Hussei L.B. Moreira - TCC Tutela Antecipada

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    CENTRO UNIVERSITÁRIO DE JOÃO PESSOA – UNIPÊDEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

    CURSO DE DIREITO

    HUSSEI LAONE BAGGIOTO MOREIRA

    TUTELA PROCESSUAL DOS DIREITOS: a superação dairreversibilidade fática dos efeitos da tutela antecipada

    JOÃO PESSOA/PB2011.1

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    HUSSEI LAONE BAGGIOTO MOREIRA

    TUTELA PROCESSUAL DOS DIREITOS: a superação da

    irreversibilidade fática dos efeitos da tutela antecipada

    Monografia apresentada à Banca Examinadorado Departamento de Ciências ur!dicas doCentro "niversitário de oão #essoa $ "%'(como exigência parcial para obtenção do graude Bac)arel em Direito

    *rientador +a,- #rof.  Ms. /rgio Cabral dos1eis

    2rea- Direito #rocessual Civil

    JOÃO PESSOA/PB2011.1

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    M345t Moreira( 6ussei 7aone Baggioto.  8utela processual dos direitos- a superação da irreversibilidade

    fática dos efeitos da tutela antecipada 9 6ussei 7aone BaggiotoMoreira $ oão #essoa( :0;;.

      30f. 

    Monografia +Curso de Bac)arelado em Ciências ur!dicas, $Centro "niversitário de oão #essoa < "%'

    ;. 8utela =ntecipada. :. &rreversibilidade. 4. 1elativi>ação..  ?. #roporcionalidade.

    &. 8!tulo.

    "%' 9 BC CD" $ [email protected]?

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    HUSSEI LAONE BAGGIOTO MOREIRA

    TUTELA PROCESSUAL DOS DIREITOS: a superação dairreversibilidade fática dos efeitos da tutela antecipada

    BANCA EAMINADORA

      #rof.  Ms. /rgio Cabral dos 1eis

    *rientador 

      Membro Examinador 

      Membro Examinador 

    JOÃO PESSOA/PB2011.1

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     Aos meus pais

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    AGRADECIMENTOS

    = Deus( pois sem Ele nada eu seria. =gradeçoer rir e me confortar. =gradeço por não ser s min)a irmã( mas uma amiga muito uerida(atenciosa e ter o dom de tornar tudo mais leve e simples.

    =o meu grande amigo Evaristo e a sua fam!lia( ue são a roc)a firmada por Deus em min)a

    vida. =migos abençoados( solidários e sempre presentes. /erei eternamente grato por todoapoio( tolerFncia e ami>ade.

    =o meu professor e orientador /rgio Cabral dos 1eis( ue mesmo em meio a tantasocupaçGes aceitou me auxiliar nessa missão e sempre foi muito atencioso e gentil ao meatender.

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    “A vida é uma peça de teatro que não permite

    ensaios. Por isso, cante, chore, dance, ria e

    viva intensamente, antes que a cortina se feche e a peça termine sem aplausos”.

    C)arles C)aplin

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    RESUMO

    * presente trabal)o monográfico tem por obHeto o estudo da tutela antecipada +de modo geral,e da uestão da irreversibilidade do provimento antecipado +de modo espec!fico,. &nstitu!da

     pela reforma processual de ;II?( ue estendeu a possibilidade de se conceder a tutelaantecipada de caráter geral a todo processo de con)ecimento( o presente instituto compreende(indubitavelmente( um avanço no processo civil brasileiro( pois prestigia os princ!piosconstitucionais da celeridade e da efetividade da Hustiça( esta( combalida pela morosidade da

     prestação Hurisdicional( ue tanto pGe em descrdito o Hudiciário perante a sociedade. #ara ueseHa concedida a medida em uestão( se fa> necessário o preenc)imento de rigorososreuisitos tipificados em lei. Entretanto( passado por esse crivo( a pretensão de uem pleiteia amedida pode esbarrar em outro pressuposto( de caráter negativo( ue corresponde àirreversibilidade fática dos efeitos antecipados. =ssim( a regra geral ue a medida emuestão s poderá ser concedida caso )aHa a possibilidade de se reverter os efeitos dauilo uefoi antecipado. =o passo ue o legislador avançou ao permitir a concessão de liminar satisfativa ue possibilita( desde logo( o go>o antecipado do bem da vida pleiteado pela parte(ao mesmo tempo ele tol)eu essa possibilidade ao condicionar o deferimento da tutelaantecipatria ao preenc)imento do reuisito da reversibilidade. #ortanto( atravs de uma

     pesuisa essencialmente bibliográfica( sob o procedimento monográfico e sob a gide davertente ualitativa( constatouação do citado pressuposto( se valendo( para tanto( de princ!pios( como o da

     proporcionalidade( no ual se permite sacrificar um bem Hur!dico de menor valor em relação aoutro mais valioso ao ordenamento Hur!dico. Em primeiro momento( será dado destaue às

    generalidades sobre o instituto em tela( tais como seu conceito( )istrico( o confrontosegurança Hur!dica versus  efetividade( como a tutela antecipada funciona como elemento)armoni>ador das garantias fundamentais( uem pode pleitear a medida e o momento para asua concessão. =ps( trataremos de uma análise profunda dos pressupostos legais para odeferimento da tutela antecipada( bem como de suas semel)anças e diferenças com a tutelacautelar( instrumento ue igualmente combate a lentidão da Hustiça( findando com uma breveanálise de como ambas estão no proHeto do novo Cdigo de #rocesso Civil. #or fim( no Jltimomomento cuidaremos do cerne do presente trabal)o de conclusão de curso( ue como airreversibilidade tratada pela doutrina e Hurisprudência e como deve ser feita sua aplicaçãoem cada caso concreto( tratando( ao trmino( brevemente de seu posicionamento no proHeto donovo Diploma #rocessual Civil.

    P!"!#$!%&'(!#): 8utela =ntecipada. &rreversibilidade. 1elativi>ação. #roporcionalidade.

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    SUMÁRIO

      INTRODU*ÃO.........................................................................10

    ;  ANTECIPA*ÃO DOS E+EITOS DA TUTELA:........................consideraçGes iniciais..................................................................1,

    ;.;  EK#*/&LE/ #1NO&=/ /*B1E = 8"8E7=........................"1&/D&C&*%=7.......................................................................1,

    ;.:  C*%CE&8* DE 8"8E7= =%8EC=D=- tutela provisria  ........................e tutela definitiva..................................................1-

    ;.4  B1EOE 6&/8P1&C* D= 8"8E7= =%8EC=D=.................1

    ;.4.;  A )#" 3 D4$)45 E$6)........................................................1

    ;.4.:  N B$!%4": a reforma processual de ;II?.............................................20

    ;.?  8EM#* K #1*CE//*- Hustificativa da tutela antecipada.........2,

    ;.5  8"8E7= =%8EC=D=- colisão de princ!piosQ.......................27

    ;.A  7ER&8&M&D=DE #=1= #7E&8E=1 E M*ME%8* #=1= ...

    . C*%CEDE1................................................................................2:  TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA. . . .,1

    :.;  8"8E7=/ "1RE%8E/- cautelar e antecipada..........................,1

    :.;.;  N8)% 9)$!4% %$) ! 55)"! '!5)"!$................................................,1

    :.;.:  T5)"! !35)'46!;!: suas modalidades no Cdigo de #rocesso Civil.........,-

    :.;.:.;  Caracter!sticas- provisoriedade( revogabilidade e reversibilidade.............,-

    :.;.:.: #ressupostos para sua concessão

    ........................................................,<:.;.:.:.;  Concorrentes: prova ineu!voca e verossimil)ança da alegação..............,<

    :.;.:.:.:   Alternativo I: fundado receio de dano irreparável ou de dif!cil reparação. .-0

    :.;.:.:.4   Alternativo II: abuso do direito de defesa ou manifesto propsito............................ protelatrio.....................................................................................-2

    :.:  C="8E7=1 K =%8EC=D=..................................................--

    :.:.;  S)=)"(!3!% ) ;4>)$)3!%................................................................--

    :.:.:  A >3944"4;!;) 6$)%)35) ; ?

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    :.4  8"8E7= DE "1R'%C&= E 8"8E7= D= EO&D'%C&= %*. #1*E8* D* %*O* CPD&R* DE #1*CE//* C&O&7.........0

    4  A IRREVERSIBILIDADE DOPROVIMENTO  . ANTECIPADO E SEUPOSICIONAMENTO NO  ........................PROJETO DO NOVO CDIGODE PROCESSO CIVIL....................................................................................-

    4.;  #1E//"#*/8* %ER=8&O*- a reversibilidade  ..  preconi>ada no S :T do art. :@4 do C#C......................................-

    4.:  = 1E7=8&O&U=LV* D* C=128E1 &11EOE1/WOE7 D=. 8"8E7= =%8EC=D=............................................................7

    4.:.;  D% !%6)'5% '35$#)$54;% 3! ;5$43!..........................................74.:.:  A $)"!54#4! )= >!') ;! '"4% )35$) !% 9!$!354!% ;% "4549!35)%.....71

    4.4  * #1&%CW#&* D= #1*#*1C&*%=7&D=DE...........................77

    4.4.;  C3%4;)$!8)% 9)$!4% %$) ! 6$6$'43!"4;!;) 3 ;4$)45 $!%4")4$. 77

    4.4.:  P$6$'43!"4;!;) ) 4$$)#)$%44"4;!;)..............................................7<

    4.?  = &11EOE1/&B&7&D=DE %* #1*E8* D* %*O*  ........................CPD&R* DE #1*CE//* C&O&7................................

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    INTRODU*ÃO

    6á muito o problema da demora na prestação Hurisdicional aflige os operadores do

    direito e a sociedade( de modo geral( ue s resta esperar pela solução dos conflitos levados

    ao Hudiciário( ve> ue a autotutela foi proibida e o Estado passou a se encarregar de dirimir os

    conflitos sociais( prestando a adeuada tutela Hurisdicional ue( ao menos na teoria( deve ser 

    reali>ada de modo clere e efica>.

    Desse modo( o obHeto de estudo do presente 8rabal)o de Conclusão de Curso de

    Ciências ur!dicas do Centro "niversitário de oão #essoa +"%', corresponde à tutela

    antecipada( instituto de grande valia ao ordenamento Hur!dico( pois serve como via apta a

    tornar a prestação Hurisdicional mais rápida e efetiva( concedendo de imediato àuele ue fa>

     Hus os efeitos prprios da tutela pretendida( desde ue preenc)idos os reuisitos legais para

    sua concessão.

    &nstituto oriundo do Direito 1omano( a tutela antecipatria foi institu!da no

    ordenamento Hur!dico pátrio atravs da 7ei no 3.I5:( de ;II?. Entretanto( destaca( atrav> de uma decisão interlocutria( adianta

    ao postulante +total ou parcialmente, os efeitos prprios do Hulgamento de mrito. Entretanto(

    tal instituto não deve ser confundido com a cautelar( pois esta procura apenas assegurar a

    utilidade do processo principal( enuanto auela possui carater satisfativo( pois logo no in!cio

    do procedimento concede preenc)idos( ainda se condicionam ao constante no

    S :o  do dispositivo supra( ue corresponde ao perigo da irreversibilidade do provimento

    antecipado. =ssim( a pretensão de uem pretende se beneficiar pela medida urgente

    satisfativa( mesmo ue atenda aos reuisitos legais para sua concessão( pode colidir com

    outro( de caráter negativo( ue compreende a possibilidade de se reverter auilo ue fora

     provisoriamente antecipado.

    * reuisito da reversibilidade( preconi>ado pela letra fria da lei( será a problematica do presente trabal)o monografico( observando

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    ;;

     Hui> diante de um caso concreto em ue o não deferimento da tutela antecipada irrevers!vel

     poderá causar um preHu!>o maior para uma das partes da relação Hur!dico processual do ue

    sua concessão com feiçGes irrevers!veis à parte adversa.

    *s autores ue mais contribu!ram na elaboração deste trabal)o foram( em ordem

    alfabtica- =t)os Rusmão Carneiro +;III,( 7ui> ux +;IIA,( 7ui> Ruil)erme Marinoni

    +:00?, e 8eori =lbino UavascXi +;II@,.

     %o concernente aos procedimentos metodolgicos empregados( a nature>a da vertente

    metodolgica usada será a ualitativa( pois a efetividade da prestação Hurisdicional

    corresponde a uma preocupação social( em virtude da proibição da autotutela( onde o Estado

    exerce a função de pacificar os conflitos sociais( se valendo( para tanto( do Hudiciário.

    * mtodo de abordagem dessa pesuisa será o dedutivo( ue auele do ual se partedo geral para se c)egar ao particular. "tili>andoada na lei no caso concreto,(

    adotandoendo o uso de exemplos de situaçGes

    concretas.

      Yuanto  ao mtodo Hur!dico( será empregado o mtodo exegtico( ue compreendeauele ue busca descobrir o verdadeiro significado e alcance da lei. * citado mtodo

     permitirá descobrir o real significado da lei( ual seHa( o ue o legislador uis di>er ao

    estabelecer ue a tutela antecipada não poderá ser concedida uando )ouver o perigo de

    irreversibilidade do provimento antecipado( bem como seu alcance e efeitos no caso prático.

    Em suma( at onde esse dispositivo deverá ser seguido à risca em face de uma urgência in

    concreto.

     %o ue di> respeito ao seu obHeto( o presente trabal)o monográfico consistirá em uma pesuisa exploratria( pois tem como obHetivo dar maior familiaridade ao problema( visando

    deixá

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    ;:

    renomados( o ue torna imprescind!vel o uso de suas obras para delas se extra!rem conceitos e

    exemplos de casos Há obHetos do crivo Hurisdicional.

    #or decorrência lgica dos procedimentos e mtodos acima vistos( a tcnica de

     pesuisa ue mais se adua( aui( será a documentação indireta( ue di> respeito à leitura e

    análise de materiais produ>idos por terceiros +textos( Hornais( artigos( peridicos( revistas(

    entre outros,. =travs de levantamentos das mais variadas fontes( serão elencados alguns

     posicionamentos doutrinários sobre a concessão da tutela antecipada irreversivelmente(

    superando o rigor legal ue veda essa possibilidade.

    Dividido em três partes( o primeiro cap!tulo desse trabal)o monográfico compreende

    os aspectos gerais sobre a tutela antecipada. eita uma breve análise sobre o ue vem a ser 

    tutela Hurisdicional( unea Hur!dica( seu )istrico desde o Direito Europeu at sua

     positivação( de caráter genrico( no ordenamento Hur!dico pátrio. =lm disso( )á um destaue

    ao fator tempo no processo( elemento ue Hustifica a existência do instituto aui em enfoue(

    do confronto entre a efetividade da Hustiça versus segurança Hur!dica( findando com uem

     pode reuerer e uando conceder a medida urgente de cun)o satisfativo.

    =ps( será analisada as tutelas urgentes no Cdigo de #rocesso Civil vigente(

    aprofundandoar um tema tãoaberto a discussGes doutrinárias e ue enseHa acalorados debates no mundo Hur!dico.

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    CAPÍTULO 1

    ANTECIPA*ÃO DOS E+EITOS DA TUTELA:consideraçGes iniciais

    ;.; EK#*/&LE/ #1NO&=/ /*B1E = 8"8E7= "1&/D&C&*%=7

    = partir do momento em ue o Estado assumiu para si a função de tutelar os conflitos

    sociais( proibindo a denominada autotutela( ue consistia no uso da força empregada pelas

     prprias partes envolvidas no lit!gio( passou a dotar o udiciário Z+..., da atribuição de

    solucionar os referidos conflitos mediante a aplicação do direito obHetivo( abstratamente

    concebido( ao caso concreto[ +"K( :00?( p.?;,. #ara tanto( valeuão num processo[. Oêar a cooperação entre pessoas e

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    ;?

    compor os conflitos ue se verificarem entre os seus membros[ +C&%81=] R1&%*OE1]

    D&%=M=1C*( :00A( p.:5,.

    #or esse motivo( as ConstituiçGes Democráticas adotam( unanimemente( o princ!pio da

    tutela Hurisdicional( assim como fe> a nossa ao dispor em seu art. 5T( inciso KKKO( ue Za lei

    não excluirá da apreciação do #oder udiciário lesão ou ameaça a direito[ +&n- #7=%=78*(

    :0;;,. Desse modo( o Estado( atravs do Hudiciário( deve atuar como terceiro imparcial na

    solução dos conflitos a ele submetido.

    De modo ue falar em tutela Hurisdicional implica em falar na assistência ue o Estado

     presta( atravs de seus rgãos( na defesa dos direitos e interesses dos cidadãos ue o

    compGem( 8eori =lbino UavascXi +;II@( p.5, di> ue-

     %en)um obstáculo pode ser posto ao direito de acesso ao #oder udiciário( ue faráa Zapreciação[ de ualuer “lesão ao ameaça a direito”( segundo dispGe o art. 5T(KKKO( do 8exto Constitucional. =ssim( uando se fala em tutela Hurisdicional seestá a falar exatamente na assistência( amparo( na defesa( na vigilFncia( ue oEstado( por seus rgãos Hurisdicionais( presta aos direitos dos indiv!duos +grifo doautor,.

    * compromisso de prestar tutela Hurisdicional constitui um dever do Estado e( para ue

    este possa bem desempen)ar sua função( de modo efica>( esse dever supGem poder( exercido

    Z+..., monopolisticamente( suHeitando a vontade de todos às suas decisGes( inclusive( se

    necessário( com a utili>ação de meios de coação f!sica[ +U=O=/C^&( ;II@( p.A,.

    Em suma( entendeer o uso da força f!sica caso necessário.

    ;.: C*%CE&8* DE 8"8E7= =%8EC=D=- tutela provisria e tuteladefinitiva

    Das diversas formas ue a doutrina classifica a tutela Hurisdicional( adotando como

    critrio a necessidade de sua posterior confirmação( critrio usado por Cassio /carpinella

    Bueno +:003,( existem duas modalidades de tutela- a tutela Hurisdicional definitiva e a tutela

     Hurisdicional provisria.

    Definitiva a tutela ue se caracteri>a por ser obtida com base em cognição

    exauriente( obedecendo às garantias do devido processo legal( contraditrio e ampla defesa(

     produ>indo resultado imutável predisposto à coisa Hulgada material.

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    ;5

     %os ensinamentos de redie Didier r.( #aulo /arno Braga e 1afael *liveira +:00I( p.

    ?5;,( Za tutela definitiva pode ser satisfativa ou não[. =inda- Z= tutela definitiva satisfativa

    auela ue visa certificar e9ou efetivar o direito material discutido. #redispGe

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    ;A

    =ntecipar( de acordo com o dicionário 6ouaiss da 7!ngua #ortuguesa +:00;( p.::I,(

    significa Zfa>er c)egar ou ocorrer antes do tempo prprio ou marcado] adiantar +( tutela( derivada do latim tutela( corresponde à ação de vigiar( proteger( ou ainda(

    defender. "nindo essas duas palavras( o legislador pátrio incorporou a tutela antecipada( de

    caráter geral( em nosso sistema processual civil a partir da 7ei nT 3.I5:9I?( ue alterou o art.

    :@4 do Cdigo de #rocesso Civil +C#C,( ue )oHe +aps posterior alteração da 7ei nT

    ;0.???90:, assim di>-

    =rt. :@4. * Hui> poderá( a reuerimento da parte( antecipar( total ou parcialmente( osefeitos da tutela pretendida no pedido inicial( desde ue( existindo prova ineu!voca(se convença da verossimil)ança da alegação e-& < )aHa fundado receio de dano irreparável ou de dif!cil reparação] ou&& < fiue caracteri>ado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito

     protelatrio do ru.S ;o  %a decisão ue antecipar a tutela( o Hui> indicará( de modo claro e preciso( asra>Ges do seu convencimento.S :o  %ão se concederá a antecipação da tutela uando )ouver perigo deirreversibilidade do provimento antecipado.S 4o = efetivação da tutela antecipada observará( no ue couber e conforme suanature>a( as normas previstas nos arts. 533( ?A;( SS ?o e 5o( e ?A;( uando presentes os respectivos pressupostos( deferir amedida cautelar em caráter incidental do processo aHui>ado +&n- #7=%=78*( :0;;,.

    #ara CFndido 1angel Dinamarco +:00?( p.;A;,( ue trata do instituto dentro do tpico

    das Ztutelas Hurisdicionais de urgência[( a tutela antecipada representa Z+..., medidas ue

    oferecem ao suHeito( desde logo( a fruição integral ou parcial do prprio bem ou situação pela

    ual litiga +...,[.

     %esse sentido( Cassio /carpinella Bueno +:003( p.:I;, considera a tutela Hurisdicional

    antecipada como-

    +..., auela ue se verifica em todos os casos em ue a liberação da eficácia +da prpria tutela Hurisdicional( portanto, antecede( por deliberação Hudicial( o instante procedimental pr

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    ;@

    =ntecipar significa satisfa>er( total ou parcialmente( o direito afirmado pelo autor e(sendo assim( não se pode confundir medida antecipatria com antecipação dasentença. * ue se antecipa não propriamente a certificação do direito( nem aconstituição e tampouco a condenação porventura pretendidas como tuteladefinitiva. Em outras palavras- não se antecipa a eficácia Hur!dico

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    ;3

    * provimento Hudicial ue concede a tutela antecipada corresponde a uma decisão

    interlocutria( Z+..., contra a ual cab!vel o recurso de agravo de instrumento( como se dá(

    no sistema do Cdigo( relativamente a todas as liminares[ +D= /&7O=( :000( p.;45,.

    #or fim( com base nas assertivas acima feitas( podeer do uso de provas não exaurientes( essa decisão deverá ser 

    devidamente fundamentada pelo magistrado( nos termos do S ;T do art. :@4 do C#C.

    =tente defere o pedido +ou seus efeitos, dauilo ue o autor formulou na exordial.

    ;.4 B1EOE 6&/8P1&C* D= 8"8E7= =%8EC=D=

    1.,.1 A )#" 3 D4$)45 E$6)

    * instituto da tutela antecipada remonta ao Direito 1omano( ue era dotado de

    instrumentos efica>es para a tutela do direito( viabili>ando sua satisfação em caráter 

     provisrio. Citamo de probabilidade

    das alegaçGes do autor +C"%6=( &n- "/#*D&OM( :0;;,.

    os %áufel +;I3?( p.A45, conceitua interdito como Zfiguras do vel)o direito romano(ue consistiam em ordens do magistrado para a proteção da posse[. Corresponde aos

    adipiscendae possessionis +interdito para aduirir a posse,( retinendae possessionis +interdito

     para manter a posse, e os recuperandae possessionis +interdito para recuperar a posse,.

    = aplicação dos interditos ocorreu em virtude da função administrativa ue os pretores

    desempen)avam na gestão da prov!ncia de suas terras( fa>endo uso desse meio para resolver 

    uestGes possessrias +C*1/&( :003,. =travs deles( o pretor podia antecipar o Hulgamento do

     !ude&( decretando Z+..., providências imediatas de pronta restauração Hur!dica em favor doautor. Esses interditos originaram as atuais açGes possessrias[ +1*D1&R"E/( :00@( p.;4,.

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    ;I

    Em suma( o ue se buscava era tornar o processo mais clere e Jtil( bem como a

     prestação Hurisdicional mais efica>. %esse prisma( ante a morosidade da prestação

     Hurisdicional( o ordenamento Hur!dico europeu evoluiu para Z+..., conceber a tutela provisria

    tanto para conservar   como para reular  a situação Hur!dica material das partes[ +grifo do

    autor, +86E*D*1* 1.( :0;0( p.AAA,.

    osemar 7opes /antos +;III,( em alusão ao magistrio de Riuseppe 8ar>ia( lembra

    ue entre os pa!ses europeus )ouve uma evolução da idia de se utili>ar as medidas urgentes

     para antecipar os efeitos prprios do poss!vel Hulgamento de mrito.

     %o direito francês( 6umberto 8)eodoro r. +:0;0( p.AAA, aponta três modalidades de

    medidas provisrias-

    a, “mesures d' attente” +modalidade clássica de tutela cautelar,( por meio das uaisse busca resguardar a situação litigiosa do perigo de dano( mas sem avançar no rumode ualuer Hulgamento sobre o mrito +arresto( seuestro( produção antecipada de

     prova( depsito de bens( etc.,]c, “mesures provisoires qui anticipent sur le !uement”   +modalidade moderna deZtutela antecipada[,( ue produ>em resultados provisrios de satisfação imediata dodireito do litigante]d, “mesures provisoires qui anticipent sur l' e&écution”  +modalidade moderna(tambm( de Ztutela antecipada[,( ue permite ao Hui>( antes do trFnsito em Hulgado(autori>ar a provisria execução da sentença( ainda pendente de recurso( sempre ueconsiderem +C*1/&(

    :003,.

    * instituto da tutela antecipada tambm teve destaue no ordenamento Hur!dico

    italiano. De acordo com o Ministro Cláudio /antos( citado por osemar 7opes /antos +;III( p.:4,( corresponde a um privilgio dos processualistas italianos a tcnica da antecipação da

    tutela( Z+..., desde C6&*OE%D=( com as suas preocupaçGes com a efetividade da Hustiça( a

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    :0

    C=7=M=%D1E&( com referencia expressa à necessidade de `3!  ;)'4%43) !35)'46!5! )

    6$##4%$4! ;)" =$45F...( ainda ue em obra dedicada ao Estudo do provimento cautelar[.

    = morosidade da prestação Hurisdicional atravs do procedimento ordinário aliada à

    insuficiência do processo cautelar para o alcance do bem da vida pleiteado em lit!gio fe> com

    ue a doutrina italiana imputasse nova função ao dispositivo ue aborda as medidas

     provisrias.

    8ratao aos denominados

     provvedimenti d'uren%a( abrindo possibilidade para o magistrado determinar as medidas

     provisrias ue Hulgar adeuadas em face de situaçGes em ue )aHa receio fundado de ue uma

    das partes cause lesão grave9de dif!cil reparação ao direito de outra( antes do Hulgamento da

    lide.=bordando o assunto( 7ui> Ruil)erme Marinoni +:00?( p.5:

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    :;

    cognição sumária( os tribunais brasileiros passaram a utili>ar o art. @I3 do C#C para a

    concessão de medida satisfativa em sede de ação cautelar inominada +C"%6=( &n-

    "/#*D&OM( :0;;,.

    * dispositivo supra mencionado institui o poder geral de cautela( ue consiste em uma

     previsão geral de atipicidade de tutela cautelar. /egundo o magistrio de os Maria 1osa

    8es)einer +;I@?( p.?4,( tal artigo trata pode determinar as medidas provisrias ue Hulgar adeuadas( uando )ouver fundado receio de ue uma parte(antes do Hulgamento da lide( cause ao direito da outra lesão grave e de dif!cilreparação +art. @I3,( caso em ue pode autori>ar ou vedar a prática de determinadosatos( ordenar a guarda Hudicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestação de

    caução +art. @II,.

    Entretanto( malgrado o poder geral de cautela estivesse estabelecido na legislação

     brasileira( faltava previsão legal do poder geral de antecipação satisfativa( fa>endo com ue os

     Hu!>es ficassem adstritos a concessão apenas das medidas antecipatrias satisfativas previstas

    em lei. Desse modo( para a generalidade dos direitos tutelados pelos ritos comuns( não )avia

     previsão de tutela provisria satisfativa( fa>endo com ue a tutela cautelar fosse desvirtuada(

    servindo o poder geral de cautela como via para a concessão de medidas antecipatrias

    satisfativas( criando as denominadas Zcautelares satisfativas[ +D&D&E1 1.] B1=R=]

    *7&OE&1=( :00I,.

     %esse camin)o( os 1oberto dos /antos Bedaue afirmou ue-

    * poder geral de cautela( +...,( ue deveria representar mecanismo excepcional desegurança( destinado somente a garantir o resultado Jtil do processo nos casos emue não )ouvesse previsão cautelar espec!fica( passou a ser utili>ado como tcnicade sumari>ação da tutela Hurisdicional definitiva( ou seHa( de concessão da tutela finale satisfativa mediante cognição não exauriente.

    =ssim( pela via cautelar acabava

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    ::

    antecipada( bastava preenc)er os singelos reuisitos da tutela cautelar-  fumus "oni iuris

    +fumaça do bom direito, e periculum in mora +perigo da demora,.

    Em s!ntese( podeer ue )ouve uma deformação na essência da tutela cautelar.

    #or isso( dentre as reformas do Cdigo #rocessual Civil( Z+..., a inovação mais

    importante institu!da pela 7ei nT 3.I5:( de ;4.;:.;II?( foi sem dJvida a ue autori>a o Hui>(

    em caráter geral( a conceder liminar satisfativa em ualuer ação de con)ecimento[.

    +86E*D*1* 1.( :00I( p.4A:,. Entretanto( desde ue preenc)idos os reuisitos legais.

    Com a alteração da redação do dispositivo supra( o legislador estendeu a possibilidade

    do uso da tutela antecipada a todas as situaçGes suHeitas ao processo cognitivo. #ossibilitou<

    se( genericamente( Za concessão de decisGes antecipatrias de efeitos do provimento pleiteado

    +..., toda ve> ue tal medida seHa necessária para assegurar a utilidade da prestação Hurisdicional ou se mostre aconsel)ável ante o manifesto propsito protelatrio do ru[

    +BED=Y"E( &n- M=1C=8*( coord( :00?( p.@I0,.

    = esse respeito( Marcus Oin!cius 1ios Ronçalves +:0;0( p.:AIada de concessão de tutelas antecipadas em todos os processos decon)ecimento. /e antes as situaçGes em ue )avia tal possibilidade dependiam deexpressa previsão de lei *numerus clausus+ e do preenc)imento de reuisitos

    espec!ficos +v.g.( nas possessrias( esbul)o( turbação ou ameaça )á menos de anos edia] nos alimentos provisrios( prova pr 1odrigues _ambier( lávio 1enato Correia de =lmeida e Eduardo 8alamini

    +:003( p.45I, afirmam ue as alteraçGes tra>idas pela reforma de ;II? envolveram certa dose

    de risco-

    Mas era um risco ue precisava ser corrido( em prol de um processo apto a gerar resultados mais adeuados. 1eputou

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    :4

    #ortanto( )oHe a tutela antecipada regulada genericamente pelo art. :@4 do C#C(

    ra>ão pela ual não mais se Hustifica mais o emprego das ZaçGes cautelares satisfativas[.

    &ndubitável ue sua codificação representa um grande avanço no ordenamento Hur!dico pátrio(

    ve> ue se amolda perfeitamente à atual fase ue nosso processo se encontra +a fase da

    instrumentalidade,( em ue se persegue a satisfação do direito material.

    ;.? 8EM#* K #1*CE//*- Hustificativa da tutela antecipada

    = palavra processo +derivada do latim  procedere, significa seguir avante. /eu

    significado tra> !nsito consigo o tempo como elemento inafastável à atividade Hurisdicional .

    De fato( o direito exercido ao longo do tempo( seHa consolidando situaçGes fáticas( seHa

    modificando e fa>endo surgir novos direitos ou at fa>endo perecer pretensGes( por meio da

     prescrição e decadência +C=1%E&1*( ;III,.

    Entretanto( como di> Carnelutti +;I53( apud ( C=1%E&1*( ;III( p.0:,(  o tempo

    corresponde a um inimigo do processo( Z+..., contra ual o Hui> deve travar uma luta sem

    trguas[. %a mesma lin)a preceitua os 1oberto dos /antos Bedaue +:004( apud ( D&D&E1 

    1.] B1=R=] *7&OE&1=( :00I( p.?5@,- Z= grande luta do processualista moderno contra o

    tempo[.Com ra>ão( no plano processual( a entrega da tutela definitiva satisfativa dificilmente

    ocorre com a rapide> esperada( pois transcorre um longo lapso temporal entre o momento em

    ue ela solicitada e auele em ue obtida.

    #orm( mesmo o tempo ser algo inato ao processo( isso não constitui bice para ue os

    operadores do direito busuem mecanismos para abreviá

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    :?

    +..., provoca danos econmicos +imobili>ando bens e capitais,( favorece aespeculação e a insolvência( acentua a discriminação entre os ue têm a

     possibilidade de esperar e aueles ue( esperando( tudo têm a perder. "m processoue perdura por longo tempo transforma ue muitos preferem não recorrer ao

     Hudiciário( Z+..., preferindo deixar insatisfeitas as suas pretensGes e contida a sua litigiosidade(

    diante do temor de demandas Hudiciais intermináveis( ue podem consumir o tempo( as

    economias e a boa vontade dos demandantes[ +R*%L=7OE/( :0;0( p.:@0,.

     %essa lin)a de racioc!nio( os 1ogrio Cru> e 8ucci-

    * fator tempo( ue permeia a noção de processo( constitui( desde )á muito( o principal motivo da crise da ustiça( uma ve> ue a excessiva dilação temporal dascontrovrsias vulnera e& radice  o direito à tutela Hurisdicional( acabando por ocasionar uma srie de grav!ssimos inconvenientes para as partes e para os membrosda comun)ão social +C1"U E 8"CC&( apud ( M=1&%*%&( :00?( p.::,.

    * procedimento

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    :5

    elouentes( apenas ao final de um longo e cansativo camin)o ele alcançará a prestação

     Hurisdicional. Entretanto( não terá ele o bem da vida pleiteado( e sim um t!tulo executivo

     Hudicial( podendo se valer de um processo executivo +C=1%E&1*( ;III,.

    Como preleciona . E. Carreira =lvim +;II@( p.:A,( apenas ao final do processo ue

    a Hurisdição era prestada( Z+..., isto uando não )avia recurso( porue( se )ouvesse +e sempre

    )avia,( s com o trmino de todos os recursos ordinários tin)a lugar a execução( mesmo assim

     provisria( da sentença[.

    = tutela antecipada inovou( pois superou essa dicotomia processo de

    con)ecimento9processo executivo( contornando o inadeuado e lento processo tradicional.

    =ssim adu> Rediel Claudino =raJHo r. +:003( p.:3,-

    Embora seHa uma medida arriscada( ve> ue( como se disse( envolve a alteração daordem natural do processo( a tutela antecipada se Hustifica na necessidade ue oEstado tem de tornar realmente efica> o processo( o ue nem sempre poss!veluando se tem ue esperar longos anos ue ele pode demorar at ue( finalmente(seHa prolatada uma sentença e esta se torne executável( aps o seu trFnsito em

     Hulgado.

    = tcnica antecipatria uma tcnica de distribuição do nus temporal no processo(

     pois Z+..., condu> à possibilidade de uma mel)or distribuição do nus de suportar a demora na

    solução dos lit!gios[ +R*%L=7OE/( :0;0( p.:@0,( constituindo de enxergar o eu!voco de um procedimento destitu!do de uma

    tcnica de distribuição do nus do tempo do processo[ +M=1&%*%&( :00?( p.:I,.

    /obre a temática( salienta 7ui> Ruil)erme Marinoni +:00?( p.:?,-

    N preciso( portanto( ue os operadores do direito compreendam a importFncia desseinstituto e o usem de forma adeuada. %ão )á ra>ão para timide> no uso da tutela

    antecipatria( pois o remdio surgiu para eliminar uma mal ue Há está instalado. Nnecessário ue o magistrado compreenda ue não pode )aver efetividade( em muitas)ipteses( sem riscos. = tutela antecipatria permite perceber ue não s a ação +oagir( a antecipação, ue pode causar preHu!>o( mas tambm a omissão. * Hui> ue seomite tão nocivo uanto o ue Hulga mal.

    #ortanto( a antecipação dos efeitos da tutela +de caráter genrico,( agora codificada(

    tem por obHeto reali>ar urgentemente os direitos sempre ue presente os reuisitos legais para

    sua concessão( ue serão analisados detal)adamente em momento oportuno( à lu> das mais

    variadas doutrinas.

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    :A

    ;.5 8"8E7= =%8EC=D=- colisão de princ!piosQ

    * direito brasileiro se caracteri>a pela supremacia da Constituição ederal de ;I33

    +C933, ue( alm de dar unidade ao sistema Hur!dico pátrio( estabelece seus princ!pios

     basilares e Z+..., fixa as diretri>es e os limites do conteJdo da legislação ordinária[

    +U=O=/C^&( ;II@( p.53,.

    = todos aueles ue litigam em Hu!>o( a 7ei Maior garante direitos fundamentais(

    denominados genericamente de devido processo legal.

    * direito à efetividade da Hurisdição( tambm c)amado de direito de acesso à Hustiça

    ou direito à ordem Hur!dica Husta( representa o direito ue todos têm à tutela Hurisdicional do

    Estado. Corresponde à garantia ue a %orma 2pice dá ao indiv!duo para provocar a atividade

     Hurisdicional sempre ue Hulgar preciso( na defesa de seus direitos.

    Esse direito fundamental encontra

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    :@

     %ossa opinião ineu!voca- a autori>ação para a concessão de liminares e demedidas cautelares( em geral( sem a audiência da parte contrária deveria ser obHetode reexame pelo legislador( no sentido de restringir ao máximo essa práticatemerária. Di>emos( de propsito( temerária( pois sua adoção indiscriminada( pGeem risco a credibilidade do #oder udiciário( violando os direitos dauele ue(

    muitas ve>es( precisamente uem precisa ser amparado.

    #artil)a desse entendimento /rgio Bermudes +;II5( apud ( D*/ /=%8*/( :00I,(

    ue( malgrado recon)eça ue a tutela antecipada possa ser concedida liminarmente( o ru

    deve sempre ser ouvido antes( sob pena de ferir o princ!pio do contraditrio caso assim não

    seHa feito. #ara esses doutrinadores( apenas com a angulari>ação da relação Hur!dica processual

    ue poderá ser concedida a medida urgente satisfativa( inexistindo a Z+..., possi"ilidade de

    antecipação de tutela, no processo de conhecimento, antes da citação do réu  e oferecimento

    de sua defesa ou transcurso do pra>o para ela previsto[ +grifo do autor, +#=//*/( ;II5( apud (

    1&EDE( :000( p.;5@,.

    #orm( não nesse sentido extremo ue se deve tril)ar. /eria o ideal ue todos os

     princ!pios constitucionais fossem observados em sua plenitude( mas uando isso não for 

     poss!vel( deveer o uso de princ!pios exegticos a fim de superar essa colisão de

     princ!pios +86E*D*1* 1.( :0;0,.

    #ara solucionar a uestão( 8eori =lbino UavascXi +;II@( p.A:, afirma-

    * certo ue $ e isso o ue importa salientar nesse momento $ ualuer ue seHa oagente ou a via utili>ada( ! %" ; '3>"45 )35$) ;4$)45% >3;!=)35!4%( na

     busca de concordFncia prática entre eles( 6)$!( necessária e invariavelmente( =!"4=45! ;) = )= )3)>'4 ; 5$ +grifo nosso,.

    Dessa feita( o camin)o para a solução desse problema está na limitação da abrangência

    do contraditrio +M*%8E%ER1* &76*( :00@,. * devido processo legal deverá vir aps a

    concessão da medida de urgência satisfativa. Como preceitua 6umberto 8)eodoro r. +:0;0(

     p.A@0,( Zdepois de assegurado o resultado Jtil efetivo do processo( vai ue

    depois de concedida a antecipação da tutela abreando a efetividade e a segurança Hur!dica( . . Calmon de #assos-

    =ui dois valores constitucionais conflitam. * da efetividade da tutela e o docontraditrio e ampla defesa. Caso a ampla defesa ou at mesmo a citação do ruimporte certe>a da ineficácia da futura tutela( sacrifica

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    :3

    antecipada( se faria imposs!vel no futuro +#=//*/( ;IIA( apud ( 86E*D*1* 1.(:0;0( p.A@;,.

    #riori>ando a efetividade da tutela Hurisdicional em detrimento à segurança Hur!dica(

     preceitua %elson %er r. e 1osa Maria de =ndrade %er +:004( p.A?3,-

    Yuando a citação do ru puder tornar inefica> a medida( ou( tambm( uando aurgência indicar a necessidade de concessão imediata da tutela( o Hui> poderá fa>êar poderá( a reuerimento da 6!$5)( antecipar( total ou parcialmente( os efeitos da tutela

     pretendida no 6);4; 434'4!" +...,[ +grifo nosso, +&n- #7=%=78*( :0;;,.

    #ela simples leitura do dispositivo supra( percebe ue ele a parte ue postula as pretensGes

    constantes no pedido inicial. %a verdade( essa a posição adotada pela doutrina maHoritária(

     pois autores como Carlos =ugusto de =ssis +:00;( apud ( D&D&E1 1.] B1=R=] *7&OE&1=(

    :00I, defendem ue tal entendimento viola frontalmente o princ!pio da igualdade( pois

    confere ao autor um benef!cio não atribu!do ao ru sem Hustificativa ra>oável.

     %ão se pode olvidar da regra geral pelo ual todo auele ue alegar ter direito à tutela Hurisdicional será legitimado a reuerer antecipação de tutela.

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    :I

    = doutrina un!ssona no sentido de ue o ru será legitimado nas açGes dJplices( Z+...,

    uando na contestação o demandado formula pedido em seu favor +...,[ +C=1%E&1*( ;III(

     p.5;,. =lm disso( o promovido tambm poderá solicitar a antecipação dos efeitos da tutela

    uando apresentar a reconvenção( por ser considerado promovente nesse processo individual.

     %o magistrio de Misael Montenegro il)o +:00@( p.40,-

    +..., na )iptese de o ru se retirar da mera condição de demandado( oferecendocontraa dplice+...,( como as açGes possessrias +art. I:: do C#C,( a ação de prestação de contas+art. I;3 do C#C,( a ação renovatria da locação +art. @? da 7&, e as açGes de ritosumário de sumar!ssimo +S ;T do art. :@3 do C#C e art. 4; da 7ei nT I.0II9I5,.

    =ssim( uma ve> preenc)ido os reuisitos legais para a concessão do instituto em tela(

    serão legitimados a reuerêa- Z%en)um Hui> prestará a tutela

     Hurisdicional senão uando a parte ou o interessado a reuerer( nos casos e forma legais[ +&n-

    #7=%=78*( :0;;,.

    Entendido o reuerimento da parte como pressuposto para a concessão da medida

    urgente satisfativa( /rgio /a)ione adel +:00?, destaca ue o obHeto da antecipação deverá

    ser sempre igual ou menor ue o pedido formulado pelo autor na exordial +tanto da ação principal uanto da ualuer outra proposta incidentalmente,( não podendo nunca ser maior(

    mais amplo ou extenso( a fim de não configurar respeito ao momento para se conceder a tutela antecipada( o C#C foi

    omisso uanto à uestão( de forma ue magistrado deverá concedêo em grau de

     Hurisdição( entendemos ue a tutela antecipada pode ser reuerida e concedida em ualuer momento do processo( inclusive durante a fase recursal +...,[ +B=1*//*( :004( p.4;;

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    40

    = medida poderá ser reuerida logo na inicial( onde o Hui> poderá apreciáer, ue coaduna perfeitamente aos

    casos gerais. undado em abuso do direito de defesa9manifesto propsito protelatrio(

    normalmente a concessão se dará aps a contestação( mas tambm poderá ser pedida na

    exordial( caso se trate de má conduta passada do demandado +C=1%E&1*( ;III,.

    Yuando da prolação da sentença( inexiste vedação legal no ue di> respeito àconcessão da medida de urgência satisfativa nesse momento( ra>ão pela ual a Hurisprudência

     Há vem se posicionando nesse sentido. #or certo( se a tutela antecipada pode ser concedida

    com base em cognição sumária( não )á ra>ão para negá /imone Diogo Carval)o igueiredo +:00I( p.:;4,-

    Embora possa parecer redundante conceder uma tutela antecipada uando a prpriasentença Há recon)eceu a pretensão da parte( tal providencia pode se mostrar Jtil./abeir osseus efeitos. /e o magistrado( no entanto( concedera tutela antecipada no boHo dasentença( a eventual apelação será recebida apenas no efeito devolutivo(autori>ando( dessa forma( a sua execução provisria.

    Em grau de recurso( o pedido da medida deverá ser formulado ao relator. Conforme

    ensina =t)os Rusmão Carneiro +;III( p.@:,( Za urgência pode caracteri>ar ue( ao proferir a sentença(

    o Hui> de primeiro grau Há fe> a sua parte( não podendo mais inovar no processo.

    Con)ecida as controvrsias doutrinárias ue cercam o tema( por não ser esse o Fmago

    da presente monografia( bem como sua impossibilidade de discussão nesse momento( fica

    aui registrada a noção geral sobre o momento para conceder a tutela antecipada- sob pena de

    Z+..., negar a prpria efetividade tão procurada[ +/=%8*/( :00I( p.;43,( caberá ao Hui>

    conceder a medida sempre ue presente os reuisitos necessários para sua concessão.

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    CAPÍTULO 2

    TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA

    :.; 8"8E7=/ "1RE%8E/- cautelar e antecipada

    = tutela cautelar e a tutela antecipada figuram no uadro ue a doutrina denomina

    tutelas Hurisdicionais de urgência. Como ensina CFndido 1angel Dinamarco +:00?,(

    corresponde àuelas situaçGes urgentes em ue a espera pela reali>ação do complexo

    con)ecimento Hudicial( com profundo debate sobre a matria( obediência ao devido processolegal( poderia fa>er com ue os fatos evolu!ssem( consumando situaçGes ue acabariam

     preHudicando uma das partes da relação Hur!dica processual.

    = seguir( cuida ux +:00?( p.5;,-

    = necessidade de garantir a utilidade prática das tutelas antecedentes de cognição eexecução levou o legislador a conceber um tertium enus de prestação Hurisdicional(consistente num provimento servil às demais manifestaçGes Hudiciais( capa> deresguardar as condiçGes de fato e de direito para ue a Hustiça seHa prestada com

    efetividade.

    Moacr =maral /antos +:0;0( p.;I:, fa> o seguinte comentário sobre as cautelares-

    Oisam às providências urgentes e provisrias( tendentes a assegurar os efeitos deuma providência principal( em perigo por eventual demora. = decisão( no processode con)ecimento( ou a providência executria( no processo de execução( por exigirem longa srie de atos processuais( demanda tempo comumente não peueno.= aguardáação dos direitos subHetivos( bem como demais interesses

  • 8/17/2019 Hussei L.B. Moreira - TCC Tutela Antecipada

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    4:

    garantidos pela legislação( sempre ue esses estiverem na ameaça de sofrer danos iminentes e

    de dif!cil reparação.

    * conceito da tutela cautelar nos dado por 6umberto 8)eodoro r. +;I3I( p. 4A:,-

    Consistindo( pois( a ação cautelar no direito de provocar( o interessado( o rgão Hudicial a tomar providências ue conservem e assegurem os elementos do processo+pessoas( provas e bens,( eliminando a ameaça de perigo ou preHu!>o iminente eirreparável ao interesse tutelado no processo principal] vale di>er- a ação cautelar consiste no direito de assegurar ue o processo possa conseguir um resultado Jtil.

    /obre a finalidade das cautelares( #ontes de Miranda +:00:( p.;3, di>-

    * interesse de ue nasce a pretensão à tutela Hur!dica por meio de medida cautelar concerne a 6$)#)34$( !'!5)"!$( !%%)9$!$. 8rata

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    44

    di>em ue esse tipo de tutela será provisria( pois Z+..., a ualuer tempo( mesmo depois da

    sentença ue formalmente encerra o processo de prevenção( sempre poss!vel ao Hui> +...,

    rever a medida Há deferida( uer para modificá!') ; !" %)$#) ;) 9!$!354! 3 %)3; 6$ '3%)9435)3)= %%545;! ) 3)= %');4;! 6$ 5$! 9!$!354! ;) 49!" '35)K;   +grifonosso,.

    #orm( fa>

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    4?

    então( o provimento cautelar será substitu!do pela concessão da tutela definitiva á pretensão( obtida com a prolação da sentença de mrito( no processo decon)ecimento( ou a satisfação definitiva do credor( no processo de execução.

    1etornando( classifica

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    45

    satisfação definitiva. Consoante =rruda =lvim( Za tutela antecipatria provisria(mas tende a ser definitiva[ +grifo do autor,.

    #or força do disposto no S 4T do art. :@4 do C#C( a concessão da medida urgente

    satisfativa está suHeita ao regime das execuçGes provisrias( reforçando a idia de sua

     provisoriedade. 6umberto 8)eodoro r. assim resume as conseências desse regime-

    a, a medida será prontamente executada( nos prprios autos da ação decon)ecimento]

     b, a lei não a condicionou à prestação de caução( de maneira sistemática( mas ao Hui>caberá impo de cognição sumária( motivo peloual o processo deve prosseguir( respeitando as garantias fundamentais do contraditrio e

    ampla defesa( na busca de uma decisão fundada em cognição exauriente( predisposta a se

    cristali>ar pelo manto da coisa Hulgada material.

    Coaduna com esse pensamento =t)os Rusmão Carneiro +;III( p.3A,-

    = norma do S 5T apenas reforça algo inerente à =8- sua provisoriedade. /e definitivafosse a satisfação do autor( não teria sentido prosseguir no processo. ica evidente(destarte( ue a concessão de =8 não convola o processo em caso de ação de ritosumário com a reali>ação plena do direito material.

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    4A

    = tutela antecipada tambm de particulari>a pela sua precariedade( ve> ue pode ser 

    revogada ou modificada a ualuer tempo. 8rata Z+..., concedida a tutela antecipada( por decisão fundamentada( o processo prossegue

    at a sentença. = medida pode ser revogada ou modificada por decisão posterior[.

    = revogação ou modificação da tutela antecipada está prevista no S?T( art. :@4 do

    C#C( ue adu>- Z= tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a ualuer tempo(

    em decisão fundamentada[ +&n- #7=%=78*( :0;;,.

    Z= revogação implica a eliminação da medida anteriormente concedida e a

    modificação uma alteração ue pode ser uantitativa ou ualitativa[ +"K( :00?( p.A5,. #ara

    ue ambas ocorram( necessária a configuração de situaçGes novas suficientes para mudar aconvicção do Hulgador sobre os fatores ue o levaram a deferir a medida( observando sempre

    seu dever legal de fundamentação.

    = esse respeito( /rgio /a)ione adel +:00?( p.443, afirma ue uando concedida à

    antecipatria sem a oitiva da parte adversa e mediante seus reuisitos legais( o Hui> estará

    agindo apenas com base na versão unilateral do pleiteante. 7ogo( tudo Z+..., ue o ru alegar 

    em sentido contrário ou contrapuser àuela versão ou à prova apresentada pelo adversário(

    será novidade para o Hui>( autori>ando ue o magistrado não pode agir 

    e& officio( podendo a revogação9modificação se dar de dois modos- Z! mediante recurso de

    aravo]  atravs de nova decisão do maistrado sinular ( aps pedido da parte +..., para

    revogação ou modificação da decisão anterior( ou para concessão da =8 antes indeferida[

    +grifo do autor, +C=1%E&1*( ;III( p.34es

    de desmascarar auela situação ue deu enseHo à tutela antecipada( motivo pela ual estacarecerá de revogação( bem como modificação.

    7ui> 1. _ambier( lávio 1. C. de =lmeida e Eduardo 8alamini +:003( p.4A@, alertam

    ue-

    +..., os di>eres do art. :@4( S ?T( não significam permissão para ue o Hui> altere suadecisão( de acordo e em consonFncia com a variação de sua opinião( sem

     provocação +tcnica, da parte. Esse dispositivo significa apenas a permissão de ueo Hui> inverta ou modifiue a sua decisão em função das alteraçGes ue podem ter lugar no plano dos fatos +externos ou internos ao processo,( adeuando( assim( a sua

    * Cf. 7ui> ux +:00?( p.A5,( em posição contrária( afirma ue Z+..., no campo da tutela de segurança( à lu> dodever geral de segurança ue tem todo o magistrado a partir da instauração da relação processual( não se podeduvidar da necessidade de uma atuação independente da iniciativa da parte[.

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    4@

    decisão à existência e à subsistência dos pressupostos ue terão autori>ado aconcessão da medida. ora essa )iptese( a alteração da decisão da tutela antecipadas pode ocorrer uando( mediante a interposição de agravo( o Hui> exerce o Hu!>o deretratação.

    /obre a interposição de agravo( a parte contrária deverá expressar sua insatisfação(

    apresentando Hunto com sua resposta sua versão dos fatos( acompan)ada de seu acervo

     probatrio. * novo art. 5:@( inc. &&( com redação dada pela 7ei n ;;.;3@905( preceitua ue o

    relator pode converter o agravo de instrumento em agravo retido( entretanto( exceto se se

    tratar de decisão ue pode causar à parte lesão grave9de dif!cil reparação( assim como nos

    casos de inadmissão da apelação e naueles relativos aos efeitos em ue a apelação

    recebida( remetendo os autos ao Hui> da causa

    =lm disso( o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso( bem como deferir(

    em antecipação de tutela +total ou parcial,( a pretensão recursal( sempre comunicando ao Hui>

    sua decisão +art. 5:@( inc. &&&( do C#C,.

    :.;.:.: #ressupostos para sua concessão

    #ara a concessão da tutela antecipada genrica se fa> necessário o preenc)imento de

    determinados pressupostos expressamente tipificados no art. :@4 do C#C. =lm da iniciativa

    da parte( como sabido( o caput  do dispositivo supra aborda aueles reuisitos denominados de

    concorrentes( pois deverão estar sempre presentes( são eles- prova ineu!voca e

    verossimil)ança da alegação.

    =derido a esses existem os pressupostos alternativos +constantes nos incisos do

    dispositivo acima mencionado,( assim denominados porue bastará à presença de um deles

     para possibilitar a concessão tutela antecipada. 8rata

  • 8/17/2019 Hussei L.B. Moreira - TCC Tutela Antecipada

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    43

    Ernane idlis dos /antos +:00I( p.?;A, preceitua ue prova ineu!voca-

    +..., não prova preconstituida( mas a ue permite( por si s ou em conexão

    necessária com outras tambm Há existentes( pelo menos em Hu!>o provisrio( definir o fato( isto ( tê como exemplo o caso

    da escritura lavrada por notário e revestida de seus reuisitos formais ue( apesar disso( podeser impugnada em ação anulatria. Confirmando ue nen)uma prova ineu!voca( Misael

    Montenegro il)o +:00@( p.:5, adu> ue Z+..., o legislador foi infeli> no emprego da

    expressão contida no caput  do art. :@4 da 7ei de 1itos[.

    = prova ineu!voca ue a lei exige para a concessão da tutela antecipada trata de condu>ir o Hui> a um Hu!>o de probabilidade apto a antecipar o pleito

    solicitado. Consoante /imone Diogo C. igueiredo +:00I( p.:0@,( apesar de o texto legal

    utili>ar essa expressão( Z+..., o legislador não pretende a apresentação de prova `plena( uedemonstre certe>a acerca do direito alegado( e sim( tão Hulga provisoriamente baseado no ue provavelmente . Como adu> 6umberto 8)eodoro

    r. +:0;0( p.A@?,- ZN ineu!voca +..., a prova capa>( no momento processual( de autori>ar uma

    sentença de mrito favorável à parte ue invoca tutela antecipada( caso pudesse ser a causa

     Hulgada desde logo[.

    * Cf. %esse sentido( .E. Carreira =lvim +;II5( apud ( C=1%E&1*( ;III( p.:;,( para uem Z`prova ineu!vocaserá auela ue apresente alto grau de convencimento( afastada ualuer `dJvida ra>oável( ou( em outros termos(cuHa autenticidade ou veracidade seHa provável[ +grifo do autor,. #orm( ressaltaa em detrimento ao da probabilidade( como( p. ex.( Malatesta +;IIA(apud ( D*/ /=%8*/( :00I( p.?;@,( ue di>- ZConcluio de certe>a( de efeitos processuais provisrios(sobre os fatos em ue se fundamenta a pretensão( em ra>ão de inexistência de ualuer motivo de crença emsentido contrário. #rovas existentes( pois( ue tornam o fato( pelo menos provisoriamente( indene de ualuer 

    dJvida. %ão )avendo prova concludente( mas sendo fortes os motivos de crença( a verossimil)ança não deixa deexistir( mas( neste caso( o Hu!>o de máxima probabilidade +nome ue Mic)eli /pineli dá à certe>a absoluta, cedelugar à simples possibilidade( mera aparência ue pode revelar o  fumus "oni iuris( informador apenas da tutelacautelar[.

  • 8/17/2019 Hussei L.B. Moreira - TCC Tutela Antecipada

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    4I

    Yualuer tipo de prova poderá ser admitida para autori>ar o Hui> a conceder tutela

    antecipatria( e não apenas a documental( apesar desta ser a mais comum. Como 7ui>

    Ruil)erme Marinoni e /rgio Cru> =ren)art +:00?( p.:?I, preceituam-

    * interessado( ao reuerer a tutela antecipatria( pode valeradas e de laudos ou

     pareceres especialistas( ue poderão substituir( em vista da situação de urgência( a prova pericial. * interessado ainda pode reuerer seHam ouvidas( imediatamente einformalmente +vale di>er( nos dias seguintes ao reuerimento da tutela,( astestemun)as( a parte ou um terceiro( bem como pedir a imediata inspeção Hudicial(nos termos do art. ??0 do C#C.

    #ara ue seHa concedida a medida urgente satisfativa( )avendo prova ineu!voca( o

    magistrado deve se convencer da verossimil)ança da alegação. =mbos os pressupostos estãointerligados( de modo ue Z+..., de uma valoração conHunta desses conceitos ue se

    dimensiona a exigência contida no `caput para a antecipação de tutela[ +%ER1V*]

    R*"O'=] B*%D&*7&( :00I( p.?:;,.

    Oeross!mil( de acordo com =ulete +apud ( C=1%E&1*( ;III( p.:5,( o Zue parece

    verdadeiro] ue tem probabilidade de ser verdadeiro( plaus!vel] ue não se repugna à

    verdade[.

    Comentando sobre a expressão verossimil)ança tra>ida pelo C#C( ^a>uo _atanabe+:005( p.;?3, afirma ue esse vocábulo utili>ado Z+..., no sentido de 6$!4"4;!;) elevada

    de ser verdadeiro +...,[ +grifo nosso,. =ssim( a princ!pio parece )aver uma contradição

    aparente devido o emprego simultFneo dos reuisitos prova  ineu!voca e verossimil)ança da

    alegação. %a concepção de =lexandre reitas CFmara +:00I( p.??;,( tais expressGes são

    antagnicas( ve> ue prova ineu!voca auela sobre a ual não restam dJvidas( apta a

    formar no Hulgador um Hu!>o de certe>a( enuanto verossimil)ança a verdade aparente(

     provável( inapta a levar o Hui> a um Hu!>o de certe>a( em suas palavras-

    +..., ao unir esses dois conceitos radicalmente opostos( pretende a lei a formação deum conceito ue se coloue em posição intermediária entre aueles dois- a cogniçãosumária( à ual leva a formação de Hu!>os de probabilidade. *bserva da verossimil)ança da alegação( a lei processualdeixa bastante claro ue a mera verossimil)ança não suficiente para a concessãoda medida. Mais do ue isso( exige ux +;IIA( p.4?@ir a >ero a margem de erro

    ue gravita em torno da tutela imediata. Em principio( )á mesmo contraditio in terminis na utili>ação dos termos`prova ineu!voca e `verossimil)ança( na medida em ue auela condu> à certe>a. Entretanto( o legislador adaptou trabal)a com a `lgica do ra>oável( na expressão do renomadofilsofo do direito 1ecasns /ic)es[.

  • 8/17/2019 Hussei L.B. Moreira - TCC Tutela Antecipada

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    ?0

    demandante seHa provável +...,. =ssim sendo( concluiir no Hulgador um Hu!>o deverossimil)ança( de probabilidade sobre os fatos narrados por uem pleiteia a medida( capa>

    de autori>ar o deferimento da medida urgente satisfativa.

    * Hu!>o de verossimil)ança( alm de se referir às quaestiones facti( tambm deve se

    referendar Z+..., à plausibilidade da subsunção dos fatos à norma invocada( condu>indo aos

    efeitos pretendidos[ +D&D&E1 1.] B1=R=] *7&OE&1=( :00I( p.?I0,. %ão basta o Hui>

    constatar a probabilidade de ter acontecido os fatos narrados pela parte( deverá ele avaliar 

    uais as reais c)ances do demandante obter êxito.

    -..-.-.- Alternativo I: fundado receio de dano irreparável ou de dif!cil reparação

    #ressuposto constante no inc. & do art. :@4 do C#C( ue deve ser somado aos

    reuisitos acima expressos e ue muito se assemel)a ao disposto no S 4T( do art. ?A; do

    mesmo code&( ue assim preceitua- Z/endo relevante o fundamento da demanda e )avendo

     Hustificado receio de ineficácia do provimento final( l!cito ao Hui> conceder a tutela

    liminarmente ou mediante Hustificação prvia( citado o ru +..., +&n- #7=%=78*( :0;;,.

    Esse reuisito similar ao periculum in mora( reuisito para a concessão da tutela

    urgente cautelar +C\M=1=( :00I,. Contudo( em se tratando das cautelares( sua preocupação

    di> respeito à utilidade do processo principal( enuanto na tutela antecipada( a uestão

    voltada para o prprio direito material em lit!gio.

    * magistrado deverá conceder tutela antecipada uando( )avendo prova ineu!voca

    capa> de leváo de verossimil)ança( o direito material ue a parte pleiteia sofre

    um receio de dano irreparável ou de dif!cil reparação em virtude da demora processual.

    /obre as caracter!sticas desse reuisito legal( 8eori =lbino UavascXi +;II@( p.@@, assim

     preceitua-

    * risco de dano irreparável ou de dif!cil reparação e ue enseHa antecipaçãoassecuratria o risco '3'$)5 +e não )ipottico ou eventual,( !5!" +ou seHa( o uese apresenta iminente no curso do processo, e 9$!#) +vale di>er( o potencialmenteapto a fa>er perecer ou a preHudicar o direito afirmado pela parte,. /e o risco( mesmograve( não iminente( não se Hustifica a antecipação da tutela +grifo nosso,.

  • 8/17/2019 Hussei L.B. Moreira - TCC Tutela Antecipada

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    ?;

    #ercebeado pela lei

     pressupGe um temor alicerçado com bases concretas( tang!veis( tra>idas aos autos para serem

    analisados pelo magistrado caso a caso.

    Esse dano deve ser irreparável ou de dif!cil reparação. /obre o caráter irreparável(

    corresponde àuele dano de efeitos irrevers!veis( ue não podem ser remediado( enuanto de

    dif!cil reparação significa ue o dano tem poucas probabilidades de ser revertido( pois( v. .,

    Z+..., as condiçGes econmicas do ru não autori>am supor ue o dano será efetivamente

    reparado[( ou ue o dano Z+..., dificilmente poderá ser individuali>ado ou uantificado com

     precisão[ +M=1&%*%&( :00?( p.;35,.

    =lm disso( a causa desse dano deve ser ocasionada pela demora do processo( mas ue

    Z+..., não se confunde com o incomodo e a inconveniência decorrentes da marc)a normal do processo( mas de situação anmala( particular!ssima( relacionada com a parte

    especificamente[ +D*/ /=%8*/( :00I( p.?:0,.

     %esse entendimento( 6umberto 8)eodoro r. +:0;0( p.A@5,-

    *s simples inconvenientes da demora processual( alias inevitáveis dentro do sistemado contraditrio e ampla defesa( não podem( s por si( Hustificar a antecipação detutela. N indispensável a ocorrência de risco de dano anormal cuHa consumação

     possa comprometer( substancialmente( a satisfação do direito subHetivo da parte.

    = tutela antecipada tambm cab!vel uando o fundado receio de dano se motiva em

    dano ue está acontecendo ou Há foi produ>ido. %este caso( a medida urgente poderá fa>er 

    com ue o dano Z+..., cesse( apagando ou minimi>ando seus efeitos- em ação declaratria de

    inexigibilidade de dbito( v. g.( ou revisional de contrato( poderá a parte autora postular +..., a

    concessão de =8 para ue seu nome seHa expungido +..., dos cadastros de inadimplentes +...,[

    +C=1%E&1*( ;III( p.40,.

    N precisa a lição ue =t)os Rusmão Carneiro fa> à temática +;III( p.40,-

    6averá dano uando a permanência do “status quo”( enuanto se sucedem os atos processuais( seHa de molde a acarretar ao autor pre!u#%os de media ou randeintensidade +..., a direito seu( uer direito personal!ssimo +como o direito àreputação( à imagem( ao direito

  • 8/17/2019 Hussei L.B. Moreira - TCC Tutela Antecipada

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    ?:

    = medida de urgência ue se embasa no inciso em uestão se destina a assegurar o

    direito material ue está em situação de periclitFncia. #or isso( =lexandre reitas CFmara

    +:00I( p.??:

  • 8/17/2019 Hussei L.B. Moreira - TCC Tutela Antecipada

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    ?4

    Desse modo( o Hui> deve agir atento à finalidade da lei( ue garantir ue a prestação

     Hurisdicional seHa feita de forma clere( evitando embaraços ardilosos. Deverá ser enuadrado

    como ato abusivo ou protelatrio auele ue serve de obstáculo( ou compromete o bom

    andamento do processo +D&D&E1 1.] B1=R=] *7&OE&1=( :00I,.

    #arte da doutrina entende ue a tutela antecipada com base nesse inciso figura uma

    espcie de punição imposta à parte ue usa de tais meios para comprometer a marc)a

     processual. /egundo =lexandre reitas CFmara +:00I( p.??4,-

    8em o legislador( criandooável ue seHamcriados meios destinados a inibir condutas processuais protelatrias( como se tem incasu +grifo do autor,.

    Entretanto( para *v!dio Baptista da /ilva +:000, o legislador não uis atribuir um

    caráter punitivo para litigFncia temerária uando concedeu ao Hui> a possibilidade de antecipar 

    a tutela na )iptese in casu. %a visão do citado autor( uando a parte toma alguma dessasatitudes( o !ndice de verossimil)ança do direito da parte ue pleiteia a medida de urgência

    elevaa. =ssim( a conduta protelatria da parte $ ou

    o exerc!cio abusivo do direito de defesa $ reforça a conclusão de ue o demandado não dispGe

    de nen)uma contestação sria a opor ao direito do autor.

    #or abuso do direito de defesa entende a mel)or maneira de definir o abuso do direito seHa di>er

  • 8/17/2019 Hussei L.B. Moreira - TCC Tutela Antecipada

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    ??

      .( Z+..., ocultação de prova( não atendimento de diligencia( simulação de doença[

    +U=O=/C^&( ;II@( p.@@,.

    Enfim( pelo abuso do direito de defesa( visa à parte protelar indevidamente a solução

    da lide( com o intuito de continuar a beneficiar verifiue ue uma parte está abusando

    de seu direito de defesa( bem como se valendo de meios protelatrios para retardar o processo(

    deverá conceder a benesse da tutela antecipada para outra parte +&R"E&1ED*( :00I,.

    Darlan Barroso +:004, adu> ue( na prática( essa )iptese não possui muita aplicação(

     pois demanda comprovação expl!cita da máando de atos

    meramente protelatrios. =lm disso( o doutrinador em uestão tra> exemplos como as

    )ipteses do art. ;@ do C#C( a contestação sem consistência( defesa instru!da comdocumentos falsos( recursos sem fundamentação lgica e meramente protelatrios( atos ue

    atentem contra a dignidade da Hustiça( entre outros.

    De modo geral( são esses os reuisitos positivos para a concessão da tutela antecipada

    de modo genrico. 1essalta.

    :.: C="8E7=1 K =%8EC=D=

    Entendida a tutela cautelar e a tutela antecipada( passaada pelo art. S @T do art. :@4 do

    Cdigo de #rocesso Civil.

    2.2.1 S)=)"(!3!% ) ;4>)$)3!%

    N inegável a existência de pontos em comuns entre esses dois institutos( pois ambosconfiguram as tutelas de urgência. = tutela cautelar e a antecipada são medidas de apoio ao

     processo ue( de modo indireto( favorecem os litigantes. /ão tcnicas diversas( Z+..., mas

    todas tem em comum o obHetivo de neutrali>ar os efeitos malficos do decurso do tempo sobre

    os direitos[ +D&%=M=1C*( :00?( p.;A;,.

    * Cf. 7ui> Ruil)erme Marinoni +:00?( p.44:, ressalta ue não se confunde abuso do direito de defesa com

    litigFncia de máação do abuso do direito de defesa. &sso não significa( porm( ue as)ipteses do art. ;@ possam servir de guia para a compreensão da tutela antecipatria fundada em abuso dodireito de defesa[.

  • 8/17/2019 Hussei L.B. Moreira - TCC Tutela Antecipada

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    ?5

    Essa a primeira similitude entre a cautelar e antecipada( pois ambas prestigiam o

     princ!pio constitucional da efetividade processual.

    =lm disso( as medidas de urgência se assemel)am uanto à sumariedade na

    cognição. * magistrado deve se pautar por um Hu!>o de probabilidade uando for conceder 

    ualuer das duas medidas. Como o clássico ensinamento de Calamandrei +apud (

    D&%=M=1C*( :00?( p.;A:,- ZEntre fa>er bem feito e fa>er logo( em situaçGes de urgência o

     Hui> opta por fa>er logo( deixando o Hu!>o definitivo do bem ou do mal para sossegadas

    investigaçGes destinadas ao Hulgamento do mrito da causa[.

    Em suma- tanto a tutela cautelar uanto a antecipada se fundam em um Hu!>o de

     probabilidade( em uma cognição sumária( onde não se buscam provas robustas ou se fa>

    exaustivo debate sobre a matria( sendo tal postergado ao procedimento ue analisará o Hu!>ode certe>a.

    =gora( as diferenças entre as medidas urgentes.

    = distinção máxima entre as tutelas de urgência corresponde à função ue cada uma

    desempen)a. = tutela antecipada visa Z+..., prover uma tutela provisria nas )ipteses em ue(

    necessariamente( exista( de plano( uma evidente ra>oabilidade das alegaçGes autorais +..., e(

    eventualmente( exista um perigo em relação à demora da prestação cognitiva final +...,[ +grifo

    do autor, +1&EDE( :000( p.:@,. =lm de possibilidade de sua concessão uandocaracteri>ado o abuso do direito de defesa9manifesto propsito protelatrio.

    #or sua ve>( a cautelar apenas garante o resultado efica> ue virá pelo processo

     principal. Como assevera osemar 7opes /antos +;III( p.40,( seu elemento espec!fico a

     prevenção( pois seu fito Z+..., preservar o resultado Jtil do processo com a adoção provisria

    de determinadas medidas[.

    Edgard =ntnio 7ippmann r. assim preceitua-

    +..., o ponto distintivo básico entre a tutela antecipatria e cautelar inominada seria ofato de ue auela antecipa os efeitos +totais ou parciais, do pedido( logo( deve adecisão guardar estreita correlação com os efeitos decorrentes do pedido formuladona exordial. #or este aspecto revelaar( ou ainda permitir a efetividade da ulterior decisão de mrito +..., +7#M=%% 1.( apud (=M=1=7( :00;( p.;5:,

    * Cf. redie Didier r.( #aulo /. Braga e 1afael *liveira +:00I( p. ?5?,- Z%a cautelar( h0 conição e&auriente+suficiente( profunda o bastante, do seu mrito( do seu obHeto. = cognição do direito material acautelado ue sumária $ bastando ue se revele plaus!vel para o Hulgador +como exige a fumaça do bom direito,[. 1essaltao de cognição sumário da tutela cautelar tomado em face aodireito material tutelado( pois a cautelar( em si( sendo uma decisão definitiva( se embasa em Hu!>o de cogniçãoexauriente( como toda medida definitiva. * autor citado considera( ainda( ue o obHeto da ação cautelar secompGe por um pedido e uma causa de pedir( ual seHa( a fumaça do bom direito e o periculum in mora.

  • 8/17/2019 Hussei L.B. Moreira - TCC Tutela Antecipada

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    ?A

    Da! se di>er ue a antecipada possui cun)o satisfativo( enuanto a cautelar

    conservativa. /obre a satisfatividade da antecipada( merece destaue o aludido por 7ui> 1.

    _ambier( lávio 1. C. de =lmeida e Eduardo 8alamini +:003( p.4A;,-

    8rata

  • 8/17/2019 Hussei L.B. Moreira - TCC Tutela Antecipada

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    ?@

    = tutela cautelar( apesar de ter efeitos temporários( para corrente doutrinária

    minoritária possui caráter definitivo. #or sua ve>( a medida urgente satisfativa provisria

    inconteste.

    inalmente( as tutelas urgentes podem se distinguir em virtude de seus pressupostos. =

    cautelar exige dois reuisitos básicos- a, a plausibilidade do pedido + fumus "oni iuris,] b, o

    risco da demora na prestação Hurisdicional + periculum in mora,.

    Enuanto a tutela cautelar se conforma com a simples fumaça do bom direito( sem

    exigência de prova( a antecipada mais rigorosa( pois exige verossimil)ança ue se funda em

     prova ineu!voca do direito ue deverá ser satisfeito antecipadamente. %os di>eres de ^a>uo

    _atanabe- Z* Hu!>o fundado em prova ineu!voca( uma prova ue convence bastante( ue não

    apresenta dubiedade( seguramente mais intenso ue o Hu!>o assentado em simples `fumaça(ue somente permite a visuali>ação de mera sil)ueta sombreada de um direito +...,[

    +_=8=%=BE( ;IIA( apud ( D*/ /=%8*/( :00I( p.?;3,

     Como adu> os 1oberto dos /antos Bedaue-

    #rova ineu!voca de verossimil)ança implicaria( portanto( Hu!>o cognitivo mais profundo do ue auele exigido no art. @I3 para a cautelar( mas inferior à cognição plena e exauriente ue antecede a tutela definitiva. = concessão da cautelar geraldependeria apenas da verossimil)ança dos fatos alegados pelo autor( ainda ue

    inexistente prova a respeito. á para obter antecipação de tutela( necessário ue oreuerente instrua o pedido com elemento probatrio suficiente para formação doconvencimento do Hulgador +BED=Y"E( :004( apud ( D&D&E1 1.( B1=R= E*7&OE&1=( :00I( p.?I;,.

    * Hui>( ainda( pode antecipar a tutela sem ue esteHa presente o risco de dano imediato

    e irreparável +ou de dif!cil reparação,( com base apenas no inc. && do artigo :@4 do C#C.

    &nexiste situação análoga na tutela cautelar( ue sempre se suHeitará ao  periculum in mora

    +86E*D*1* 1.( :0;0,.

    #or esse motivo( 7ui> 1. _ambier( lávio 1. C. de =lmeida e Eduardo 8alamini

    +:003( p.4A;, denominam de tutela antecipada mista auela ue se fundamenta no inc. & do

    art. :@4 do C#C( pois- Zantecipa não dispGe de um termmetro ou medidor preciso. /ua análise casu!stica e dotada de alta dose de subHetivismo[. #artil)a desse entendimento Marcus Oin!cius 1ios Ronçalves+:0;0( p.:@?,( adu>indo ue Z+..., fica muito dif!cil estabelecer uma lin)a divisria entre os dois n!veis de

     plausibilidade. *u o ue se alega veross!mil e suficiente para a concessão de uma tutela de urgência( ou não[.

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    ?3

    De modo geral( essas são as semel)anças e diferenças principais entre as medidas de

    urgências existentes no Direito Brasileiro ue serão abordadas nesse trabal)o monográfico.

    eita as devidas consideraçGes( partimos para a fungibilidade entre ambas preconi>ada no S @

    do artigo :@4 do C#C.

    2.2.2 A >3944"4;!;) 6$)%)35) ; ? acautelar( poderá o Hui>( uando presentes os respectivos pressupostos( deferir amedida cautelar em caráter incidental do processo aHui>ado +&n- #7=%=78*(:0;;,.

    Desse modo( fica autori>ado ao rgão Hulgador( uma ve> formulado um pedido a t!tulo

    de tutela antecipada( mas com nature>a cautelar( deferir medida cautelar desde ue presentes

    os pressupostos legais para a concessão desse provimento.

    Malgrado o dispositivo em apreço use o termo poderá( ressalta deverá aplicar a

    fungibilidade( nada obstante a norma aparentemente possa indicar faculdade- presentes os

    reuisitos para a tutela de urgência +cautelar ou antecipatria,( cabe ao Hui> concedêa cautelar no boHo do processo de con)ecimento( como enfati>am

    redie Didier r.( #aulo /. Braga e 1afael *liveira +:00I( p.?AI,-

     %ão )á mais necessidade de instauração de um processo com obHetivo exclusivode obtenção de um provimento acautelatrio- a medida cautelar pode ser concedida no processo de con)ecimento( incidentalmente( como menciona o

    texto legal.

    /obre o tema( assim di> 7ui> Ruil)erme Marinoni +:00?( p.;5?,-

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    ?I

    Em uma interpretação literal pode ser dito ue o S@T do art. :@4 pretende somenteviabili>ar a concessão( no boHo do processo de con)ecimento( da tutela cautelar uefoi c)amada de antecipatria. /e a tutela foi bati>ada de Zantecipatria[( mas a suasubstFncia Zcautelar[( ela pode ser deferida no boHo do processo de con)ecimento(desde que ha!a dvida fundada e ra%o0vel quanto $ sua nature%a +grifo do autor,.

     %otaada em casos

    espec!ficos- uando )ouver dJvida fundada e ra>oável sobre ual tutela de urgência será

    adeuada ao caso. * ue busca se evitar o uso da fungibilidade uando o erro for grosseiro.

    Com a devida vênia ao respeitável autor( esse entendimento não deve prevalecer.

    * processo )odierno caracteri>a ue serve como instrumento para se alcançar o direitomaterial. %isso( as medidas de urgência representam Z+..., o postulado máximo do princ!pio

    da efetividade do processo[ +"K( :00?( p.5@,.

    /e o legislador construiu uma Zponte[ entre as tutelas emergenciais( com vistas a

    tornar o processo mais efetivo( não )á ra>ão para se criar pressupostos não existentes no texto

    normativo( o ue terminaria por mitigar o uso dessa nova ferramenta.

    =lm disso( a medida cautelar acabaria por esbarrar em um pressuposto dotado de alta

    carga subHetiva- o ue dJvida ra>oávelQ = resposta estaria à mercê do )umor do magistradoem cada caso concreto.

    "rge destacar entendimento esposado por acurada doutrina de ue o dispositivo em

    apreço se trata( na verdade( de um fenmeno sincrtico( e não de um caso de fungibilidade(

     pois nauele a parte formula um pedido correto na essência( mas errado na forma( enuanto

    nesta( formula defere o ue o autor pediu( e( na segunda( por transformação( o ue deveria ter 

     pedido[ +=DE7( :00?( p.4?5,.

    #ortanto( Z+..., não se trata de aplicação da funi"ilidade, pois não se pressup4e erro

    do demandante5 assim, não é necess0rio que se fala em 6dvida ra%o0vel' ou pressupostos

     semelhantes” +grifo do autor, +D&D&E1 1.] B1=R=] *7&OE&1=( :00I( p.?@;,. 

     %essa posição( mas analisando o tema sob outro prisma( preceitua =lexandre reitas

    CFmara +:00I( p.??3

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    #essoalmente( não concordo com esta opinião. Estou absolutamente convencido deue( desde a entrada em vigor do S @T do art. :@4 do C#C +...,( tornou /rgio /a)ione adel +:00?( p.4??,-

    * sincretismo processual  tradu> a tendência de combinar formulas e procedimento(de modo a possibilitar a obtenção de mais de uma tutela Hurisdicional(  simpliciter et de plano +de forma simples e de imediato,( no boHo de um mesmo processo( com oue( alm de evitar a proliferação de processos( simplifica +e )umani>a, a prestação

     Hurisdicional +grifo do autor,.

    N inegável ue( uma ve> concedido aos operadores do direito a possibilidade de se

    valer do parágrafo em apreço( está se extinguindo lentamente o processo cautelar autnomo(

    mormente no ue di> respeito ao art. 30A do C#C +ue concerne à medida cautelar 

     preparatria,( pois agora a medida pode ser reuerida no prprio processo de con)ecimento.

    :.4 8"8E7= DE "1R'%C&= E 8"8E7= D= EO&D'%C&= %* #1*E8* D* %*O* CPD&R* DE #1*CE//* C&O&7

    * anteproHeto do %ovo Cdigo de #rocesso Civil +%C#C,( elaborado por uma

    comissão de Huristas liderada pelo então Ministro do /8 7ui> ux( foi apresentado ao /enado

    +convertido no #roHeto de 7ei nT ;AA9;0, e aprovado por este no dia ;5 de de>embro de :0;0(

    estando( atualmente( em trFmite na CFmara dos Deputados( onde recebeu o no 30?A9;0( ue

    disciplina o Cdigo de #rocesso Civil.

     %o concernente às tutelas urgentes( cautelar e antecipada( o proHeto do tra>significativas mudanças( analisadas( resumidamente( a seguir.

    =col)endo o entendimento doutrinário ue une ambos os institutos pela nomenclatura

    medidas urgentes( o proHeto do %C#C $ em sua parte geral( t!tulo &K $ dispGe sobre os

    mesmos pelo nome tutela de urgência e tutela da evidência( ue podem ser reueridas antes

    ou no curso do procedimento( seHam elas de nature>a cautelar ou satisfativa +art. :AI,. /eu

    Cap!tulo & trata das disposiçGes gerais das medidas urgentes cautelares e satisfativas( alm da

    tutela da evidência( enuanto o Cap!tulo && aborda seus procedimentos.= mudança mais significativa di> respeito à eliminação do livro espec!fico do processo

    cautelar +atualmente constante no 7ivro &&& do C#C,( ue vem regulado Huntamente com a

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    5;

    tutela antecipada na parte geral. = esse respeito( preceitua =ntnio Cláudio da Costa Mac)ado

    +&n- C=18= *1E%/E( :0;0, ue se trata de uma eliminação negativa( ve> ue o 7ivro &&&

    será substitu!do Z+..., por uma disciplina difusa +em termos de procedimentos, e confusa

    uanto à regulamentação da `8utela de "rgência e 8utela da Evidência +arts. :@@ a :3@,( do

    anteproHeto[.

    * art. :@0 do proHeto do %C#C confere aos Hu!>es o ue pode ser c)amado de poder 

    geral de urgência( ve> ue l)es permite seHa deferida as medidas emergenciais de cun)o

    conservativo ou satisfativo( Z+..., segundo se conclui da inserção topográfica do dispositivo

    em referência no cap!tulo afeto às disposiçGes gerais do ue denomina tutela de urgência[

    +1EUE%DE( &n- 68 =DO*R=D*/( :0;0,.

    Mantendo relação com o S ; do art. :@4 do C#C vigente( o art. :@; do proHeto do %C#C preceitua o dever de fundamentação do Hui>. Destaue ao seu parágrafo Jnico( ue vai

    alm( cobrindo atual lacuna no ue concerne à tutela antecipada( tra>endo expressamente ue

    da decisão ue conceder ou denegar a tutela de urgência +satisfativa ou cautelar, caberá

    agravo de instrumento.

    /ão reuisitos positivos para concessão das tutelas urgentes +art. :@A,- Z+..., elementos

    ue evidenciem a plausibilidade do direito( bem como a demonstração de risco de dano

    irreparável ou de dif!cil reparação[ +&n- C\M=1=( :0;;,. #ercebe Ester Camila Romes %. 1e>ende-

    +..., entendeo de

     probabilidade distinta +precisamente inferior, à exigida para o deferimento demedida satisfativa +1EUE%DE( &n- 68 =DO*R=D*/( :0;0,.

    Entretanto( em conferência pronunciada em :A de Hun)o de :004( em Campinas( o

     professor os Carlos Barbosa Moreira Há se manifestava no sentido de ser desnecessário o

    excesso de preocupação por parte dos doutrinadores em diferenciar as medidas urgentes-

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    5:

    "m ponto merece ressalto- a preocupação( intensa em setores doutrinários( deestabelecer critrios rigorosos de distinção entre as medidas cautelares e asantecipatrias. %ão será um tanto exagerada tal preocupaçãoQ = ela h Há seobservou h permanece praticamente indiferente a doutrina italiana( pouco propensaa reputar absurda a coexistência( na mesma medida( de traços de acautelamento e de

    traços de antecipação. * fato ue nem sempre se consegue riscar com facilidade eexatidão a lin)a divisria entre os dois terrenos. E( bem pesadas as coisas( talve>nem seuer val)a a pena fa>er grandes esforços nesse sentido( sobretudo depois uea 7ei n. ;0.???( no S @T ue aditou ao art. :@4( consagrou autêntica fungibilidadeentre providências cautelares e antecipatrias( autori>ando o Hui> a conceder àuelet!tulo providência reuerida a este outro +M*1E&1=( &n- 1EO&/8= D*81&B"%=7 1ER&*%=7 D* 81=B=76* D= ;5 1ER&V*( :004, .

    =o lado das tutelas urgentes( o proHeto do %C#C tra> à tutela da evidência ( ue está

    ligada a idia de direito evidente( expressão vinculada Z+..., àuelas pretensGes dedu>idas em

     Hu!>o nas uais o direito da parte revelaa a concessão do mandamus ou o direito documentado do exeente[ +"K( ;IIA(

     p.405,.

    Entretanto( diversamente do ue ocorre no mandado de segurança( a tutela em uestão

    Z+..., não se trata de ato de autoridade apenas( mas tambm de ato de particular( isto ( não

    exclui a tutela da evidência ualuer ue seHa a pessoa Hur!dica( uer de direito pJblico( uer 

    de direito privado[ +"K( ;IIA( p.4;0,.

    =rruda =lvim assim distingue a tutela de urgência da tutela da evidência-

    Em suma( a principal diferença entre a tutela de urgência e a tutela da evidênciareside no fato de ue( em relação à tutela da evidência não )á a necessidade dedemonstrar o periculum in mora( tal como ocorre na tutela de urgência( pois se tratade situaçGes em ue a evidência do direito Há se encontra configurada nos autos.8ambm não se )á ue falar( propriamente( em fumus boni iuris( poruanto aausência de defesa consistente +C#C( art. :@4( &&, ou de controvrsia sobre o pedidoou parte dele +C#C( art. :@4( S AT,( denotam( mais ue a plausibilidade do direito $ autori>ada por cognição superficial ou sumária $( a prpria verificação de suaexistência( fundada em cognição Hudicial exauriente +=7O&M( &n- =11"D= =7O&ME 86E1EU= =7O&M =DO*C=C&= E C*%/"78*1&= "1WD&C=( :0;0,.

    Entendido ue para concessão da tutela da evidência não necessário demonstrar o

    risco de dano irreparável ou de dif!cil reparação( o art. :@3 aborda os reuisitos para sua

    concessão( a saber- a, uando ficar caracteri>ado o abuso de direito de defesa9manifesto

     propsito protelatrio do reuerido] b, uando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela

    deles mostrar

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    instru!da com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a ue o ru não

    opon)a prova ineu!voca] ou d, uando a matria for unicamente de direito e )ouver tese

    firmada em Hulgamento de casos repetitivos( em incidente de resolução de demandas

    repetitivas ou sJmula vinculante.

    #ercebe- Z&ndependerá igualmente de prvia comprovação de risco de dano a ordem liminar( sob

    cominação de multa diária( de entrega do obHeto custodiado( sempre ue o autor fundar seu

     pedido reipersecutrio em prova documental adeuada do depsito legal ou convencional[

    +&n- C\M=1=( :0;;,.Em suma( essas são as principais consideraçGes sobre as tutelas urgentes e a tutela da

    evidência( no proHeto do %C#C( ue podemos fa>er. Desse modo( retornamos nosso estudo ao

    code& em vigência.

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    CAPÍTULO ,

    A IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPADO ESEU POSICIONAMENTO NO PROJETO DO NOVOCDIGO DE PROCESSO CIVIL

    4.; #1E//"#*/8* %ER=8&O*- a reversibilidade preconi>ada no S :T do art.:@4 do C#C

    #receitua o S :o do art. :@4 do C#C ue Znão se concederá a antecipação da tutela

    uando )ouver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado[ +&n- #7=%=78*(

    :0;;,. Conforme demonstrado anteriormente( a reversibilidade uma das caracter!sticas da

    tutela antecipada( de modo ue( via de regra( para ue ocorra a concessão da