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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ JESSICA DE MELO GUARDA COMPARTILHADA E O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE CURITIBA 2017
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
JESSICA DE MELO
GUARDA COMPARTILHADA E O PRINCÍPIO DO MELHOR
INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
CURITIBA
2017
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
GUARDA COMPARTILHADA E O PRINCÍPIO DO MELHOR
INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Trabalho de conclusão de Curso apresentado ao
Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná,
como requisito parcial para a obtenção do Titulo
de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª Adriana Lopes Mair Coelho.
CURITIBA
2017
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TERMO DE APROVAÇÃO
JESSICA DE MELO
GUARDA COMPARTILHADA E O PRINCÍPIO DO MELHOR
INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da
Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ____de ___________ de 2017.
__________________________________________________________
Bacharelado em Direito.
Universidade Tuiuti do Paraná.
Orientador:__________________________________________
Profª. Adriana Lopes Mair Coelho.
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
Prof:_______________________________________
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
Prof:_______________________________________
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
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DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus amados pais, que me ensinaram a nunca desistir dos
meus objetivos. Dedico à minha irmã que sempre esteve ao meu lado е a toda
minha família que, com muito carinho е apoio, não mediram esforços para que
eu chegasse até esta etapa de minha vida.
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AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus e a Nossa Senhora Aparecida, por ter me
dado saúde e força para superar as dificuldades ao longo do curso.
À minha orientadora, Professora Adriana Lopes Mair Coelho pelo apoio e
dedicação na minha orientação para a elaboração e conclusão deste trabalho.
Aos meus pais, pelo amor, incentivo e apoio incondicional.
À minha amiga Joana Pimentel Portes, pelo incentivo е pelo apoio
constante.
Aos professores que tive o prazer de conhecer durante a graduação, pelos
seus ensinamentos.
E a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação.
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RESUMO
O presente trabalho busca responder os principais questionamentos sobre a guarda
compartilhada como regra no ordenamento jurídico brasileiro e observar o melhor
interesse da criança e do adolescente. Esta regulamentada na lei 11.698 de 13 de
junho de 2013 que alterou o Código Civil de 2002, visando possibilitar aos pais após
o fim da relação conjugal dividir as obrigações para com seus filhos. Antes dessa lei
o Código Civil determinava a guarda unilateral como sendo a regra onde o detentor
da guarda ficava com a responsabilidade exclusiva de decidir sobre o que seria
melhor para a vida da criança ou do adolescente. Concluiu-se ao final que a guarda
compartilhada merece melhor compreensão, sobretudo tendo em vista o princípio do
melhor interesse da criança e do adolescente. Ademais, a guarda compartilhada
pode ser aplicada a qualquer caso, desde que seja analisada caso a caso.
Palavras-chave: Família. Poder Familiar. Guarda Compartilhada. Melhor Interesse
da criança e do adolescente.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 7
1 FAMÍLIA ................................................................................................................ 8
1.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA .............................................................. 8
1.2 AS ENTIDADES FAMILIARES ............................................................................ 10
1.3 A GUARDA .......................................................................................................... 11
1.4 PODER FAMILIAR E SUAS CARACTERÍSTICAS ............................................. 13
2 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE . 17
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA .................................................................................... 17
2.2 CONCEITO ......................................................................................................... 19
3 GUARDA COMPARTILHADA ............................................................................ 21
3.1 A EVOLUÇÃO DA GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO................................... 21
3.2 MODALIDADES DE GUARDA ............................................................................ 23
3.3 A LEI 11.069/98 – INSTITUI A GUARDA COMPARTILHADA NO BRASIL ........ 25
3.4 APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA OBRIGATÓRIA COM ADVENTO
DA LEI 13.058/2014 .................................................................................................. 30
3.5 JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................. 33
3.6 VANTAGENS E DESVANTAGENS .................................................................... 35
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 38
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 39
7
INTRODUÇÃO
O instituto da guarda tem grande importância no Direito, vez que, por meio
dele, se garante o cumprimento de inúmeros direitos fundamentais.
A Lei da igualdade parental - Lei 13.058/2014 - determina a guarda
compartilhada como regra, sendo assim, mesmo que haja oposição por parte dos
genitores quanto à guarda do filho, o juiz determinará o compartilhamento, salvo
quando existir manifestação por parte de um dos genitores desistindo da guarda em
favor do outro.
O objetivo do presente trabalho é analisar se a guarda compartilhada
obrigatória é a melhor opção como regra, considerando a disparidade de alguns
casos, uma vez que esta necessita do bom relacionamento e respeito entre os
genitores, o que nem sempre ocorre após o fim do enlace matrimonial, no entanto,
são as necessidades dos filhos que devem ser atendidas independentemente do fim
da relação conjugal o laço afetivo entre os genitores e seus filhos não deve ser
rompido.
Como objeto de pesquisa também será levantado informações a respeito do
entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca do tema guarda compartilhada
como regra em nosso ordenamento jurídico e qual é o fundamento usado para a sua
aplicabilidade.
O Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente deve ser
entendido como fundamental em todas as ações direcionadas às crianças e
adolescentes, sendo que, qualquer orientação ou decisão, deve levar em conta o
que é melhor e mais adequado para satisfazer suas necessidades e interesses,
sobrepondo-se até mesmo aos interesses dos pais, visando assim, a proteção
integral dos seus direitos.
Desta forma, será verificado a aplicação, abrangência e eficácia da
mencionada norma, sob a ótica do princípio do melhor interesse da criança, e
somente sob esse prisma, veremos se a lei goza de real efetividade, frente aos
problemas e limitações no seio familiar da atualidade.
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1. FAMÍLIA
1.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A Constituição Federal (BRASIL, 1988) e o Código Civil (BRASIL, 2002) se
referem e estabelecem a estrutura da família, porém sem definí-la, uma vez que não
há identidade de conceitos no direito, porém há várias opiniões doutrinárias a fim de
definí-las (GONÇALVES, 2017).
Segundo definição de Maria Helena Diniz:
Família no sentido amplíssimo seria aquela em que indivíduos estão ligados
pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade. Já a acepção lato sensu
do vocábulo refere-se aquela formada além dos cônjuges ou companheiros,
e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como
os afins (os parentes do outro cônjuge ou companheiro). Por fim, o sentido
restrito restringe a família à comunidade formada pelos pais (matrimônio ou
união estável) e a da filiação (2008. p. 9).
Leciona Paulo Lôbo:
Sob o ponto de vista do direito, a família é feita de duas estruturas
associadas: os vínculos e os grupos. Há três sortes de vínculos, que podem
coexistir ou existir separadamente: vínculos de sangue, vínculos de direito e
vínculos de afetividade. A partir dos vínculos de família é que se compõem
os diversos grupos que a integram: grupo conjugal, grupo parental (pais e
filhos), grupos secundários (outros parentes e afins), (2009. p. 2).
O conceito de família evoluiu com o passar dos anos, devido às influências
sociais, políticas e religiosas, além dos costumes e tradições. Antigamente, as
famílias eram constituídas pelos pais e filhos onde quem exercia a autoridade era o
patriarca.
A família era organizada sob o princípio da autoridade. Onde o pai exercia
sobre os filhos o direito de vida e de morte, podendo assim castigar lhes, vendê-los,
impor castigos corporais até mesmo tirar-lhes a vida. A mulher era subordinada à
autoridade marital podendo ser repudiada por seu marido (GONÇALVES, 2017).
Segundo o autor Paulo Lôbo (2015), no Brasil o direito de família refletiu as
condições e modelos sociais, religiosos e morais dominantes na sociedade em cada
período. Destacando-se três períodos o do direito de família religioso ou canônico
que pendurou por quase quatrocentos anos. Do direito laico instituído com a
República em 1889 e do direito igualitário instituído pela Constituição de 1988.
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O Código Civil de 1916 regulava a família constituída apenas pelo
matrimônio, limitando-se ao grupo originário do casamento. Impedia sua dissolução
além de trazer qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e
aos filhos gerados dessas relações. Sendo a eles imputadas referências punitivas
com o objetivo de excluir seus direitos (DIAS, 2009).
Todas as formas de convivência familiar fora do casamento eram
discriminadas pelo legislador, pois nesse período o casamento era visto como uma
forma econômica e social de organizar a sociedade. A mulher era quem sofria a
maior discriminação e preconceito.
De acordo com Maria Berenice Dias:
A necessidade de um dirigente fazia com que a vontade do homem
identificasse o querer do grupo, daí ser ele o cabeça do casal, o chefe da
sociedade conjugal e o administrador dos bens da família. Essa era a razão
de a mulher, ao casar, perder sua plena capacidade civil, tornando-se
relativamente capaz, pois necessária era a mantença da autoridade marital
(2004, p. 51).
No entanto, a evolução mais expressiva ocorreu em 1962 com a criação do
Estatuto da Mulher Casada - Lei 4.121 (BRASIL, 1962), que retirou a mulher casada
da condição de subalternidade e discriminação em face do marido, ou seja, retirou a
mulher da condição de incapaz (LÔBO, 2015).
Em 1977 entra em vigor a Lei 6.515 (BRASIL, 1977) conhecida como a Lei
do Divórcio, permitindo a dissolução do casamento acabando com a ideia de família
como instituição sacralizada. Além de assegurar aos casais separados a
possibilidade de reconstituírem suas vidas, casando-se com outro parceiro.
Rompendo de vez a resistência da igreja, além de ampliar o grau de igualdade de
direitos dos filhos matrimoniais e extramatrimoniais (LÔBO, 2015).
O grande marco histórico, na conquista de direitos da família e da filiação, foi
a promulgação da Constituição Federal de 1988. A partir desta foi reconhecida a
união estável, como entidade familiar tutelada jurisdicionalmente e também ficou
vedada qualquer discriminação em virtude da origem da filiação. Igualmente, a
família incorporou o pensamento da contemporaneidade (igualdade e afeto), à luz
dos princípios trazidos pela Magna Carta e pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente (DILL e CADERAN, 2011).
Assim, conclui Silvio Rodrigues que:
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O interesse do Estado pela família faz com que o ramo do direito que
disciplina as relações jurídicas que se constituem dentro dela se situe mais
perto do direito público que do direito privado. Dentro do direito de família o
interesse do Estado é maior que individual, o interesse da sociedade
sobreleva ao individual (2002, p. 12).
Quando pensarmos em uma família, não devemos ter em mente apenas a
visão de um homem e uma mulher, juntos pelo matrimonio e seus filhos, pois a
Constituição Federal (BRASIL, 1988) e o Código Civil (BRASIL, 2002) reconhecem a
filiação afetiva como forma de constituição de uma família.
1.2 AS ENTIDADES FAMILIARES
Observa-se que o novo ordenamento jurídico proporcionou uma proteção
ainda maior à família, reconhecendo as diversas formas em que foi constituída,
respeitando também os princípios específicos do pluralismo das entidades familiares
e da afetividade.
O casamento é a entidade mais antiga trazida pela Constituição Federal
(BRASIL, 1988), segundo definição de Silvio Rodrigues:
Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a
união do homem e da mulher de conformidade com a lei, a fim de regularem
suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mutua
assistência (2004.p.19).
Podemos observar que o legislador teve o propósito de preservar o
casamento no artigo 226 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), tendo em vista
que exige um ato jurídico formal para sua concretização, reconhecendo também o
possível convertimento de união estável em casamento. No entanto Paulo Lôbo
(2009) diz que mesmo o casamento sendo referência estrutural, cada entidade é
dotada de estatuto jurídico próprio, sem hierarquia ou primazia.
A partir da Constituição Federal (BRASIL, 1988), o casamento deixa de ser o
único modelo legítimo de união entre o homem e a mulher, pois o interesse a ser
tutelado é o de permitir que a pessoa humana se realize intima e afetivamente no
grupo social a que pertence.
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O reconhecimento da união estável na Constituição Federal de 1988 foi um
avanço importante no ordenamento jurídico brasileiro, proporcionando segurança
jurídica para homens e mulheres livres que se encontravam em uma relação de
afeto um para com o outro, sem qualquer interesse econômico.
Outra entidade familiar tutelada pela Constituição Federal (BRASIL, 1988) é
a família monoparental definida como a entidade familiar integrada por um dos pais e
seus filhos, pode ter causa em ato de vontade ou de desejo pessoal, independente
da causa os efeitos jurídicos são os mesmos.
Essa modalidade ganha destaque por estar presente apenas a figura de um
dos pais e seus descendentes, encontra-se previsto no art. 226 da Constituição
Federal (BRASIL, 1988) no seu parágrafo 4º:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes.
Sendo assim, a família monoparental pode ser constituída por qualquer dos
pais e seus descendentes, ou seja, uma mulher ou um homem que se encontra sem
cônjuge ou companheiro e vive com uma ou várias crianças (LEITE, 2003).
1.3 A GUARDA
A guarda é um dos elementos da autoridade parental, através do qual uma
pessoa, parente ou não da criança ou do adolescente, assume a responsabilidade
de dispensar-lhe todos os cuidados próprios da idade e necessários a sua criação,
considerando, as condições básicas, materiais de alimentação, moradia, vestuário,
saúde, educação, lazer e as condições complementares nos aspectos culturais e de
formação educacional, além da assistência espiritual, dentro dos princípios morais
vigentes (OLIVEIRA, 1999).
De Plácido e Silva, em seu vocabulário jurídico, conceitua guarda dos filhos
como:
Locução indicativa seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a
um dos cônjuges de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas
circunstâncias indicadas na Lei Civil. (SILVA, 1997).
O conceito de guarda para Guilherme Gonçalves Strenger:
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A guarda dos filhos ou menores é o poder-dever submetido a um regime
jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito, prerrogativas para o
exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa
condição (1998, p. 71).
Sendo assim, percebe-se que a guarda não é definida por si mesma, mas
sim, por meio dos elementos que a asseguram. Isso porque a guarda está vinculada
ao poder familiar, portanto, tem sua origem no direito-dever natural dos pais que está
relacionado à convivência com seus filhos, é o instrumento que possibilita o
exercício das funções parentais.
O rompimento do vínculo familiar, não deve comprometer a continuidade da
convivência dos filhos com ambos os genitores. É preciso que os filhos não se
sintam objeto de vingança, devido aos ressentimentos entre os genitores. Os filhos,
querendo ou não, participam dos conflitos e se submetem aos entraves inerentes à
dissolução do laço amoroso entre os pais, sofrendo consequências desse desenlace
(DIAS, 2015).
A palavra guarda significa verdadeira coisificação do filho, colocando-o muito
mais em condição de objeto do que de sujeito de direito, sendo assim
preferencialmente utilizada a expressão direito de convivência. (DIAS, 2015)
Para Paulo Lôbo (2015) o direito de convivência entre pais e filhos tem
recebido a denominação tradicional de guarda em nosso direito, sendo essa
denominação inadequada e abandona por vários países, pois evoca o sentido, já
ultrapassado de poder sobre os filhos.
Em regra é dada preferência ao acordado entre os genitores quando os
mesmos chegam a um consenso mútuo. Confia o legislador no melhor discernimento
dos pais, cujas escolhas devem atender o melhor para os filhos. No entanto deve o
magistrado verificar se o acordo realmente atende o melhor interesse da criança e
do adolescente ou se está apenas beneficiando os genitores, principalmente em
casos conflituosos. (LÔBO, 2015).
Quanto mais conflituosa a relação entre os genitores, mais criteriosa deve
ser a regulamentação da guarda, estabelecendo-se dias e horários de forma
bastante rígida, evitando que um genitor fique a mercê do poder do outro, tendo
acesso aos filhos apenas quando o outro deixar. (DIAS, 2015)
13
Conforme disposto no art. 33 do Estatuto da Criança ou Adolescente
(BRASIL, 1990) a guarda visa regularizar a posse de fato da criança ou adolescente,
conferindo ao seu detentor obrigações e direitos para com os mesmos.
Se o dever de cuidado dos pais para com sua prole for descumprindo,
Rossato, Lépore e Cunha dispõe:
O dever de guarda se destacará do poder familiar e ganhará natureza
jurídica diferenciada, transformando-se em modalidade de colocação em
família substituta (2011, p. 178).
O poder familiar pode ser suspenso ou extinto se ficar comprovado que o
genitor mal trata o filho. A guarda também pode ser modificada pelo juiz quando o
genitor abusar de seu direito, conforme estabelece o art. 187 do Código Civil
(BRASIL, 2002), quando exceder manifestamente dos limites impostos pelo fim
social da guarda, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Na doutrina estrangeira,
entende-se como abuso, no âmbito do direito de família, o direito exercido com o
propósito de causar dano aos interesses da outra (LÔBO, 2015).
Segundo Eduardo de Oliveira Leite:
Toda desunião pode provocar graves consequências para as crianças. Ela
altera seu quadro preferencial em relação aos pais, muda seus esquemas
de vida, as separa de uma de seus pais, ou de uma parte de sua família,
altera as relações com outros membros da família e, quase, sempre,
concentra a autoridade nas mãos de um só. E o que é mais grave, a
separação, o divórcio, o abandono do lar, podem transformar a criança num
objeto de disputa sem levar em conta o melhor interesse do filho (2013,
p.154).
No entanto para reduzir este estado de coisas, que muitas vezes acaba
comprometendo o melhor interesse da criança e do adolescente, o legislador
estabeleceu com mais profundidade e precisão os limites dos direitos dos pais, como
também seus deveres visando resguardar o futuro da prole (LEITE, 2013).
1.4 PODER FAMILIAR E SUAS CARACTERÍSTICAS
Houve uma mudança na denominação do poder familiar com a Lei 12.010
(BRASIL, 2009), pois anteriormente era denominado pátrio poder devido ao fato do
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chefe da família ter o poder marital perante os integrantes do grupo familiar. No
entanto com a Constituição Federal (BRASIL, 1988) e o Código Civil (BRASIL, 2002)
estabelecendo igualdade de direitos e deveres para homens e mulheres tornando-os
igualmente titulares, verificou o legislador a necessidade de alterar tal denominação,
passando a ser utilizado o termo poder familiar.
As modificações ocorridas decorrem de vários fatores, mais segundo
Eduardo de Oliveira Leite (2013) dois fatores são fundamentais, sendo eles fáticos,
ou seja, a família patriarcal foi substituída pela família nuclear, estruturada na
igualdade e no companheirismo entre os genitores. E os legais decorrentes da
Constituição Federal (BRASIL, 1988) que no seu §5° do art. 226 determina que a
chefia da família poder ser exercido tanto pelo homem quanto pela mulher.
Em observância ao princípio da responsabilidade parental, os titulares do
poder familiar são os pais, os quais tem o dever de transferir aos filhos valores,
preceitos morais, sociais, crenças religiosa e o que mais for preciso para o seu
desenvolvimento pessoal.
Segundo Paulo Lôbo:
É assegurada a autoridade parental de pais separados ou que tiveram os
filhos fora dessas uniões familiares. Ainda que a guarda esteja sob a
detenção de um, a autoridade parental continua sob a titularidade de ambos
os pais. O que não detém a guarda tem direito não apenas a visita ao filho,
mas a compartilhar as decisões fundamentais que lhe dizem respeito (2013,
p. 273).
Na seara de conceitos de poder familiar, há uma imensa gama de preceitos
que o definem de diversas formas, porém em sua essencialidade, permanecem os
mesmos.
Segundo Maria Helena Diniz:
O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e
obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado,
exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam
desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista,
o interesse e a proteção do filho (2009, p. 537).
Sendo assim, o poder familiar constitui um múnus público, considerando que
é imposto pelo Estado aos genitores com a finalidade que estes protejam a vida e os
bens de seus filhos (RODRIGUES, 2008).
15
Para Ana Maria Milano Silva:
O Poder Familiar traz hoje o amplo significado da igualdade entre os
pais,devendo ambos assumir todos os direitos e obrigações ao colocarem
no mundo ou adotarem um ser humano (2015, p. 24).
Para Waldir Grisard (2014) tentar definir poder familiar nada mais é do que
tentar compreender o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como
instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a
formação integral dos filhos, seja física, mental, moral, espiritual ou social.
Portanto, pode-se dizer que mesmo havendo certas divergências quanto à
nomenclatura ou denominação, não há de se negar a obrigação e o dever de
assegurar o bem-estar dos filhos enquanto estes dependem de seus genitores.
A autoridade parental está impregnada de deveres não apenas no campo
material, mas, principalmente, no campo existencial, devendo os pais satisfazer
outras necessidades dos filhos como as afetivas (DIAS, 2015).
O poder familiar é um instituto intransferível, inalienável e imprescritível
decorrente da paternidade e filiação legais, sendo estes fatores suas principais
características.
Conforme entendimento de Maria Berenice Dias:
As obrigações que dele fluem são personalíssimas. Como os pais não
podem renunciar aos filhos, e, tampouco, vendê-los, os encargos que
derivam da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados. É
crime entregar filho a pessoa idônea (CP 245). Nula é a renúncia do poder
familiar sendo possível somente delegar a terceiros o seu exercício,
preferencialmente a um membro da família (2004, p.381).
O poder familiar é irrenunciável, ou seja, os pais não podem abrir mão do
poder estabelecido a eles pelo Estado, muito menos transferi-lo a outrem, mesmo
que os pais estejam separados, não há que se falar em divisão do poder familiar
quando a guarda de seus filhos foi atribuída a um deles.
Segundo Maria Berenice Dias o poder familiar é:
Irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível. Decorre tanto da
paternidade natural corno ela filiação legal e da socioafetiva. As obrigações
que dele fluem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar
aos filhos, os encargos que derivam da paternidade também não podem ser
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transferidos ou alienados. Nula é a renúncia ao poder familiar. (2015,
p.462).
Os pais exercem o poder familiar de forma igualitária, desta forma mesmo
que ocorra separação judicial ou divórcio não haverá modificação na situação do
poder familiar.
Os filhos estão sujeitos ao poder parental até completar 18 anos devendo os
pais representa-lós conforme dispõe o art. 1.634, Código Civil (BRASIL, 2002). No
entanto os filhos maiores de 18 anos incapazes continuam representados pelos pais
por meio de curatela mesmo o poder familiar estando extinto.
Conforme o art. 1.630 do Código Civil (BRASIL, 2002): “Os filhos estão
sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”. Levando em conta o principio da
igualdade entre os filhos trazidos pela Constituição de 1988, os filhos, independente
de adotados ou naturais, constituídos dentro do casamento ou não, se submetem ao
poder familiar (RODRIGUES, 2008).
Segundo Paulo Lôbo:
Em matéria de exercício da autoridade parental, deve se ter presente seu
conceito de conjunto de direitos e deveres tendo por finalidade o interesse
da criança ou adolescente, os pais não exercem poderes tendo por
finalidade o interesse da criança e do adolescente. os pais não exercem
poderes e competências privados, mas direitos vinculados a deveres e
cumprem deveres cujos titulares são os filhos (2015, p 273).
O exercício do poder familiar é fiscalizado pelo Estado, podendo o mesmo
suspendê-lo ou até mesmo destituí-lo.
E ainda é incompatível com a tutela, como doutrina Carlos Roberto
Gonçalves (2015) não se podendo nomear tutor a menor cujos pais não foram
suspensos ou destituídos do poder familiar.
E, por fim, o poder familiar é imprescritível, de tal maneira que o titular não
perde o direito de exercitá-lo se não o fez da forma que lhe foi conferido. Entretanto,
se o seu desempenho causar danos ao seu filho, o Estatuto da Criança e do
Adolescente (BRASIL, 1990), no art. 249, prevê punição para este genitor.
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2. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA OU ADOLESCENTE
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Conforme dispõe Tânia Da Silva Pereira (2008):
A origem do principio do melhor interesse da criança se prende ao instituto
do parens patriae, utilizado na Inglaterra como uma prerrogativa do Rei e da
Coroa a fim de proteger aqueles que não podiam fazê-lo por conta própria
(2008, p. 2).
Segundo a autora já mencionada, “dois julgados do Juiz Lord Mansfield em
1763, envolvendo medidas semelhantes ao nosso procedimento de "busca e
apreensão do menor", identificados como caso Rex v. Delaval e caso Blissets, são
conhecidos no Direito Costumeiro Inglês como os precedentes que consideraram a
primazia do interesse da criança e o que era mais próprio para ela. Somente em
1836, porém, este princípio tornou-se efetivo na Inglaterra” (PEREIRA 2008).
O princípio do melhor interesse foi introduzido em 1813 nos Estados Unidos
no julgamento do caso Commonwealth v. Addicks, da Corte da Pensilvânia, onde
havia a disputa da guarda de uma criança numa ação de divórcio em que o cônjuge-
mulher havia cometido adultério. A Corte considerou que a conduta da mulher em
relação ao marido não estabelecia ligação com os cuidados que ela dispensava à
criança (PEREIRA, 2008).
A Declaração de Genebra, em 1924, declarou a necessidade de assegurar
uma proteção especial para as crianças e adolescentes dando espaço para
importantes conquistas ao longo do tempo (BOBBIO, 2014).
Desde o ano de 1959 o princípio do melhor interesse da criança e do
adolescente está previsto na Convenção Internacional dos Direitos da Criança da
ONU, a qual estabelece que todas as ações relativas às crianças devem considerar
o interesse maior da criança (LÔBO, 2011). Os Pactos Internacionais de Direitos
Humanos proporcionaram mudanças significativas na área da proteção da infância.
O princípio em questão embora não conste expressamente na legislação
pode ser observado no art. 227 da Constituição Federal de 1988, o qual determina
ser dever da família, do estado e da sociedade assegurar com absoluta prioridade
os direitos da criança e adolescente.
18
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
A proteção integral serviu de base para a Lei 8.069 (Brasil, 1990) - Estatuto
da Criança e do Adolescente, claramente expostas nos arts. 4º e 6º:
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do
poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos
referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer,
à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária.
Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que
ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais
e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como
pessoas em desenvolvimento.
O princípio do melhor interesse demonstra a modificação de paradigmas
presente no direito de família, principalmente nas relações paterno-materno-filiais,
onde as crianças e adolescentes deixam de ser objetos de direito para se tornarem
sujeitos de direito merecedora de tutela jurídica, com absoluta prioridade se
comparados com os outro integrantes da entidade familiar. Com isso visa-se reparar
um grande equívoco da história da civilização humana onde o as crianças e
adolescentes era relegado a plano inferior, pois não exercia qualquer função na
família e na sociedade, ao menos para o direito (GAMA, 2008).
Segundo Viviane Girardi:
A revelação sociológica da significativa contribuição da prole para o
crescimento e satisfação pessoal dos pais ajudou a abrir espaço no cenário
familiar para o reconhecimento do filho (criança ou adolescente) como
sujeito de direitos dotado de autonomia pessoal e ética, pois, na medida em
que merece e recebe especial atenção dos demais membros familiares
como ser em desenvolvimento, ao crescer e expandir-se vai transformando
a família à qual pertence e dotando a vida dos pais de novos sentidos e
significados (2005, p.100).
Atualmente, a aplicação do princípio do melhor interesse permanece como
um padrão considerando, sobretudo, as necessidades da criança e do adolescente
19
quando conflitantes com os interesses dos pais, devendo sempre analisar o caso
concreto (PEREIRA 2008).
2.2 CONCEITO
Trata-se de conceito um tanto quanto vago e sem previsão e definição
expressa, pois a legislação não previu todos os casos em que incide, não estando
ao alcance do legislador todos os casos concretos que pudessem envolver este
princípio.
O princípio do melhor interesse levou a criança ou adolescente ao centro da
discussão jurídica com relação à guarda, devendo ser observado o interesse maior
dos filhos de depois o interesse dos pais.
O melhor interesse para criança não diz respeito apenas em conceder a
guarda do filho para aquele genitor com condições financeiras melhores, mais sim
observando outros aspectos relacionados ao bem estar do filho e seu
desenvolvimento pessoal e emocional.
Eduardo de Oliveira Leite explica que:
O interesse dos filhos é o único critério legal que permite ao juiz confiar a
guarda de um filho a um dos genitores. E este poder discricionário é tão
intenso que o juiz pode mesmo contrariar o acordo estabelecido entre os
pais, recusando-se a homologar qualquer proposta de consenso que lhe
pareça não preservar suficientemente o interesse dos filhos. (2003, p. 195).
O melhor interesse da criança ou adolescente será sempre fator
determinante nos casos de atribuição de guarda, sendo indispensável a observância
do bem estar da criança ou adolescente e seu melhor desenvolvimento antes de
qualquer outra circunstância.
Paulo Lôbo dispõe o que vem a ser o princípio do melhor interesse da criança ou
adolescente:
O princípio do melhor interesse significa que a criança – incluído o
adolescente, segundo a Convenção Internacional dos Direitos da Criança –
deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela
sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos
direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como
pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade (2009, p. 53).
20
Este princípio serve de orientador tanto para o legislador quanto para o
aplicador, estabelecendo as necessidades da criança e do adolescente como modo
de interpretar a lei visando solucionar uma situação conflitante (AMIN, 2014).
Segundo Andréa Rodrigues Amin:
Melhor interesse não é o que o Julgador entende que é melhor para a
criança, mas sim o que objetivamente atende à sua dignidade como criança,
aos seus direitos fundamentais em maior grau possível (2014, p. 69).
Nos dias de hoje o melhor interesse da criança, é uma norma cogente não
só em razão do Decreto 99.710/90 da Convenção da ONU, mas também por ser um
princípio de estrema importância, devendo ser considerado fonte subsidiária na
aplicação da norma (GROENINGA e PEREIRA, 2003).
21
3. GUARDA COMPARTILHADA
3.1 A EVOLUÇÃO DA GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO
A guarda como propriedade do poder familiar constitui direitos e deveres
para os genitores. Não sendo apenas um direito de manter o filho junto de si, mas
também representa o dever de resguardar a vida do filho e de exercer a vigilância
sobre ele (MACIEL, 2014).
Em relação a definição de guarda, Paulo Lôbo, conceitua:
A guarda consiste na atribuição a um dos pais separados ou a ambos dos encargos de cuidado, proteção, zelo e custódia do filho. Quando é exercida por um dos pais, diz-se unilateral ou exclusiva; quando por ambos, compartilhada. Nessas circunstâncias a guarda integra o poder familiar, dele destacando-se para especificação do exercício. Diferente é o conceito e alcance (2011, p.190).
Segundo Plácido Silva, a primeira regra no direito brasileiro referente ao
destino dos filhos nos casos de dissolução conjugal dos pais ocorreu com o Decreto
181, (BRASIL, 1890) em seu artigo 90, onde estabelecia que:
A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao
cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a
educação deles, assim como a contribuição do marido para sustentação da
mulher, se esta for inocente e pobre (2014, p. 60).
Caso ambos os pais fossem culpados na separação, os filhos menores
podiam ficar com a mãe. Mas se a mãe fosse à única culpada os filhos não poderiam
ficar com ela. Essas normas eram extremamente conservadoras e não priorizavam o
interesse das crianças ou adolescentes, sendo apenas questionada a postura dos
genitores como forma de manter o casamento (DIAS, 2015).
O Código Civil anterior (BRASIL, 1916) foi criado com base no decreto
acima mencionado regulando a proteção dos filhos estabelecendo que o direito a
guarda dos filhos menores apenas para o cônjuge que não fosse culpado pela
dissolução conjugal. Sendo assim, se a dissolução conjugal se desse através de
desquite amigável seria observado o acordado pelo casal com relação à guarda dos
filhos. Porém se a dissolução ocorresse por desquite judicial, ficaria com a guarda
dos filhos o cônjuge inocente.
22
A Lei 3.200 (BRASIL, 1941) em seu art. 16 determinava que a guarda devia
ficar com o pai, enquanto que Lei 883 (BRASIL, 1949) regulou o reconhecimento de
filhos ilegítimos. Em 1970, a Lei 5.582 (BRASIL, 1941) modificou o artigo 16 da Lei
3.200 (BRASIL, 1941), colocando, agora, o poder à mãe, quando reconhecido por
ambos os genitores (SILVA, 2014).
Com a chegada da Lei 6.515 (BRASIL, 1977) conhecida como a Lei do
Divórcio, foram revogados os artigos do Código Civil de 1916 que tratavam da
guarda e da proteção dos filhos, passando a ser disciplinada nos artigos 9º aos 16º
da referida Lei, no entanto não houve nenhum acréscimo significativo no que se
referia a guarda dos filhos, ou seja, a concessão da guarda continuava sendo
motivada pela culpa. Porém disciplinou que em regra a guarda dos filhos ficaria com
a mãe.
Com a Constituição Federal de 1988, foi estabelecido direitos fundamentais,
colocando homem e mulher em condições de igualdade, facilitando de uma forma
expressa as decisões pertinentes à guarda e melhor interesse dos filhos.
No artigo 227 da Constituição Federal (BRASIL, 1988) encontra-se
expressamente os direitos assegurados à criança e ao adolescente:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
Já a Lei 8.069 (BRASIL, 1990) Estatuto da Criança e do Adolescente
revolucionou os direitos da criança e adolescentes, tornando-os sujeitos de direitos
fazendo com que seus interesses sejam respeitados.
O Código Civil atual (BRASIL, 2002) retirou a culpa como motivo para
estabelecer a guarda dos filhos menores, regularizando a guarda dos filhos a quem
melhor desempenhar a responsabilidade de proteção para com seu filho observando
sempre o principio do melhor interesse da criança e do adolescente.
Com o passar dos anos a família sofreu várias transformações em seus
padrões de relacionamento. A mulher após ingressar no mercado de trabalho
passou a compartilhar com o homem as responsabilidades advindas do casamento
23
enquanto que o homem também passou a realizar funções antes não exercidas na
vida conjugal.
Atualmente, o homem vem participando cada dia mais na criação dos filhos
o que fez com que ambos os pais decidam qual é a melhor maneira de administrar
as decisões mais apropriadas para manter o bem estar familiar.
3.2 MODALIDADES DE GUARDA
A Guarda unilateral é o modelo onde um dos pais possui a guarda e o outro
o direito a visitação, ou seja, nesta modalidade de guarda o filho vive em um lar fixo
e recebe visitas do outro genitor que não possui a guarda.
Nessa modalidade de guarda a responsabilidade direta pelos filhos é
exercida apenas por um dos genitores o qual tem o poder exclusivo de decisões em
questões da vida dos filhos ficando o outro genitor com a guarda indireta tendo o
encargo de pagar pensão alimentícia e direito a visitação com dias e horários pré-
determinados, não sendo possível a participação plena no desenvolvimento dos
filhos.
Segundo leciona Grisard Filho:
A sistemática atribuição da guarda à mãe gerou distorções no sistema,
levando os juristas a procurar outro meio, mais justo, de exercício da
parentalidade. A ausência sistemática do filho pela periodicidade forçada
desestimulou o exercício da guarda, levando os pais, que se viram
negligenciados pela sociedade, a se afastarem do convívio com os filhos
(2002, p. 83).
Esse tipo de guarda é considerado o mais destrutivo, pois afasta pouco a
pouco o filho daquele que não possui a guarda, sendo assim o filho não tem mais a
presença do pai ou da mãe que se encontra ausente (GRISARD, 2002).
Nos casos em que é determinada a guarda unilateral a probabilidade de
ocorrer a alienação parental é muito maior ocasionando um enorme prejuízo aos
integrantes do grupo familiar principalmente aos filhos. No entanto, com o advento
da Lei 13.058 (BRASIL, 2014), tornou-se a guarda unilateral aplicada apenas em
caso excepcionais, pois muitas vezes o pai ou mãe que não detém a guarda tem
interesse em ter um convívio maior com o filho (ROSA, 2015).
24
Segundo Claudete Carvalho Canezin:
A guarda unilateral afasta, sem dúvida, o laço de paternidade da criança com o não guardião, pois a este é estipulado o dia de visita, sendo que nem sempre esse dia é um bom dia, isso porque é previamente marcado, e o guardião normalmente impõe regras (2015, p. 525).
De acordo com a nova redação do art.1583, parágrafo 5º, do Código Civil
(BRASIL, 2002), a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a
supervisionar os interesses dos filhos. Sendo assim qualquer dos genitores sempre
será parte legítima para solicitar informações e prestações de contas, objetivas ou
subjetivas, em assuntos ou situações que afetem a saúde física e psicológica e a
educação de seus filhos (ROSA, 2015).
A guarda alternada é muito confundida com guarda compartilhada, porém as
duas modalidades são bem distintas entre si. A alternada não há previsão legal em
nosso ordenamento jurídico enquanto que a compartilhada encontra-se prevista na
Lei 11.698 (BRASIL, 2008) e da Lei 13.058 (BRASIL, 2014).
Amaral define a guarda alternada:
A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolar, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, consequentemente, durante esse período de tempo deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No termo do período, os papéis invertem-se (2013, p.126).
A guarda alternada ocorre quando os filhos passam tempos alternados com
cada genitor. Sendo assim o filho ficaria, por exemplo, uma semana com a mãe e
posteriormente ficaria uma semana com o pai.
Conforme leciona Levy (2008) a guarda alternada nada mais é do que fruto
de egoísmo dos genitores, pensando nos filhos como objetos, que podem ter seu
tempo e espaço divididos matematicamente sem levar em conta que são pessoas
vulneráveis e que o melhor interesse deles deve ser levado em conta e não a
comodidade e conforto dos pais.
Apesar do problema que o filho menor poderá enfrentar, que é o da
instabilidade decorrente de um lar alternado, a guarda alternada, não deixa de ser
25
uma opção de escolha para o magistrado, que deverá observar o melhor interesse
do da criança e adolescente.
Aninhamento ou nidação é uma modalidade de guarda pouco utilizado no
Brasil, nesse tipo de guarda há um revezamento por parte dos pais, ou seja, quem
reveza o período de permanência na casa são os pais, mantendo-se aos filhos todos
os hábitos e cotidiano que estão acostumados a viver.
Grisard Filho conceitua como:
Análoga à guarda alternada, no aninhamento ou nidação, o revezamento
parte dos pais, que moram na casa onde vivem os filhos, em períodos
alternados. Trata-se de uma modalidade rara, de difícil realização e
longevidade reduzida. Isso porque, envolve uma logística complicada, na
qual se destaca os altos custos para a manutenção de três casas: uma para
o pai, outra para a mãe e uma terceira para o filho recepcionar os pais,
alternadamente (2002, p.79)
Levando em conta o melhor interesse da criança ou adolescente, é um
instituto bastante interessante, o maior problema é que para se manter essa
modalidade, o custo é alto e na prática é pouco utilizada.
3.3 A LEI 11.069/98 – INSTITUI A GUARDA COMPARTILHADA NO BRASIL
Observando-se a necessidade de elaborar um instituto que se adequasse as
transformações que estavam ocorrendo nas famílias foi inserida no ordenamento
jurídico a guarda compartilhada regulamentada com a Lei 11.069 (BRASIL,2008)
que modificou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, a qual é aplicada após a
separação dos genitores, onde ambos continuam de forma igualitária exercendo as
decisões para com seus filhos da mesma maneira que faziam quando ainda eram
casados, possibilitando a divisão de obrigações entre ambos garantindo um
relacionamento mais frequente com os filhos.
A lei da guarda compartilhada modificou redação do artigo 1.583 do Código
Civil:
A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores
ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da
26
mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos
filhos comuns (BRASIL, 2002).
No artigo acima, o legislador menciona somente duas guardas sendo elas a
unilateral e a compartilhada, porém não afasta a possibilidade de o magistrado
decidir de maneira diversa, pautando-se do caso concreto e garantindo o melhor
interesse da criança e do adolescente.
Conforme expõe Eduardo de Oliveira Leite:
Logo, a enumeração do caput do art. 1.583 não pode ser entendida como
taxativa ou exaustiva, devendo ser suficientemente maleável de modo a
atender os interesses maiores dos filhos (2011, p. 196).
A responsabilidade conjunta referida no parágrafo primeiro do artigo 1.583,
embora esteja expressamente restrita aos pais, não pode ser restringida apenas ao
cônjuges conforme leciona Eduardo Leite:
A expressão “pai” e “mãe” não pode se restringir simplesmente aos
genitores oriundos das relações matrimonializadas (pais cônjuges), mas,
igualmente, aos pais oriundos de mera união estável (pais companheiros),
como igualmente aos pais oriundos de relações fora do âmbito (legal) do
Direito de Família (2011, p. 198).
Sobre o parágrafo segundo é preciso ponderar que, para uma proteção
eficiente à criança e adolescente, somente é possível se compreender os incisos
nele referidos como meramente exemplificativos, não havendo ordem de preferência
entre eles, ou seja, visou afastar o pensamento que apenas o genitor com residência
fixa e salário elevado conseguiria a guarda unilateral do filho:
§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores
condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos
filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a
supervisionar os interesses dos filhos. (BRASIL, 2002)
No entanto, é importante ressalvar que os parágrafos 2º e 3º foram
revogados com a Lei n.º 13.058 (BRASIL, 2014).
27
O artigo 1.584 determina os meios de fixação da guarda e os detalhes de
acordo com o procedimento judicial, destacando-se o posicionamento inicial do
legislador, devendo priorizar o consenso entre os pais, e caso não haja acordo será
imposta uma decretação judicial observando o melhor interesse da criança e do
adolescente.
Segundo definição de Waldir Grisard Filho:
A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da
autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum
quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais
que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental,
como faziam na Constancia da união conjugal (2005, p. 131).
Para Maria Berenice Dias os fundamentos da guarda compartilhada são de
ordem constitucional, visando garantir o interesse da prole, ou seja, determina mais
deveres aos pais, visando que os mesmos estejam mais presentes na vida dos
filhos. É fundamental manter os laços afetivos, na tentativa de diminuir os efeitos que
a separação causa nos filhos. A finalidade é garantir o direito da criança e
adolescente e de seus genitores diminuindo a irresponsabilidade provocada pela
guarda unilateral (DIAS, 2015).
O Superior Tribunal de Justiça tem, repetidamente, em seus julgados,
mantido o entendimento de que o consentimento da guarda deve sempre privilegiar
o melhor interesse da criança ou adolescente, acima da vontade dos genitores:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA.
CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO
MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada busca a plena
proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais
acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim
das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A
guarda compartilhada é o ideal a ser 31 buscado no exercício do Poder
Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles
reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos
possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo
referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem
com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação
das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a
aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de
ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por
ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade
28
inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao
escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A
imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de
convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver
consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa
nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda
compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta -
sempre que possível - como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial
provido. (STJ - REsp: 1428596 RS 2013/0376172-9, Relator: Ministra
NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/06/2014, T3 - TERCEIRA
TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2014
A guarda compartilhada é uma modalidade que tenta garantir aos filhos uma
convivência melhor com os genitores, os quais devem decidir de maneira conjunta
as decisões em relação à criação dos filhos, dispondo dos mesmo direitos e
obrigações em relação aos seu filhos, conforme posicionamento de Waldyr Grisard
Filho:
A guarda compartilhada é um plano de guarda onde ambos os genitores
dividem a responsabilidade legal pela tomada de decisões importantes
relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente. Significa que
ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as mesmas
obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado, é um tipo de
guarda no qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de terem
ambos os pais, dividindo, de forma mais equitativa possível, as
responsabilidades de criarem e cuidarem dos filhos (2014, p. 91).
Na vivência do exercício da guarda compartilhada, a criança ou adolescente
desfrutam do convívio constante com ambos os genitores, sem, qualquer ruptura na
sua habitualidade e uma adaptação séria e abrangente a uma nova realidade. Um
dos genitores permanece com a prole e o outro dispõe de total versatilidade para
participar da sua vida, principalmente, no que tange a assuntos importantes
referentes à sua formação e educação, preservando, assim, a continuidade e o
fortalecimento dos laços afetivos que existem entre pais e filhos (AKEL, 2010).
Nos casos de divórcios consensuais o acordo entre os ex-cônjuges com
relação a guarda dos filhos, deve ser respeitado, porém devendo o magistrado citar
como opção a guarda compartilhada nos casos em que o genitores não falarem.
Toda via, nem sempre o acordado entre os pais é fruto de um entendimento, tendo
como consequências ações modificadoras do acordo de guarda compartilhada com
propósito de mudar a modalidade de guarda para unilateral.
29
Após a ruptura conjugal, sempre existem mágoas, ressentimento e
discussões a respeito de bens pertencentes ao patrimônio do casal. Porém, a
guarda compartilhada poderá ser estabelecida tanto nos casos de litígio quanto nos
casos de consenso entre o casal, desde que as controvérsias refiram se apenas ao
patrimônio (AKEL, 2010).
A guarda compartilhada possui os requisitos para manter a convivência
mesmo em casos litigiosos devendo ser levando sempre em conta a boa vontade
dos pais e o bom senso do juiz na aplicabilidade dessa modalidade de guarda.
Maria Antonieta Pisano Motta entende que a guarda compartilhada deve ser
tomada antes de tudo como um conceito, uma postura diante dos filhos de pais
separados, reconhecendo sua necessidade de um relacionamento ininterrupto com
ambos os pais que se encontram numa posição central e igualitária para o
desenvolvimento da saúde física e psicológica de seus filhos. (MOTTA, 2013)
Para Euclydes de Souza:
No Brasil, felizmente, observa-se que muitos juízes, já aplicam o correto
entendimento de que a Guarda Compartilhada deva ser coercitiva quando
impedida pelo cônjuge guardião, procedimento este que por não ser
majoritário em nossos tribunais, faz com que o litígio existente entre os
genitores seja banalmente utilizado como desculpa para que a guarda
compartilhada dos filhos não seja aceita pelos nossos operadores do
Direito, causando aberrações, como até mesmo, o aconselhamento ao pai
para desistir de lutar pela guarda, seja qual for, porque possivelmente terá a
mínima chance em obtê-la (2013. p. 2).
Os genitores na maioria das vezes costumam usar seus filhos para atingir o
ex-cônjuge de maneiras diversas, seguindo essa linha de pensamento Euclydes de
Souza destaca que encarar o litígio como forma impeditivo para concessão da
guarda compartilhada é um grande erro devendo o magistrado sempre que possível
determinar a guarda compartilhada mesmo que imposta coercitivamente. (SOUZA,
2013)
Como a Lei 11.698 (BRASIL, 2008) não conseguiu atingir o objetivo esperado
para o instituto da guarda compartilhada de forma acentuada como era almejada, a
solução encontrada foi sancionar a Lei 13.058 (BRASIL, 2014) tornando a guarda
compartilhada regra esperando obter resultados mais objetivos.
30
Por fim, resta esclarecer que os artigos 1583, 1584 do Código Civil (BRASIL,
2002), alterados pela Lei n.º 11.698 (BRASIL, 2008) foram novamente alterados pela
Lei n.º 13.058 (BRASIL, 2014).
3.4 A APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA OBRIGATÓRIA COM
ADVENTO DA LEI 13.058/2014
A Lei 13.058 (BRASIL, 2014) trouxe modificações legislativas na matéria de
guarda compartilhada, alterando consideravelmente as redações dos artigos 1583,
1584 e 1585 do Código Civil Brasileiro (BRASIL, 2002).
Agora, o compartilhamento da guarda passou a ser regra em nosso
ordenamento jurídico, de forma expressa, de acordo com a nova redação do art.
1.584, § 2º, do Código Civil de 2002, devendo ser aplicado à guarda compartilhada
mesmo que os genitores não concordem, exceto se um dos genitores declarar ao
juiz que não deseja a guarda do filho (ROSA, 2015).
Tais alterações sofreram inúmeras críticas, pelos doutrinadores e pela mídia,
que em sua maioria se mostram contra a essa lei conforme entendimento de
Eduardo de Oliveira Leite:
No art. 2.º a nova Lei manteve (e nem poderia ser o contrário) a dicotomia
de guardas admitidas pelo Direito de Família brasileiro, a saber, a guarda
unilateral (que continua em pleno vigor) e a guarda compartilhada. Gizou-se,
“em pleno vigor” por que a mídia desesperada alardeou aos quatro ventos –
sem nenhuma razão plausível – que a nova legislação teria tornado a
guarda compartilhada obrigatória (2015, p. 78).
É importante destacar que o artigo 1.583 continua com seu caput e
parágrafo primeiro sem alterações, já o parágrafo segundo e terceiro foram alterados
por completo conforme abaixo:
§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em
vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
I - (revogado);
II - (revogado);
III - (revogado).
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos
filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. (BRASIL,
Código Civil, 2002)
31
A nova lei determinou que o convívio entre os pais e os filhos devem ser
compartilhados de forma igualitária, no entanto não conceituou e nem determinou
como essa especificação funcionaria na prática conforme leciona Leite:
Estranhamente a nova Lei indica uma postura aos genitores, mas silencia
totalmente o modo de operacionalização da referida “forma equilibrada” que,
certamente, além da justificada perplexidade, vai gerar confusão num
Judiciário que além de já ter se adaptado à sistemática estampada no
Código Civil, vinha realizando exegese valiosa na aplicação de novas
disposições (2015, p. 79-80).
A doutrina e a jurisprudência majoritária dos tribunais entendem ser
fundamental o consenso entre os genitores quando se trata da guarda
compartilhada, pois do contrário será muito difícil haver uma dialogo entre ambos a
cerca das decisões a serem tomadas para garantir o melhor interesse dos filhos
tornando assim inviável o consentimento da guarda compartilhada, pois as
consequências na maioria das vezes são desastrosas (FERNANDES E SOUZA,
2014).
Após a ruptura conjugal deve ser priorizado o melhor interesse da criança ou
adolescente e não o interesse dos pais, pois são os filhos que mais sofre as
consequências da imposição do compartilhamento da guarda.
Segundo Eduardo de Oliveira Leite:
A permanente controvérsia em relação à aplicação da guarda unilateral ou
compartilhada parece encontrar a melhor solução, não na imposição legal
taxativa, ou como pensam alguns segmentos, na imposição judicial, porque
ambas as propostas tendem ao criticável radicalismo que não leva em
consideração o interesse maior da criança, mas continua atendendo aos
interesses egoísticos dos pais, em manifesto maniqueísmo, inaceitável
nesta matéria (2015, p. 90).
Uma questão que havia sido omitido pela legislação, é a custódia física do
filho, pois mesmo que a guarda seja compartilhada é essencial determinar um local
de moradia fixa, levando em conta que o Código Civil (BRASIL, 2002) apenas
estabeleceu que a moradia dos filhos será naquela que melhor atender aos
interesses dos filhos, podendo assim entender que para estabelecer a guarda
compartilhada não precisa os genitores residirem na mesma cidade, conforme
menciona Carlos Roberto Gonçalves:
32
Na guarda compartilhada, a criança tem o referencial de uma casa principal,
na qual vive com um dos genitores, ficando a critério dos pais planejar a
convivência em suas rotinas quotidianas e, obviamente, facultando-se as
visitas a qualquer tempo. Defere-se o dever de guarda de fato a ambos os
genitores, importando numa relação ativa e permanente entre eles e seus
filhos (2015, p. 295).
Deste modo, é pacificado o entendimento, na doutrina e na jurisprudência,
que para decretar a guarda compartilhada é indispensável que seja determinado à
moradia fixa da criança ou adolescente garantindo o interesse maior dos filhos.
Os filhos de pais que mantém o diálogo e se entendem bem na maioria das
vezes não precisam de imposição de regras e princípios, pois, compartilham o
cotidiano dos filhos normalmente. Já os genitores que não se entendem sobre a
guarda dos filhos precisam na maioria das vezes dessa imposição, pois não
conseguem nem estabelecer um mínimo de diálogo.
Segue o entendimento de Paulo Lôbo sobre o assunto:
A guarda compartilhada é obrigatória, independentemente da concordância
dos pais separados. Assim é porque inspirada e orientada pelo superior
interesse da criança ou adolescente. Os interesses dos pais, diferentemente
do que ocorria com a predominância anterior da guarda unilateral, não são
mais decisivos ( 2015, p.177).
Diante do que foi exposto, devemos considerar que em virtude dos princípios
constitucionais, não se pode negar a obrigatoriedade da guarda compartilhada.
Entretanto, caso um dos genitores não tenha condições de exercer e o mesmo
comprovar essa incapacidade, poderá si ser decretada a guarda unilateral. Porém a
o compartilhamento da guarda continua tendo preferência de aplicabilidade pelo
legislador.
Ao contrário do que a maioria pensa, a guarda compartilhada não extingue a
obrigação de prestar alimentos aos filhos, pois essa obrigação advém do dever
familiar. Mesmo com a separação dos genitores os deveres de ambos para com o
sustento da prole não desaparecem, ficando os pais responsáveis a contribuir para o
sustento dos filhos na proporção de seus rendimentos, conforme disposto no art.
1.702 do Código Civil (BRASIL, 2002).
33
3.5 JURISPRUDÊNCIA
A guarda compartilhada foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro como
uma maneira de beneficiar a vida dos pais e dos filhos, porém só era concedido
quando os genitores tinham um bom relacionamento, agora podemos observamos
decisões onde os magistrados determinam a guarda mesmo quando o
relacionamento do ex-casal é litigiosa.
Segue abaixo alguns julgados onde temos decisões favoráveis e
desfavoráveis:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA
COMPARTILHADA. REGRA DO SISTEMA. ART. 1.584, § 2º, DO CÓDIGO
CIVIL. CONSENSO DOS GENITORES. DESNECESSIDADE.
ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. POSSIBILIDADE.
MELHOR INTERESSE DO MENOR.
1. A instituição da guarda compartilhada de filho não se sujeita à
transigência dos genitores ou à existência de naturais desavenças entre
cônjuges separados. 2. A guarda compartilhada é a regra no ordenamento
jurídico brasileiro, conforme disposto no art. 1.584 do Código Civil, em face
da redação estabelecida pelas Leis nºs 11.698/2008 e 13.058/2014,
ressalvadas eventuais peculiaridades do caso concreto aptas a
inviabilizar a sua implementação, porquanto às partes é concedida a
possibilidade de demonstrar a existência de impedimento insuperável ao
seu exercício, o que não ocorreu na hipótese dos autos.3. Recurso especial
provido. (Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp
1591161 SE 2015/0048966-7, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS
CUEVA, Data do julgamento: 21/02/2017, Data de Publicação: DJe
24/02/2017).
Como observamos no julgado acima foi concedida a guarda compartilhada
levando em consideração a Lei 11.698/2008 e a Lei 13.058/2014, porém o
magistrado fez a observação de que em caso concreto seja observado a
inviabilidades de sua aplicação a mesma será negada, entretanto, não era o caso
nesse recurso especial.
EMENTA: DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DOUTRINA DA
PROTEÇÃO INTEGRAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE
MODIFICAÇÃO DE CLÁUSULA DE VISITAÇÃO. PRETENSA REVERSÃO
DA GUARDA UNILATERAL ATRIBUÍDA À GENITORA. PREVALÊNCIA DO
MELHOR INTERESSE DA ADOLESCENTE. EXCEPCIONALIDADE NÃO
CONFIGURADA. INFANTE QUE JÁ É HABITUADA COM A RESIDÊNCIA
MATERNA. INAPLICABILIDADE DO § 11 DO ART. 85 DA LEI
N.13.105/2015.1. A Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente)
possui como base a doutrina da proteção integral, constituindo-se, assim,
34
em um regime jurídico- legal próprio que se destina à emancipação
subjetiva da criança e do adolescente, uma vez que se encontram na
condição humana peculiar de desenvolvimento.2. A inexistência de
elementos probatórios suficientes a justificar a reversão - excepcional - do
regime de guarda vigente, desautoriza a mudança do exercício
da guarda unilateral ou mesmo compartilhada pelo genitor. 3. Não há
qualquer indício de que a Agravada não esteja desempenhando as funções
maternas a contento, ou de que não possua semelhantes condições
psicológicas, afetivas e financeiras para cuidar de sua filha.4. Recurso de
agravo de instrumento conhecido e não provido. (TJPR - 12ª C. Cível - AI -
0012754 - Curitiba - Rel.: Mario Luiz Ramidoff - Julgado em 26/07/2017).
Podemos observar claramente na ementa acima que o magistrado manteve
a guarda unilateral para a genitora levando em consideração o melhor interesse da
adolescente.
EMENTA: AÇÃO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE DE MENOR -
DECISÃO QUE DEFERIU A GUARDA PROVISÓRIA DA FILHA DO CASAL
À ORA AGRAVADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO - PEDIDO DE
DEFERIMENTO DE GUARDA COMPARTILHADA - IMPROCEDÊNCIA -
CONSTATAÇÃO DE DESARMONIA ENTRE O CASAL QUE POR ORA
DESACONSELHA A ALTERAÇÃO DA GUARDA. PEDIDO DE
AUTORIZAÇÃO DE VISITAS PELO 65 PAI - PROCEDÊNCIA - ARTIGO
1.589 DO CÓDIGO CIVIL - NECESSIDADE DE OBSERVAR OS
PRINCÍPIOS DA AFETIVIDADE E DO MELHOR INTERESSE DA
CRIANÇA.REGULAMENTAÇÃO DAS VISITAS - IMPOSSIBILIDADE DE
APRECIAÇÃO NESTE MOMENTO SOB PENA DE INCORRER-SE EM
VEDADA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
(TJPR - 11ª C. Cível - AI - 1230715-0 - Curitiba - Rel.: Rui Bacellar Filho -
Julgado em 05.11.2014).
Esse julgado mostra claramente que quando não há desarmonia entre o
casal dificilmente a guarda compartilhada é a melhor opção, pois deve ser o
observado o melhor interesse da criança em primeiro lugar.
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA COMPARTILHADA. INVIÁVEL
A GUARDACOMPARTILHADA QUANDO NÃO HÁ HARMONIA ENTRE OS
GENITORES. MINORAÇÃO DOS ALIMENTOS. DESCABIMENTO.
BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. É
inviável o deferimento da guarda compartilhada no caso em exame, até
mesmo pelas elementares dessa modalidade de guarda que pressupõe,
antes de tudo, a inexistência de animosidade entre os genitores. Para que a
obrigação alimentar seja minorada necessário venham aos autos elementos
suficientes de convicção a justificar o acolhimento do pleito. Caso concreto
em que não comprovada a necessidade de redefinição do quantum. APELO
DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70066661042, Sétima Câmara Cível,
35
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em
24/02/2016).
No presente julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul o
magistrado entendeu como inviável o deferimento da guarda compartilhada, pois os
pais encontram-se em desarmonia o que dificulta muito que os mesmo levem em
conta o melhor interesse dos filho.
Ementa: AÇÃO DE GUARDA CUMULADA COM BUSCA E APREENSÃO
DE MENOR. GUARDA COMPARTILHADA. LITÍGIO ENTRE OS PAIS.
DESCABIMENTO. MANUTENÇÃO DA GUARDA PATERNA. 1. Não é a
conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o
interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada não consiste em
transformar o filho em objeto, que fica à disposição de cada genitor por um
determinado período, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores,
que permita à criança desfrutar tanto da companhia paterna como da
materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que
ele perca seus referenciais de moradia. 3. Para que a guarda
compartilhada seja possível e proveitosa para o menor, é imprescindível que
exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito,
onde não existam disputas nem conflitos. 4. Se há fortes indicativos de que
na companhia da mãe o infante está exposto à situação de risco, deve ser
mantida a guarda com o pai, que ostenta plenas condições de exercê-la. 5.
Para se encontrar a solução que melhor atenda os interesses da criança,
deverá ser realizado estudo social na casa dos litigantes e uma avaliação
psicológica na criança, a fim de esclarecer os supostos maus tratos
perpetrados pelo companheiro da genitora. Recurso provido. (Agravo de
Instrumento Nº 70067058388, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em
16/03/2016).
Pode ser observado no agravo de instrumento a preocupação do magistrado
em proteger a criança, tentando encontrar uma solução que melhor atenda o
interesse maior da criança mantendo assim mais uma vez a guarda unilateral devido
a conflitos entre os genitores que torna aguarda compartilhada inviável considerando
o principio do melhor interesse da criança ou adolescente.
3.6 VANTAGENS E DESVANTAGENS
São evidentes as vantagens da guarda compartilhada, pois prioriza o melhor
interesse dos filhos e da família, priorizando também o poder familiar em sua
extensão e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, bem como a
diferenciação de suas funções, não ficando um dos pais como mero coadjuvante, e
36
privilegia a continuidade das relações da criança com seus dois pais (LÔBO, 2015,
p. 179).
É correto afirmar que ela traz benefícios tanto para os pais quanto para os
filhos menores ou não emancipados. Outro benefício é o fato de que os genitores
terão igualdade de direitos e deveres no tocante as obrigações de educar e
preservar o melhor interesse dos filhos sem sobrecarregar apenas um dos genitores
(QUINTAS, 2010).
A guarda compartilhada traz também como vantagem uma divisão igualitária
dos gastos dos filhos por parte dos pais, o que beneficia muito a Justiça levando em
conta que essa divisão igualitária reduza as brigas em decorrência de pensão
alimentícia, deixando de lado as intrigas e pensando mais no bem estar dos filhos
(QUINTAS, 2010).
Em decisões favoráveis à guarda compartilha podemos verificar como
argumentação, que mesmo que a vida conjugal dos genitores tenha terminado não
pode o filhos serem privados do convívio com ambos.
Porém, existe desvantagens em adotar a guarda compartilhada automática
conforme determina a Lei 13.058 de 2014, pois apesar dessa modalidade de guarda
gerar benefícios para a família, o magistrado deve sempre analisar o animus dos
genitores para aplicar a guarda compartilhada, pois para que ela funcione a boa
convivência do casal e o respeito entre ambos é fundamental do contrário, caso
estejam em constates atritos isso ocasionará sérios prejuízo emocionais para os
filhos.
Nesse sentido Waldyr Grisard Filho:
Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que
agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação
que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda
compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para essas famílias,
destroçadas, deve optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menos
contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas (2014.
p. 218).
Outra desvantagem é o surgimento da alienação parental ocasionada pelos
conflitos constantes entre os genitores, pois quando os mesmos não conseguem ter
um mínimo de convivência e respeito há grande chance da alienação acorrer
37
afetando ainda mais o emocional na criança ou adolescente, conforme disposto no
art. 2° da Lei n. 12.318/2010:
Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação
psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos
genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a
sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause
prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
(BRASIL, 2010).
Quanto à desvantagem que pode vir a atingir a criança ou adolescente,
esclarece Maximovitz:
Outra desvantagem à adoção da guarda compartilhada é a questão do
referencial de lar do menor. Pois com esta modalidade de guarda, a
residência do menor sofre grandes mudanças em seu cotidiano, pois às
vezes está na casa de um dos genitores, e às vezes na casa do outro.
Podendo também deixar o menor confuso, vez que em cada residência
receberá ordens e orientações dos genitores, que geralmente são diversas
(2013. p. 41).
A guarda compartilhada não é a melhor opção quando um dos genitores
apresenta comportamento inadequado ou quando há conflitos entre ambos, pois
nessas situações pode influenciar negativamente a criança ou adolescente.
38
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A lei da guarda compartilhada veio para consolidar que ambos os pais são
importantes e indispensáveis para o desenvolvimento dos filhos, visando assim,
preservar o convívio dos genitores e seus filhos considerando o princípio do
interesse maior dos filhos.
A guarda compartilhada pode ser usada em vários casos, desde que os pais
tenham compromisso com o bem estar da criança. Para isso, os genitores devem
sempre considerar que os laços conjugais se dissolvem com o divórcio, porém, os
laços fraternos entre os pais e seus filhos jamais devem ser cortados tampouco
enfraquecidos.
Muito embora tenha sido disciplinada como regra geral pela Lei 13.058/2014,
a guarda compartilhada poderá ser afastada diante do melhor interesse da criança
ou do adolescente, devendo assim ser cautelosamente analisado caso a caso pelo
magistrado, pois o mesmo não pode levar em conta apenas a letra da lei devendo
sempre considerar o bem estar da criança.
A guarda compartilhada de forma coercitiva, como imposição do juiz, nos
processos de divórcio, sem o consenso dos pais, não promove uma convivência
construtiva. Mesmo que seja para garantir o melhor interesse dos filhos, sem a
harmonia para a atuação conjunta dos genitores, este modelo de guarda se mostra
ineficaz.
Para a fixação da guarda compartilhada os Tribunais de Justiças brasileiros
quase que unânime determinam a necessidade de existir harmonia entre os
genitores, ou seja, consenso entre eles para tomarem decisões que garantam o
melhor interesse dos filhos, porque do contrário, dificilmente o magistrado escolhera
essa modalidade de guarda.
39
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40
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