HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

23
HANS KELSEN HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO TEORIA PURA DO DIREITO DIREITO

Transcript of HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Page 1: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

HANS KELSENHANS KELSEN (1881 – 1973)(1881 – 1973)

TEORIA PURA DO TEORIA PURA DO DIREITODIREITO

Page 2: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

A UNIDADE DO DIREITO A UNIDADE DO DIREITO VIA ESTABELECIMENTO VIA ESTABELECIMENTO

DA NORMA DA NORMA FUNDAMENTALFUNDAMENTAL

Page 3: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Como fundamentar, em bases Como fundamentar, em bases próprias, o Direito, e por via de próprias, o Direito, e por via de conseqüência, a Constituição, sem a conseqüência, a Constituição, sem a interferência de valores, sejam estes interferência de valores, sejam estes políticos, religiosos ou míticos, políticos, religiosos ou míticos, garantindo ao Direito um sentido de garantindo ao Direito um sentido de unidade e autonomia epistemológica? unidade e autonomia epistemológica? Eis a grande questão de Kelsen Eis a grande questão de Kelsen quando escreveu a Teoria Pura do quando escreveu a Teoria Pura do DireitoDireito

Page 4: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Kelsen, quando elaborou sua Teoria Kelsen, quando elaborou sua Teoria Pura do direito, tinha diante de si, a Pura do direito, tinha diante de si, a par de algumas tentativas incipientes par de algumas tentativas incipientes de sistematizações, uma doutrina de sistematizações, uma doutrina justificadora da legitimidade do direito justificadora da legitimidade do direito enquanto ordem normativa, bastante enquanto ordem normativa, bastante fragmentada.fragmentada.

Page 5: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Segundo ele, havia os que justificavam o direito em bases Segundo ele, havia os que justificavam o direito em bases supra-humanas ou metafísicas do tipo:supra-humanas ou metafísicas do tipo:

Lei de DeusLei de Deus ( jusnaturalismo de cunho divino) ( jusnaturalismo de cunho divino) em em dados da Naturezadados da Natureza, seja ela , seja ela a forçaa força(Maquiavel (Maquiavel cum cum

granu Salis)granu Salis) ou a ou a reta razãoreta razão ( Hobbes, e o jusnaturalismo ( Hobbes, e o jusnaturalismo de cunho racional ) de cunho racional ) no destinono destino ( Maquiável, ( Maquiável, particularmente no conceito de fortuna, ou predestinação particularmente no conceito de fortuna, ou predestinação legitimadora do poder do Príncipe)legitimadora do poder do Príncipe)

**domínio do saberdomínio do saber ( Platão, e a metáfora do Rei filosofo, ( Platão, e a metáfora do Rei filosofo, e sua recepção pela doutrina política do cristianismo da e sua recepção pela doutrina política do cristianismo da alta idade média e renascentista, sobretudo Tomásio alta idade média e renascentista, sobretudo Tomásio Campanella e Tomas Morus, e a imagética do sacerdote Campanella e Tomas Morus, e a imagética do sacerdote com fiel depositário do conhecimento adequado para gerir com fiel depositário do conhecimento adequado para gerir a cidade) a cidade)

Page 6: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Na leitura de Kelsen, todos estas Na leitura de Kelsen, todos estas teorias, respeitada talvez a exceção, teorias, respeitada talvez a exceção, ainda que parcial, da doutrina do ainda que parcial, da doutrina do jusnaturalismo racional hobbesiano, jusnaturalismo racional hobbesiano, tinham um erro em comum, a sabertinham um erro em comum, a saber::

Page 7: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

estabeleciam como fonte última do direito e, portanto, como base da validade do ordenamento jurídico, conteúdos valorativos incapazes de propiciar ao direito não só uma base epistemológica única, mas acima de tudo, de estabelecer, de maneira inquestionável, qual seria o objeto gnosiológico do direito e, por via de conseqüência, o que seria, em si, o próprio direito.

Page 8: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Ora, o objetivo principal de Kelsen era Ora, o objetivo principal de Kelsen era estabelecer esta base epistemológica " clara e estabelecer esta base epistemológica " clara e distinta" do status científico do direito, distinta" do status científico do direito, garantindo-lhe o sentido de unidade, não garantindo-lhe o sentido de unidade, não restou a ele outro caminho senão abandonar restou a ele outro caminho senão abandonar os trilhos dantes percorridos pelas doutrinas os trilhos dantes percorridos pelas doutrinas acima citadas e, num exercício de crítica do acima citadas e, num exercício de crítica do passado e elaboração do próprio pensamento, passado e elaboração do próprio pensamento, propor uma teoria do direito capaz de, sem propor uma teoria do direito capaz de, sem lançar mão de valores, autolegitimar-se via lançar mão de valores, autolegitimar-se via instrumentalização dos elementos retirados instrumentalização dos elementos retirados de si mesma, e, portanto, do próprio direito, de si mesma, e, portanto, do próprio direito, assegurando, assim, uma unidade assegurando, assim, uma unidade autoregulativa e autocogente para o autoregulativa e autocogente para o significado de direito.significado de direito.

Page 9: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Desse modo, Kelsen, de um lado lançando mão Desse modo, Kelsen, de um lado lançando mão da Teoria do Conhecimento de Kant, e de outro, da Teoria do Conhecimento de Kant, e de outro, ciente das advertências de Hobbes sobre o poder ciente das advertências de Hobbes sobre o poder da imaginação sobre a determinação das da imaginação sobre a determinação das vontades dos indivíduos, aceita a tese de quevontades dos indivíduos, aceita a tese de que a a razão possui seus limites, que o querer razão possui seus limites, que o querer pressupõe vontade e, em decorrência, pressupõe vontade e, em decorrência, pressupõe incertezas e relatividades de modo pressupõe incertezas e relatividades de modo que uma ordem social normativa de base que uma ordem social normativa de base valorativa ficaria presa às incertitudes da valorativa ficaria presa às incertitudes da vontade e, incapaz de oferecer os rigores vontade e, incapaz de oferecer os rigores buscados por ele no momento do buscados por ele no momento do estabelecendo do objeto do direitoestabelecendo do objeto do direito..

Page 10: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Será neste passo que a Será neste passo que a teoria da norma teoria da norma fundamentalfundamental ganhará relevo na maquinaria ganhará relevo na maquinaria conceitual Kelseniana. Fruto e pressuposto conceitual Kelseniana. Fruto e pressuposto da razão, ela será a principal e primeira da razão, ela será a principal e primeira fonte legitimadora da validade do fonte legitimadora da validade do ordenamento jurídico, e em conseqüência, ordenamento jurídico, e em conseqüência, do Direito Constitucional.do Direito Constitucional.

Page 11: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Enquanto pressuposto racional, a norma Enquanto pressuposto racional, a norma fundamental não possui conteúdo fundamental não possui conteúdo valorativo, ela não é, portanto, fruto da valorativo, ela não é, portanto, fruto da experiência ou de fundamentos meta-experiência ou de fundamentos meta-jurídicos. Ela é apenas e tão somente a jurídicos. Ela é apenas e tão somente a condição lógico transcendental da condição lógico transcendental da validade do sistema jurídicovalidade do sistema jurídico..

Page 12: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Nada obstante, esta norma fundamental não é fruto Nada obstante, esta norma fundamental não é fruto de uma " descoberta livre", ela não é uma "mônoda" de uma " descoberta livre", ela não é uma "mônoda" destinada a vagar sempre no reino da abstração. Pelo destinada a vagar sempre no reino da abstração. Pelo contráriocontrário, Kelsen adverte que a norma fundamental , Kelsen adverte que a norma fundamental sempre se refere a uma ordem constitucional sempre se refere a uma ordem constitucional empiricamente determinada, sendo sua tarefa empiricamente determinada, sendo sua tarefa funcionar como um verdadeiro postulado de funcionar como um verdadeiro postulado de fechamento de validade da ordem jurídica. Nas fechamento de validade da ordem jurídica. Nas palavras de Kelsen: " sob a condição de palavras de Kelsen: " sob a condição de pressupormos a norma fundamental devemos pressupormos a norma fundamental devemos conduzir-nos como a Constituição prescreve..., conduzir-nos como a Constituição prescreve..., isto é, isto é, em sentido com o ato de vontade em sentido com o ato de vontade constituinte, em harmonia com os prescrições do constituinte, em harmonia com os prescrições do autor da constituiçãoautor da constituição..

(Nota-se, aqui, que o formalismo Kelseniano não é tão (Nota-se, aqui, que o formalismo Kelseniano não é tão

radical assim)radical assim)

Page 13: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Vê-se, por conseguinte, que a norma Vê-se, por conseguinte, que a norma fundamental será a norma superior fundamental será a norma superior estruturante dos mecanismos pelos quais estruturante dos mecanismos pelos quais todo o demais ordenamento jurídico será todo o demais ordenamento jurídico será produzido. produzido. Como ela não possui Como ela não possui conteúdo, a ordem jurídica poderá conteúdo, a ordem jurídica poderá objetivar os valores a serem objetivar os valores a serem positivados sem receio de que se positivados sem receio de que se perca sua unidade sistêmica inerente perca sua unidade sistêmica inerente ao direito.ao direito.

Page 14: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

De fato, estrutura escalonada, norma superior De fato, estrutura escalonada, norma superior que produz norma inferior, criação, aplicação e que produz norma inferior, criação, aplicação e observância do direito, são recursos observância do direito, são recursos conceituais pelos quaisconceituais pelos quais Kelsen procura Kelsen procura demonstrar que a estabilidade buscada por demonstrar que a estabilidade buscada por ele para o direito é alcançada ao se ele para o direito é alcançada ao se estabelecer, tautologicamente, que o direito estabelecer, tautologicamente, que o direito possui como objeto normas e, que é um tipo possui como objeto normas e, que é um tipo de norma, a saber, a norma fundamental, de norma, a saber, a norma fundamental, que dá validade ao próprio direito e legitima que dá validade ao próprio direito e legitima os atos de vontade do legislador os atos de vontade do legislador constituinte originário que, por sua vez, constituinte originário que, por sua vez, poderá, ao seu critério, estabelecer o modo poderá, ao seu critério, estabelecer o modo pelo qual as outras normas serão pelo qual as outras normas serão produzidas.produzidas.

Page 15: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Respeitado o postulado da norma fundamental Respeitado o postulado da norma fundamental como fonte última legitimadora da validade do como fonte última legitimadora da validade do ordenamento jurídico, postular-se-ia também ordenamento jurídico, postular-se-ia também que as normas possuem diferentes planos que as normas possuem diferentes planos numa escala hierárquica numa escala hierárquica de maneira que, seja a de maneira que, seja a constituição advinda por via consuetudinária ou constituição advinda por via consuetudinária ou positiva, será ela, materialmente, a estabelecer o positiva, será ela, materialmente, a estabelecer o modo pelo qual os escalões normativos inferiores modo pelo qual os escalões normativos inferiores serão produzidos, tais como a legislação ordinária, serão produzidos, tais como a legislação ordinária, o costume, decretos, decisões judiciais ( para o costume, decretos, decisões judiciais ( para kelsen a sentença além de aplicar produz direito).kelsen a sentença além de aplicar produz direito).

Page 16: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Como será a Constituição que regula os órgãos Como será a Constituição que regula os órgãos e o processo legiferante, e os procedimentos e o processo legiferante, e os procedimentos pelos quais poder-se-á, num instante posterior, pelos quais poder-se-á, num instante posterior, verificar a validade das normas produzidos, verificar a validade das normas produzidos, a a norma fundamental ao atuar como fonte norma fundamental ao atuar como fonte última legitimadora da validade do última legitimadora da validade do ordenamento jurídico e, por conseguinte, da ordenamento jurídico e, por conseguinte, da constituição, será, em decorrência, o fecho constituição, será, em decorrência, o fecho lógico-racional no qual todo o ordenamento lógico-racional no qual todo o ordenamento e sua estrutura escalonada poderá se dirigir e sua estrutura escalonada poderá se dirigir para buscar o fundamento de sua própria para buscar o fundamento de sua própria validade, produção, aplicação e unidade.validade, produção, aplicação e unidade.

Page 17: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Assim, da análise da função Assim, da análise da função epistemólogica da norma fundamental epistemólogica da norma fundamental pode-se ver o quanto na teoria de pode-se ver o quanto na teoria de Kelsen é necessário, quando da Kelsen é necessário, quando da fundação da legitimidade e da cogência fundação da legitimidade e da cogência da ordem jurídica positiva, manter-se da ordem jurídica positiva, manter-se neutro frente aos valoresneutro frente aos valores

Page 18: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Com efeito, obedecer a Norma Com efeito, obedecer a Norma Fundamental ao modo kelseniano, Fundamental ao modo kelseniano, não é uma questão de fé, mas uma não é uma questão de fé, mas uma questão de dar um fecho racional ao questão de dar um fecho racional ao sistema, imunizando-o contra sistema, imunizando-o contra possíveis contestações, por relativas, possíveis contestações, por relativas, de cunho valorativode cunho valorativo. .

Page 19: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Deste modo, está aberto o campo teórico para a Deste modo, está aberto o campo teórico para a unificação da idéia de direito. Daí a grande unificação da idéia de direito. Daí a grande preocupação de Kelsen com a idéia de preocupação de Kelsen com a idéia de unidadeunidade. . Unidade de poder, unidade de autoridadeUnidade de poder, unidade de autoridade, , unidade de direito positivounidade de direito positivo e, por via de e, por via de conseqüência, unidade de valores conseqüência, unidade de valores objetivados normativamente, cuja função objetivados normativamente, cuja função básica é garantir estabilidade e básica é garantir estabilidade e previsibilidade no agir de cada qual, de previsibilidade no agir de cada qual, de modo a instituir um máximo possível de modo a instituir um máximo possível de planejamento e paz social.planejamento e paz social.

Page 20: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Do exposto, ao que parece, Kelsen ainda Do exposto, ao que parece, Kelsen ainda compartilha - com Hobbes, o medo pela compartilha - com Hobbes, o medo pela fragmentação acentuada das vontades diante fragmentação acentuada das vontades diante da ausência de um referencial objetivo. Daí da ausência de um referencial objetivo. Daí sua defesa de uma ordem jurídica neutra, sua defesa de uma ordem jurídica neutra, cuja magnitude e autoridade inquestionável cuja magnitude e autoridade inquestionável possibilitaria, pelo monopólio da força e do possibilitaria, pelo monopólio da força e do direito, refrear os impulsos dos indivíduos direito, refrear os impulsos dos indivíduos desejantes , contendo a agressividade e desejantes , contendo a agressividade e estabilizando o jogo social na figura do estabilizando o jogo social na figura do ESTADO CONSTITUCIONAL todo poderoso ESTADO CONSTITUCIONAL todo poderoso ( o Leviatã hobbesiano) .( o Leviatã hobbesiano) .

Page 21: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Todos sabemos os limites do método Todos sabemos os limites do método Kelseniano, se por um lado ele auxilia, e muito, Kelseniano, se por um lado ele auxilia, e muito, na construção epistemológico-estrutural do na construção epistemológico-estrutural do Direito como um todo, e do Direito Direito como um todo, e do Direito Constitucional, em particular, e, acima de tudo, Constitucional, em particular, e, acima de tudo, via noção da pirâmide normativa , via noção da pirâmide normativa , estabelecimento da doutrina do controle, em estabelecimento da doutrina do controle, em abstrato, da constitucionalidade das leis, com o abstrato, da constitucionalidade das leis, com o conseqüente aparecimento da figura dos conseqüente aparecimento da figura dos tribunais constitucionais, as ADINS, etc, tribunais constitucionais, as ADINS, etc, circunstâncias, como sabemos, tão presentes circunstâncias, como sabemos, tão presentes no dia a dia das atuais lides constitucionais.no dia a dia das atuais lides constitucionais.

Page 22: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Ao contrário, em termos de Teoria do Ao contrário, em termos de Teoria do Estado e jogo do poder, o formalismo Estado e jogo do poder, o formalismo jurídico Kelseniano pouco contribui para a jurídico Kelseniano pouco contribui para a criação de anticorpos contra atos de criação de anticorpos contra atos de autoritarismo, pois, ao deixar os valores autoritarismo, pois, ao deixar os valores em segundo plano, ele pouco pode fazer em segundo plano, ele pouco pode fazer frente atos de ruptura Institucional.frente atos de ruptura Institucional.

Page 23: HANS KELSEN (1881 – 1973) (1881 – 1973) TEORIA PURA DO DIREITO.

Enfim, não podemos escapar de pensar, Enfim, não podemos escapar de pensar, com Kelsen, o modo de estruturação do com Kelsen, o modo de estruturação do Direito Constitucional e da UNIDADE do Direito Constitucional e da UNIDADE do ordenamento jurídico. Contudo, há que se ordenamento jurídico. Contudo, há que se ficar alerta aos limites de sua teoria, em ficar alerta aos limites de sua teoria, em particular frente à sempre importante particular frente à sempre importante decisão de quais valores são decisão de quais valores são imprescindíveis para se afirmar a imprescindíveis para se afirmar a legitimidade da ordem jurídica formalizada legitimidade da ordem jurídica formalizada na Constituição jurídica por ventura em na Constituição jurídica por ventura em exame.exame.