HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

Periodificação da H.D.P.

Critério Tradicional (político) – Alexandre Herculano

1. Pré-Romano2. Romano3. Visigótico4. Reconquista5. Monarquia limitada ou feudal6. Monarquia absoluta7. Monarquia liberal ou constitucional8. Período Republicano

Críticas:1. Confundir história política c/ a dos factos políticos2. Estamos a tentar conciliar 2 critérios (étnico-jurídico e de natureza política)

que são inconciliáveis3. Artificialismo desta periodificação porque em períodos diferentes não houve

alterações significativas

Critério dos reinados: Críticas:

1. Critério político e não jurídico2. Artificialismo porque depende da opinião que cada 1 tem de cada rei, não

houve alterações significativas juridicamente3. Dava predominância ao dto público

Critério c/ 1 predomínio do factor jurídico-externo (fontes)

1. Formação jurídico-consuetudinária (séc. XI a D. Afonso III)2. Predomínio da legislação geral e escrita (1º dispersa e depois reunida)3. Período Moderno (predomínio da lei como única e exclusiva doente do dto.)

Crítica:1. Atende-se só às fontes e não é reconhecida a importância das instituições

Critérios estritamente jurídicos (Cabral de Moncada):1. Sistema primitivo ou ibérico (dos tempos remotos até Caracala – 211)2. Sistema de Dto. Romano vulgar (de 211 até ao código rescesvindiano)3. Sistema romano-gótico (do Código Visigótico até ao séc. XI)4. Período germânico-ibérico (séc. XI até meados do séc. XII)5. Romanismo Justinianeu (D. Afonso III até às 1ªs tentativas de

codificação – meados do séc.XVIII)6. Sistema de Dto. natural até às modernas tendências do Dto. Social dos

nossos dias Crítica:

1. Pode pensar-se que os períodos e as normas são fixos, que não têm reminiscência

Critério Ruy e Martim de Albuquerque1. Ordem jurídica pluralista – nasce c/ o nascimento de Portugal (1143 até

tomada de Ceuta a 22 de Agosto de 1415)2. Período Monista

1. De 1415 a 1820 – Monismo Formal2. De 1820 até aos nossos dias – Monismo Material

Tem a ver c/ o pluralismo ou monismo de fontes

Periodificação Prof. Duarte Nogueira 1. Período Pluralista:

1. Pluralismo Medieval (1143 a 1446 – Ordenações Afonsinas)2. Pluralismo Moderno (1446 a 1820)

2. Período Monista (1820 aos nossos dias) O prof. pensa que a partir 1982 voltou-se a 1 Período pluralista devido à legislação

comunitária

Povos anteriores à conquista romana

Tudo indica c/ zonas + progressivas as equivalentes à actual Andaluzia, à parte oriental da península e à orla marítima que hoje constitui a costa portuguesa;

Ao tempo da conquista romana habitavam na península 5 grupos fundamentais: Tartéssios-1, Iberos-2, Celtas-3, Celtiberos-4 e Franco-Pirenaicos-5.

1. Segundo Estrabão, o povo mais culto e adiantado da península. Estavam estabelecidos ao sul, aproximadamente na região delimitada pelo rio guadiana.

2. Acantonados na orla oriental, nas actuais regiões da Catalunha e de Aragão.3. Ocupavam o noroeste e o sudoeste, nas zonas que correspondem ao Minho e

à Galiza actuais, e ao sul do Tejo, c/ a excepção do actual território do Algarve, então habitado pelos Cónios.

4. Situados entre os rios Douro e Tejo.5. Localizavam-se no extremo norte da península, nas modernas regiões da

Navarra e Vascongados.

Colonizações estrangeiras Fenícios – fundaram Cádiz Gregos – Criaram algumas colónias na Andaluzia oriental Cartagineses – a cidade de Cartagena foi o seu polo de irradiação.

Direito Peninsular pré-romano Não existiu 1 direito único que vigorasse uniformemente em todo o território, mas

sim múltiplos ordenamentos jurídicos Quando se utilizam as expressões “Direito dos povos indígenas” ou “Direito

primitivo”, intenta-se c/ elas abranger o conjunto de sistemas jurídicos que regeram os primitivos

Estes sistemas jurídicos não desapareceram após as conquistas romanas, aliás, admite-se comummente a persistência, durante séculos, de instituições e princípios de raiz pré-romana, até reforçados, porventura na época medieval

Fontes do Direito O dto. Primitivo teve exclusiva ou predominantemente natureza consuetudinária na

generalidade do território peninsular A grande maioria dos povos autóctones conheceu como fonte de dto. Apenas o

costume: as normas jurídicas surgiram pela prática reiterada das mesmas condutas, perante vários problemas e situações sociais, acompanhada de convicção ou consciência de obrigatoriedade (“opinio iuris vel necesitatis”)

O monopólio do costume ter-se-ia atenuado, em certos povos, mercê dos pactos de hospitalidade celebrados pelos diversos grupos sociais que os integravam

No sul e no levante da península, zonas culturalmente adiantadas, existiriam autênticas leis, que não chegaram até nós

Existe o caso do Turdetanos, a respeito dos quais há testemunhos de que o seu ordenamento se compunha não só de preceitos consuetudinários, mas também de normas resultantes de actos legislativos

A opinião + divulgada propende para considerar que não se trataria de leis no sentido rigoroso da palavra, mas de preceitos consuetudinários, transmitidos p/ várias gerações p/ via oral que algum monarca mandou reduzir a escrito

Não se exclui que houvesse disposições emanadas de órgãos políticos estaduais, essas disposições, se de facto existiram devem ter assumido + a natureza de simples ordens executivas do que de verdadeiras leis

Conclusão:o O Dto. Dos povos peninsulares autóctones foi indubitavelmente de base

consuetudináriao Salienta-se que não havendo 1 separação nítida entre o jurídico e o ético-

religioso, parece que admitir que a mitologia constituísse o veículo de transmissão e de sedimentação do costume, como sucedeu na generalidade dos povos arcaicos.

Instituições jurídicas Existem grandes incertezas na reconstituição das instituições jurídicas da Hispânia

primitiva Relativamente ao dto. Penal não oferece dúvida a rudeza das sanções Estrabão aponta que, entre os povos do ocidente peninsular, os condenados à

morte eram “lançados do alto dos rochedos” e os parricidas “apedrejados diante das fronteiras”

Justifica-se a conjectura de que a violência das penas, corresponde à barbaridade dos costumes e à dureza do homem primitivo, encontrava legitimação, como no geral das sociedades arcaicas, nos planos mitológico e religioso, domínios onde se exaltavam a guerra e a vingança

Não obstante as tentativas realizadas pelos investigadores, existe conhecimento muito incompleto e precário das instituições jurídicas dos povos peninsulares autóctones

Direito dos povos colonizadores Sabe-se que, tanto os Fenícios como os Gregos, estabeleceram na península

colónias importantes e que os Cartagineses levaram a ocupação até às regiões interiores

Admite-se que o dto. Adoptado p/ eles fosse idêntico ao das metrópoles do mediterrâneo oriental, onde esse povos tinham o seu centro de irradiação

No que toca às fontes, ao lado do costume existiria forte componente legislativa, inclusive de leis locais

A dominação cartaginesa dos territórios peninsulares deve ter ocasionado dualidade jurídica:

1. Os conquistadores e a organização pública, ao menos de cúpula disciplinar-se-iam pelo dto. cartaginês

2. Consentir-se-ia aos povos submetidos que continuassem a observar os seus preceitos tradicionais que não contrariassem o dto. cartaginês

Período Romano

2 fases distintas:1. Fase da conquista (termina em 19 a.C.)

a. Finalidade dupla:i. Subjugar povos locais

ii. Extrair o máximo possível de riqueza das sucessivas régios anexadas

2. Fase da romanização – progressivo conhecimento e assimilação, pelos povos autóctones, das formas de vida da cultura e do Dto. romanos

A conquista da península demorou 2 acidentados séculoso Teve início c/ a II Guerra Púnica, em 218 a.C., quando as legiões romanas

desembarcaram em Ampúrias, no extremo norte da Catalunha o As tropas romanas desceram ao longo da costa meridional da península.

Sofreram aí, em 212, 1 grande derrota que comprometeu momentaneamente a sorte das áreas ocupadas .

A reconquista inicia-se no ano de 209 a.C., tendo o seu desfecho em 202 c/ a vitória da II Guerra Púnica e consequente expulsão definitiva dos cartagineses da península

Mas não conquistaram a totalidade, recorde-se que, p/ exemplo, os Lusitanos só foram subjugados em 137 a.C.

A romanização da península Devemos considerar a romanização da península como o produto de 3 elementos:

1. Assimilação lenta da cultura e da civilização dos romanos pelos povos autóctones;

2. A concessão da latinidade aos habitantes da península. Devido a Vespasiano (73/74 d.C.)

3. A concessão da cidadania romana aos súbditos do império em geral, no tempo de Caracala (212 d.C.)

1. Alguns factores causadores:a. Acção das legiões romanas – os legionários desempenharam o papel de

colonosb. Acção dos funcionários administrativos e colonosc. Abertura de estradasd. Superioridade técnica romanae. Desenvolvimento do regime municipalf. Culto religioso

Romanização jurídica

A romanização jurídica operou-se mediante 2 providências:1. Concessão da latinidade (73/74) 2. Concessão da cidadania (212)

1. Em 73/74 o imperador Vespasiano outorgou o dto. latino ou latinidade (“ius latii”)a. Distinção entre cidadãos, peregrinos e latinos

CIDADÃO PEREGRINO i LATINO ii

CAPACIDADE JURÍDICA

Plena dentro do “ius civile”

Nula Latinos antigos (“latini veteres”)

Latinos coloniais (“latini coloniarii”)

Limitada Limitada

DIREITO PRIVADO- Dto. de matrimónio (“ius conubii”)- Dto. de celebrar validamente n. j. de conteúdo patrimonial (“ius comercii”)

- “ius conubii”-“ ius comercii”

- “ius comercii”

DIREITO PÚBLICO- Dto. de votar (“ius sufragii”)- Dto. de ascender às magistraturas do Estado (“ius honorum”)- Faculdade de alistamento nas legiões do exército (“ius militiae”)

- “ius sufragii”- Regalia importante: adquirirem automaticamente a cidadania romana, se viessem a fixar a sua residência definitiva em Roma

- “ius sufragii”*

i Habitantes das províncias submetidas ao domínio romano, que não dispunham de nenhum privilégio. Antes de subjugados tinham sido considerados “hostes”, estrangeiros ou inimigos, não podendo desfrutar de qualquer protecção jurídica p/ parte do dto. romano.ii Existiam também os latinos junianos – integravam-se nessa categoria os antigos escravos que alcançassem a liberdade, estavam equiparados aos latinos coloniais, mas morriam como escravos.*Poderiam votar nos comícios romanos quando se encontrassem em Roma à data da sua celebração, coincidência difícil de suceder, principalmente quando os comícios começaram em franco declínio.

Período Visigótico

Os Visigodos não foram o único povo germânico com presença valiosa na península, também os Suevos especialmente conseguiram manter a independência do seu reino ao de cerca de 150 anos

Alguns historiadores chegam mesmo a fundamentar a separação do Condado Portucalense num sentimento de autonomia que subsistira durante o domínio vigotico

Cultura, religião e direito

Ao tempo das invasões já não se apresentavam os germanos de costumes rudes e primitivos que César e Tácito descreveram, haviam ultrapassado essa fase

Estavam ainda assim muito mais atrasados do que os romanos , o direito vulgar que regia os habitantes das províncias, embora sem as soluções e a técnica do sistema da época clássica, oferecia uma estrutura muito + evoluída do que o trazido pelos invasores

É de salientar que que relativamente aos povos germânicos e respectivas leis, as monarquias ou Estados “bárbaros” e as leis romanas dos “bárbaros” ou as leis dos “bárbaros”

Invasões (natureza e causa) Acentua-se antes de mais que as invasões germânicas não foram um processo brusco, mas de

infiltração lenta A ocupação do Imperio Romano pelos bárbaros fez-se, muitas vezes, de uma maneira insensível

e prolongou-se p/ largo período de tempo Causas que devem destacar-se:

o Motivos de índole económica, ou seja, o acréscimo da população germânica e a falta de meios de subsistência

o O carácter guerreiro e aventureiro dos povos germânicoso A própria decadência económica, institucional e política de Império Romano

Formação dos novos Estados germânicos A sua organização política aparece denominada pelos autores latinos de “civitas”, umas vezes tinha

à sua frente um rei e, outras vezes, um conselho de “príncipes” dos diversos grupos que a compunham

Em todo o caso os poderes supremos residiam numa assembleia popular com homens livres com capacidade para o exercício das armas

Só depois das invasões nasceram os verdadeiros Estados germânicos, regra geral monarquias electivas

Na sua maioria ficaram instalados dentro das antigas províncias romanas, constituindo, por assim dizer, os germes dos actuais estados europeus

Persistência do direito romano nos Estados germânicos

É opinião generalizada que os Germanos, durante o ciclo de migração através do império, conservaram os seus costumes jurídicos.

Por outro lado também se sustenta que não os tenham imposto às populações romanizadas, muito mais numerosas, em que se enquadram

A situação correspondia ao principio da personalidade ou nacionalidade do direito, quer dizer, à coexistência de sistemas jurídicos diversos dentro do mesmo território, devendo cada pessoa reger-se pelo dto. da sua raça

Este princípio contrapõe-se ao da territorialidade do dto., que consiste na aplicação de 1 único ordenamento a todas as pessoas que habitam o mesmo território

Até se deu o caso de alguns monarcas romanos promoverem codificações que reflectiam essa dualidade

As populações germânicas e romanas viviam fundamentalmente, cada uma delas, de acordo c/ instituições jurídicas próprias, muitas vezes c/ vincadas semelhanças, mas, além disso, pautar-se-iam, em geral pelas normas consuetudinárias nascidas da convivência que, entre si, foram estabelecendo

A fixação dos Germanos dentro das fronteiras do império não implicou, via de regra, na esfera do dto. público, mudanças significativas da organização vigente

Também quando a sua instalação teve por base um pacto c/ os Romanos se verificou uma dualidade ou coexistência de organizações político-administrativas

C/ a queda do Império Romano do Ocidente, que culminaria em 476, conduziu-se ao reforço da autoridade dos monarcas germânicos sobre toda a população

É de salientar que a persistência do dto. romano nos Estados bárbaros não impediu que fosse avançado uma sua convergência ou fusão c/ o dto. germânico

Desde cedo os germânicos começaram a adoptar alguns conceitos e institutos juridicos de origem romana, desconhecidos do respectivo sistema ou + perfeitos – designadamente, no âmbito privatístico, por exemplo, sobre a propriedade imobiliária e os contratos

Fontes de dto. dos Estados germânicos Carácter exclusivamente consuetudinário do 1º dto germânico Até ao séc. V o dto. germânico foi apenas consuetudinário Daí em diante, continuou também a sê-lo predominantemente As compilações organizadas na época não deixam de apresentar um acentuado carácter

consuetudinário: reproduzem, via regra, antigos preceitos jurídicos costumeiros, a que poucas disposições inovadoras de acrescentam

É entre os séculos V e IX que o dto. dos Estados germânicos começa a integrar-se em monumentos escritos, de conteúdo, extensão e importância muito desiguais

Este movimento codificador constitui sem duvida, um reflexo do contacto estabelecido pelos Germanos c/ a civilização romana e cristã

Conserva-se deste período um nº considerável de textos que contêm normas jurídicas dos Estados germânicos

Podem classificar-se 3 categorias:1. Leis populares ou leis dos bárbaros (“leges babarorum”);2. Leis romanas dos bárbaros (“leges romanae barbarorum”);3. Capitulares

1. Leis populares ou leis dos bárbaros (“leges babarorum”) Não constituem autenticas leis, no sentido técnico-jurídico romano e também moderno, quer

dizer, diplomas destinados a criar preceitos novos e produto de 1 órgão dotado de especial competência para o efeito

Quando se atribui ás colectâneas germânicas a denominação de “leges”, apenas se pretende significar que elas representam 1 conjunto de normas reduzidas a escrito

Algumas leis populares foram redigidas c/ a colaboração activa das assembleias populares, que na concepção germânica não assumiam propriamente a função de criar dto. a de definir em face dos problemas, qual a solução mais adequad, segundo o costume ou a consciência do povo

Estas leis disciplinavam principalmente o dto. e o processo criminal, a ponto de constituírem, não raro, verdadeiras tabelas de crimes e das composições pecuniárias que lhes correspondiam

Quanto ao seu aspecto formal estas leis encontram-se frequentemente elaboradas sem qualquer espécie de ordem ou método e redigidas no latim corrente da época

Uma particularidade importante que convém ter presente para a interpretação e compreensão das disposições destas leis, é que todas elas foram elaboradas depois da conversão dos respectivos povos ao cristianismo

2. Leis romanas dos bárbaros Eram colectâneas de textos de dto. romano organizadas nos Estados germânicos c/ finalidades

diversas Estas colectâneas não estão apenas dirigidas à população germânica, mesmo existindo grandes

discrepâncias sobre o tema pode-se conjecturar que: umas se destinavam tanto à população romana como à germânica; outras foram privativas da população romana; ainda outras tiveram natureza subsidiária

Neste último grupo parece incluir-se a “Lex Romana Visigothorum” ou Breviário de Alarico

3. Capitulares Eram normas jurídicas avulsas promulgadas pelos reis germânicos, constituíam autênticos diplomas

legislativos No que concerne ao seu conteúdo versavam predominantemente sobre dto. público. Não raro se ocupavam inclusive de assuntos eclesiásticos

Documentos de aplicação do dto. Dividem-se em 2:

o Formulárioso Textos que contêm actos jurídicos

Dado o carácter lacónico ou rudimentar destas, a praxe documental representa um meio valioso do conhecimento de certas instituições jurídicas dos Estados germânicos

Formulários Os formulários, são colectâneas de fórmulas destinadas à celebração de contratos e outros actos

jurídicos A mais interessante para a história do dto. peninsular é conhecida pela denominação de Fórmulas

Visigóticas Todos os formulários patenteiam uma grande influência do dto. romano vulgar, pois os Germânicos

não tinham tradição tabeliónicas, adoptando, por isso, o sistema documental romano Textos que contêm actos jurídicos (diplomas e cartas)

Fontes de dto. do período Visigótico Apenas se conhecem, do Reino Visigodo, 3 textos legais completos e com elementos seguros sobre

a autoria e a data: o Breviário de Alarico (506), a Lei de Teudis (546) e o Código Visigótico, nas suas versões de Recesvindo (654) e de Ervígio (681)

As restantes fontes normativas encontram-se incompletas e não contêm indicações precisas que permitam a sua atribuição líquida aos Visigodos e, às vezes, até uma definição inequívoca da respectiva natureza

1. Código de Euricoa. Embora haja alguma discrepância, predomina a opinião de que existiram leis promulgadas

pelos monarcas visigóticos, logo a seguir à sua instalação na Gália, são as chamadas Leis Teodoricianas

b. O Código Euriciano, promulgado pelo rei Eurico, por volta de 475, talvez mesmo em 476, constitui a 1ª colectânea sistemática de dto. vigotico.

c. Trata-se de 1 fonte tradicionalmente enquadrada na categoria das leis dos bárbaros, mas é de todas elas a que mais se ocupa do dto. privado

d. A reconstituição que a moderna critica fez ao livro mostra a sua larga receptividade ao dto. romano vulgar

2. Breviário de Alaricoa. Como foi referido existe o texto completo desta obra, denominada também de “Lex

Romana Visigothorum”, que Alarico II sancionou em 506b. Pertence às leis romanas dos bárbarosc. Consiste numa selecção de fontes romanas, quer dizer de “iura” e de “leges”, sendo estas

ultimas representadas pelo Código Teodosiano (438) e p/ novelas pós-teodosianasd. A parte de iura é integrada, sobretudo p/ 2 obras de carácter elementar: o Epítome de Gaio

e as Sentenças atribuídas a Pauloe. Há ainda disposições incluídas nos iura p/ serem constituições imperiais mais antigas como

os Códigos de Gregoriano e de Hermogeniano, e um fragmento de Papiniano, talvez porque gozava de 1 prestigio tao notório que 1 texto seu não pudesse faltar numa colectânea desta natureza

f. Sempre se entendeu necessário, os exertos dos “iura” e das “leges” foram acompanhados de interpretações (“interpretationes”)

g. Cifram-se em pequenos comentários destinados a estabelecer o conteúdo dos fragmentos transcritos, mas que, algumas vezes, chegam ao ponto de modificar completamente o preceito interpretado

3. Código Revisto de Leovigildoa. Depois do Breviário, conhece-se 1 diploma promulgado pelo rei Teudis, em 546, e

denominado de Lei de Teudis, que se destinou a reprimir os abusos cometidos na cobrança das custas judiciais

b. Porém, o Código Revisto (“Codex Revisus”) de Leovigildo significa a grande colectânea que se segue cronologicamente ao Breviário

c. Parece de admitir que o Código de Eurico foi refundido e actualizado, entre os anos de 572 e 586, ou, em termos mais concretos, cerca de 580, p/ iniciativa do rei Leovigildo

d. Desconhece-se o texto original deste Código Revisto, só podemos reconstitui-lo através dos preceitos que dele passaram ao código Visigótico de 654, sob a epigrafe de leis antigas

4. Código Visigóticoa. A legislação avulsa desde o reinado de Leovigildo até ao de Recesvindo, não é abundante,

mas toda ela se revela, inequivocamente, de aplicação indistinta ao conjunto da populaçãob. Chindasvindo incrementou essa actividade legislativa, publicando, pelo menos, 89 leis c/

que introduziu reformas relevantes nos + variados sectores da vida jurídicac. Chindasvindo procurava abrir caminho para uma projectada obra codificadora que

substituísse o Código de Leovigildo, contudo esse objectivo só foi atingido no tempo do seu filho Recesvindo (649/672)

d. Assim surgiu o Código Visigótico p/ antonomásia, que recebe a designação de “Lex Visigothorum Recesvindiana”

e. A sua promulgação ocorreu em 654f. É de observar-se que além desta 1ª versão, teve outras 2:

i. Forma Erviginiana (681) – devida ao rei Ervígio, ainda c/ carácter oficial;ii. Forma Vulgata – de iniciativa particular

g. Não se concretizou uma tentativa de reforma ordenada por Egica (693), visando alterar certos aspectos da política de seu antecessor Ervígio

h. Dá-se o nome de vulgata do Código Visigótico a 1 conjunto de manuscritos de épocas muito diversas, que vão desde a última fase da dominação visigótica até à reconquista

i. Este Código pode considerar-se 1 produto do cruzamento de 3 correntes jurídicas: romana,

germânica e canónica (sendo a de maior influencia a romana)j. O dto. romano que o influenciou foi o antejustinianeuk. Está sistematizado em 12 livros, que se subdividem em títulos, integrados p/ leis

O problema da personalidade ou territorialidade da legislação visigótica

Em diversos Estados germânicos vigorou o princípio da personalidade do dto., oq eu significa que havia 1 ordenamento jurídico para a população germânica e outro para a população romana

Oposto é o princípio da territorialidade do dto., segundo o qual se aplica em todo o Estado 1 único ordenamento jurídico

Mesmo os defensores da tese da personalidade estão de acordo em que no Código de Leovigildo existiu já uma certa tendência para a aplicação territorial, ao menos alguns dos seus preceitos aplicavam-se a toda a população

1. Tese da Personalidadea. Até meados do séc. XIX, aceitava-se sem grandes dúvidas que a legislação visigótica

tivesse sido de aplicação territorial, não havia, porem, investigações históricas capazes de fundamentar esta opinião generalizada

b. Em 1843, o historiador alemão Eichhorn sustentou, pela 1ª vez a tese da personalidade

c. Partiu de uma suposta existência de 2 juízes entre os Visigodos: o “thiuphadus” para julgar as causas em que interviessem os Visigodos; e o “iudex” ou “defensor” para julgar as questões romanas

d. Foi Zeumer quem, nos fins do séc. XIX, através de 1 série de estudos, alicerçou cientificamente a doutrina da personalidade, aceita a partir de então, durante + de 30 anos, pelo comum dos historiadores, tornando-se orientação clássica

e. De harmonia c/ esse ponto de vista, o Código de Eurico e o Código de Leovigildo aplicavam-se somente aos Visigodos, ao passo que o Breviário de Alarico se destinava apenas aos romanos

f. O historiador espanhol Ureña, não obstante a sua adesão à tese da personalidade, defendia que o Código Revisto de Leovigildo tinha já vigência territorial

g. Onde os partidários da personalidade estavam em desacordo era na solução do problema dos assuntos mistos, para que não encontravam resposta satisfatória, sendo o problema de qual a lei aplicável aos litígios que surgissem entre Visigodos e Romanos

h. Segundo Dahn, este conflito de legislações resolvia-se dando aos litigantes a faculdade de eleger um dos 2 ordenamentos

i. Todavia esta opinião afigurou-se inaceitável, pois não apresentava em sua defesa qualquer argumento válido

j. Na perspectiva de Bethmann-Hollweg, tinha prevalência o “fórum rei”, isto é, aplicava-se a lei do tribunal que devia dirimir o pleito

k. Brunner e Zeumer, p/ sua vez, propenderam para a supremacia da lei visigótica, havendo conflito entra as 2 legislações

l. De facto a tese da personalidade nunca ofereceu para o problema dos assuntos mistos uma resposta que assentasse em dados históricos seguros, limitando-se a meras conjecturas.

2. Tese da territorialidadea. Em 1941, Garcia-Gallo ressuscitou c/ bases científicas a velha doutrina da

territorialidadeb. No entendimento deste historiador, já as leis teodoricianas foram de aplicação

conjunta à população goda e romana, e o mesmo se verificou c/ as restantes leis avulsas e codificações visigóticas

c. O Código de Eurico teria sido substituído pelo Breviário de Alarico, este por seu turno, cederia o lugar ao Código de Leovigildo, também revogado, depois, pelo Código de Recesvindo

d. García-Gallo aduz como argumentos essenciais:i. A inexistência de qualquer fonte narrativa ou disposição legal que, directa

ou indirectamente, testemunhe o princípio da personalidade;ii. O facto de haver no Código de Eurico leis territoriais e outras que revogam

preceitos romanos antigos, além de nele se detectarem fortes reflexos do dto. romano vulgar;

iii. A revogação do Código de Eurico pela espécie circular que acompanhou a promulgado Breviário de Alarico;

iv. E a inclusão, neste diploma, da Lei de Teudis, a que se atribui carácter territorial.

Posição actual do problema Devem distinguir-se 2 aspectos:

1. Um deles consiste na territorialidade das várias codificações e leis avulsas visigóticas nossas conhecidas;

2. Revogação do Código de Eurico pelo Breviário de Alarico e deste pelo Código Revisto de Leovigildo

García-Gallo não os separou ao formular a sua tese , para o referido historiador esses aspectos confundem-se, torna-se premente, portanto dissocia-los, autonomiza-los, porque, enquanto o primeiro vem concitando a adesão dos autores, o segundo não parece encontrar confirmação satisfatória

Foi Paulo Merêa que chamou a atenção para os 2 mencionados ângulos do problema e para a possibilidade de harmonizá-los

As suas conclusões constituem uma 3ª posição Merêa reconheceu que a tese da personalidade se encontra, no mínimo, bastante abalada Segundo Merêa, haverá que considerar o Breviário de Alarico fora da sequência da legislação

visigótica, quer dizer, importa vê-lo como uma compilação subsidiária, que nem substitui o Código de Eurico nem foi substituída pelo Código de Leovigildo

O Código de Eurico terá continuado como lei geral A seu lado o Breviário constitui 1 compilação organizada c/ o objectivo de limitar os “iura” e as

“leges” que podiam invocar-se em juízo Assim segundo Merêa a ordem por que se sucederam e sucessivamente revogaral as várias

colectâneas visigóticas seria:1) Código de Eurico (aprox. 475)2) Código de Leovigildo (apróx. 580)3) Código Recesvindo (apróx. 654)

O Código Recesvindo não se limitou a revogar o Código Leovigildo, mas também revogou o Breviário de Alarico (506)

Direito consuetudinário visigótico Discute-se a eventual persistência de um dto. consuetudinário visigótico Seria um sistema efectivamente vivido, c/ diferenças marcadas em relação às normas do

dto. oficial escrito Intentaria sobrepor-se a vasta legislação promovida pelos monarcas a esses costumes de

origem germânica, chegando ao ponto de aproxima-los do dto. consuetudinário noruego-islandês

Parece arrojado, perante elementos disponíveis, defender que houve 1 abismo entre dto. oficial e a pratica jurídica

Em contrapartida não há razões decisivas para negar a possível manutenção de alguns costumes do antigo dto. germânico

Contudo mesmo que de admita a existência desse dto. consuetudinário germânico, terá de convir-se que no Estado Visigótico triunfou o dto. escrito, o que é comprovado pela intensidade da actividade legislativa

Direito canónico. Os concílios de Toledo Não pode ignorar-se a importância considerável do dto. canónico, isto é, das normas jurídicas

próprias da igreja Católica, no Reino Visigótico Este ordenamento disciplinava para além da estrutura da igreja e dos assuntos espirituais,

certos aspectos seculares da vida dos fiéis como:1. Doações;2. Testamentos;3. Contratos agrários;4. As sanções canónicas;5. Processo judicial seguido nos tribunais eclesiásticos.

Vigoravam no Estado Visigótico, evidentemente, as normas jurídico-canónicas comuns a toda a igreja

Nesse período, mercê da dificuldade das comunicações e de outros factores, a centralização da igreja católica era menos do que na época moderna, daí o que relevo dos concílios nacionais, que reuniam os altos dignitários eclesiásticos de cada Estado

Na monarquia visigótica os Concílios de Toledo, desempenharam 1 papel muito activo relativamente à criação de preceitos jurídico-canónicos

Mais tarde com uma composição conjunta de eclesiásticos e leigos, foram 1 instituição auxiliar da realeza, para assuntos políticos e legislativos

Os princípios canónicos exerceram grande influência nos institutos jurídicos seculares, no âmbito do dto. público e privado

Existia uma conexão entre a legislação civil e o cânones conciliares:1. Umas vezes, nestes se recolhiam normas temporais já consagradas por leis régias;2. Outras vezes, serviam de base ou eram transformados em leis civis, mediante

disposições confirmativas. Foi especialmente valioso o contributo dos concílios sobre questões de Estado (matérias que

hoje se consideram de dto. constitucional)

Ciência do Direito As escolas de dto romano da época pós-clássica parecem ter entrado em franca decadência depois

das invasões, visto que não se lhes encontram quaisquer referências O que não quer dizer que não tenham existido juristas de valor e de importante literatura jurídica

do período visigótico, mesmo as compilações feitas nesta época induzem a pressupor a participação de juristas de mérito considerável, como Leão de Narbona

Dispomos da obra de Santo Isidoro, bispo de Sevilha, que apenas por si, bastaria para atestar o nível da ciência jurídica de época

Santo Isidoro de Sevilha:a) Viveu nos fins do séc. VI e começos do séc. VII (570-636), tendo presidido ao Concílio de

Sevilha (619) e ao IV Concílio de Toledo;b) Conhecedor do dto. romano, tanto o pré-justinianeu, como o contido nas compilações de

Justiniano;c) A sua obra mais relevante foram as Etimologias, correspondendo ao que hoje se designa

por enciclopédia;d) É considerado como um cultor do dto. canónico;e) Há quem sustente que organizou uma colecção canónica, a chamada “Collectio Hispana”

Prática Jurídica O modo mais exacto de conhecer esta prática é através dos documentos que consubstanciam ou

realizam actos jurídicos concretos, como vendas, doações, permutas, testamentos, contratos agrários, entre outras. Porém, perdeu-se a grande maioria das fontes históricas dessa espécie respeitantes ao período visigótico

Resta , portanto, o recurso aos formulários, isto é, às colectâneas de modelos ou paradigmas que os notários tinham presentes para redacção dos vários actos jurídicos

Fórmulas Visigóticas Conjunto de 46 fórmulas descobertas num códice da Catedral de Oviedo A maioria delas refere-se a actos privados: manumissões, vendas, doações, testamentos, permutas,

etc. Merece destaque a fórmula 20, consagrada à “morgengabe”, que consistia no presente oferecido

pelo noiva à noiva, como retribuição da sua castidade, corresponde a uma instituição germânica que não se encontra na legislação visigótica

Quanto à redacção e ao estilo, o formulário analisado baseia-se no sistema documental romano No que toca ao conteúdo, pode dizer-se que reflecte 1 ambiente romano e cristão, as influências

germânicas mostram-se reduzidas A sua data é duvidosa, correntemente aparece situado entre os anos 615 e 620 (talvez seja +

tardio)

Direito Canónico (Martim e Ruy de Albuquerque) Pode-se designar como um dto. supra-estatal (mesmo sem nessa altura existir a figura jurídico-

política de Estado) O dto canónico pode ser genericamente apresentado como o conjunto de normas jurídicas

relativas à igreja Como diz Van Hove ius canonista, é o complexo de cânones ou leis estabelecidas, propugnadas ou

aprovadas pela autoridade eclesiástica, para recta instituição da sociedade eclesiástica Cânone – significa norma ou regra (quer em sentido físico, quer moral); os cânones, no sentido aqui

referidos opõem-se às normas que são as leis civis ou seculares Na idade média entendiam-se, consoante Graciano, os decretos do Sumo Pontífice e as estatuições

dos concílios Só se pode falar de ordenamento canonístico a partir do séc. IV De acordo c/ uma orientação corrente haverá de separar:

1. Dto. Antigo2. Dto. Clássico3. Dto. pós-clássico ( também designado p/ moderno, expressão utilizada ainda, de forma

circunscrita para designar o dto. canónico posteriores ao “Codex Iuris Canonici – 1917) Se quanto ao 1º período o termo inicial resulta da própria natureza das coisas, já o termo final não

é fixado de forma unânime1. Há quem reconduza ao decreto de Graciano, atentando sobretudo no facto de c/ ele se

poder começar a falar de 1 esforço desenvolvido pelo papado para a compendiação das fontes

2. Há também quem pretenda terminar o 1º período c/ a publicação das Decretais de Gregório IX, p/ se tratar da 1ª compilação simultaneamente oficial e fundamental do dto. canónico

O termo de separação entre o 2º e o 3º períodos coloca-o geralmente a canonistica no Concílio de Trento

Fontes do Direito Canónico Causas eficientes do dto. canónico:

1. Deus2. Apostolos3. Assembleias Conciliares4. O Papa e o Clero5. Consciência colectiva dos fiéis6. Autoridades leigas (quando as respectivas estatuições tenham objecto eclesial ou sejam

recebidas e aprovadas pela autoridade eclesiástica)

Classificando-se os assentos relativamente às fontes de onde provêem é habitual enumerar-se:1. Escritura (Bíblia)2. Tradição (onde se contem os princípios estabelecidos p/ Cristo e pelos Apóstolos)3. Cânones Conciliares4. Princípios sancionados nas constituições pelos Papas5. Costume (princípios derivados directamente da consciência dos crentes)6. Determinações de todos os membros da Igreja c/ poderes jurisdicionais (sejam exercidos

colectivamente em concílios nacionais, provinciais, entre outros, ou praticados como múnus singular

7. Preceitos outorgados pelos fundadores dos institutos regulares8. Sentenças eclesiais9. Nomocânones

Fontes cognoscendi (textos ou documentos onde se regista o dto.):1. Fontes de dto. antigo2. Fontes de dto. clássico3. Fontes de dto. moderno

Classificação quanto a territorialidade:1. Dto. Universal, geral ou comum (compreende além das estatuições do dto. divino, os actos

pontifícios de carácter ecuménico, as estatuições dos concílios ecuménico, a tradição e o costume universal, as regras de institutos regulares c/ essa vocação)

2. Dto. Particular (constituições papais de âmbito não universal, cânones de concílios nacionais, provinciais, diocesanos, etc., determinações fundadas em poderes jurisdicionais, os costumes eclesiais locais, os estatutos capitulares não gerais, as concórdias e as concordatas)

Na Idade Média não só se verificavam episódios de sujeição eclesial a diferentes príncipe, como se assistiu à progressiva nacionalização dos fenómenos eclesiais de natureza institucional, conforme aconteceu entre nós c/ a progressiva autonomia episcopal face aos bispos dos reinos vizinhos e a autonomia do clero regular em ralação às dignidades estrangeiras

Na exposição das fontes é considerado o critério que as separa em fontes do dto. universal e fontes do dto. particular

Sagrada Escritura e tradição Sagrada escritura:

1. Abrange Antigo Testamento:a) Contem preceitos cerimoniais (respeitantes ao culto)b) Preceitos judiciais ou revelatio mosaica (relativos ao povo de Israel enquanto

sociedade qua talli)c) Preceitos morais

2. Abrange Novo Testamento:a) Preceitos de dto. divino (estatuições obrigatórias dos Evangelhos)b) Direito divino-apostólico (desenvolvimento dos preceitos de dto. divino levados a

cabo pelos apóstolosc) Dto. Apostólico (ditados pelos apóstolos na sua actividade evangelizadora e em

virtude do seu poder legislativo) As sagradas escrituras correspondem aos livros seguintes, de acordo c/ o Conc´´ilio de Trento:

1. Os 4 Evangelhos2. Actos do Apóstolos3. 14 Epístolas de S. Paulo4. 2 Epístolas de S. Pedro5. 3 Epístolas de S. João6. 1 de S. Tiago7. 1 de S. Judas8. Apocalipse

As disposições de Cristo valem para sempre, o Antigo Testamento só obriga quando a elas conforme, seja directa, seja tacitamente, p/ isso já se tem dito que os Evangelhos constituem a lei fundamental da Igreja

Os desenvolvimentos posteriores, estabelecidos pelas autoridades eclesiásticas, hão-de ser-lhe conformes, retirando a legitimidade da sua correspondência à verdade revelada

Tem-se discutido se o dto. natural faz ou não parte do dto. canónico, pois, embora conserve o seu valor próprio e a respectiva vigência, manterá autonomia

Tradição Conhecimento trasladado, escrito ou oral, de 1 acto de autoridade Pode dividir-se em:

a) Inhesiva (Reporta a matérias explícitas nas Sagradas Escrituras)b) Declarativa (Reporta a matérias implícitas nas Sagradas Escrituras)c) Constitutiva (Reporta matérias que simplesmente não estão nas Sagradas Escrituras)

Numa outra perspectiva reconduz-se a tradição às doutrinas que, estabelecidas primitivamente de viva voz, foram conservadas e transmitidas p/ meios diversos dos Evangelhos.

Esta formulação da tradição assenta 2 considerações:a) De sete Apóstolos não possuímos qualquer escrito, sendo certo terem fundado igrejas, que

se mantiveram para além deles, conservando c/ a fé os respectivos ensinamentos, só tardiamente havendo alcançado o conhecimento do Evangelho, mediante a tradução nos respectivos idiomas;

b) Haver o cristianismo sido estabelecido e divulgado pela prédica e de viva voz, transmitindo-se os seus ensinamentos oralmente e de acordo c/ a prática respectiva, o que obriga a atender à maneira como foram tradicionalmente observados

Importa referir o facto de livros dos Padres da Igreja serem a fonte principal da tradição, entendendo-se como Santos Padres “os escritores que ilustram a Igreja c/ as suas obras, distinguindo-as pela piedade e dedicação ao cristianismo e que a própria Igreja considera como tais”, ou seja, cujas obras hajam sido p/ ela tidas como expressão de comunidade c/ fé, pois só assim tais autores poderão dar testemunho

Para a doutrina dos Santos doutores ser aceite como tradição tem de haver unanimidade moral entre eles

Sendo a tradição forma relevante do Novo Testamento, p/ si integrado – tal como as demais partes das Sagradas escrituras – ela é também fons primarius Iuris (fonte primária do dto)