GUARDA E ATOS DE ALIENAÇÃO PARENTAL

Colocação em família substituta, por intermédio da guarda.

O art. 1.583 do Código Civil afirma que a guarda será unilateral ou

compartilhada, esclarecendo, ainda, em seu respectivo § 1º, que a guarda

unilateral é a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art.

1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada de entender-se a responsabilização

conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob

o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Nota-se que a redação é um pouco confusa. Entretanto, a guarda

compartilhada, para fins de entendimento, é a que é exercida pelos pais,

quando estão sob o mesmo teto. Assim, pretende o legislador, utopicamente,

que esta guarda continue, mesmo após a dissolução do casamento ou da união

estável.

Nota-se também que o legislador não menciona a guarda alternada, que não

pode ser desprezada e que difere da guarda compartilha, eis que nesta os filhos

estão em convívio diário com ambos os pais, enquanto na alternada ora está

com um ora com outro. Na verdade esta guarda está presente sempre nas duas

outras, unilateral ou compartilhada, quando, por exemplo, nas férias escolares

os filhos ficam exclusivamente em companhia de um dos pais ou em

determinadas época do ano.

Na guarda alternada, como na guarda unilateral, deverá haver fixação de

honorária de visitas. Na guarda compartilha, tal fixação é incompatível com o

compartilhamento, considerando que o § 2o deste mesmo artigo afirma que,

na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido,

de forma equilibrada, com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as

condições fáticas e os interesses dos filhos.

Pelo § 3º do art. 1.583, na guarda compartilhada a cidade considerada base de

moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

Portanto, é possível a guarda compartilhada, mesmo residindo um dois pais em

outra cidade. O que, na verdade, poderá ser caracterizado mais como guarda

alternada e não compartilhada.

Pelo § 5º do art. 1.583 a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe, que não a

detenha, a supervisionar os interesses dos filhos e, para possibilitar tal

supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar

informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou

situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a

educação de seus filhos.

Tanto a guarda unilateral ou compartilhada poderá, pelo art. 1.584 do Código

Civil, ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles,

em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável

ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou

em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e

com a mãe.

Portanto, novamente em destaque, pelo art. 1.584 do Código Civil e os

respectivos incisos, antes aludidos, a jurisdição voluntária e a jurisdição

litigiosa. Assim e no requerimento de divórcio ou de dissolução de união

estável (jurisdição voluntária), os cônjuges ou os conviventes devem também

acordar sobre a guarda dos filhos, de preferência, em razão do consenso,

optando pela guarda compartilhada, estabelecendo o domicílio do filho e

também a respeito da pensão alimentícia.

Caso não queiram os cônjuges ou conviventes discutir a dissolução do

casamento ou da união estável, poderão, então, requerer homologação da

guarda, com fixação de pensão e horário de visita, se não for guarda

compartilhada.

Não caso de não haver consenso, tanto no divórcio como na dissolução da

união estável, a guarda do filho, visita e horário de visitas deverá ser objeto da

petição inicial também. Ou, caso ainda não queiram discutir o fim do

relacionamento, poderá ser proposta simples ação de guarda, visita, se não for

a guarda compartilha, e pensão alimentícia.

Pelo § 1o do art. 1.584 do CC, na audiência de conciliação o juiz informará ao

pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a

similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo

descumprimento de suas cláusulas.

Portanto, seja requerimento ou ação, caso não acordada ou sugerida a guarda

compartilhada, o juiz deverá tentar demonstrar ao casal que esta guarda é a

melhor e que, na medida do possível, devera ser aguardada ou fixada por ele,

na ausência de consenso.

Nota-se que, pelo legislador, a preferência é pela guarda compartilhada.

Entretanto, de ressaltar-se que, na verdade, é o caso concreto que dirá qual a

melhor guarda, bem como o princípio do melhor interesse da criança. Em

determinado caso a guarda unilateral poderá ser a melhor, noutro não.

Portanto, a eleição da guarda compartilha é, talvez, uma tentativa de mudança

cultural, eis que a guarda exclusiva, com fixação de horário de visita, sempre foi

a mais acordada ou estipulada no direito brasileiro.

Assim, o § 2o do art. 1.584 do CC demonstra a preferência do legislador pela

guarda compartilhada, ao determinar que, quando não houver acordo entre a

mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores

aptos a exercer o poder familiar será estipulada a guarda compartilhada, salvo

se um dos deles declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Portanto, a ementa abaixo vai ao encontro do CC ao esclarecer que,

DIREITO DE FAMÍLIA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE GUARDA - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DA IGUALDADE ENTRE OS CÔNJUGES - GUARDA COMPARTILHADA - CUSTÓDIA FÍSICA CONJUNTA - CRIAÇÃO SOB O INFLUXO DE AMBOS OS PAIS - FIXAÇÃO DE RESIDÊNCIA - MUDANÇA QUE TRAGA BENEFÍCIOS PARA O MENOR - ALIENAÇÃO PARENTAL - O instituto da guarda foi criado com o objetivo de proteger o menor, salvaguardando seus interesses em relação aos pais que disputam o direito de acompanhar de forma mais efetiva e próxima seu desenvolvimento, ou mesmo no caso de não haver interessados em desempenhar esse munus. - As mudanças impostas pela sociedade atual, tais como inserção da mulher no mercado de trabalho e a existência de uma geração de pais mais participativos e conscientes de seu papel na vida dos filhos, vem dando a ambos os genitores a oportunidade de exercerem, em condições de igualdade, a guarda dos filhos comuns. Além disso, com a nova tendência de constitucionalização do direito de família, da criança e do adolescente, a questão da guarda deve ser analisada atualmente com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade entre homens e mulheres e supremacia do melhor interesse do menor.

- Na guarda compartilhada pai e mãe participam efetivamente da educação e formação de seus filhos. -Considerando que no caso em apreço ambos os genitores são aptos ao exercício da guarda, e que a divisão de decisões e tarefas entre eles possibilitará um melhor aporte de estrutura para a criação do infante, impõe-se como melhor solução não o deferimento de guarda unilateral, mas da guarda compartilhada. - Para sua efetiva expressão, a guarda compartilhada exige a custódia física conjunta, que se configura como situação ideal para quebrar a monoparentalidade na criação dos filhos. - Se um dos genitores quer mudar de cidade ou de Estado, para atender a interesse próprio e privado, não poderá tal desiderato sobrepuja r o interesse do menor. Só se poderia admitir tal fato, se o interesse do genitor for de tal monta e sobrepujar o interesse da criança. (TJMG - Apelação Cível 1.0210.11.007144-1/003, Relator(a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/07/2015, publicação da súmula em 05/08/2015)

E pelo § 3o do art. 1.584 do CC, para estabelecer as atribuições do pai e da mãe

e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a

requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-

profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada

do tempo com o pai e com a mãe. E pelo § 4o também deste mesmo artigo, a

alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de

guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas

atribuídas ao seu detentor.

Importante esclarece que o deferimento da guarda do filho a um dos pais não

interfere no exercício do poder familiar (autoridade parental), que continuará a

ser exercido por ambos os pais. E, apesar do exercício conjunto da autoridade

parental também na guarda unilateral, por ambos os pais, é comum Escola não

colocar o outro, que não detém a guarda, ciente a respeito da vida escolar do

filho, comunicando os acontecimentos estudantis somente ao guardião. O

detentor, por sua vez, também não toma o cuidado de comunicar ao outro tais

eventos.

Assim é que o § 6º do art. 1.584 determina que o estabelecimento público ou

privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores, sobre os

filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00

(quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.

Portanto, o correto é que o estabelecimento de ensino colha também o

endereço do pai ou da mãe que não detenha a guarda do filho e faça uma

comunicação também a ele sobre a vida escolar do menor. Não o fazendo,

poderá o pai ou a mãe ajuizar ação, por exemplo, ação cominatória, com

fixação de multa, por descumprimento da obrigação de prestar informações.

Cuida o art. 1.585 de medida de urgência, cautelar ou antecipatória, ao

determinar que, em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede

de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a

decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida

preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a

proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar, sem a oitiva da

outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.

Pelo art. 1.586 do CC, havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer

caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos

antecedentes a situação deles para com os pais. Portanto, permite este artigo a

modificação da guarda anteriormente concedida, sempre em prol do melhor

interesse do menor e desde que oferta a ação de modificação ou de reversão

de guarda.

Assim, estamos diante da ação de modificação de guarda, de compartilhada

para a unilateral, por exemplo, ou até mesmo de modificação, se unilateral, a

titularidade da guarda de um para outro pai ou para colocação em família

substituta, se for o caso. E aqui poderá, querendo o advogado, utilizar-se do

disposto no art. 303 do Código de Processo Civil, ou seja, a petição inicial

poderá limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do

pedido de tutela final. E, se concedida e não havendo recurso da parte ré, a

tutela antecipada estabilizará, levando a extinção do processo, sem

necessidade de continuar com a ação (art. 304 do CPC), simplificando as coisas.

Sobre a ação de modificação de guarda, colhem-se os seguintes ensinamentos

da ementa abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA.

CONCESSÃO LIMINAR DE GUARDA AO PAI DA MENOR. GENITORA QUE

APRESENTA INSTABILIDADE EMOCIONAL QUE VEM AFETANDO O

DESENVOLVIMENTO MENTAL DA CRIANÇA. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE

VONTADE DA CRIANÇA EM PERMANECER COM O GENITOR. AUSÊNCIA DE

COMPROVAÇÃO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO ATÉ

ULTIMAÇÃO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. MELHOR INTERESSE DA

CRIANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO

INTERLOCUTÓRIA MANTIDA. 1- Trata-se de Agravo de Instrumento com Pedido de

Antecipação de Tutela Recursal, interposto por ANA FRANÇA ALVES

GONÇALVES, adversando decisão interlocutória exarada nos autos da Ação de

Modificação de Guarda movida por ANTÔNIO WITALO SANTOS ASSUNÇÃO, que

concedeu a guarda provisória da menor MARIANA ALVES GONÇALVES em favor

do autor, garantindo a mãe o direito de visitação à filha, em finais de semanas

alternados, festas de fim de ano e feriados prolongados (carnaval e semana santa)

de forma alternada entre as partes e dia dos pais com o pai e dia das mães com a

mãe. 2- Analisando perfunctoriamente os autos, observa-se que o cerne da

controvérsia gira tão somente em torno da definição da guarda da menor, levando-

se em consideração o melhor interesse de criança, uma vez que as partes fazem

acusações mútuas, imputando uma a outra ausência de condições adequadas de

manter a guarda da criança e fatos diversos envolvendo o comportamento das

partes. 3- Destaque-se, por oportuno, que o instituto da guarda compartilhada, com

a vigência da lei nº 13.058/2014, passou a ser regra no nosso ordenamento jurídico,

sendo inviável apenas na hipótese de um dos genitores não estar apto ao exercício

da guarda ou manifestar expressamente desinteresse em exercê-la. 4- No caso em

liça, o pai da menor interpôs Ação de Modificação de Guarda, sob o argumento de

que a mãe da criança vem apresentando instabilidade emocional que afeta

diretamente o convívio saudável com a criança, argumentando que a própria

recorrente, mesmo tendo a sua guarda definitiva deixou-a sob sua responsabilidade

durante um mês para fazer uma viagem, sob o argumento de que necessitava

restabelecer-se da crise, o que fora inclusive confirmado pela própria agravante às

fls.13. 5- Extrai-se dos autos que existe uma certa animosidade entre as partes,

inclusive com ofensas verbais mútuas, inexistindo, portanto, acordo quanto a

definição da guarda da menor, pelo menos em juízo de cognição sumária, sendo

importante que seja levado em consideração o melhor interesse da criança, pelo

menos até que seja ultimada a instrução processual, extraindo-se das próprias

declarações da menor em audiência de justificação prévia, que está muito bem sob a

guarda do pai. Vejamos in verbis: "que está com seu pai desde 07 de setembro

deste ano; que antes passava semanas com o pai; que está muito bem ao lado do

seu pai, muito melhor que sua mãe; que quando morava com sua mãe, esta nunca

estudou com a garota..." 6- Da acurada análise dos elementos trazidos à colação,

bem como o teor das declarações da menor prestadas em juízo, não restou

constatado que a menor esteja sob a influência do pai, que venha configurar

alienação parental. Destarte, até que seja concluída a instrução processual, é

importante que seja garantido o melhor interesse da menor, evitando modificação na

sua atual rotina que venha afetar ainda mais o seu estado emocional e o bom

convívio com os seus genitores. 7- Observa-se pelo lapso temporal já transcorrido

desde a propositura da ação que a menor já conta com 15 (quinze) anos de idade,

não, sendo, pois, prudente decidir, em sede de agravo de instrumento, com limitada

cognição da matéria tratada nos autos, que se reforme a decisão vergastada, sendo

mais prudente que a mesma seja mantida, até ultimação da instrução processual,

onde serão apuradas eventuais modificações da condições das partes litigantes.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 4ª Câmara Direito

Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em

CONHECER DO AGRAVO DE INSTRUMENTO para NEGAR-LHE PROVIMENTO,

mantendo inalterada a decisão recorrida. Fortaleza, 31 de outubro de 2017.

DURVAL AIRES FILHO Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA

HELENA LÚCIA SOARES Relatora PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA. (TJCE, AI nº

0132269-44.2012.8.06.0000, Rel Des. Helena Lucia Soares, 4ª Câmara de Direito

Privado, pub. 31/10/2017)

O art. 1.587 do CC é resquício apenas do tempo em que o casamento era

considerado a única forma de entidade familiar, ao determinar que, no caso de

invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto

nos arts. 1.584 e 1.586. Na verdade, independentemente de ser casamento, de

ser união estável ou de ser filho havido fora do casamento, de aplicarem-se as

regras acima, no tocante à guarda do filho.

Ademais e pelo art. 1.588 do CC, o pai ou a mãe que contrair novas núpcias não

perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por

mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.

O art. 1.589 do CC tratou da regulamentação do direito de visita, ao determinar

que, o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e

tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for

fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Na verdade, o horário de visita deverá ser estipulado na guarda unilateral ou

alternada já no requerimento ou na ação de divórcio ou no requerimento ou

ação de dissolução de união estável ou também no requerimento ou na ação

de guarda. Entretanto, podem acontecer de a guarda, de fato, estar com um

dos cônjuges ou conviventes e o outro pretender apenas regulamentar o

horário de visita. Neste caso, poderá ser, se de comum acordo, simples

requerimento de regulamentação de visita ou, não havendo consenso, ação de

regulamentação de visita. Evidentemente que, havendo consenso entre o casal,

a judicialização da questão é apenas para possibilitar a execução do acordado,

caso no venha a ser respeitado.

É possível fixar multa, para o caso de o guardião impedir a visita do pai,

conforme ensinamentos que se segue:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. FILHO MENOR. DIREITO INERENTE AO PODER FAMILIAR. MULTA POR DESCUMPRIMENTO. Estando o filho menor com um dos genitores implica necessariamente no reconhecimento ao outro do direito de visitá-lo. A visitação do filho menor é, indiscutivelmente, direito inerente ao poder familiar estabelecido no artigo 1630 do Código Civil, nada obstando, em princípio, que a criança de 04 (quatro) anos de idade tenha visitação plena com o pai e com ele pernoitando.Entretanto, a visitação deve ser realizada nesta cidade, pelo período de 06 (seis) meses, para facilitar a adaptação entre eles.A guardiã do menor é devedora de uma obrigação de fazer, ou seja, tem o dever de facilitar a convivência do filho com o pai nos dias previamente estipulados para visitação, devendo se abster de criar obstáculos para o cumprimento do que fora estabelecido, sendo cabível a fixação de multa a ser paga pela guardiã renitente, consoante artigo 213 do Estatuto da Criança e do Adolescente.RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJ-RJ - AI: 00297174320098190000 RIO DE JANEIRO CAPITAL 16 VARA DE FAMILIA, Relator: ELISABETE FILIZZOLA ASSUNCAO, Data de Julgamento: 07/10/2009, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/10/2009)

Esclarecemos, porém, que a recíproca não é verdadeira, ou seja, não é correto

fixar multa para o caso de o pai não visitar o filho, eis que, se possível fosse a

estipulação da astreinte, o pai estaria na obrigação de ver o filho, quando o

correto era que fosse espontaneamente. Evidentemente que a recusa de o pai

visitar o filho ou de a mãe não deixar que o filho visite o pai pode caracterizar

como ato de alienação parental.

Por sua vez, o parágrafo único desse art. 1.589 estendeu o direito de visita a

qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do

adolescente, encampando entendimento jurisprudencial e doutrinário que já

admitiam tal visita, em benefício do próprio menor.

Na verdade, quer nos parecer que, em prol do menor, possível e até mesmo

deferir visita de uma criança à própria pajem deste menor, de empregada

doméstica ou para qualquer outra pessoa que teve convivência com o infante,

durante vários anos, e que acabou não mais tendo, por diversos motivos ou até

mesmo em razão de serem dispensados dos serviços ou do pedido demissão.

De prevalecer, sempre e também neste caso, o melhor interesse da criança,

que poderá sofrer, com a ausência destas pessoas.

O art. 1.590 do CC estende, como não poderia deixar de ser, as disposições

relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores aos maiores

incapazes.

Abandono do filho e fixação de danos morais

Ainda há certa resistência em fixação de danos morais, em razão de abandono afetivo, em prol dos filhos. Entretanto, tal indenização é perfeitamente cabível, eis que tal ato ofende os filhos, em sua honra. Para a propositura desta ação indenizatória de observar-se que o prazo prescricional de 03 (três) anos, com início a partir da maioridade do postulante, conforme ensinamentos lançados nas ementas abaixo transcritas:

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, POR ABANDONO AFETIVO – TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO – DATA EM QUE O AUTOR ATINGE A MAIORIDADE CIVIL – MANTIDA A PRESCRIÇÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA – REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não corre o prazo prescricional entre ascendentes e descendentes durante o pátrio poder/poder familiar (artigo 168, inciso II, do CC/1916). Em regra, o termo inicial para a contagem do prazo prescricional é a data que o autor atingiu a maioridade civil, ou seja, a data em que o autor completou 21 anos de idade e cessou os deveres inerentes ao pátrio poder (maioridade civil no CC/1916, que o novo Código reduziu para 18 anos). Prescrição mantida. 2. A matéria tratada no caso dos autos é destituída de complexidade e o trabalho desenvolvido pelo titular do direito postulatório da autora apelante foi breve, o que recomenda a redução da verba honorária fixada, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (08007913320138120013, Relator: Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, Data de Julgamento: 29/08/2017, 5ª Câmara Cível,TJ-MS)

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CONDENATÓRIA. DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO NA ORIGEM. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. ABANDONO AFETIVO. REGRAMENTO. PRAZO E TERMO INICIAL. CONSUMAÇÃO. EXTINÇÃO COM MÉRITO. ACERTO. O prazo prescricional aplicável à pretensão condenatória decorrente de alegado abandono afetivo é, se consumado seu termo inicial na vigência do Código Civil de 1916, de 20 (vinte) anos, e, se em vigor o Código Civil de 2002, de 3 (três) anos, respeitadas as regras de direito intertemporal, tendo por termo inicial, em regra, a data em que o filho atinge a maioridade/emancipação, pois não corre a prescrição entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC ; AC 0301001-12.2015.8.24.0087; Lauro Muller; 5ª Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Henry Petry Junior; DJSC 12/05/2017; p. 124).

Guarda deferida a terceira pessoa

Ressalta-se que, até o presente momento, foi discutida a guarda entre os pais,

no caso de dissolução do casamento ou da união estável. Doravante, vamos

discutir sobre a guarda deferida a terceira pessoa, ou seja, colocação do menor

em família substituta. Entretanto, as disposições acima aplicam, com as devidas

modificações, também na guarda deferida a outras pessoas.

Pelo § 5o do art. 1.584 do CC, se o juiz verificar que o filho não deve

permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, a deferirá a pessoa que revele

compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o

grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. Evidentemente

que esta colocação do filho em família substituta devera ser procedida através

do devido processo legal, porém e face ao melhor interesse da criança, poderá

ser concedida como medida de urgência, sem oitiva da parte contrária.

Sobre o prevalecimento do melhor interesse da criança, com deferimento da

guarda à avó, de destacar a seguinte ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. ALTERAÇÃO DE GUARDA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. A guarda deve atender, essencialmente, ao interesse do menor, devendo ser alterada para o fim de ensejar melhores cuidados ao infante. No caso concreto, a guarda para a avó mostra-se mais adequada, mormente considerando que essa já detém a guarda fática e que o vínculo da criança com os genitores não será rompido em face da manutenção de visitas periódicas. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70075809210, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 28/03/2018). (TJ-RS - AC: 70075809210 RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Data de Julgamento: 28/03/2018, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 29/03/2018)

Com relação ao ECA, o art. 33 esclarece que a guarda obriga a prestação de

assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo

a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

Pelo § 1º do art. 33 do ECA a guarda destina-se a regularizar a posse de fato,

podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela

e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. O deferimento de guarda,

liminarmente, no requerimento ou na ação de adoção, é importante e ajuda na

convivência da criança com os futuros pais.

Nota-se que, pelo § 2º do art. 33 do ECA, excepcionalmente deferir-se-á a

guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares

ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o

direito de representação para a prática de atos determinados.

Portanto, pretende o legislador que o menor seja colocado, de preferência, sob

tutela ou adoção. Não sendo possível, de deferir-se a guarda, com limitação, se

for o caso, do direito de representação.

O § 3º do art. 33 do ECA esclarece que a guarda confere à criança ou

adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito,

inclusive previdenciários. Entretanto, em se tratando de pagamento de pensão

houve, sem maiores debates e surpreendentemente, alteração do art. 16 da Lei

8.213/91, pela Lei 9.528/97, excluindo do rol de dependentes o menor sob

guarda e, por conseguinte, em tese revogando esta dispositivo do ECA, que

permita pensão previdência ao menor, no caso de morte do guardião.

Entretanto, manifestando a respeito do assunto, a Corte Especial do STJ fixou a

prevalência do ECA, em detrimento de lei previdenciária, no tocante ao

direito de pensão por morte de menor de idade cuja guarda judicial era de

servidora pública.

Aludida decisão unânime, relacionado ao EREsp 1.141.788, oriunda do voto

do relator, ministro João Otávio de Noronha, que teceu enérgicas e

corretíssimas críticas em relação à atitude dos Administradores que, na

intenção de combater fraudes, acabam suprimindo direitos

constitucionalmente fixados.

O ministro Noronha categoricamente afirmou que “a Constituição garante a assistência integral” e assim não há como “lei previdenciária suprimir o que prevê o ECA”.

Naquela oportunidade o INSS, em extremado legalismo, alegou que tem o

poder-dever de verificar a legalidade dos atos de concessão de benefícios,

especialmente no caso em que o óbito do instituidor ocorreu após a

alteração legislativa que excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes.

Portanto, a alteração ocorrida no ECA foi para prejudicar direitos dos

menores e não poderá prevalecer, razão de o STJ, na decisão acima

comentada, a ter rechaçada, em boa hora.

Pelo § 4o do art. 33, salvo expressa e fundamentada determinação em

contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for

aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou

adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais,

assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação

específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público e pelo art. 35,

também do ECA, a guarda poderá ser revogada, a qualquer tempo, mediante

ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.

Evidentemente que as medidas antes mencionadas deverão ser tomadas

através do devido processo legal, podendo ser deferidas medidas de urgência,

em prol do menor.

Alienação parental

Pelo art. 2º da lei 12.138/10 alienação parental é a “(...) interferência na

formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por

um dos genitores, pelos avôs ou pelos que tenham a criança ou adolescente

sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, para que repudie genitor ou que

cause prejuízo ao estabelecimento ou a manutenção de vínculos com este.”.

Na verdade a legislação não faz a devida distinção entre genitor e pai. Genitor é

apenas a pessoa que fez a criança e não deu afeto. Pai já pressupõe afeto.

Portanto, a chamada paternidade socioafetiva é pleonasmo, necessário no

presente momento, para que haja mudança de comportamento.

Nota-se que a lei exemplifica, didaticamente, diversas maneiras de pratica de

atos de alienação parental. Outros atos serão considerados como de alienação,

no caso concreto, desde que em consonância com o disposto no parágrafo

único art. 2º, a esclarecer que são formas exemplificativas de alienação

parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia,

praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de

desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou

maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar

contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do

direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a

genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente,

inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa

denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar

ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o

domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a

convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares

deste ou com avós.

Para a prática de alienação parental independe da convivência dos pais sob o

mesmo teto; de estarem os mesmos separados de fato ou divorciados e

requer, antes de tudo, mudança cultural, para que evitar que falsas memórias

sejam incutidas no menor, impedindo-o de um desenvolvimento sadio,

psicologicamente falando.

E pelo artigo 4º, da LAP, deverá ser instaurado procedimento autônomo ou

incidental, para apuração de possíveis atos de alienação parental, com

tramitação prioritária, devendo o juiz adotar medidas necessárias à

preservação da integridade psicológica do menor (art. 5º). Portanto, o juiz está

autorizado, por lei, a agir de ofício, em prol do menor e inclusive deverá tomar

medidas preventivas.

Nota-se que há uma legitimidade ampla para propositura da ação de alienação

parental, ou seja, não somente os pais como também algum parente poderá

propô-la, bem como o Ministério Público e até mesmo juiz, de ofício, poderá

instaurará o processo. Legitimados passivos serão as pessoas que estejam

praticando atos de alienação parental.

Não obstante a lei mencione procedimento, na verdade e em razão da

exigência do devido processo legal, para declaração de existência de prática de

atos de alienação parental exige-se processo, ou seja, contraditório. Assim, a

discussão sobre a existência ou não da prática de atos de alienação parental

deverá acontecer através de ação declaratória, a ser distribuída em apenso, se

os atos de alienação parenteral ocorrer enquanto pendente ação em que se

discute interesse do menor, por exemplo: no curso de guarda; da ação de

alimentos ou de divórcio, em que se discute a guarda do menor; na ação

declaratória de paternidade etc.

Caso terminada a ação em que se discutiu direta ou indiretamente a guarda do

menor ou inexistente esta, deverá ser proposta ação autônoma de alienação

parental. Nota-se que ambos os pais poderão propor a ação, se um dele estiver

imputado ao outro a prática de atos de alienação parental, devendo ambas as

ações ser apensadas, para julgamento simultâneo.

No caso de a ação declaratória ser autônoma, ou seja, de não existir outra em

tramitação, em que se discute a guarda do menor, o foro competente para a

propositura desta ação será o ditado pela Súmula 383 do STJ: “A competência

para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio,

do foro do domicílio do detentor de sua guarda.”.

Entretanto e considerando que a alteração do domicílio poderá ocorrer para

dificultar a convivência entre a criança e um ou ambos os pais, bem como

também para provocar a mudança da competência, a Lei de Alienação Parental

considera injustificada mudança de domicílio para local distante como ato de

alienação (art. 2º, parágrafo único, VII). Nesta hipótese é admitida a fixação

cautelar do domicílio da criança ou adolescente, de ofício ou a requerimento

da parte interessada (art. 6º, VI), podendo, tal medida, ser pleiteada na própria

petição inicial da ação declaratória de alienação parental a ser ajuizada.

Depois, a alteração do domicílio é irrelevante para determinação da

competência (CP 87 e LAP 8º). Assim, se não fixado cautelarmente o novo

domicílio, a ação deverá ser proposta no domicílio do menor, antes da prática

do ato de alienação parental.

Com efeito, o art. 8º da LAP

esclarece que a alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante

para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em

direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os

genitores ou de decisão judicial.

Quanto o juiz instaurar, de ofício, processo para apurar atos de alimentação

parental, deverá citar o possível pai alienante, se ambos não o forem, hipótese

em que ambos serão citados. Se o processo por proposto, de ofício, pelo juiz,

apenas contra um pai, o outro deverá ser citado para, querendo, acompanhar o

feito.

Ação declaratória de alienação parental

Na ação declaratória de alienação parental poderá ser formulado pedido

simples, cumulado ou sucessivo, dentre as várias causas próximas

exemplificadas pelo art. 6º da Lei de Alienação Parental, dentre outras, que, na

analise de determinados fatos, poderá aparecer. Também poderá ser ofertada

reconvenção, principalmente se, na verdade, o autor da ação é quem está

praticando ato de alienação parental e a propositura da demanda foi uma

maneira de tentar transformar os fatos irreais em reais. O alienado não pensa

mais em prol do filho, mas sim em continuar falsificando a realidade dos fatos.

Não há como pretender coerência de que está praticando ato de alienação

parental.

Assim, se houve, em tese, apenas uma prática de ato de alienação parental, o

pedido será simples. Ocorrendo mais de uma, o pedido poderá ser cumulado

ou, se as provas não forem cabais, quanto à ocorrência de vários atos, poderá

ser formulado pedido sucessivo, a começar pelo pedido em que as provas são

mais fortes, eis que, acatado o primeiro, os demais restarão prejudicados, não

acatado o primeiro, passa-se a análise do segundo e assim sucessivamente,

tanto na ação principal como na reconvenção.

Pelo art. 6º da LAP caracterizados atos típicos de alienação parental ou

qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com

genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou

não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla

utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos,

segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrência de alienação parental e

advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do

genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - determinar

acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração

da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a

fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a

suspensão da autoridade parental.

Nota-se que a LAP deu ampla liberdade de atuação ao juiz e, por conseguinte,

não há que se falar em imparcialidade do juiz ou em julgamento extra petita,

se de ofício tomar medidas em prol do menor, seja instaurando o

procedimento de alienação parental que, depois de contestado, torna-se

processo, em razão do contraditório, seja tomando medidas, além dos

pedidos lançados na inicial ou na reconvenção. Evidentemente que, pelo atual

CPC e para evitar decisões surpresas (art. 9º ), o juiz antes de decidir deverá

ouvir a parte interessada.

Pelo parágrafo único, do art. 6º da LAP, caracterizado mudança abusiva de

endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também

poderá inverter a obrigação de levar para visitação ou retirar a criança ou

adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos

períodos de convivência familiar.

Assim, não é tecnicamente correto requerer ação de reversão de guarda, se

ocorrer prática de ato de alienação parental, mas sim diretamente a ação

declaratória de alienação parental, com pedido de antecipação dos efeitos da

tutela que, caso ainda não estejam comprovado, deverá o juiz marcar

audiência, com oitiva de testemunhas, até mesmo sem oitiva da parte

contrária, sempre preocupado em estancar, de imediato, a prática de ato de

alienação parental. É que, pelo art. 6º, uma das consequências da prática de

atos de alienação parental é justamente a reversão da guarda.

Todos os meios de prova serão admitidos nesta ação autônoma ou incidental

de declaração de alienação parental, que tramitará pelo procedimento comum

e não poderá ocorrer dispensa da tentativa de conciliação ou mediação,

considerando que o interesse do menor é que está em discussão e por

intermédio da conciliação ou da mediação poderá resolver ou pelo menos

sustar, de imediato, a prática de atos de alienação parental.

Depois e pelo art. 3º da LAP a prática de ato de alienação parental fere direito

fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável,

prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo

familiar, bem como constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e

descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes

de tutela ou guarda.

Não havendo acordo, o prazo de 15 (quinze) dias para contestação contar-se-á

da última audiência de tentativa de conciliação ou mediação e, no curso do

processo, deverá ser realizada perícia psicológica ou biopsicossocial, com

apresentação do laudo no prazo de 90 (noventa) dias (art. 5º, º 3º § 3º) com

posterior oitiva de testemunhas, se ainda necessárias, podendo também haver

requerimento de esclarecimento do Perito na audiência ou dos assistentes

técnicos, observadas as formalidades legais.

O descumprimento imotivado de acordo sobre a guarda do filho poderá

caracterizar ato de alimentação parental, implicando na reversão da guarda do

menor, conforme ementa que se segue:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Cumprimento de sentença – Ação de guarda – Acordo descumprido pela genitora – Atos da genitora que configuram alienação parental – Inversão da guarda da menor que se impõe – Fixação de regime de visitas em favor da mãe, com acompanhamento terapêutico – Recurso provido. (TJ-SP 21454261920178260000 SP 2145426-19.2017.8.26.0000, Relator: José Carlos Ferreira Alves, Data de Julgamento: 05/06/2018, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/06/2018)

Perícia na ação declaratória de alienação parental

Há resistência, por parte dos peritos psicólogos, de a perícia psicológica ou

biopsicossocial, exigida pela LAP, ser acompanhada de assistentes técnicos,

evidentemente indicados pelas partes. Porém, aludida prova é uma perícia

como qualquer outra e, por conseguinte, deverá se submeter aos ditames do

Código de Processo Civil e não a simples Resoluções do respectivo Conselho, a

que o perito estiver vinculado. Lado outro, as resoluções que não adequarem

ao CPC são ilegais.

Assim e que o Capítulo I, do Livro I, no art. 1º, do Código de Processo Civil, trata

das normas fundamentais do processo civil e determina que o processo será

ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas

fundamentais estabelecidas na Constituição da República Federativa do Brasil,

observando-se as disposições daquele Código.

Portanto e antes de tudo, a aplicação do atual Código de Processo Civil exige

observância, primeiramente, às normas constitucionais, seus valores e

princípios, dentre eles o do devido processo legal. De prevalecer, sempre, a

Constituição e, por conseguinte, há que se adequar diversas normas,

resoluções e portarias a tal exigência, não podendo prevalecer disposição

alguma que cerceia o contraditório, a ampla defesa e o princípio isonômico,

enfim, a busca da construção de uma sentença justa e legitimada.

Aliás, este mesmo artigo 1º e os onze seguintes, do CPC, exigem,

constantemente, análise dos demais artigos do Código, se estão ou não em

consonância com o texto constitucional e com os direitos fundamentais. Não

estando, o processo passa a ser mero procedimento e, por conseguinte, é nulo,

a partir de suas inobservâncias.

Assim, as partes tem o direito de indicar assistente técnico, em qualquer

perícia. E o papel do assistente técnico é de sua importância. O § 1º, do art.

465 do CPC, permite, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, a contar do despacho

de nomeação do perito que as partes indiquem assistentes técnicos.

O § 2º do art. 466 do CPC é novidade e determina que o perito assegure aos

assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos

exames que realizar, com prévia comunicação, comprovada nos autos, com

antecedência mínima de 5 (cinco) dias. Tal proposta vai ao encontro do art. 5º

(princípio da boa fé), do art. 6º (princípio da cooperação) e do art. 7º (efetivo

contraditório), do atual CPC.

O art. 477 e respectivo § 1º exige que o perito protocole o laudo em juízo, no

prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de

instrução e julgamento. O § 1º determina a intimação das partes, para

manifestação sobre o laudo do perito, no prazo comum de 15 (quinze) dias

úteis. Neste prazo o assistente técnico de cada uma das partes, em igual prazo,

pode apresentar seu respectivo parecer, discordando do laudo apresentado

pelo Perito.

Portanto, demonstrada está a importância do assistente técnico no

acompanhamento de uma perícia e que também é direito das partes indicá-los

ou não.

Preocupado sempre com a situação do menor, o art. 5º da LAP teve o cuidado

de esclarecer como será elaborado o laudo pericial, ou seja: pelo § 1º o laudo

pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial,

conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as

partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do

casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade

dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta

acerca de eventual acusação contra genitor.

Pelo § 2º do art. 5º da LAP a perícia será realizada por profissional ou equipe

multidisciplinar habilitado, exigida, em qualquer caso, aptidão comprovada

por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação

parental. E pelo § 3º o perito ou a equipe multidisciplinar designada para

verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias

para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização

judicial baseada em justificativa circunstanciada.

E, antes mesmo da realização da perícia, pelo art. 4º da LAP, declarado indício

de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer

momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá

tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério

Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade

psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua

convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se

for o caso.

E pelo parágrafo único do art. 4º da LAP deverá ser assegurado à criança ou

adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os

casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica

da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente

designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.

Há tentativa de criminalizar os atos de alienação parental, estando em

tramitação projeto de lei neste sentido. Entretanto, entendemos desnecessária

tal proposta e não será a solução para o problema. Na verdade, vários dos atos,

reconhecidos como de alienação parental, já são tipificados em diversos artigos

do Código Penal ou em leis extravagantes. Criar mais crimes não é o correto.

Precisamos é de melhor esclarecimento, perante a sociedade, sobre o que são

atos de alienação parental, suas consequências e os prejuízos que trazem aos

filhos. Um debate junto às escolas, nas televisões e rádios, nas comunidades de

bairros, igrejas etc. Um debate laico, porém. Também é necessário que os

juízes, na área de família, sejam mais rápidos e firmes na aplicação da LAP,

servindo as sentenças como meio pedagógico para estancar possíveis outras

atitudes idênticas.