GRUPO DE TRABALHO Nº 2 Engenharia e Legislação: Práticas ... · e analisou as experiências de...

Contributo para a revisão do CCP à luz das novas Diretivas UE

GRUPO DE TRABALHO Nº 2

Engenharia e Legislação: Práticas Contratuais

Contributo para a revisão do CCP

à luz das novas Diretivas

2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE

Março de 2016


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Reflexão sobre a Legislação Portuguesa de Contratação Pública à luz das novas

Diretivas Europeias e das melhores práticas de construção subterrânea, em

particular os túneis

Os membros deste grupo de trabalho desejam agradecer a todos os que contribuíram com a sua

experiência para as propostas aqui apresentadas.

Um agradecimento especial deverá ser prestado aos oradores convidados para o Seminário realizado

na Ordem dos Engenheiros: Dr. Fernando Silva (Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da

Construção), Professora Laura Caldeira (Laboratório Nacional de Engenharia Civil), Dra Helena Santos

(Tribunal de Contas). Um mesmo agradecimento é devido às entidades que colaboraram ativamente

na sua organização; Ordem dos Engenheiros – Região Sul e Laboratório Nacional de Engenharia Civil.

Membros do grupo de trabalho n.º2 da CPT:1

Gonçalo Diniz Vieira Engenheiro Civil, MBA, Mestre em Geotecnia e Pós-Graduado em

(Animador e Relator) Contratação Pública

Carlos Baião Engenheiro Geólogo, Mestre em Eng. Geológica-Geotécnica, Projetista

Frederico Melâneo Professor Adjunto do Instituto Superior de Engenharia de Lisboa

João Monteiro Engenheiro Civil, Diretor de Projeto, Construtor

Jorge Almeida e Sousa Professor Associado da Faculdade de Ciências e Tecnologia da

Universidade de Coimbra

Marco Caldeira Assistente Convidado da Faculdade de Direito da Universidade de

Lisboa e Advogado

1 As opiniões expressas neste relatório vinculam apenas os seus autores.


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ÍNDICE

1 NOTA PRÉVIA .................................................................................................................................. 1

2 SUMÁRIO EXECUTIVO ..................................................................................................................... 2

3 TRABALHO DESENVOLVIDO PELO GRUPO DE TRABALHO Nº2 ....................................................... 5

3.1 Reuniões periódicas trazendo ao debate diversas entidades [Fev.2015-Fev.2016]............... 5

3.2 Seminário e debate organizado em conjunto com a Ordem dos Engenheiros da Região Sul

[Dez.2015] ........................................................................................................................................... 5

3.3 Seminário Internacional organizado pela CPT [Fev.2016] ...................................................... 6

3.4 Representação de Portugal na ITA .......................................................................................... 6

4 EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS ................................................................................................................ 7

4.1 De índole (Geo)Técnica ........................................................................................................... 7

4.2 De índole Legislativa e Jurisprudencial ................................................................................... 9

4.3 De índole Financeira ............................................................................................................. 15

4 ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PROPOSTA PELA CPT ........................................................................... 18

5 REFERÊNCIAS ................................................................................................................................. 23

6 ANEXOS ......................................................................................................................................... 25


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1 NOTA PRÉVIA

1. A Comissão Portuguesa de Túneis (CPT) submeteu em maio passado ao Grupo de Trabalho

nomeado pelo Governo, por Despacho n.º 2969/2015, para transpor para a ordem jurídica

interna as novas Diretivas Europeias de contratação pública (2014/23/UE, 2014/24/UE e

2014/25/UE), uma reflexão intitulada Contributos Iniciais para a Revisão do Código dos

Contratos Públicos [Anexo 1 a este documento].

2. Nos 9 meses entretanto decorridos o Grupo de Trabalho N.º 2 da CPT reuniu, debateu, recolheu

e analisou as experiências de diversas entidades, nacionais e internacionais, e de outros

intervenientes com experiência na construção subterrânea, em particular os túneis.

3. Destacam-se as opiniões recolhidas junto de diversas entidades públicas e privadas,

nomeadamente da International Tunnelling Association (ITA) junto da qual a CPT assegura a

representação nacional Portuguesa, Ordem dos Engenheiros (OE), Infraestruturas de Portugal

(IP) e Câmara Municipal de Lisboa (CML).

4. Neste período a Comissão Portuguesa de Túneis organizou dois importantes Seminários, o

primeiro em conjunto com a Ordem dos Engenheiros – Região Sul, e o segundo com o apoio da

International Tunnelling Association (ITA), com ampla divulgação no setor da construção

subterrânea e da engenharia nacional e internacional. Anexam-se a este documento os resumos

das apresentações nos seminários [Anexos 2 e 3].

5. Pretende-se com estes contributos facilitar ao legislador nacional o acesso às melhores práticas

contratuais de construção subterrânea, tendo em atenção as regras das novas Diretivas

Europeias e a experiência noutros países.

6. O Grupo de Trabalho n.º2 da Comissão Portuguesa de Túneis manifesta-se disponível para

cooperar com o Grupo de Trabalho Governamental nomeado para a transposição das novas

Diretivas e revisão do Código dos Contratos Públicos (CCP), no que for por este considerado

pertinente.



2 SUMÁRIO EXECUTIVO

7. A construção subterrânea é muito diferente de qualquer outro tipo de construção “à vista”, pois

as propriedades do material de construção - o terreno - não podem ser conhecidas com precisão

a priori, na fase de preparação do contrato. As condições imprevistas, a dependência

relativamente aos meios e aos métodos construtivos, o acompanhamento e a análise dos

resultados da monitorização e os inevitáveis riscos de construção são fatores típicos da

construção subterrânea em geral, e que ganham particular relevo na construção de túneis.

[retirado de “Guidelines on Contractual Aspects of Conventional Tunnelling”, ITA WG19, Report

Nº013, May 2013].

8. As melhores práticas contratuais em países com grande tradição neste tipo de obras

geotécnicas complexas promovem a adequação dos métodos construtivos inicialmente

previstos às condições reais encontradas em obra, através da utilização do método

observacional, conforme estabelecido no capítulo 2.7 da Norma Europeia de Projeto

Geotécnico – EC7: Parte 1 Regras Gerais [apresenta-se em Anexo 4 a este documento], e

apontam para a utilização de soluções legislativas adaptadas a esta realidade, que acompanhem

as melhores práticas construtivas e permitam gerir eficazmente o risco geotécnico.

9. Em Portugal, com a publicação do Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de julho, os trabalhos

adicionais resultantes de obras complexas do ponto de vista geotécnico, deixaram de ser

enquadrados de forma excecional no regime de trabalhos a mais (com limite de 25% do preço

contratual conforme o n.º 3 do art. 370.º do Código dos Contratos Públicos nas versões

anteriores a 2012), e passaram a estar referenciados de forma excecional no regime de

trabalhos de suprimento de erros e omissões, com limite de 10% do preço contratual, conforme

o n.º 4 do art. 376.º do Código dos Contratos Públicos, na redação atual.

10. Esta alteração legislativa, conjugada com o entendimento jurisprudencial que o Tribunal de

Contas tem adotado nalguns dos seus relatórios de auditoria, vem criar grandes dificuldades à

desejada adaptação do projeto à realidade encontrada em obra, o que condiciona fortemente

a adoção das melhores práticas de construção de túneis que pretendem dar uma resposta

rápida e segura às condições reais encontradas na frente de escavação.

11. A “rigidez contratual” na gestão deste tipo de obras geotécnicas complexas e previsivelmente

incertas é, por um lado, desajustada do ponto de vista (geo)técnico e construtivo e, por outro

lado, está desalinhada com os objetivos fixados nas novas diretivas europeias de contratação

pública (Diretivas 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE) nos termos dos respetivos

considerandos: pois nelas se pretende que a contratação pública desempenhe um papel

fundamental para “a utilização mais eficiente dos fundos públicos”.



12. A aprovação deste recente pacote legislativo europeu veio demonstrar que as instituições

europeias reconhecem a importância da flexibilidade contratual para conseguir os objetivos

que presidem à celebração de um contrato público. Isso ficou bem expresso nos preceitos das

Diretivas que tratam das modificações aos contratos (artigo 43º da Diretiva 2014/23/UE, artigo

72º da Diretiva 2014/24/UE e artigo 89º da Diretiva 2014/25/UE), os quais preveem, com rigor,

mas ao mesmo tempo, com muita abertura, múltiplas situações que podem levar à modificação

de contratos públicos durante a sua execução.

13. Uma análise do direito comparado revela que, nos ordenamentos com mais experiência neste

tipo de obras geotécnicas complexas (com destaque para os túneis), existe uma abordagem

mais flexível e adequada a este tipo de obras. Nestes ordenamentos, é patente a maior sintonia

entre as soluções legais e regulamentares e o estado da arte do ponto de vista das boas práticas

de projeto e gestão de obras com características geotécnicas complexas.

14. A solução legislativa proposta por este Grupo de Trabalho, que se detalha no capítulo V, passa

pela criação de mecanismos contratuais mais flexíveis em sede de execução do contrato (com

a introdução dos Trabalhos de Adaptação Especiais - TAE) mas também mais rigorosos na

preparação das obras (com a realização de prospeção geotécnica adequada) e mais equilibrados

na gestão do risco geotécnico (com a criação de uma Comissão de Resolução de Conflitos -

CRC). Aposta-se na aplicação de regras sobre modificações objetivas dos contratos durante o

seu período de vigência, com maior abertura à adaptação nos casos de obras complexas do

ponto de vista geotécnico. Estas, por necessitarem de uma melhor e mais detalhada preparação

na sua conceção, podem exigir a adoção de cenários de projeto como base metodológica.

15. Esta proposta vai ao encontro das preocupações mais recentes do Tribunal de Contas que no

seu primeiro relatório de 2016 [Relatório n.º 1/2016 – AUDIT. 1.ª S., fev. 2016] recomenda a

criação de “… exigências e condições acrescidas para um maior rigor dos projetos de obras

públicas”, assim como a promoção de “… cuidada revisão dos projetos… adotando, quando

aplicável, o procedimento de revisão de projetos estabelecido no artigo 43.º, n.º 2, do CCP”.

16. Com este contributo para a revisão do CCP à luz das novas Diretivas, o Grupo de Trabalho N.º2

da Comissão Portuguesa de Túneis pretende:

i) chamar a atenção do legislador e dos diversos stakeholders para as limitações e as

implicações que a legislação Portuguesa de contratação pública atual impõe à

construção subterrânea em Portugal; e

ii) propor uma nova solução legislativa que vá ao encontro dos objetivos das novas

Diretivas Europeias e seja também bem adaptada às melhores práticas construtivas,

visando melhorar a gestão do risco geotécnico e, muito provavelmente, melhorar os

resultados económicos e incrementar os níveis de segurança no final destas obras.



17. É que, no fundo, para um engenheiro, projetar e construir um túnel é, em todas as situações e

por força das especiais condições que envolvem a construção subterrânea, um trabalho envolto

numa dose elevada de incerteza geotécnica que, na maior parte das situações, não é

tecnicamente ultrapassável, mesmo com a realização de prospeção adequada. À lei cabe a

tarefa de encontrar as melhores e mais equilibradas soluções para os problemas que visa

resolver, mas sempre com a preocupação da exequibilidade prática dessas soluções.

18. Por razões que são evidentes, uma lei não deve partir de pressupostos que não adiram à

realidade. No caso vertente, uma lei não deve partir de pressupostos que contrariam a

investigação e o estado da arte em matéria de execução de obras complexas com elevado risco

geotécnico. A inobservância deste requisito lógico conduziria à sua incompreensão pelos

destinatários, à adoção de soluções desadequadas e à extrema dificuldade na sua

implementação, para além de originar problemas de litigância frequentes.



3 TRABALHO DESENVOLVIDO PELO GRUPO DE TRABALHO Nº2

3.1 Reuniões periódicas trazendo ao debate diversas entidades [Fev.2015-

Fev.2016]

19. O Grupo de Trabalho N.º 2 da Comissão Portuguesa de Túneis “Engenharia e Legislação:

Práticas Contratuais” foi criado em fevereiro de 2015 e reuniu por 12 vezes para debater,

recolher e analisar as experiências e propostas das mais diversas entidades, nacionais e

internacionais, e de outros intervenientes com experiência na construção subterrânea, em

particular de túneis.

20. Destaca-se a interação com diversas entidades públicas e privadas, nomeadamente a

International Tunnelling Association (ITA), a Ordem dos Engenheiros (OE), a Infraestruturas de

Portugal (IP) e a Câmara Municipal de Lisboa (CML).

3.2 Seminário e debate organizado em conjunto com a Ordem dos

Engenheiros da Região Sul [Dez.2015]

21. A Comissão Portuguesa de Túneis organizou em dezembro passado um Seminário em conjunto

com a Ordem dos Engenheiros – Região Sul, sobre as “Obras Subterrâneas Complexas, Riscos

Contratuais e CCP: como conviver?".

22. Foi um privilégio poder trazer a esse Seminário as visões de stakeholders tão importantes como

o Tribunal de Contas, o IMPIC (antigo INCI, que integra o grupo de trabalho de revisão do CCP)

e o LNEC, para além dos contributos de um conjunto heterogéneo de pessoas com experiências

diversas na área dos túneis e da contratação pública (engenheiros, juristas) que integram o

Grupo de Trabalho N.º2 da CPT.

23. Tivemos a oportunidade de alertar a comunidade para o problema do desfasamento entre a

legislação atual e as melhores práticas de construção deste tipo de obras geotécnicas complexas

(com destaque para o método observacional). Foi também abordada a importância da

incorporação no caderno de encargos de normas objetivas de gestão do risco (com destaque

para o risco associado à incerteza geotécnica) e critérios de adjudicação que tenham em conta

diferentes cenários de projeto.

24. Os proceedings do Seminário são apresentados em Anexo 2 a este documento.



3.3 Seminário Internacional organizado pela CPT [Fev.2016]

25. A Comissão Portuguesa de Túneis organizou em fevereiro deste ano o 4º Seminário

Internacional "Túneis. Da exploração ao projecto" "Tunnels. From operation back to design",

com o patrocínio da ITA-AITES. O Seminário contou no elenco de palestrantes com membros do

Executive Council da ITA-AITES, organização em que a Sociedade Portuguesa de Geotecnia (SPG)

representa Portugal como "member nation".

26. O evento contou com 16 conferencistas e 14 palestrantes nacionais e estrangeiros especialistas

nos domínios da Exploração, Manutenção e Reabilitação, Concepção, Projeto e Obra, temas

estes em torno dos quais se organizaram as oito sessões do evento.

27. O Grupo de Trabalho N.º2 da CPT apresentou uma palestra sobre o tema “Contractual Issues of

Underground Works. The case of complex and uncertain geotechnical conditions. Limitations of

the Portuguese law and the implementation of the new EU public procurement directives”. Este

tema foi debatido com os representantes da ITA que sublinharam a pertinência do debate numa

altura em que a transposição das Diretivas para a ordem jurídica nacional promove uma revisão

generalizada da legislação de contratação pública em diversos países da União Europeia.

28. A apresentação do GT2 no Seminário Internacional é disponibilizada em Anexo 3 a este

documento.

3.4 Representação de Portugal na ITA

29. O animador do Grupo de Trabalho N.º2 da CPT integra o Working Group N.º3 da ITA

“Contractual Practices” por indicação da Comissão Portuguesa de Túneis. Este WG editou em

2011 as recomendações da ITA sobre “Contractual Framework Checklist for Subsurface

Construction Contracts”.

30. Presentemente a ITA está a trabalhar em conjunto com a FIDIC (Federação Internacional de

Engenheiros Consultores) na elaboração das condições contratuais particulares no caso de

túneis e obras subterrâneas, que serão integradas nos seus livros mais conhecidos: New Red

Book com as Condições Contratuais para Trabalhos de Construção, e New Yellow Book com

Condições Contratuais para Instalações e obras de Concepção-Construção.

31. A motivação e os princípios que justificaram a elaboração destas condições contratuais

específicas para obras subterrâneas por parte da ITA/FIDIC estão resumidas numa página, que

se apresenta no Anexo 5 a este documento.

32. Os modelos contratuais FIDIC são muito utilizados internacionalmente, dada a larga experiência

de aplicação em todo o mundo e por serem reconhecidos como justos e equitativos na alocação

do risco contratual.



4 EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

4.1 De índole (Geo)Técnica

33. A construção subterrânea é muito diferente de qualquer outro tipo de construção “à vista” pois

as propriedades do material de construção - o terreno - não podem ser conhecidas com precisão

a priori, na fase de preparação do contrato. As condições imprevistas, a dependência

relativamente aos meios e aos métodos construtivos, o acompanhamento e a análise dos

resultados da monitorização e os inevitáveis riscos de construção são fatores típicos da

construção subterrânea em geral, e que ganham particular relevo na construção de túneis.

[retirado de “Guidelines on Contractual Aspects of Conventional Tunnelling”, ITA WG19, Report

Nº013, May 2013].

34. O projeto de um túnel não acaba com a entrega de um conjunto de desenhos e peças escritas

elaboradas para o procedimento de formação do contrato de empreitada de obras públicas. O

projeto deste tipo de obras geotécnicas distingue-se de um projeto tradicional de engenharia

corrente pois, na maioria das vezes, mesmo com a realização de uma extensa e cuidada

campanha de prospeção, a incerteza permanece significativa, tanto ao nível das características

dos terrenos interessados pela escavação, por vezes heterogéneos, como ao nível dos

mecanismos de interação entre o terreno e a estrutura.

35. Com efeito, os túneis são obras dinâmicas, com circunstâncias variáveis por vezes à escala da

dezena de metros, onde as propriedades geotécnicas dos terrenos, as sequências e os

faseamentos de escavação e de instalação imediata do suporte primário interagem entre si,

definindo e condicionando a construção e o comportamento da obra subterrânea.

36. Assim, as melhores práticas de construção de túneis promovem a adequação dos métodos

construtivos inicialmente previstos às condições reais encontradas em obra (através da

utilização do método observacional), mediante a resposta rápida às mudanças nas condições

dos terrenos e a aplicação de um catálogo de soluções construtivas auxiliares, previamente

definidas.

37. Aliás, com o designado método observacional [conforme estabelecido no capítulo 2.7 da

Norma Europeia de Projeto Geotécnico – EC7: Parte 1 Regras Gerais] “… o projeto é revisto

durante a construção” e deve ser utilizado “… quando a previsão do comportamento

geotécnico seja difícil“.

38. Mas esta forma mais flexível e adequada de gestão do contrato durante a sua execução ainda

não se encontra devidamente prevista nos artigos do CCP referentes a modificações ao

contrato, muito embora tais princípios estejam previstos na Portaria n.º 701-H/2008 quando

no art. 132.º se faz referência aos serviços de Assistência Técnica Especial (ATE) do seguinte



modo: “No projecto de túneis, em especial nos de grandes secções transversais, a fase de

construção deve implicar uma assistência técnica especial… que compreende:

i) A apreciação das condições geológicas do maciço realmente existentes,

nomeadamente através da análise do mapeamento das superfícies de escavação,

sempre que o método construtivo o permitir.

ii) Análise dos resultados dos ensaios de caracterização geotécnica e de caracterização

de outros materiais empregues na obra, eventualmente realizados durante a fase de

construção.

iii) Apreciação dos resultados fornecidos pela instrumentação da obra.

iv) Adaptação do projecto às reais condições do terreno encontradas.”

39. Em face do atrás exposto, fica claro que o projeto de um túnel deve ser adaptável à realidade

encontrada durante a escavação, pelo que:

i) deve ser elaborado tendo em consideração determinados pressupostos, para

diferentes cenários alternativos resultantes de ocorrência de condições

significativamente contrastantes às condições de maior verosimilhança, que devem

estar devidamente explicitados e delimitados nas peças escritas e desenhadas que o

compõem; e

ii) deve ser suficientemente dinâmico e flexível nas soluções propostas e nos métodos

de intervenção planeada para, durante a fase de construção da obra, permitir o

melhor ajustamento ao comportamento observado durante a escavação.



4.2 De índole Legislativa e Jurisprudencial

40. Em Portugal, com a publicação do Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de julho, os trabalhos

adicionais resultantes de obras cuja execução seja afetada por condicionalismos naturais com

especiais características de imprevisibilidade, em particular as obras complexas do ponto de

vista geotécnico, como por exemplo a construção de túneis, deixaram de ser enquadrados de

forma excecional no regime de trabalhos a mais (com limite de 25% do preço contratual

conforme o n.º 3 do art. 370.º do Código dos Contratos Públicos nas versões anteriores a 2012).

Passaram a ser referenciados de forma excecional no regime de trabalhos de suprimento de

erros e omissões, com limite de 10% do preço contratual, conforme o n.º 4 do art. 376.º do

Código dos Contratos Públicos, na redação atual.

41. Em sede de fiscalização financeira dos contratos, nalguns relatórios de auditoria o Tribunal de

Contas tem entendido que a existência de um erro ou omissão pressupõe que, no momento do

início do procedimento, exista um falso conhecimento da realidade ou o desconhecimento pelo

dono da obra de uma parte da realidade que devia por ele ser conhecida, o que inculca uma

ideia de negligência na elaboração ou disponibilização do caderno de encargos com o conteúdo

patenteado a concurso. Senão vejamos:

42. “Os erros e omissões traduzem-se sempre em omissões, deficiências ou imperfeições dos

elementos de solução da obra por motivos imputáveis às partes do contrato (a uma ou a ambas

as partes); pressupõem, por isso, um nexo de imputabilidade a uma das partes do contrato ou

a ambas…”e “O CCP, para afastar os trabalhos a mais dos erros e omissões utiliza, precisamente,

a forma “parte responsável pelos mesmos” (erros e omissões) - vide parte final do n.º 4 do artigo

370.º. Nestes termos, se, em função das circunstâncias concretas, há uma parte (ou ambas)

responsável, nunca há trabalhos a mais, mas sim – e apenas – erros e omissões…” [in sentença

02/2013, 3ª secção, Processo n.º 5JRF/2012].

43. A alteração legislativa do CCP ocorrida em 2012, conjugada com o entendimento

jurisprudencial que o Tribunal de Contas tem defendido nos seus relatórios de auditoria, vem

criar grandes dificuldades à desejada adaptação do projeto à realidade encontrada em obra, o

que condiciona fortemente a adoção das melhores práticas de construção subterrânea, em

particular a aplicação do método observacional nos túneis, visando a resposta rápida e segura

às condições reais encontradas na frente de escavação, previsivelmente incertas.

44. De facto, aquela alteração legislativa, ao estabelecer, para todos os efeitos, uma associação

entre obras geotécnicas complexas e trabalhos de suprimento de erros e omissões, contraria as

melhores práticas do sector a nível internacional; não observa algumas outras indicações

relevantes do direito português; e, finalmente, cria um regime que está em desarmonia com as

indicações mais relevantes do direito comparado.



45. As melhores práticas contratuais em países com grande tradição neste tipo de obras

geotécnicas complexas apontam para a utilização de soluções legislativas especiais que

acompanhem as práticas construtivas consagradas, permitam uma melhor gestão do risco

geotécnico e conduzam simultaneamente a ganhos económicos e melhoria da segurança na

globalidade destas obras. Tal só é possível através do estabelecimento de uma relação

contratual perfeitamente transparente, mas flexível, entre o Dono de Obra, o Projetista e o

Construtor.

46. O contrato e as suas cláusulas devem clarificar a fronteira entre as obrigações de desempenho

e as especificações técnicas de metodologia de trabalho, de modo a potenciar o equilíbrio entre

os interesses de cada um dos intervenientes e o risco assumido pelos mesmos.

47. Veja-se, aliás, que o direito português já dá a entender que as obras desta natureza apresentam

especificidades, em concreto, do ponto de vista da exigência de maior flexibilidade. Assim, pode

dizer-se que a redação do Código após 2012 é, inclusive, contraditória com esses outros

elementos do direito português. Com efeito, recorre-se à definição de Assistência Técnica

Especial, referida no artigo 132.º da Portaria 701-H/2008, de 29 de Julho, segundo o qual “No

projecto de túneis… a fase de construção deve implicar uma assistência técnica especial, a

prestar pelo Projectista…” para fazer a “apreciação das condições geológicas do maciço

realmente existentes”, a “análise dos resultados dos ensaios de caracterização geotécnica (…)

eventualmente realizados durante a fase de construção”, a “apreciação dos resultados

fornecidos pela instrumentação da obra”, e a “adaptação do projecto às reais condições do

terreno encontradas.”.

48. Ao elaborar este artigo, o legislador teve consciência da existência de situações reais que não

podem, nem devem, ser totalmente previstas na fase de projeto, pelo que construiu uma

ferramenta excecional, aqui denominada de especial, para responder às eventuais, mas de

probabilidade não desprezável, necessidades de adaptação do projeto à realidade encontrada

in situ.

49. Também do ponto de vista do direito comparado nos países cuja legislação trata da matéria

com mais detalhe – que correspondem, tendencialmente, aos países com mais obras deste tipo

– se verifica que a ocorrência de necessidade de adaptações ao projeto é encarada como

natural, merecendo previsão normativa autónoma que salvaguarda essas necessidades de

adaptação, diferenciando-as com nitidez de quaisquer situações de erros de projeto.

50. Por exemplo, no direito italiano – talvez aquele cuja solução legislativa seja mais precisa e

tecnicamente acertada – dispõe-se expressamente que é possível realizar “modificações

durante a obra” nas seguintes situações (tradução e itálicos nossos): “… b) por causas

imprevistas e imprevisíveis determinadas pelo modo pré-estabelecido no regulamento, ou pela



possibilidade superveniente de utilizar componentes e tecnologias não existentes no momento

do projeto que possam determinar, sem aumento de custo, significativas melhorias na qualidade

da obra ou das suas partes e sempre que não alterem os pressupostos de projeto; c) pela

presença de eventos inerentes à natureza e especificidades dos bens sobre os quais se intervém,

verificadas em curso de obra, ou de achados imprevistos ou não previsíveis na fase de projeto;

d) nos casos previstos no artigo 1664, parágrafo 2º, do Código Civil; e) pela manifestação de

erros ou omissões do projeto de execução que prejudicam, no todo ou em parte, a realização da

obra ou a sua utilização; em tal caso, o responsável do procedimento comunica imediatamente

ao Observatório e ao projetista (art. 132º do Codice dei Contratti Pubblici).

51. Como se verifica, o legislador tem o cuidado de separar os erros e omissões, que considera

realidades censuráveis, das situações, perfeitamente naturais, que determinam, numa ótica de

razoabilidade, a necessidade permanente de adaptação às condições reais da obra. Entre essas

situações encaradas como naturais – e portanto expressamente separadas dos trabalhos de

erros e omissões encontram-se, precisamente, as “obras geológicas, hídricas e similares”: de

facto, o artigo 1664, 2º parágrafo, do Código Civil, para onde remete a alínea d) do n.º 1 do

artigo 132º do Codice dei Contratti Pubblici, dispõe que “Se durante a execução da obra se

manifestam dificuldades de execução resultantes de causas geológicas, hídricas ou similares,

não previstas pelas partes, que tornem significativamente mais onerosa a prestação do

empreiteiro, este tem direito a uma compensação equitativa”.

52. Assim, daqui se retira um quadro que encara como natural que em obras geotécnicas

complexas, o confronto com a realidade dita a necessidade de alterações e adaptações,

presumindo-se que é esse o caso quando em curso de execução a obra se depara com situações

não previstas.

53. Diferentemente, o legislador nacional, com a alteração de 2012, transmite ao intérprete a

mensagem equivocada de que as alterações em obras geológicas e geotécnicas, mesmo se com

especiais características de imprevisibilidade, são considerados como erros ou omissões.

54. Outras experiências de direito comparado confirmam esta necessidade de uma regulação

específica para este tipo de trabalhos, sempre na linha de enfatizar que as adaptações que

naturalmente sucedem no seu decurso não são resultado de erros ou omissões (salvo em casos

residuais), mas são situações em que, conscientemente, se assume que a informação que pode

ser recolhida antes da execução dos trabalhos é forçosamente incompleta e só poderá ser

complementada durante essa execução.

55. Em França, a planificação e execução de obras subterrâneas é objeto de um fascículo específico

do “Cahier des Clauses Techniques Generales Applicables Aux Marchès Publics de Travaux” (o

fascículo 69). Um dos pilares essenciais desse regime é precisamente a necessidade de



elaboração de um plano de gestão de riscos geológicos, que visa identificar os “riscos não

eliminados pelos estudos”, “definir os procedimentos técnicos e contratuais a aplicar em caso

de ocorrência de eventos que se considere necessitarem de adaptações técnicas às

especificações construtivas previstas e à estimativa de custos”; tratam-se de “riscos

identificados, seja porque as suas consequências são difíceis de apreciar, seja porque o

conhecimento do evento não é suficiente no momento dos estudos, seja porque a sua

verosimilhança é frágil” (de acordo com as notas interpretativas oficiais aprovadas com esta

peça regulamentar; tradução nossa). O desenvolvimento do clausulado desse Caderno de

Encargos tipo é depois coerente com esta abordagem progressiva e flexível do processo de

realização da obra.

56. Já no direito norte-americano, a lei obriga, por regra, a que nos contratos de empreitada de

preço fixo seja incluída a chamada cláusula “Differing Site Conditions” (cf. n.ºs 36.502 e 52.236-

2 do United States Code), que tem precisamente a natureza de uma cláusula de adaptação às

condições do terreno. Nos seus termos, o empreiteiro deve dar conta ao dono de obra de

quaisquer “condições físicas subterrâneas ou latentes no local da obra que difiram de modo

relevante das indicadas no contrato, ou de condições físicas desconhecidas do mesmo local, de

natureza pouco habitual, que difiram de modo relevante das normalmente encontradas e

geralmente reconhecidas como inerentes ao tipo de obra que constitui o objeto do contrato.”

Subjacente à referida cláusula está, mais uma vez, a ideia segundo a qual o projeto é concebido

de acordo com pressupostos considerados, numa estimativa razoável, como normais, mas

que podem, perfeitamente, não corresponder à realidade. Sobre tais situações não recai

qualquer estigma, não sendo as mesmas associadas a erros de projeto, mas antes consideradas

como inerentes na prática corrente, e mesmo nas melhores práticas.

57. Na Noruega, país com forte tradição na construção de túneis, a maioria dos túneis têm

contratos baseados em preços unitários para diferentes soluções construtivas, com

quantidades flexíveis e uma partilha de risco equilibrada (Contracts in Norwegian Tunnelling,

2012).

58. Os contratos com partilha de risco destinam-se a abordar os dois principais aspetos de risco:

i) As condições do terreno, cuja responsabilidade é do Dono de Obra. Sendo

proprietário do terreno, o Dono de Obra é também responsável pela campanha de

prospeção e pelos resultados dos estudos geológico-geotécnicos realizados na fase

pré-contratual;

ii) O desempenho, o empreiteiro é responsável pela execução eficiente dos trabalhos de

escavação. Ele é reembolsado pelos trabalhos realizados de acordo com os preços



unitários propostos e o prazo de execução é ajustado com base em capacidades

padrão pré-definidas para as diferentes tarefas.

59. Os princípios de partilha de risco eliminam a maioria das discussões acerca das diferenças entre

as condições geológicas previstas (as de referência do projeto) e as encontradas em obra. Na

figura seguinte é ilustrado como a alocação adequada do risco pode dar origem ao menor custo

possível, seguindo os princípios do Norwegian Method of Tunnelling.

60. Em suma, pensa-se que dos elementos de direito comparado acima referenciados resulta um

quadro substancialmente diferente do quadro resultante da lei portuguesa tal como está em

vigor desde 2012. Nesses outros ordenamentos, é patente que existe uma maior sintonia entre

as soluções legais e regulamentares e o estado da arte do ponto de vista das boas práticas de

projeto e gestão de obras com características geotécnicas complexas.

61. Também a FIDIC (Federação Internacional de Engenheiros Consultores) sentiu a necessidade de

adaptar os seus contratos, reconhecidos internacionalmente como equilibrados do ponto de

vista da gestão do risco contratual, para implementar cláusulas contratuais específicas para

túneis e obras subterrâneas. O trabalho está a ser desenvolvido em parceria com a ITA

(International Tunnelling Association) e os princípios que justificaram a elaboração destas

condições contratuais específicas para obras subterrâneas estão resumidos numa página, que

se apresenta no Anexo 5 a este documento, e se resumem em seguida:

i) A alocação do risco hidrogeológico e geotécnico deve ser atribuído ao dono de obra,

enquanto a componente do risco de desempenho para as condições geotécnicas

expectáveis deve ser atribuído ao construtor;

ii) Toda a informação geológica e geotécnica disponível deve ser patenteada no

concurso;



iii) Os limites contratuais do concurso são baseados num relatório geotécnico de

referência, que resume as condições geotécnicas previstas (mais prováveis) que

poderão ser encontradas durante a construção;

iv) Nas situações em que as condições do terreno reais difiram das previstas no projeto,

deve ser incorporada uma cláusula contratual de “condições físicas imprevistas” que

permita uma flexibilização contratual para compensar o construtor por eventuais

sobrecustos ou para permitir eventuais benefícios para o dono de obra;

v) Deve ser implementado de um sistema de classificação das condições do terreno

baseado nos trabalhos que o construtor tem de executar para escavar e suportar o

terreno;

vi) Devem ser reguladas as alterações no prazo de execução decorrentes das diferenças

nas condições geotécnicas encontradas em obra;

vii) Deve ser definido um mecanismo flexível de remuneração de acordo com as

condições geotécnicas reais encontradas durante a construção, através de um

sistema de pagamento por série de preços unitários, organizados de modo a permitir

a distinção entre custos fixos, custos devido ao prazo de execução, custo devido ao

valor dos trabalhos e custo devido às quantidades realizadas.

62. É esta maior sintonia entre direito e boas práticas do sector do projeto e construção de obras

subterrâneas complexas que se preconiza, também, para o direito português – e que é

plenamente compatível, sublinhe-se, com as opções mais recentes do legislador europeu.

63. Os postulados que até agora temos afirmado encontram plena correspondência no articulado

das novas diretivas, que admitem, como fundamentos de modificação contratual, a par das

tradicionais situações de circunstâncias que um contraente público diligente não poderia prever

[artigo 43º, n.º 1, alínea c), da Diretiva 2014/23, artigo 72º, n.º 1, alínea c), da Diretiva 2014/24,

e artigo 89º, n.º 1, alínea c), da Diretiva 2014/25], a hipótese de opções que tenham sido

devidamente indicadas nas peças do procedimento [artigo 43º, n.º 1, alínea a), da Diretiva

2014/23, artigo 72º, n.º 1, alínea a), da Diretiva 2014/24, e artigo 89º, n.º 1, alínea a), da

Diretiva 2014/25], e que permitem enquadrar a metodologia de previsão de cenários

alternativos para a evolução da obra.



4.3 De índole Financeira

64. A falta de mecanismos ágeis na Assistência Técnica Especial que é realizada aquando da

construção de obras geotécnicas complexas, em especial os túneis, é contraproducente para o

dono de obra pública|Estado pois induz o aumento o custo das obras. Tal consequência deriva

da adoção apriorística de projetos mais cautelosos com recurso a métodos construtivos mais

robustos e onerosos, de modo a considerar todas as situações possíveis (ainda que com uma

probabilidade de ocorrência muito reduzida) supletivamente às situações mais plausíveis (com

maior probabilidade de ocorrência).

65. A “rigidez contratual” neste tipo de obras geotécnicas complexas e previsivelmente incertas é

desajustada dos pontos de vista (geo)técnico e construtivo e, ao mesmo tempo, está

desalinhada com os considerandos das diretivas europeias em matéria de contratos públicos,

segundo os quais se pretende que a contratação pública desempenhe um papel fundamental

para “a utilização mais eficiente dos fundos públicos”.

66. Se a isso associarmos o entendimento jurisprudencial que o Tribunal de Contas tem adotado na

fiscalização financeira das empreitadas de obras públicas, e depois aplicarmos esse somatório

ao caso de obras com especiais características de imprevisibilidade e complexas do ponto de

vista geotécnico, com destaque para os túneis, surge de imediato a questão:

67. Será que todo o conhecimento acumulado na arte de construção de túneis convencionais, com

o principal objetivo de os tornar mais eficientes e seguros, com processos construtivos mais

ajustados à realidade (NATM – New Austrian Tunnelling Method / Método Observacional) e

com custos controlados (BVFM theory: best value for money), se tornou um erro negligente?

68. Não, claro que não.

69. Mas então “Quando é certa a incerteza, o que é certo fazer?” [Diniz Vieira, Seminário “Obras

Subterrâneas Complexas, Riscos Contratuais e CCP: Como Conviver?”, 2015]

70. Atualmente, com a legislação em vigor, o projetista e o dono de obra ficam quase “obrigados”

a prever, logo desde o início (fase de projeto) que as condições de construção e escavação vão

ser as mais desfavoráveis e, consequentemente, a onerar a obra, com diversas técnicas e

métodos de reforço dos terrenos dispensáveis. Esta é, hoje em dia, a única forma de reduzir

substancialmente o risco contratual e de precaver a eventualidade de virem a ser necessários

trabalhos complementares. Mas o preço a pagar por esta “rigidez contratual” é elevado.

71. Ora, para recuperar uma feliz frase de um antigo Bastonário da Ordem dos Engenheiros, “Não

é aceitável que a correcção técnica de erros e omissões de projectos ou a melhor adequação da

obra a novas realidades possa estar condicionada por opções legislativas que implicam soluções



com custos superiores” [in “Os trabalhos a mais decorrentes de erros e omissões do projecto

em sentido amplo”, 20 de novembro de 2008, página 5].

72. Uma alocação equilibrada do risco geotécnico permite que a construção deste tipo de obras

fique tendencialmente com valores mais baixos e, acima de tudo, mais ajustados às condições

reais ocorridas durante a escavação.

73. Uma das recomendações mais importantes da ITA passa também pela implementação de

procedimentos formais de gestão do risco, de forma a envolver todas as partes no processo

construtivo (projetista, revisor, fiscalização, dono de obra, construtor) desde o início da

conceção, e desta forma mitigar os riscos identificados (geotécnicos e outros).

74. De resto, já há 10 anos, ainda antes da aprovação do CCP, a Ordem dos Engenheiros reclamava

“Maior rigor na definição das peças que devem obrigatoriamente fazer parte dos projectos e na

forma de apreciar e aprovar cada fase” e a “Obrigatoriedade de revisão dos projectos de

empreitadas de obras públicas” como formas de controlar as crónicas “derrapagens” verificadas

na execução de empreitadas de obras públicas [in “Recomendações da Ordem dos Engenheiros

para redução dos desvios de custos e de prazos nas empreitadas de obras públicas”, setembro

de 2006, págs. 10 e 11].

75. Em obras de elevado risco construtivo, como é o caso de obras geotécnicas complexas, é

fortemente desejável que haja uma interação sistematizada entre os vários atores do processo.

O modelo adequado para o efeito é a instituição do Plano de Gestão de Risco, o qual deverá

assegurar que todas as situações de risco significativo ou de consequências muito severas se

encontram devidamente tratadas. Com efeito, não sendo possível eliminar inteiramente o risco,

é obrigação dos intervenientes mantê-lo num nível que seja tolerado quer do ponto de vista

técnico, quer pela sociedade no seu conjunto ou, de outra forma, num nível “as low as

reasonably possible” (o chamado critério ALARP).

76. O aumento da complexidade das obras obriga a considerar relações contratuais mais

“colaborativas” (o que já é uma tendência atual nos países de cultura anglo-saxónica),

traduzindo-se na alocação de cada um dos riscos ao interveniente melhor colocado para o gerir.

De outra forma, se se procurar “empurrar” o risco apenas para uma das partes, isso contribui

em si mesmo para o aumento do nível de risco global da obra, o que na prática se poderá

traduzir no seu maior custo e também, por exemplo, na maior dificuldade em garantir o seguro

de determinados trabalhos.

77. Os processos de Análise e Avaliação do Risco podem ser qualitativos e/ou quantitativos, em

função da importância da obra, dos parâmetros em análise e dos dados disponíveis e, em

qualquer dos casos, devem ser transversais a todas as fases de um empreendimento: estudos

de viabilidade, concurso(s), projeto, construção e operação e manutenção. Estes processos



devem ser entendidos como ferramentas de ajuda à tomada de decisão, sempre com o objetivo

de anular ou minimizar para níveis aceitáveis o impacto e/ou a probabilidade de ocorrência dos

vários riscos que podem afetar o empreendimento.

78. Assim, recorrendo à experiência pessoal, a bases de dados, a bibliografia ou reunindo

especialistas, deverão ser identificados todos os perigos (acontecimentos com potencial para

causar danos), atribuir-lhes uma probabilidade de ocorrência e o impacto que eles possam ter.

Com base nesta análise deverá ser avaliado cada um dos riscos, atribuindo-lhes uma

classificação que permita decidir quais os riscos que são aceitáveis e quais aqueles que têm que

ser mitigados ou eliminados. Este processo encontra-se ilustrado na figura seguinte:

79. A experiência adquirida no acompanhamento de inúmeras obras geotécnicas complexas, em

especial os túneis, pelos membros deste Grupo de Trabalho da Comissão Portuguesa de Túneis,

aponta para uma conclusão fundamental: a de que as obras com complexidades geotécnicas

relevantes e sem mecanismos flexíveis de adaptação das soluções construtivas em sede de

assistência técnica especial à obra ficarão, na sua globalidade, mais caras, o que vai certamente

contra um dos principais objetivos de eficiência da despesa pública que motivaram o legislador

a efetuar a anterior alteração ao Código dos Contratos Públicos: a contenção de custos nas

obras públicas.

Probabilidade

Imp

acto

/Co

nse

qu

ênci

a

Risco Inicial

Risco Residual

Medidas mitigadoras

Critério de aceitação. Ex: ALARP



4 ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PROPOSTA PELA CPT

80. As novas Diretivas reforçam a possibilidade de criação de mecanismos contratuais mais

flexíveis durante a execução do contrato, nomeadamente por aplicação das regras sobre

modificação dos contratos durante o seu período de vigência, mais abertos à adaptação às reais

condições encontradas durante a escavação nos casos de obras complexas do ponto de vista

geotécnico, eventualmente com base em cenários de projeto.

81. Fundamentados nos argumentos acima expostos, surge evidente que a incorporação dos

Trabalhos de Adaptação Especiais na revisão do CCP é muito importante para aproximar a

nossa legislação às melhores práticas contratuais de construção destas obras subterrâneas

complexas realizadas em circunstâncias previsivelmente incertas, em particular os túneis. A

figura seguinte resume graficamente os argumentos acima expostos:

82. Assim, propomos a inclusão no Código dos Contratos Públicos de um novo tipo de modificação

objetiva ao contrato, denominada de Trabalhos de Adaptação Especiais (TAE) resultantes de

modificações de quantidade, tipos de trabalho ou prazo de execução, e que apenas podem ser

realizados para adaptações do método construtivo decorrentes da existência de condições

geotécnicas diferentes das previstas no cenário base (mais provável) do projeto que foi lançado

a concurso.

83. Propomos também a revogação do número 4 do artigo 376.º, desaparecendo o regime especial

de trabalhos de suprimento de erros e omissões para obras cuja execução seja afetada por

condicionalismos naturais com especiais características de imprevisibilidade.



84. O limite previsto para os TAE somados com os trabalhos a mais é de 45% do preço contratual.

85. Os TAE podem significar um acréscimo de custo para o dono de obra (nas situações mais

adversas do que as inicialmente previstas) mas também podem ser benéficos para o dono de

obra e originar trabalhos a menos (nas situações onde os terrenos apresentam um

comportamento melhor do que o expectável). Nessas situações o dono de obra deve beneficiar

totalmente das melhores condições encontradas na medida em que assumirá também o risco

geotécnico associado à escavação. Nestas situações não deve, portanto, ser aplicado o artigo

381.º do CCP respeitante à indemnização por supressão e trabalhos nestas situações.

86. Para que os TAE sejam elegíveis em sede de execução do contrato será necessário existirem

certas condições e pressupostos, a saber:

i) a fase de construção deve implicar uma Assistência Técnica Especial (ATE), de acordo

com o previsto na Portaria n.º 701-H/2008 de 29 de julho, para adaptação do projeto

às reais condições do terreno encontradas;

ii) as obras a construir devem ser consideradas como afetadas por condicionalismos

naturais com especiais características de imprevisibilidade, nomeadamente as obras

marítimas portuárias e as obras complexas do ponto de vista geotécnico, em especial

a construção de túneis, bem como as obras de reabilitação ou restauro de bens

imóveis;

iii) na fase de preparação do concurso, o projeto deve ser objeto de revisão desde a fase

inicial de conceção por entidade devidamente qualificada para a sua elaboração,

distinta do autor do projeto. A revisão deve seguir o estabelecido no artigo 43.º, n.º 2

do CCP e acompanhar todas as fases do projeto, desde a inicial de conceção prévia

até à elaboração do projeto de execução;

iv) para além da inclusão de todas as instruções aprovadas pela Portaria n.º 701-H/2008,

de 29 de julho, as peças do concurso devem conter obrigatoriamente toda a

informação geológica e geotécnica disponível, incluindo a prospeção dos terrenos

adequada para a obra a realizar, da responsabilidade do dono da obra, compilada

num relatório de informação geológico-geotécnica;

v) as condições de referência do subsolo previstas pelo dono de obra, consideradas

como as que podem existir com maior probabilidade de ocorrência, definem o cenário

base do projeto (cenário A), para o qual a escavação e construção devem ser

dimensionadas;

vi) o projeto deve ainda abranger, pelo menos, mais dois cenários possíveis, embora

menos prováveis, e prever os métodos construtivos e as soluções técnicas mais

adequadas para uma situação de piores condições geotécnicas (cenário B) e para



uma outra situação de condições geotécnicas mais favoráveis (cenário C) que as do

cenário base;

vii) o concurso deverá conter uma cláusula de “differing site conditions” onde se

prevejam os procedimentos qualitativos e quantitativos (financeiros e técnicos) a

seguir no caso de existirem diferentes condições do local relativamente ao que seria

expectável, que saiam fora do âmbito do cenário base do projeto;

viii) será necessário prever a criação de uma Comissão de Resolução de Conflitos, com

três membros (como proposta, um poderá ser nomeado pelo dono de obra, o outro

pelo construtor e um terceiro nomeado por ambas as partes) capaz de analisar

tecnicamente as situações, para atuar rapidamente como decisor nas situações de

modificações objetivas ao contrato por alteração das condições geotécnicas

inicialmente previstas, respeitando sempre o regime legal aplicável;

ix) as obras devem ser monitorizadas periodicamente por forma a permitir obter

informação em tempo útil acerca do comportamento do terreno e das edificações

próximas, durante a escavação. A informação obtida da monitorização poderá servir

para sustentar uma modificação das condições encontradas em obra, em sede de TAE;

x) todos os trabalhos previstos para o cenário base de projeto e para os outros dois

cenários menos prováveis serão contabilizados e valorizados nas propostas a

apresentar pelos construtores. Na avaliação das propostas o dono de obra deverá

utilizar o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em atenção as

probabilidades associadas aos cenários de projeto a definir no Caderno de Encargos

(referem-se, a título indicativo, critérios de aproximadamente 70% de valor

ponderado para o cenário A e de 15% de valor ponderado para os cenários B e C).

87. Defendemos que nos concursos que envolvam obras (ou parte delas) com grande complexidade

geotécnica, a sua especificidade deve, obrigatoriamente, exigir a elaboração de um projeto

abrangente e que possa ser adaptável às situações encontradas em obra, seguindo as regras de

boa arte, apresentando para diferentes cenários possíveis as soluções construtivas mais

adequadas a cada situação. A definição de cada solução construtiva, para cada diferente

cenário, deve ser objetiva.

88. Defendemos, também, a obrigatoriedade da inclusão de técnicas da Gestão de Projeto, em

particular a Gestão de Risco, abrangendo todas as partes envolvidas e todas as fases do

empreendimento (desde os estudos de viabilidade até à conclusão da obra), de uma forma

sistemática e de forma partilhada, como a ferramenta adequada à antecipação de cenários e à

tomada de decisões fundamentadas.



89. Se partirmos da definição de “circunstância imprevista”, que inclui toda a circunstância que um

decisor público normal colocado na posição do real decisor não podia ter previsto, aquando do

lançamento do procedimento pré-contratual, ou só muito dificilmente a pudesse ter previsto e

com enormes custos antes do lançamento do procedimento pré-contratual contratual (in

Sentença do TC N.º 9/2012 - 3.ª Secção - Proc. N.º 6JRF/2011) – então os trabalhos de

adaptação especiais (TAE) decorrentes da adaptação das soluções construtivas, no caso de

obras complexas do ponto de vista geotécnico (em especial a construção de túneis) devem, em

princípio, conter alguns trabalhos a mais e trabalhos a menos.

90. A existência de uma maior flexibilidade na modificação dos contratos implica também um maior

rigor na preparação do caderno de encargos, nomeadamente com a realização do projeto de

execução que deve contemplar diferentes cenários de cálculo com pressupostos objetivos, bem

delimitados e verosímeis, baseados numa prospeção geotécnica adequada à obra (ou parte

dela) e na experiência do Projetista, para que possa ser adaptável às situações encontradas em

obra, seguindo as regras de boa arte e de uma adequada gestão do risco.

91. Atendendo ao exposto, surge evidente que apenas os contratos que prevejam

aprovisionamentos para os diferentes cenários de projeto estabelecidos, bem como

contingências razoáveis, evitam o acréscimo de custo durante a construção. Somente

coexistindo um contrato flexível com técnicas de construção adaptáveis no decurso dos

trabalhos, será possível garantir o cumprimento dos cronogramas das obras.

92. A existência de contratos colaborativos e equilibrados, rigorosos nos seus pressupostos e ao

mesmo tempo flexíveis na possibilidade de adaptação à realidade encontrada em obra, permite

uma melhor repartição do risco geotécnico e, consequentemente, o ressarcimento justo ao

Construtor e menores encargos para o Dono da Obra pela quantificação do que realmente se

executou na obra, de acordo com as reais condições encontradas e respeitando, quer as

orientações estabelecidas no projeto, quer as adaptações introduzidas pelo Projetista no

decurso da assistência técnica prestada à obra.

93. Isto contribui decisivamente para a redução significativa das tensões entre as partes e do risco

assumido por todos os intervenientes na obra, minimiza as disputas e impasses, com ganhos

para todas as partes, conduzindo a obras geotécnicas mais seguras, com melhor qualidade final

e mais controladas do ponto de vista de custos finais.

94. Esta proposta vai também ao encontro das preocupações mais recentes do Tribunal de Contas

que no seu primeiro relatório de 2016 [Relatório n.º 1/2016 – AUDIT. 1.ª S., fev. 2016]

recomenda a criação de “… exigências e condições acrescidas para um maior rigor dos projetos

de obras públicas”, assim como a promoção de “… cuidada revisão dos projetos… adotando,



quando aplicável, o procedimento de revisão de projetos estabelecido no artigo 43.º, n.º 2, do

CCP”.

95. Por fim, resta dizer que com esta nova solução legislativa se pretende:

i) atingir os objetivos das novas Diretivas Europeias de Contratação Pública;

ii) atender às melhores práticas construtivas deste tipo de obras subterrâneas

complexas e com grande incerteza associada;

iii) garantir a segurança (acima de tudo) durante a construção, sem ter o

constrangimento de ter que cumprir “cegamente” um projeto desadequado à

realidade apenas porque a lei não admite alterações de cenários previsivelmente

incertos;

iv) permitir uma melhor gestão do risco contratual, em especial o geotécnico mas não

só (outros riscos são também importantes de gerir durante a execução do contrato,

como por exemplo os riscos arqueológicos, os riscos em obras de reabilitação, os

riscos associados ao cadastro não fiável de infraestruturas existentes, etc);

v) uma utilização mais eficiente (best value for money) do dinheiro público durante a

execução destas obras públicas subterrâneas geotecnicamente complexas.



5 REFERÊNCIAS

[1] Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, na

versão atualizada introduzida pelo Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de julho.

[2] Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa

aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE.

[3] “Guidelines on Contractual Aspects of Conventional Tunnelling” (Report of ITA WG Nº19), ITA-

AITES, 2013.

[4] “The ITA Contractual Framework Checklist for Subsurface Construction Contracts” (Report of ITA

WG Nº3), ITA-AITES, 2011.

[5] “General Report on Conventional Tunnelling Method” (Report of ITA WG Nº19), ITA-AITES, 2009.

[6] “Trabalhos adicionais ao contrato no caso de obras complexas do ponto de vista geotécnico, em

especial a construção de túneis. Novo Enquadramento à luz da última versão alterada do CCP”;

Diniz Vieira, Gonçalo; Diniz Vieira, Joaquim; XIV Congresso Nacional de Geotecnia, 2014.

[7] Eurocódigo 7 (EN 1997) – Projeto geotécnico, 2010.

[8] Sentença 02/2013, 3ª secção, Processo n.º 5JRF/2012, Tribunal de Contas.

[9] Relatório n.º 1/2016 – AUDIT.1.ª S., Processo n.º 2/2012 “Evolução global dos trabalhos

adicionais no âmbito dos contratos de empreitada”, Tribunal de Contas, 2016.

[10] FIDIC “New Red Book”, Condições Contratuais para Trabalhos de Construção (Versão

Portuguesa, 2011).

[11] FIDIC “New Yellow Book”, Condições Contratuais para Instalações e Concepção-Construção

(Versão Portuguesa, 2011).

[12] Codice dei contratti pubblici, decreto legislativo italiano n. 163, 12 abril 2006.

[13] Cahier des Clauses Techniques Generales Applicables Aux Marchès Publics de Travaux –

Fascicule 29, France, Circulaire n° 2006-40 du 14 juin 2006.

[14] The Code of Federal Regulations of the United States of America: clause 52.236-2, Differing Site

Conditions, versão Julho 1995.

[15] Contracts in Norwegian Tunnelling. Publication N.º 21 Norwegian Tunnelling Society, 2012.

[16] Almeida, Mário Aroso de, “Contratos administrativos e regime da sua modificação no novo

Código dos Contratos Públicos”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia,

Volume II, Lisboa, 2010.



[17] Antunes, José Manuel Oliveira, Código dos Contratos Públicos – Regime de Erros e Omissões,

Almedina, Coimbra, 2009

[18] Correia, Sérvulo, e Cadilha, António, “O regime da responsabilidade por erros e omissões do

projecto nas empreitadas de concepção/construção em face do Código dos Contratos Públicos”,

in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 69, III/IV, 2009

[19] Lopes, Licínio, “Alguns aspectos do contrato de empreitadas de obras públicas no Código dos

Contratos Públicos – I”, in Estudos de Contratação Pública – II, Coimbra Editora, Coimbra, 2010

[20] Martins, Ana Gouveia, “A modificação e os trabalhos a mais nos contratos de empreitada de

obras públicas”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Volume II, Lisboa,

2010

[21] Medeiros, Rui, “O controlo de custos nas empreitadas de obras públicas através do novo regime

de trabalhos de suprimento de erros e omissões e de trabalhos a mais”, in Estudos de

Contratação Pública – II, Coimbra Editora, Coimbra, 2010

[22] Rodrigues, Pedro Nuno, A modificação objectiva do contrato de empreitada de obras públicas,

Universidade Católica Editora, Lisboa, 2011



6 ANEXOS

[A.1] Contributos Iniciais para a Revisão do Código dos Contratos Públicos, GT2 da CPT, Maio 2015.

[A.2] Apresentações do Seminário sobre Obras Subterrâneas Complexas, Riscos Contratuais e CCP:

Como Conviver?, Ordem dos Engenheiros Região Sul, 2 de dezembro de 2015.

[A.3] Contractual Issues of Underground Works. The case of complex and uncertain geotechnical

conditions. Limitations of the Portuguese law and the implementation of the new EU public

procurement directives, 4th CPT International Seminar: Tunnels. From Operation Back to Design,

Lisboa, LNEC, 4 e 5 de fevereiro de 2016.

[A.4] Extrato do Eurocódigo 7 (EN 1997) – Projeto geotécnico: 2.7 Método Observacional

[A.5] Motivation for Proposing a new FIDIC Form of Contract for Tunnelling and Underground Works,

ITA, 10 de abril de 2015

GRUPO DE TRABALHO Nº 2 Engenharia e Legislação: Práticas ... · e analisou as experiências de...

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