLINE FERREIRA MOREIRA e GERALDO DA SILVA VIEIRA, com preciosa e primorosa pesquisa prático-científica.

Assim, com o objetivo de enfrentar a complexidade da temática, explicitando de forma didática e clara várias questões do renovado Direito Processual Civil brasileiro, coube aos docentes, por meio da Editora D`Plácido, apresentar aos profissionais do Direito a obra “INS-TITUTOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL E O CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO”.

Para tanto, os Professores Dr. Geraldo da Silva Vieira e Dra. Samantha Caroline Ferreira Moreira, com riquíssima personalidade, despontam no universo jurídico, com passado, presente e futuro certos e comprometidos com a pesquisa e a evolução do Direito Processual, sendo que além de suas competências publicamente reconhecidas, dedicação ao magistério superior, também exercem a advocacia, experi-ências que resultaram no primor e ineditismo de suas pesquisas e obra.

Assim, o presente trabalho científico passa a fazer parte de um seleto grupo de importantes textos produzidos pelos estudiosos da Escola Mineira de Direito de Direito Processual.

Importante contribuição teórico-pragmática à comunidade jurí-dica, observa as transformações sistemáticas pelo vitorioso movimento constitucionalista mineiro, que consagrou os direitos fundamentais entre os tópicos de maior destaque no Direito pátrio.

20

A presente obra destaca-se em seus oito capítulos, todos bem divididos, voltados para a eficiência da prestação jurisdicional e, sem abandonar o movimento de interlocução entre o Direito Privado e o Direito Público, intensificam os estudos nas tutela jurisdicionais diferen-ciadas, na cooperação e no incentivo à conciliação, bem como abordam o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, a influência da teoria dos jogos e a análise econômica do Direito, os negócios jurídicos processuais e a responsabilidade civil estatal pela prestação jurisdicional.

Na pós-modernidade, o processo deixa de ser considerado sim-plesmente um meio ou instrumento para apaziguação social para se tornar um instituto jurídico principiológico fundamentado por princípios constitucionais essenciais à efetivação do Estado Democrá-tico de Direito e, com o objetivo de rediscutir até então engessados institutos processuais, os autores avançam seus estudos e desenvolvem suas pesquisas fugindo de repetições acríticas e paradoxos processuais reiterados da Escola Instrumentalista do Processo.

Na leitura do texto é perceptível que, os queridos colegas de docência superior, concentraram seus estudos e pesquisas científicas na evolução do Direito pela Escola Mineira de Direito Processual, o que resultou em uma obra direcionada aos operadores do Direito, magistrados, advogados, promotores, professores e demais pesquisadores, nas bases do Direito Constitucional Processual, refletindo questões polêmicas e instigantes do Direito Processual brasileiro, em especial, na adequação democrática do procedimento.

Portanto, com muito orgulho e imensa satisfação que apresento à comunidade jurídica esta especialíssima obra, com especial carinho por seus autores, por não medir esforços no desenvolvimento participativo do Direito e o incentivo à pesquisa plural e democrática do direito brasileiro.

Aos leitores e pesquisadores, em suas mãos, uma fonte essencial e permanente de consulta.

Julho, 2018.Sérgio Henriques Zandona Freitas

Pós-Doutor em Direito pela UNISINOS; Pós-Doutor em Direito pela UNIVERSIDADE DE COIMBR; Doutor, Mestre e Especialista

em Direito pela PUC MINAS; Coordenador e Associado Fundador do Instituto Mineiro de Direito Processual (IMDP); Professor de Direito Pro-

cessual e Metodologia do PPGD (Mestrado) da Universidade FUMEC; Professor da Escola Judicial Des. Edésio Fernandes (EJEF/TJMG); Assessor

Judiciário no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG)

21

I n t r o du ção

Especificamente no art. 5º, inc. LXXVIII, da CF/88, o legisla-dor constitucional estabelece o direito de todos terem “assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (BRASIL, 1988).

É primordial que a prestação jurisdicional e o acesso à justiça, como pressupostos constitucionais, observem a legislação, especifica-mente de ordem econômica, para diminuir os custos envolvidos na manutenção de um processo e minimizar a quantidade de falhas nas decisões judiciais (CAPPELLETTI, 1988, p. 19).

De um lado, a demora no processo representa a falibilidade do Direito na proteção das situações concretas, que sofrem deformações com o decurso do tempo. De outro, a precipitação dos chamados provimentos sumários ou medidas de cognição parcial resulta na fragilização da ampla defesa e do estabelecimento do contraditório.

A razoável e tempestiva duração do processo são formas de se alcançar um Poder Judiciário célere, anseio de toda a sociedade, in-clusive dos operadores do Direito.

A permanente demora das decisões judiciais e no trâmite do processo como um todo incide na verdadeira denegação ao acesso à justiça e violação dos ditames constitucionais, inclusive no que con-cerne à necessária segurança para a realização dos negócios jurídicos empresariais (CAPPELLETTI, 1988, p. 39).

Pertinente o entendimento de Cândido Rangel Dinamarco, ao afirmar que:

[...] a questão da celeridade, de tão refletida na ciência pro-cessual de hoje, passou a fetiche que se coloca no centro de

22

um discurso consubstanciado na ideia de que o passar do tempo torna vulnerável o resultado jurídico do processo e, portanto, prolonga a insatisfação da vida prática que o serviço jurisdicional visa a eliminar. (DINAMARCO, 2001, p. 231-232).

O caráter de celeridade, imprescindível ao processo judicial no sentido de realização da tarefa jurisdicional em prazo adequado, pode, enfim, caracterizar um valor autônomo (CRUZ E TUCCI, 1997, p. 118).

Pretende-se demonstrar que a partir da utilização dos aspectos metodológicos da Análise Econômica do Direito, poderá se obter uma solução e reposta judiciária mais célere e efetiva.

Surgido nos Estados Unidos, nas Universidades de Chicago e de Yale, o movimento conhecido como Análise Econômica do Direito1 se espalhou pelos Estados Unidos e posteriormente pela Europa. Desde a década de 1980, a disciplina ganha mais visibilidade nos países da tradição de Direito Continental, inclusive no Brasil.

O termo Direito e Economia é uma disciplina específica, cujo referencial teórico é o movimento Law and Economics. Essa termino-logia vigora também na Alemanha e na Itália. Na Espanha e também na América hispânica, em geral, utiliza-se Análisis Económico del Derecho, o que se deu talvez por influência da popular obra de Richard Posner (2003, p. 234). Em Portugal, adotou-se Análise Económica do Direito. Na França, utiliza-se a expressão “Economia do Direito”.

Na presente pesquisa será abordado a importância de se retirar dos fundamentos da Economia métodos que busquem amenizar, senão solucionar, as controvérsias, sejam elas judiciais ou extrajudiciais, cons-tituindo uma forma de descongestionar o Poder Judiciário brasileiro.

Ademais, através de artigos científicos sobre o tema, é proposto uma reflexão prática processual onde apresentam-se os novos princípios consagrados no Código de Processo Civil, inclusive o da Eficiência da Prestação Jurisdicional, princípio esse que além de estar disposto na Constituição Federal também está disposto no novo Código de Processo Civil.

1 “O assunto não é novo — é bom enfatizar —: desde a década de 1960, pelo menos, discute-se a aplicação prática de Law & Economics ao Direito. Nova é, contudo, a popularização de sua leitura no Brasil e o seu ensino. Por muitos anos, os operadores do Direito enxergaram o sistema jurídico como um mero sistema de punição e coação, sem compreender todo o arsenal de subsídios que a teoria econômica poderia fornecer a tal conjunto de normas postas (ou não).” (PINHEI-RO; SADDI, 2004, p. 16)

23

Destacam-se a abordagem aprofundada, clara e objetiva dos se-guintes temas: ACESSO À JUSTIÇA COMO GARANTIA CONS-TITUCIONAL; A EXIGÊNCIA DE COOPERAÇÃO E LEAL-DADE DAS PARTES; TUTELA PROVISÓRIA ANTECEDENTE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL; OS IMPACTOS DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL NO ÂMBITO DO DIREITO EMPRESARIAL; MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÕES DE CONFLITOS; MOROSIDADE JUDICIAL COMO UM DOS FATORES IMPEDITIVOS DO DESENVOL-VIMENTO ECONÔMICO.

O livro propõe que a relação entre o processo civil seja pensada e praticada na perspectiva do direito material e dos direitos fundamentais. Ao deixar de lado a interpretação clássica das regras processuais, propõe que ao sistema processual seja dada a máxima efetividade, inclusive mediante a supressão das omissões legais que se chocarem com as necessidades do direito material e com o direito fundamental à tutela jurisdicional. Faz com que o processo seja visto como instrumento e, assim, que sua interpretação seja feita especialmente à luz dos direitos fundamentais à tutela jurisdicional e de defesa.

Importante para o desempenho do profissional já que traz a aplicabilidade dos novos dispositivos processuais, além de indicação decisões importantes sobre os assuntos comentados.

Institutos fundamentais de

D I R E I T O P R O C E S S U A L

C I V I L e o constitucionalismo

democrático brasileiro

Geraldo da Si lva Vie iraSamantha Caroline Ferreira Moreira

SAMANTHA CAROLINE

FERREIRA MOREIRA

A autora é Mestra em Direito. Pós Graduada

em Direito Empresarial com ênfase nas relações de mercado e Pós Gra-

duada em Direito Civil e Processo Civil. Graduada em Direito pela Univer-

sidade FUMEC em 2009. É advogada e professora.

É Associada ao Institu-to Mineiro de Direito Processual (IMDP). É

avaliadora de produção científ ica de periódicos

jurídicos. Tem ampla experiência na área do Direito, com ênfase em

Direito Civil, Processo Ci-vil e Direito Empresarial.

E-mail: sthmoreira@yahoo.com.br

editora

ISBN 978-85-8425-990-8

( . . . ) os Professores Dr. Geraldo Vieira e Dra. Samantha Caroline Ferreira Moreira, com riquíssima personalidade, despontam no universo jurídico, com passado, presente e futuro certos e comprometidos com a pesquisa e a evolução do Direito Processual, sendo que além de suas competências publicamente reconhecidas, dedicação ao magistério superior, também exercem a advocacia, experiências que resultaram no primor e ineditismo de suas pesquisas e obra.

Assim, o presente trabalho científ ico passa a fazer parte de um seleto grupo de importantes textos produzidos pelos estudiosos da Escola Mineira de Direito de Direito Processual.

Julho, 2018.

Sérgio Henriques Zandona Freitas

Institu

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GERALDO DA

SILVA VIEIRA

Coordenador da Gradu-ação de Administração e Ciências Contábeis da

Faculdade Pitágoras. Doutor em Administra-ção. Mestre em Ciências

Contábeis Mestre em Ad-ministração e Mestre em Controladoria. Graduado em Direito pela PUC Mi-nas, Administração pela

PUC Minas; Ciências Con-tábeis pela PUC Minas;

Engenharia da Computa-ção pela PUC. Doutoran-do em Neuromarketing e Mestrando em Ciência

Jurídica. Advogado e contador. Presidente do

grupo Gvieira.

E-mail: geraldo@gvieira.com.br

www.gvieira.com.br