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ILMO. SR. DR ........................... DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL DE MACAÉ-RJ INQUÉRITO POLICIAL Nº ....................... ....................., sociedade com sede na Alameda do Açude, 175, CEP 27.930-400, Novo Cavaleiros, Macaé, Rio de Janeiro, inscrita no CNPJ/MF sob nº 40.330.078/0001-99, por seus advogados que esta subscrevem (doc. 01), nos autos do Inquérito Policial em referência, vem, respeitosamente, a presença de V. Sa., tomando conhecimento do Inquérito Policial instaurado, apresentar suas alegações, a respeito dos fatos, com fundamento no art. 4º, do Código de Processo Penal, consoante as seguintes razões de fato e de direito que passa a expor. I – DO CABIMENTO DAS PRESENTES ALEGAÇÕES Entende a Requerente, primeiramente, que a apresentação destas alegações, mesmo em sede de Inquérito Policial, encontra guarida no inciso LV1 do art. 5º, da Constituição Federal. Senão por isso, apesar da apuração dos fatos encontrar-se em “fase administrativa” de inquérito policial, as presentes alegações têm amparo legal, também, no inciso III, do art. 3º2, da Lei nº 9.784/1999. Bem por isso, Édis Milaré e Paulo José da Costa Júnior3 prelecionam que "A noção de ampla defesa, dentro de nosso sistema jurídico, abrange 1 “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;” 2 “Art. 3º. O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;” (destacamos) 3 Direito Penal Ambiental -Comentários à Lei 9.605/98, pág. 212.

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desde a possibilidade de apresentação de alegações finais e de interposição de recursos, assim como a produção de todas as provas em direito admitidas, passando pelo direito de acesso aos autos e extração de fotocópias, até a obrigatoriedade de motivação fática e jurídica e de divulgação oficial das decisões administrativas". Por último, neste aspecto, senão pelos fundamentos acima, pela letra “a”, do inciso XXVII, o inciso art. 5º4 da Constituição Federal, pois, sem dúvida, como será demonstrada ao longo desta manifestação, a origem deste Inquérito Policial tem seu nascedouro num abuso de direito de servidor público. II - ESCLARECIMENTOS INICIAIS A ..................... é uma pessoa jurídica de direito privado, constituída sob a égide das leis brasileiras, com sede na Alameda do Açude, 175, na Cidade de Macaé, Estado do Rio de Janeiro. Tem por sócias, empresas estrangeiras que aqui vieram com o fito de investir recursos humanos, materiais e financeiros na prospecção de petróleo e gás, em especial, na região da Bacia de Campos5. Por conta disso, desde 1996, celebra contratos com a Petrobras – Petróleo do Brasil S/A, tanto para afretamento de navios como de plataformas, ambos utilizados na prospecção, lavra e transporte de petróleo e gás. Atualmente, conta com 3 (três) navios sondas e uma plataforma (doc. 02), a saber: a) .................; b) .................; c) .................. d) ..................

4 “XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;” 5 "Nossa grandeza é resultado da união entre fornecedores de bens e serviços, empresas contratadas, empregados da Petrobras, colaboradores e a imprensa. O nosso trabalho na Bacia atingiu um nível de excelência, que só seria possível com a participação de todos. Hoje posso afirmar, sem dúvida, que nossa Bacia de Campos, assim como a Petrobras, também fará 50 anos de produção, retirando do mar, na ocasião, no mínimo um milhão e duzentos mil barris dia, que produzimos hoje". Gerente Geral da Unidade de Negócios que mais produz petróleo na Petrobras, a Bacia de Campos, Plínio Cesar de Mello (in www.macaé.com.br).

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A região conhecida pelo nome de Bacia de Campos tem cerca de 100 mil quilômetros quadrados e se estende do Espírito Santo (próximo a Vitória) até Cabo Frio, no litoral norte do Estado do Rio de Janeiro. O crescimento registrado em 29 anos de produção da Bacia de Campos permite que ela possa ser comparada a uma cidade com população em torno de 25 mil pessoas, cujos habitantes muitos dos quais se revezam em 14 dias de trabalho confinado, em dezenas de plataformas fixas ou flutuantes de grande porte, e navios adaptados (FPSO ou FSO), garantindo uma produção de mais de 1 milhão 300 mil barris e 20 milhões de metros cúbicos de gás natural por dia. A produção de petróleo da Bacia de Campos equivale à de alguns países da OPEP (Organização dos Países Exportadores de Petróleo). A Petrobras tem mais de 40 campos de petróleo na Bacia de Campos que garantem mais de 80% da produção nacional. Esses campos, batizados com nomes de peixes da costa fluminense, contêm reservas de óleo equivalente da ordem de 9,7 bilhões de barris. Eles se espalham por uma área de 115 mil quilômetros quadrados, em profundidade d'água de até 3.400 metros. Além das plataformas e navios, a complexa rede de produção e escoamento da Bacia de Campos compreende cerca de 4.100 quilômetros de dutos submarinos. Parte da produção é escoada por dutovias, desde as plataformas até o terminal de Cabiúnas, próximo de Macaé, e daí até as refinarias de Duque de Caxias (Reduc) no Rio de Janeiro e Gabriel Passos (Regap) em Minas Gerais. O restante da produção é transferida por navios para os teminais de Madre de Deus (BA), de Ilha Grande (RJ), de São Sebastião (SP), de São Francisco do Sul (SC) e Tramandaí (RS). Na superfície, é incessante o vai-e-vem de uma centena navios e de 40 vôos diários de helicópteros entre as plataformas e o continente. A Petrobras se prepara para produzir 2,2 milhão de barris em 2007, quando o Brasil alcançará a auto-suficiência, e as apostas para o futuro se concentram na Bacia de Campos, onde estão, neste momento as maiores perspectivas de descoberta de novas jazidas e as melhores oportunidades exploratórias. O Brasil é líder mundial em tecnologia offshore. Vários são os elementos que, unidos, conseguiram colocar em destaque a pesquisa em petróleo no Brasil. Um deles é o Plano Nacional de Ciência e Tecnologia de Petróleo e Gás Natural (CT-Petro), criado em 1997, que veio estimular a cadeia produtiva do setor, através dos recursos provenientes de seus royalties. O núcleo de pesquisas na área é formado pelo Centro de Pesquisas e Desenvolvimento Leopoldo A. Miguez de Mello (Cenpes) na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), Centro de Estudos em Petróleo (Cepetro) na Universidade Estadual de Campinas (Unicamp) e o Instituto Alberto Luiz Coimbra de Pós-Graduação e Pesquisa de Engenharia (Coppe) na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Esse núcleo acaba de proporcionar à Petrobras, pela segunda vez, o Prêmio da "Offshore Tecnology Conference" (OTC), por sua excelência na exploração e produção de petróleo em águas profundas. No Estado do Rio de Janeiro 60 municípios foram beneficiados com participações especiais nos royalties.

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Na Bacia de Campos emprega-se diretamente mais de 43 mil pessoas, número que triplica quando são considerados os postos de trabalho criados indiretamente. A micro-região de Macaé, onde se encontram as principais instalações industriais da Petrobras, é composta pelos municípios de Macaé, Quissamã, Conceição de Macabu, Carapebus e Rio das Ostras. Por conter em seu território uma desenvolvida infraestrutura logística relacionada com as atividades de exploração e produção de petróleo, Macaé tornou-se o coração energético do Brasil. Na região dos Lagos todos os municípios sofrem transformações na estrutura produtiva associada às atividades petrolíferas – Cabo Frio, Armação de Búzios, Arraial do Cabo, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, Saquarema e Araruma - que também recebem royalties proveniente da extração de óleo e gás na Bacia de Campos6. O município de Cabo Frio será diretamente beneficiado com a provável instalação de um aeroporto de carga voltado basicamente para as atividades de petróleo e gás7 e certamente trará benefícios para seu vizinho ao lado, Arraial do Cabo. Em Arraial do Cabo, o Porto do Forno, onde o navio da ..................... foi autuado, foi criado em 1929, e tem por principais cargas movimentadas, sal, barrilha e óleo diesel (doc. 03). Conforme constou do Ofício nº .......-DPC, datado de 03/07/2003, assinado pelo Ilmo. Vice-Almirante .........., endereçado ao Sr. Gerente Regional do IBAMA (doc. 04), “Os navios da marinha têm freqüentado a área desde o Período Imperial, não só para atracação ao Porto do Forno, como para fundeio na Enseada dos Anjos, por ser área sabidamente abrigada. Aliás, tal prática entre os navegadores remonta aos idos de 1503, quando a expedição de Américo Vespucio ali fundeou, dando origem ao futuro povoado”.

6 Informações e dados obtidos nos sites: www.clikmacae.com.br; www2.petrobras.com.br; www.anp.gov.br. 7 "Estado terá aeroporto de carga voltado para a indústria offshore. O Rio de Janeiro será o primeiro estado a contar com um aeroporto de carga voltado, basicamente, para atividades de petróleo e gás. Não se trata de um novo terminal, mas de modificações no Aeroporto Internacional de Cabo Frio, para que esse atenda o setor. As alterações estão orçadas em US$ 1 milhão e devem ser concluídas em outubro, de acordo com o Consórcio Costa do Sol, administrador do aeroporto e responsável pelas mudanças. A multinacional Panalpina, maior empresa de logística do setor offshore no Brasil, ficará a cargo da integração interpontal. O contrato, fechado após seis meses de negociação, foi anunciado ontem em encontro que reuniu executivos das principais companhias do País. Segundo Roberto Fernaine, diretor da Divisão de Óleo e Energia da Panalpina no Brasil, a partir de outubro, a empresa concentrará todas atividades de logística em Cabo Frio, fazendo do município um centro de distribuição no setor de óleo negro. Atualmente, a Panalpina atua em Sepetiba, Vitória, Macaé, Angra dos Reis, Rio de Janeiro, Arraial do Cabo, Santos e Niteroí. "Pretendemos fazer um terminal mais rápido, eficaz e seguro do que tudo que já existe no País", afirma”. Fonte: Gazeta Mercantil - Rio de Janeiro" (www.ntcnet.org.br)

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A diversidade de situações descritas está a demonstrar que não se pode, pura e simplesmente, fazer autômata a atividade fiscalizatória de apenas um órgão, em bases bastante duvidosas, sem provocar lesão a bens ou interesses difusos e tão complexos, também, a serviço do país, consoante restará demonstrado, ao largo dessas razões finais. III - DOS FATOS Em 16/08/2001 o navio sonda ....................., de propriedade da ..................... quando se dirigiu para a Bacia de Campos sofreu avarias em seu casco, ao colidir com o rebocador ............. (docs. 02). Por tal razão, foi obrigado a se dirigir para o Porto do Forno, em Arraial do Cabo, para reparos, sob pena de graves conseqüências, ou seja, afundamento. Porém, no mesmo dia 23/08/2001, às 9:05 h, o Sr. Agente Fiscal do IBAMA - Sr. .............. - notificou a ..................... para que apresentasse, no prazo de 4 (quatro) dias, laudo técnico de Bioincrustação do casco e dos tanques de lastro do navio, notificação esta de nº 186824. Na verdade, referida notificação foi entregue à ....................., sediada na rua ..............., em Arraial do Cabo, agência esta que presta serviços à ...................... Apesar da exiguidade do tempo, a Agência Marítima solicitou, em 24/08/2001, ao Instituto de Estudos do Mar Almirante Paulo Moreira – IEAPM, a elaboração dos laudos. Em 30/08/2001, o IEAPM informou à Agência Marítima que não houve possibilidade de realização dos laudos, porquanto o Comandante do navio não concordara com o desligamento das bombas de aspiração. Em 31/08/2001, evidentemente, sem que a empresa apresentasse os laudos exigidos, o Sr. Agente Fiscal do IBAMA lavrou o Auto de Infração de nº 308653. Aplicou, ainda, à ....................., a multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Além disso, expediu uma “Comunicação de Crime” solicitando que o Ministério Público tomasse as medidas cabíveis visando a instauração de inquérito policial Apresentado Recurso Administrativo, em tempo hábil, em 17/12/2001, a Ilma. Gerente Executiva Substituta do IBAMA houve por bem, acolhendo parecer jurídico do Procurador Geral do IBAMA, em negar provimento ao recurso.

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Também em tempo hábil, em 10/01/2002, a ..................... apresentou Recurso Administrativo ao Ilmo Sr. Presidente do IBAMA, cujo processo encontra-se aguardando julgamento. IV - DO AUTO DE INFRAÇÃO Os fatos descritos como infrações, conforme consignado no Auto de Infração, consistem de: "- Deixar de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental – não atendeu notificação nº 186824 Série A;" "- Obstar ou dificultar ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questão ambiental". Fundamentou, ditas supostas infrações e penalidade, na Lei nº 9.605/98, arts. 54, § 3º8, 689, 6910 e 7011 e Decreto nº 3.179/99, art. 41, § 1º, inciso VI12 combinado com art. 2º13, inciso II. Sem maiores esforços de interpretação, vê-se, claramente, que o Auto de Infração é inepto, porquanto, não mencionou a que se refere "obstar ou dificultar ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questão ambiental". Infindáveis situações podem configurar tal conduta, porém, o Auto não indicou uma só apenas. Só por isso referido Auto de Infração é nulo.

8 "Art. 54 (...) § 3º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível." 9 "Art. 68. Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental:" 10 "Art. 69. Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais:" 11 "Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente." 12 "Art. 41 (...) § 1º (...) VI - deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível." 13 "Art. 2o As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções: II - multa simples;"

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De outra banda, presume-se, pretendeu dizer o Sr. Agente Fiscal, que "deixar de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental" se refere ao fato da ..................... não ter apresentado os laudos requeridos, embora tal exigência não esteja prevista em nenhum dispositivo de lei, impondo tal obrigação. Também, no que se refere a "deixar de adotar medidas de precaução" não especificou o Auto de Infração quais medidas não foram tomadas. Conclui-se, de conseguinte, inicialmente, ser nulo de pleno de direito referido Auto de Infração, eis que inepto, consoante restará demonstrada. V - DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA DECISÃO DE 1ª

INSTÂNCIA

V-A) INÉPCIA DA NOTIFICAÇÃO Presume-se que uma das razões de o Sr. Agente Fiscal ter lavrado o Auto de Infração decorreu pelo fato do exigido na Notificação não ter sido atendido, no prazo estipulado. Com efeito, referida Notificação foi expedida para que, no prazo de 4 (quatro) dias, a ..................... apresentasse laudos de bioincrustação do casco e dos tanques de lastro. Tais exigências, segundo consta da Notificação, foram embasadas nas Leis nºs 9.605/98, 9.966/00 e 9.985/00. Primeiramente, pecou, tal Notificação, por não indicar, explícita e claramente, os dispositivos legais nos quais constam tais exigências e que obrigavam a ..................... a cumpri-las. Ora, viola o direito de defesa da ..................... se não pôde saber qual ou quais dispositivos legais a obrigavam a apresentar referidos laudos exigidos pelo Sr. Agente Fiscal do IBAMA. A bem da verdade, não indicou o dispositivo legal por uma razão singela, qual seja, não há nas leis citadas tal obrigação. Neste sentir, a exigência contida na Notificação violou o princípio de legalidade insculpido no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal pois que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Ademais, o prazo dado de 4 (quatro dias), a começar numa quinta-feira, revelou-se humanamente impossível, porquanto a .....................

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deveria procurar empresa e técnicos especializados, contratar despesas de vulto e se comprometer com terceiros em apenas um dia (sexta-feira), mesmo assim para que os trabalhos fossem realizados no sábado ou domingo. Portanto, impôs o Sr. Agente Fiscal uma obrigação, a par de ilegal, abusiva e impossível de ser cumprida, razão pela qual nula é a Notificação.

V-B) INÉPCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO Com relação à infração consistente de "obstar ou dificultar ação fiscalizadora do Poder Público", o Auto de Infração não revelou do quê ou a quê se tratava, ou seja, não indicou a conduta da ..................... a respeito do que representaria tal obstrução. Enfim, falta clareza nas descrições das condutas imputadas à ..................... e tidas, no entender do Sr. Agente Fiscal, como ações ou omissões infratoras das normas ambientais. Ora, infindáveis situações podem ser consideradas e tidas como "deixar", "obstar", "obstruir", porém, o Auto de Infração não registrou uma só sequer. Mencionou, o Sr. Agente Fiscal, as normas de direito, mas não indicou os fatos que as embasavam. Asseveram, ao comentarem o parágrafo 3º, do art. 54, Édis Milaré e Paulo José da Costa14 que "O parágrafo 3º, diretamente relacionado com o dispositivo anterior, prevê uma conduta de natureza omissiva, que se perfaz somente quando assim o exigir a autoridade competente (norma penal em branco) medidas de precaução. Trata-se de medidas preventivas, estabelecidas pela autoridade administrativa liga à área ambiental que é a autoridade competente. A conduta, como já se disse, é de natureza omissiva: deixar de adotar, isto é, não tomar medidas necessárias, que poderão evitar o dano ambiental. Não se trata de qualquer dano ambiental, mas de um dano grave (intenso, sério) ou irreversível (que não se pode fazer retornar ao estado anterior). Além de o risco de dano ambiental dever ser grave ou irreversível, a infração omissiva da autoridade descuidada só se consuma quando houver a exigência, por parte da autoridade competente. Em outras palavras: deverá existir uma ordem genérica de como proceder em certas situações, e o infrator, mesmo a conhecendo, não a executa." (destacamos)

14 Direito Penal Ambiental - Comentários à Lei 9.605/98, Millenium Editora, 2002, pág. 157.

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Na mesma linha, Luis Paulo Sirvinskas15, afirmando que “Muitos dos tipos penais são extremamente abertos como, por exemplo, o art. 54 da LA. A maioria dos tipos deve ser complementada por normas penais em branco.” Diante disso, deixou o Sr. Agente Fiscal de cumprir o art. 4º, da Instrução Normativa nº 8, de 18/09/2003, do IBAMA, porque "O auto de infração e demais documentos inerentes à infração deverão ser lavrados em impresso próprio, conforme modelos aprovados pelo IBAMA, com a descrição clara e objetiva das ações ou omissões caracterizadoras das infrações constatadas, e a indicação dos respectivos dispositivos legais e regulamentares infringidos, não devendo conter emendas ou rasuras que comprometam sua validade" (destacamos). E não se tratando de vício sanável, ex vi do parágrafo único do art. 6º16 da Instrução Normativa nº 8/03, a nulidade do Auto de Infração já deveria ter sido decretada, nos termos do art. 7º17 da Instrução normativa nº 8/03, pela Autoridade julgadora de primeira instância.

V-C) - DA FALTA DE TIPICIDADE DAS SUPOSTAS INFRAÇÕES Inicialmente, vale ressaltar, nos termos do art. 2o, da Lei 9.784, de 18/01/1999, "A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência". E a razão do dispositivo legal assim prescrever, tem origem no art. 37 da Constituição Federal, norma norteadora dos princípios pelos quais a administração pública está vinculada. É de se ver que tanto a Notificação quanto o Auto de Infração não se adequam ao disposto na Lei, comprometendo a observância de vários dos princípios ali contidos, a saber: 15 Luís Paulo Sirvinskas, Tutela Penal do Meio Ambiente, Ed. Saraiva, 3ª ed., 2004. 16 "Art. 6º (....) Parágrafo Único – Para os efeitos do estabelecido no caput deste artigo, considera-se vício sanável, aquele que a correção da autuação não implique em modificação do fato descrito no auto de infração". 17 "O Auto de Infração que apresentar vício insanável deverá ser declarado nulo pela autoridade julgadora competente, que determinará o arquivamento do processo, após o pronunciamento do órgão consultivo da Advocacia Geral da União que atua junto à respectiva unidade administrativa do IBAMA."

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- Legalidade, porque exigem o cumprimento de uma obrigação não prevista em Lei; - Finalidade, porque não indicam os fins a que se destinam os laudos exigidos; - Motivação, porque não indicam com precisão as razões das exigências feitas e as supostas infrações cometidas pela .....................; - Razoabilidade e Proporcionalidade, porque impõe uma multa exorbitante sem qualquer critério técnico e desproporcional às supostas infrações cometidas; - Segurança Jurídica, porque ao exorbitar das suas funções e competência, de forma arbitrária e autoritária, o Sr. Agente Fiscal pretende impor e exigir obrigações pela força do cargo. A bem da verdade, as condutas imputadas à ..................... e tidas como infringente das normas ambientais não têm pertinência com as infrações capituladas nos artigos 54, parágrafo 3º, 68, 69 e 70, todos da Lei nº 9.605/98. Por exemplo, reza o parágrafo 3º, do art. 54 "Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível". Não consta do Auto de Infração nenhum conduta da ..................... que desse razão a tal infração. Aliás, é de se indagar: quais seriam tais medidas de precaução não adotadas pela ..................... e citadas no Auto de Infração? Segundo Édis Milaré e Paulo José da Costa Júnior18, "Além de o risco de dano ambiental dever ser grave ou irreversível, a infração omissiva da autoridade descuidada só se consuma quando houver a exigência, por parte da autoridade competente. Em outras palavras: deverá existir uma ordem genérica de como proceder em certa situações, o infrator, mesmo a conhecendo, não a executa." Qual o risco de dano ambiental grave e irreversível indicado no Auto? Sem qualquer esforço, percebe-se que nenhuma das descrições inseridas no Auto de Infração tem relação com o parágrafo 3º, do art. 54. 18 Obra citada.

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Em outras palavras, o conteúdo do dispositivo legal supostamente infringido não trata das descrições tidas como infrações constantes do Auto de Infração19. De sua vez, o art. 70 estabelece: "Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente". É uma regra geral cujo objetivo é apenas definir o que se considera por infração ambiental. Não se trata, pois, de crime ambiental. Com referência, o art. 68 estabelece referido dispositivo: "Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental" e o art. 69 penaliza quem "Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais". Comentando referido artigo, Édis Milaré e Paulo José da Costa Júnior20 professoram: "Sujeito ativo será qualquer pessoa, física ou jurídica, que tenha o dever legal ou contratual de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental. São os funcionários de órgãos públicos, como do IBAMA e da polícia ambiental, que têm o dever legal. O dever contratual advém de contrato celebrado, entre o Poder Público e o particular (crime próprio). Ora, considerando que a ..................... não tem contrato firmado com o Poder Público que a obrigasse a cumprir qualquer obrigação neste sentido, forçoso concluir que o Sr. Agente Fiscal imputou à ..................... uma infração ou crime da qual somente ele, na condição de servidor público, poderia cometer. Referentemente ao art. 69, concernente à suposta obstrução à ação fiscalizadora do Poder Público, também, não ficou claro no Auto de Infração em que consistiu ou qual a conduta da ..................... que representou tal obstrução. Na verdade, o Sr. Agente Fiscal, por comodidade, apenas transcreveu os dispositivos legais como se fossem as condutas infratoras perpetradas pela ...................... Sendo assim, carece o Auto de Infração, de descrição das condutas pretensamente tipificadas como infrações às normas ambientais. 19 "A responsabilidade pela preservação e recomposição do meio-ambiente é objetiva, mas se exige nexo de causalidade entre a atividade do proprietário e o dano causado (Lei 6.938/81)" (REsp. 327.254-PR, Rel. Eliana Calmon). 20 Obra citada.

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De outro lado, os dispositivos legais indicados como fundamento das infrações não encontram pertinência com as supostas condutas da ...................... Ainda, neste mister, a propósito dos supostos crimes capitulados nos arts. 68 e 69, da Lei nº 9.605/98, imputados à ....................., pelo Auto de Infração, novamente, voltamos às lições de Èdis Milaré e Paulo José da Costa21, comentando os arts. 68 e 69, da Lei nº 9.605/09: "O crime é omissivo. O núcleo do tipo acha-se representado pelo verbo deixar, com o significado de abster-se da obrigação, de relevante interesse ambiental. O tipo é demasiadamente aberto, pondo em perigo o princípio da certeza do direito. Quando o interesse ambiental será relevante? O tipo não oferta qualquer critério para que se possa fazer um diagnóstico preciso. (...) Trata-se de normal legal penal em branco, que vem a ser complementada pelo dever legal ou contratual". (...) Acha-se ela representada por dois verbos: obstar, que é impedir, obstaculizar: e dificultar, que significa tornar difícil, opor empecilho, estorvo. O tipo mostra-se igualmente aberto, pondo em sério risco o princípio da certeza do direito. A conduta de obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público mostra-se por demais imprecisa e genérica, tal como vem descrita." (destacamos) Enfim, à vista do Auto de Infração, ignora por completo, a ....................., quais foram suas condutas que caracterizariam "deixar de cumprir obrigação", o que seria "relevante interesse ambiental", ou como poderia "impedir”, "obstaculizar ou dificultar" e qual teria sido a "ação do Poder Público". Afinal, mesmo sem discutir se o tipo penal previsto nos artigos 54 § 3º, 68 e 69 da Lei 9605/98 é crime de mera conduta ou de perigo, não se pode descuidar do cerne da conduta, expresso pelos verbos deixar, obstar, impedir ou dificultar. Parece indene de dúvidas que o tipo penal tem como elemento a prova da verificação da ocorrência ou não de atividade, fato ou obrigação antecedente, consistente de cumprimento de uma obrigação legal ou conduta do infrator, sem as quais, impossível admitir a ofensa a um bem (meio ambiente). Nada, absolutamente nada, está descrito no Auto de Infração no que concerne às condutas ou atos praticados pela ..................... que configuraria ou caracterizaria crime ou infração ambiental. Padece, pois, o Auto de Infração da falta de tipificação das condutas tidas como infrações cometidas por parte da ...................... E não é só; fez tabula rasa ao art. 50, da Lei 9.784/1999, no que concerne ao princípio da motivação. Equivale a dizer, carece o Auto de Infração das razões da sua lavratura.

21 obra citada, pág. 195 e 196.

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E por tal razão, a decretação de nulidade era medida que se impunha, com fundamento no art. 4º, da Instrução Normativa nº 8, de 18/02/2003, do IBAMA e art. 50 da Lei 9.784/1999.

V-D) NULIDADE DA MULTA APLICADA A par das razões até aqui mencionadas, a configurar a nulidade do Auto de Infração, acrescente-se, ainda, a capitulação da penalidade aplicada. Com efeito, o Sr. Agente Fiscal embasou a multa aplicada, na exorbitante importância de R$ 100.000,00 (cem mil reais), no art. 41, parágrafo 1º, inciso VI, combinado com o art. 2º, inciso II, do Decreto nº 3.179/99, conforme consta do Auto de Infração. O inciso II, do art. 2º trata da aplicação da pena de multa simples. De outra banda, estabelecem o inciso V, do parágrafo 1º e o parágrafo 2º, do art. 41 do referido Decreto nº 3.179/99:

"Art. 41 (...) § 1º (...) VI - deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível. § 2o As multas e demais penalidades de que trata este artigo serão aplicadas após laudo técnico elaborado pelo órgão ambiental competente, identificando a dimensão do dano decorrente da infração. (destacamos)

Patente a nulidade e exorbitância da multa aplicada. A uma, porque as supostas infrações cometidas, nada têm a ver com a conduta prevista no dispositivo legal supra referido. A duas, porque a multa aplicada, no valor fixado, não tem amparo na Lei, e foi aplicada sem qualquer critério técnico. A três, de acordo com o inciso mencionado, não consta do Auto de Infração o quê ou quais "medidas de precaução" a ..................... deixou de adotar. A quatro, também não está expresso no Auto quais "as exigências" teriam sido feitas pelo Sr. Agente Fiscal.

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A cinco, tampouco ficou explícito no Auto qual seria o risco de dano ambiental grave ou irreversível teria sido provocado pela ...................... A seis, por último e o mais grave, consiste no desrespeito por parte do Sr. Agente Fiscal para com o parágrafo segundo do art. 4122, ao aplicar uma multa exorbitante, sem laudo técnico. Considerando o art. 7223, combinado com o art. 6º24, da Lei 9.605/98, tudo indica que o Sr. Agente Fiscal, ao estipular o valor da multa, levou em consideração, apenas a situação econômica da ....................., ignorando, por completo, os incisos I e II do referido art. 6º.

V-E) - DA INCOMPETÊNCIA DO AGENTE FISCAL DO IBAMA O Sr. Agente Fiscal ao notificar a ..................... para apresentar laudos de bioincrustação do casco e dos tanques de lastro do navio, exorbitou da sua competência. Pior ainda, adentrou no navio, à revelia do Comandante e sem autorização de autoridade competente e constituída, com o propósito de fazer intimidações. Não há, em nosso ordenamento jurídico, dispositivo legal que permita ao Agente Fiscal do IBAMA fazer exigências relativas a uma embarcação, subjugada apenas à Autoridade Marítima. Com efeito, de acordo com o art. 22 da Constituição Federal, é competência privativa da União legislar, dentre outras matérias, sobre direito marítimo e regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial. Por outro lado, o inciso IV, do art. 17, da Lei Complementar nº 97, de 09/06/1999, dá à Marinha atribuições subsidiárias particulares, dentre outras,

22 "§ 2o As multas e demais penalidades de que trata este artigo serão aplicadas após laudo técnico elaborado pelo órgão ambiental competente, identificando a dimensão do dano decorrente da infração". 23 "Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:" 24 "Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará: I - a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente; II - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental; III - a situação econômica do infrator, no caso de multa."

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para "implementar e fiscalizar o cumprimento de leis e regulamentos no mar e nas águas interiores em coordenação com outros órgãos do Poder Público Executivo Federal ou Estadual, quando se fizer necessária, em razão de competências específicas". E no parágrafo único25, do art. 17, referida Lei Complementar define o Comandante da Marinha, no trato dos assuntos dispostos no art. 17, como a "Autoridade Marítima", para os fins colimados. De sua vez, a Lei nº 9.537, de 11/12/1997, conhecida como "LESTA" (Lei de Segurança do Tráfego Aquaviário), dispõe sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional. E no art. 3º, estabelece que "Cabe à autoridade marítima promover a implementação e a execução desta Lei, com o propósito de assegurar a salvaguarda da vida humana e a segurança da navegação, no mar aberto e hidrovias interiores, e a prevenção da poluição ambiental por parte de embarcações, plataformas ou suas instalações de apoio". (destacamos) Destaca-se do art. 4º, dessa Lei, as atribuições da autoridade marítima, a saber:

"Art. 4° São atribuições da autoridade marítima: I - elaborar normas para: a) habilitação e cadastro dos aquaviários e amadores; b) tráfego e permanência das embarcações nas águas sob jurisdição nacional, bem como sua entrada e saída de portos, atracadouros, fundeadouros e marinas; c) realização de inspeções navais e vistorias; d) arqueação, determinação da borda livre, lotação, identificação e classificação das embarcações; e) inscrição das embarcações e fiscalização do Registro de Propriedade; f) cerimonial e uso dos uniformes a bordo das embarcações nacionais; g) registro e certificação de helipontos das embarcações e plataformas, com vistas à homologação por parte do órgão competente; h) execução de obras, dragagens, pesquisa e lavra de minerais sob, sobre e às margens das águas sob jurisdição nacional, no que concerne ao ordenamento do espaço aquaviário e à segurança da navegação, sem prejuízo das obrigações frente aos demais órgãos competentes; i) cadastramento e funcionamento das marinas, clubes e entidades desportivas náuticas, no que diz respeito à salvaguarda da vida humana e à segurança da navegação no mar aberto e em hidrovias interiores;

25 "Art. 17 (...) Parágrafo único. Pela especificidade dessas atribuições, é da competência do Comandante da Marinha o trato dos assuntos dispostos neste artigo, ficando designado como "Autoridade Marítima", para esse fim."

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j) cadastramento de empresas de navegação, peritos e sociedades classificadoras; l) estabelecimento e funcionamento de sinais e auxílios à navegação; m) aplicação de penalidade pelo Comandante; II - regulamentar o serviço de praticagem, estabelecer as zonas de praticagem em que a utilização do serviço é obrigatória e especificar as embarcações dispensadas do serviço; III - determinar a tripulação de segurança das embarcações, assegurado às partes interessadas o direito de interpor recurso, quando discordarem da quantidade fixada; IV - determinar os equipamentos e acessórios que devam ser homologados para uso a bordo de embarcações e plataformas e estabelecer os requisitos para a homologação; V - estabelecer a dotação mínima de equipamentos e acessórios de segurança para embarcações e plataformas; VI - estabelecer os limites da navegação interior; VII - estabelecer os requisitos referentes às condições de segurança e habitabilidade e para a prevenção da poluição por parte de embarcações, plataformas ou suas instalações de apoio; VIII - definir áreas marítimas e interiores para constituir refúgios provisórios, onde as embarcações possam fundear ou varar, para execução de reparos; IX - executar a inspeção naval; X - executar vistorias, diretamente ou por intermédio de delegação a entidades especializadas". (destacamos)

Diante disso, no que concerne à segurança, entrada e saída de portos, vistorias, prevenção a poluição, cadastramento de peritos etc, a competência é exclusivamente da autoridade marítima. Na verdade, a Lei não coíbe a atuação de outros órgãos, porém, nas competências específicas desses outros órgãos, quando do exercício de suas atividades, a autoridade marítima deve ser previamente informada para prestar apoio, se necessário. Ainda, a Lei nº 8.630, de 25/02/1993, dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias e dá outras providências (LEI DOS PORTOS). Destaca-se do art. 33, a competência dos Portos, dispondo:

"Art. 33. A Administração do Porto é exercida diretamente pela União ou pela entidade concessionária do porto organizado. § 1° Compete à Administração do Porto, dentro dos limites da área do porto: I - cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos do serviço e as cláusulas do contrato de concessão; II - assegurar, ao comércio e à navegação, o gozo das vantagens decorrentes do melhoramento e aparelhamento do porto; III - pré-qualificar os operadores portuários; IV - fixar os valores e arrecadar a tarifa portuária;

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V - prestar apoio técnico e administrativo ao Conselho de Autoridade Portuária e ao órgão de gestão de mão-de-obra; VI - fiscalizar a execução ou executar as obras de construção, reforma, ampliação, melhoramento e conservação das instalações portuárias, nelas compreendida a infra-estrutura de proteção e de acesso aquaviário ao porto; VII - fiscalizar as operações portuárias, zelando para que os serviços se realizem com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente; VIII - adotar as medidas solicitadas pelas demais autoridades no porto, no âmbito das respectivas competências; IX - organizar e regulamentar a guarda portuária, a fim de prover a vigilância e segurança do porto; X - promover a remoção de embarcações ou cascos de embarcações que possam prejudicar a navegação das embarcações que acessam o porto; XI - autorizar, previamente ouvidas as demais autoridades do porto, a entrada e a saída, inclusive a atracação e desatracação, o fundeio e o tráfego de embarcação na área do porto, bem assim a movimentação de carga da referida embarcação, ressalvada a intervenção da autoridade marítima na movimentação considerada prioritária em situações de assistência e salvamento de embarcação; XII - suspender operações portuárias que prejudiquem o bom funcionamento do porto, ressalvados os aspectos de interesse da autoridade marítima responsável pela segurança do tráfego aquaviário; XIII - lavrar autos de infração e instaurar processos administrativos, aplicando as penalidades previstas em lei, ressalvados os aspectos legais de competência da União, de forma supletiva, para os fatos que serão investigados e julgados conjuntamente; XIV - desincumbir-se dos trabalhos e exercer outras atribuições que lhes forem cometidas pelo Conselho de Autoridade Portuária; XV - estabelecer o horário de funcionamento no porto, bem como as jornadas de trabalho no cais de uso público. § 2° O disposto no inciso XI do parágrafo anterior não se aplica à embarcação militar que não esteja praticando comércio. § 3° A autoridade marítima responsável pela segurança do tráfego pode intervir para assegurar ou garantir aos navios da Marinha do Brasil a prioridade para atracação no porto. § 4° Para efeito do disposto no inciso XI deste artigo, as autoridades no porto devem criar mecanismo permanente de coordenação e integração das respectivas funções, com a finalidade de agilizar a fiscalização e a liberação das pessoas, embarcações e mercadorias. § 5° Cabe à Administração do Porto, sob coordenação: I - da autoridade marítima: a) estabelecer, manter e operar o balizamento do canal de acesso e da bacia de evolução do porto; b) delimitar as áreas de fundeadouro, de fundeio para carga e descarga, de inspeção sanitária e de polícia marítima, bem assim as destinadas a plataformas e demais embarcações especiais, navios de guerra e submarinos, navios em reparo

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ou aguardando atracação e navios com cargas inflamáveis ou explosivas; c)estabelecer e divulgar o calado máximo de operação dos navios, em função dos levantamentos batimétricos efetuados sob sua responsabilidade; d) estabelecer e divulgar o porte bruto máximo e as dimensões máximas dos navios que irão trafegar, em função das limitações e características físicas do cais do porto; II - da autoridade aduaneira: a) delimitar a área de alfandegamento do porto; b) organizar e sinalizar os fluxos de mercadorias, veículos, unidades de cargas e de pessoas, na área do porto.

E nem a Lei nº 9.966, de 28/04/2000, que dispõe sobre a prevenção, o controle e a fiscalização da poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas sob jurisdição nacional, dá competência ao Agente Fiscal do IBAMA para autuar as embarcações atracadas. Com efeito, estabelece o art. 27, da supra referida Lei:

Art. 27. São responsáveis pelo cumprimento desta Lei: I – a autoridade marítima, por intermédio de suas organizações competentes, com as seguintes atribuições: a) fiscalizar navios, plataformas e suas instalações de apoio, e as cargas embarcadas, de natureza nociva ou perigosa, autuando os infratores na esfera de sua competência; b) levantar dados e informações e apurar responsabilidades sobre os incidentes com navios, plataformas e suas instalações de apoio que tenham provocado danos ambientais; c) encaminhar os dados, informações e resultados de apuração de responsabilidades ao órgão federal de meio ambiente, para avaliação dos danos ambientais e início das medidas judiciais cabíveis; d) comunicar ao órgão regulador da indústria do petróleo irregularidades encontradas durante a fiscalização de navios, plataformas e suas instalações de apoio, quando atinentes à indústria do petróleo; II – o órgão federal de meio ambiente, com as seguintes atribuições: a) realizar o controle ambiental e a fiscalização dos portos organizados, das instalações portuárias, das cargas movimentadas, de natureza nociva ou perigosa, e das plataformas e suas instalações de apoio, quanto às exigências previstas no licenciamento ambiental, autuando os infratores na esfera de sua competência;

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b) avaliar os danos ambientais causados por incidentes nos portos organizados, dutos, instalações portuárias, navios, plataformas e suas instalações de apoio; c) encaminhar à Procuradoria-Geral da República relatório circunstanciado sobre os incidentes causadores de dano ambiental para a propositura das medidas judiciais necessárias; d) comunicar ao órgão regulador da indústria do petróleo irregularidades encontradas durante a fiscalização de navios, plataformas e suas instalações de apoio, quando atinentes à indústria do petróleo;

Não consta, expressa e explicitamente, na Lei todo o poder de que se investiu o Sr. Agente Fiscal para exigir laudos e adentrar no navio para fiscalizar. Aliás, está claro nesta Lei que a fiscalização de navios e plataformas é atribuição da autoridade marítima.26 Em suma, toda a atividade portuária, compreendendo o fundeio de navios, embarcações e plataformas, incluindo vistorias e fiscalizações a serem feitas nos navios, embarcações e plataformas estão afetos à autoridade marítima e seus órgãos delegados. Com evidência, em se tratando de exercício de atividades específicas, tais como, por exemplo, as atribuídas à Polícia Federal e Secretaria da Receita Federal, seus agentes podem adentrar nas embarcações se houver suspeita ou denúncia de crimes ou contrabando. Todavia, em relação a outros órgãos, tais como o IBAMA, ANVISA, ANP, ANS etc. dependem da colaboração da autoridade marítima, no caso, da Diretoria de Portos e Costas e Capitanias dos Portos, para exercer as atividades que lhes são específicas. E tanto assim é que, o art. 70, da Lei nº 9.605, de 12/02/1998, em seu parágrafo único, estabelece que "São autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos do Ministério da Marinha". Apesar de se tratar de diploma legal anterior à Lei nº 9.966/00, pretendeu o legislador, ao se referir especificamente aos agentes das Capitanias dos Portos, estabelecer um limite à atuação dos demais agentes integrantes do SISNAMA, ou na melhor das hipóteses, impor uma atuação conjunta de ambos os agentes (SISNAMA e Capitanias dos Portos).

26 "Um dos principais diplomas legais voltado para a questão ambiental no transporte marítimo é a Lei nº 9.966, de 28 de abril de 2000, que dispõe sobre a prevenção, o controle e a fiscalização da poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas sob jurisdição nacional e dá outras providências." (Silvio Leandro R. Varella, artigo citado)

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Se assim não for, trata-se de dispositivo revogado por Lei posterior, no caso a Lei nº 9.966/00. E além disso, mencionou funcionários "designados para as atividades de fiscalização", donde se pressupõe agentes especializados. E a razão é simples, pois, para atuar na área portuária ou adentrar em qualquer embarcação atracada ou fundeada, os agentes do SISNAMA devem e podem contar com a colaboração dessa autoridade marítima, representada pelos agentes das Capitanias dos Portos e/ou DPC. Cumpre, ainda destacar, neste propósito, o Decreto nº 83.540/1979 que regulamenta a aplicação da Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluição por Óleo, de 1969. Em seu art. 8º define muito bem as atribuições e competências dos órgãos envolvidos, quando se trata de danos causados por poluição por óleo.27 Da mesma forma, a Lei nº 5.357/6728 (revogada) dava à Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, a competência para fiscalização dos navios e portos. E nem se confunda e tampouco se admita a analogia, com a permissão dada pelo parágrafo 3º29, do art. 21, do Decreto 99.274/1990 - estabelecimento não é o mesmo que navio ou plataforma. Em resumo, em se tratando de atividades marítimas ou em águas jurisdicionadas brasileiras, a competência é exclusiva da autoridade marítima. Igualmente, com relação aos navios e plataformas, não há que se confundir competência para dar "licença ambiental" com "fiscalização ambiental". 27 "Art 8º A ação preventiva ou corretiva iniciar-se-á imediatamente após o conhecimento do incidente. § 1º. Qualquer incidente deverá ser comunicado imediatamente à Capitania dos Portos da área, ou órgão a ela subordinado, por quem tomar conhecimento de fato que possa resultar ou tenha resultado em poluição por óleo. § 2º. A Capitania dos Portos, recebida a comunicação de que trata o parágrafo anterior, deverá participar o incidente, com urgência, à SEMA e aos órgãos estaduais de controle do meio ambiente da área atingida. § 3º. A DPC apurará os fatos relativos ao incidente, coligirá as provas necessárias, e encaminhará, à SEMA, a documentação resultante da investigação efetuada." 28 "Art 2º A fiscalização desta Lei fica a cargo da Diretoria de Portos e Costas do Ministério da Marinha, em estreita cooperação com os diversos órgãos federais ou estaduais interessados". 29 "§ 3º O proprietário de estabelecimento ou o seu preposto responsável permitirá, sob a pena da lei, o ingresso da fiscalização no local das atividades potencialmente poluidoras para a inspeção de todas as suas áreas."

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A primeira, realmente, compete aos órgãos do Sistema Nacional do Meio Ambiente, por força da Lei nº 6.938/1981, e Resoluções CONAMA 01/86 e 237/97, mesmo assim, de forma supletiva, ex vi do art. 1030. A segunda, a autoridade marítima. Nesta senda, faz eco as afirmações postas no ofício nº 1134/2003-DPC (AN/FA/09/T), de 17/09/2003 (doc. 05), assinado pelo Vice-Almirante Sr. Napoleão Bonaparte Gomes, Diretor da Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, ao Sr. Orlando Monteiro Espínola da Cunha, Procurador da República. Como bem assinalou, “Teria o agente da Marinha o conhecimento técnico necessário para, por exemplo, adentrar um barco de pesca, reconhecer uma espécie de peixe, saber se aquele peixe é uma espécie protegida ou se está no período de defeso? Para entrar numa fábrica e pedir para ver a documentação do controle de resíduos e aplicar uma multa de R$ 1.000.000,00, caso entendesse que assim deveria proceder? Para buscar e autuar caçadores de animais silvestres em nossos Parques Nacionais? Se assim procedesse a Marinha, estaria sujeita a críticas da comunidade e da mídia, estas acertadas. No entanto, é exatamente isso que vêm fazendo os funcionários do RESEXMAR AC, quando abordam navios e plataformas na Enseada do Forno ou quando estabelecem locais de fundeio para plataformas”. Conveniente transcrever parte de artigo da lavra de Sílvio Leandro Rabello Varella, técnico do Ministério dos Transportes, in www.transportes.gov.br, intitulado "Anexo II – Nota sobre Marinha Mercante e Meio Ambiente".

"A navegação é considerada uma das indústrias mais internacionais do mundo, e também uma das mais perigosas. É mundialmente reconhecido que a melhor maneira para aumentar a segurança à navegação e ao meio ambiente marinho se dá através de regulamentações e tratados internacionais a serem seguidos por todas as nações marítimas. A Marinha do Brasil (Comando da Marinha) é a instituição responsável pela regulamentação e controle dos transportes aquaviários, nos aspectos relacionados com a segurança da navegação e a proteção ao meio ambiente marinho e atua como representante do governo brasileiro nos fóruns internacionais que tratam desses assuntos.

30 “Art. 10 - A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis.” (destacamos)

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Dentro da estrutura da Marinha, cabe à Diretoria de Portos e Costas - DPC, o acompanhamento e a fiscalização das embarcações no que diz respeito à segurança e à proteção ao meio ambiente em águas jurisdicionais brasileiras, bem como à capacitação dos marítimos e composição das tripulações. No caso do transporte marítimo do petróleo, além da autoridade marítima, atuam outros órgãos ligados ao meio ambiente e ao controle da indústria de petróleo no país. A Agência Nacional do Petróleo (ANP) é o órgão responsável pela regulamentação, contratação e fiscalização das atividades econômicas da indústria do petróleo. O Ministério do Meio Ambiente é acionado quando ocorrem incidentes que ocasionem risco potencial, dano ao meio ambiente ou à saúde humana. Outros órgãos governamentais estão também envolvidos no processo do transporte marítimo, tais com Ministério dos Transportes, Polícia Federal, Agência Nacional de Vigilância Sanitária, Receita Federal, cada um dentro de suas atribuições competentes. Com o propósito de adotar normas e procedimentos eficazes voltados para obter segurança marítima e proteção ao meio ambiente marinho no âmbito internacional, foi criado, pela ONU, em 1958, um organismo internacional, denominado Organização Marítima Internacional - IMO." (destacamos)

Diante disso, não dispunha o Sr. Agente Fiscal do IBAMA de competência, nem para notificar a ..................... para apresentação de laudos e tampouco para adentrar no navio para realizar qualquer atividade fiscalizatória. Obtida a permissão de entrada (Parte de Entrada) no porto, da Diretoria de Portos e Costas, autorização de saída (Passe de Saída), bem assim a Declaração Geral, únicos documentos exigidos pela autoridade marítima, cumpriu a ..................... sua obrigação legal (doc. 06). De mais a mais, em relação ao meio ambiente, a única exigência, para entrada, permanência e saída da Resexmar AC é o pagamento das taxas previstas na Portaria nº 62/2000 do IBAMA. Equivale a dizer, pagas tais taxas, qualquer embarcação tem o direito de permanecer na reserva, muito embora a legitimidade de sua criação, segundo o Ilustre Vice-Almirante da Marinha, é duvidosa31.

V-F) - DO ABUSO DE PODER DO AGENTE FISCAL DO IBAMA

31 "O processo de criação e ampliação das unidades de conservação deve ser precedido da regulamentação da lei, de estudos técnicos e de consulta pública". (REsp. 24.184-5)

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O Direito Administrativo pode-se dizer, cuida, em boa parte, de dois temas em torno dos quais há sempre dois opostos: a autoridade da Administração Pública e a liberdade individual. De um lado, o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos; de outro, a Administração tem por incumbência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar coletivo e ela o faz usando de seu poder de polícia. "Poder de polícia é a atividade administrativa que tem por objeto limitar e condicionar o exercício de direitos fundamentais, compatibilizando-os com interesses públicos legalmente definidos, com o fim de permitir uma convivência ordeira e valiosa" (Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo. Editora Forense, 11ª edição, Rio de Janeiro, 1999). "Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado." (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 21ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 115, 1996). “Poder de Polícia é a faculdade, inerente à Administração Pública, mais rigorosamente, ao Poder Público, que estes detém, pelo só fato de assim se constituírem, para restringir e disciplinar as atividades, o uso e gozo de bens e de direitos, bem como as liberdades dos administrados, em benefício da coletividade” (Toshio Mukai, Direito Administrativo Sistematizado, Saraiva, 1999, p. 89). Do conceito dado pela doutrina, extrai-se que, a legitimidade do poder de polícia, está subordinada às seguintes condições: a) atuação do órgão nos limites de sua competência; b) atuação nos limites da lei; c) atuação com observância do devido processo legal, ou seja, assegurado o contraditório e a ampla defesa, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição; d) manifestação através de atos vinculados ou discricionários, estes, porém, dentro do âmbito de liberdade que a lei conceder ao administrador, ou seja, sem abuso ou desvio de poder. Como professorou Hely Lopes Meirelles (obra citada), “o discricionarismo da Administração não vai ao ponto da arbitrariedade, capricho, má-fé, ou imoralidade administrativa. Daí a justa advertência de Hauriou de que “a Administração deve agir sempre de boa-fé, porque isto faz parte da sua moralidade”. No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello32, “é preciso que a Administração se comporte com extrema cautela nunca se servindo de meios mais enérgicos que os necessários à obtenção do resultado pretendido pela lei, sob pena de vício jurídico que acarretará responsabilidade da Administração. Importa que haja

32 Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, p. 682

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proporcionalidade entre a medida adotada e a finalidade legal a ser atingida”. E mais: “Toda coação que exceda ao estritamente necessário à obtenção do efeito jurídico licitamente desejado pelo Poder Público é injurídica. Este eventual excesso pode se apresentar de dois modos: a) a intensidade da medida é maior que a necessária para a compulsão do obrigado; b) a extensão da medida é maior que a necessária para a obtenção dos resultados licitamente perseguíeis”. Neste contexto, inquestionavelmente, obrou o Sr. Agente Fiscal do IBAMA de Arraial do Cabo com abuso de poder. A começar pelo prazo de apenas de 4 (quatro) dias, dados para apresentação dos laudos, prazo este contado da data de emissão da Notificação (23/08/2001). Ora, considerando que o dia 23/08/2001 foi quinta-feira, a rigor, a ..................... só teria a sexta-feira para providenciar referidos laudos, providência esta humanamente impossível. Em que pese a ..................... ter tentado providenciar referidos laudos, no dia imediato (24/08/2001), tal intento não foi levado ao cabo, porquanto o Comandante do navio, temendo pela segurança da embarcação, dos seus tripulantes e demais pessoas a bordo, recusou-se a desligar as bombas de sucção d`água. Ponha-se em destaque, que o Comandante assegurou aos mergulhadores, designados para a coleta das amostras, a oportunidade de coletá-las em outra parte do casco do navio, onde as bombas de sucção não tinham nenhuma influência e não poriam em risco a segurança dos mergulhadores. Afinal, dada a extensão da embarcação, as amostras poderiam ser colhidas em local bem distante das bombas de sucção. A propósito da atuação do Comandante do navio, cuja autoridade o Sr. Agente Fiscal pretendeu por em cheque, vale a pena esclarecer alguns pontos essenciais. É do conhecimento geral que o Comandante de um navio, a exemplo dos de aeronave, representa a autoridade máxima enquanto a bordo de suas embarcações. Essa posição de superioridade dos Comandantes vem desde os primórdios da navegação, sendo integrada aos usos e costumes. Bem por isso, que o nosso Código Comercial, desde 1850, dedica capítulo inteiro sobre as atribuições e responsabilidades dos Capitães ou Mestres de Navio (arts. 496 a 537). Também, a Lei nº 9.537, de 11/12/1997, dispondo sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional, define, a figura do Comandante, no inciso IV, do art. 1º, verbis:

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"IV - Comandante (também denominado Mestre, Arrais ou Patrão) - tripulante responsável pela operação e manutenção de embarcação, em condições de segurança, extensivas à carga, aos tripulantes e às demais pessoas a bordo;"

Nos arts 8º e seguintes trata das atribuições e responsabilidades do Comandante, verbis:

"Art. 8º Compete ao Comandante: I - cumprir e fazer cumprir a bordo, a legislação, as normas e os regulamentos, bem como os atos e as resoluções internacionais ratificados pelo Brasil; II - cumprir e fazer cumprir a bordo, os procedimentos estabelecidos para a salvaguarda da vida humana, para a preservação do meio ambiente e para a segurança da navegação, da própria embarcação e da carga; III - manter a disciplina a bordo; IV - proceder: a) à lavratura, em viagem, de termos de nascimento e óbito ocorridos a bordo, nos termos da legislação específica; b) ao inventário e à arrecadação dos bens das pessoas que falecerem a bordo, entregando-os à autoridade competente, nos termos da legislação específica; c) à realização de casamentos e aprovação de testamentos in extremis, nos termos da legislação específica; V - comunicar à autoridade marítima: a) qualquer alteração dos sinais náuticos de auxílio à navegação e qualquer obstáculo ou estorvo à navegação que encontrar; b) acidentes e fatos da navegação ocorridos com sua embarcação; c) infração desta Lei ou das normas e dos regulamentos dela decorrentes, cometida por outra embarcação. Parágrafo único. O descumprimento das disposições contidas neste artigo sujeita o Comandante, nos termos do art. 22 desta Lei, às penalidades de multa ou suspensão do certificado de habilitação, que podem ser cumulativas. Art. 9° Todas as pessoas a bordo estão sujeitas à autoridade do Comandante. Art. 10. O Comandante, no exercício de suas funções e para garantia da segurança das pessoas, da embarcação e da carga transportada, pode: I - impor sanções disciplinares previstas na legislação pertinente; II - ordenar o desembarque de qualquer pessoa; III - ordenar a detenção de pessoa em camarote ou alojamento, se necessário com algemas, quando

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imprescindível para a manutenção da integridade física de terceiros, da embarcação ou da carga; IV - determinar o alijamento de carga. Art. 11. O Comandante, no caso de impedimento, é substituído por outro tripulante, segundo a precedência hierárquica, estabelecida pela autoridade marítima, dos cargos e funções a bordo das embarcações."

Destaque-se, o inciso II, do art. 8º, e os arts. 9º e 10 acima transcritos, por si só suficientes a afastar qualquer pretensão dos Agentes Fiscais quanto à interferência em suas responsabilidades. E o atual Código Civil, nos arts. 1.888 trata da validade do testamento feito a bordo, na presença do Comandante. De outra banda, não há na legislação ambiental, nenhum dispositivo que autorize o Agente Fiscal ambiental a adentrar em embarcações, principalmente de grande calado, e tampouco submeta a autoridade do Comandante às exigências, notadamente envolvendo a segurança de navios e de terceiros. Concluindo, neste aspecto, a decisão de desligar ou não as bombas de sucção competia única e exclusivamente ao Comandante que, na oportunidade, temendo pela segurança do navio, mesmo porque estava em reparos, com soldadores trabalhando nos consertos, com potencial elevado de risco de incêndio, caso desligasse referidos equipamentos. Nestas circunstâncias, não há que se falar em obstrução ou dificultar a ação fiscalizadora de quem quer que seja, pois havia bens muito superiores a proteger, quais sejam, vidas humanas, do que meros caprichos de um Agente Fiscal que nem competência tinha para exigir laudos ou colher amostras. E nem se diga que a conduta do Comandante, recusando-se a desligar as bombas de sucção, constitui crime contra o meio ambiente, por obstruir a ação fiscal. Primeiro, porque se houve "obstrução", esta ocorreu em relação aos técnicos do IEPAM, ou seja, à própria ....................., não ao Sr. Agente Fiscal. Segundo, nos termos da legislação em vigor, usou o Comandante das prerrogativas do seu cargo, isto é, agiu em estrito cumprimento do dever legal. E consoante art. 2333 do Código Penal, não há crime quando o agente pratica o ato nestas condições. 33 "Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito."

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Contudo os abusos perpetrados não pararam por aí. Assim é que em 10/05/2002, o Gerente da Resex AC, divulgou um "folheto" contendo exigências para entrada e fundeio de navios, plataformas e similares dentro da Resexmar de Arraial do Cabo (doc. 07). Trata-se de documento apócrifo, sem qualquer embasamento legal, totalmente ao arrepio da Lei e do bom senso. Invade, deliberada e despropositadamente, a competência para legislar sobre uma matéria, exclusiva da Marinha Brasileira. Não satisfeito, a mesma gerência editou o Ofício nº 016/01 (doc. 08), usurpando a competência do Poder Legislativo, da Marinha Brasileira, e de outros órgãos Federais, inclusive da DPC, do CONAMA e do IBAMA. Os dispositivos legais nos quais se baseia, não lhe dão competência para baixar normas, apesar de não se saber se referido "Ofício" se trata de uma correspondência enviada à Capitania dos Portos de Cabo Frio, ou um misto de "resolução". E com uma agravante, dá atribuição a um órgão, o IEAPM (Instituto de Estudos do Mar Almirante Paulo Moreira), vinculado ao Ministério da Marinha. Equivale a dizer, invade até a competência administrativa de um Ministro de Estado. No mesmo sentido, o Ofício Circular nº 001/03, de 24/06/2003 (doc. 09), pelo qual são perpetradas todas as estripulias legislativas possíveis e imagináveis. Por conta disso tudo, os Agentes Fiscais lotados em Arraial do Cabo passaram a autuar indiscriminadamente todas as embarcações que para lá se dirigiam, por questiúnculas e despropositadas. E nesta sandice, autuaram os navios ....................., objeto do presente processo administrativo, e a plataforma .........., objeto do processo administrativo nº ............., ambos da ....................., além de outras embarcações de outras empresas. Também, por conta destas arbitrariedades, pelo ofício nº ..........-DPC (AN/FA/09/T), de 17/09/2003 (doc. 10), o Ilmo. Vice-Almirante Sr. ........., Diretor da Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, comunicou o Sr. ............., Procurador da República, o que vinha ocorrendo. Trata-se, sem dúvida, de documento bem elaborado, fundamentado em Leis, tratando da Reserva Extrativista de Arraial do Cabo (Resexmar AC) e da competência para legislar sobre fiscalização, vistoria, entrada e saída de navios e demais embarcações em portos brasileiros.

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Dentre outras assertivas, argumenta, a Ilma. Autoridade Marítima que “Quando um Agente do RESEXMAR Arraial do Cabo adentra uma Plataforma de Petróleo para fazer uma “inspeção” na plataforma, ele está na realidade, usurpando competência, no que lhe for próprio. Por outro lado, realizar uma tarefa para a qual não possui preparo técnico-profissional necessário sujeita o agente a toda sorte de pilhérias, contestações e outros, de parte dos tripulantes dessas plataformas, contribuindo para transmitir uma péssima imagem de nosso País”. Referido documento vem corroborar o abuso de poder perpetrado pelos Agentes Fiscais lotados em Arraial do Cabo. Ainda, em missiva endereçada ao Exmo. Sr. Presidente da República, datada de 02/10/2003, o Presidente da AREMAC (Associação da Reserva Extrativista Marinha de Arraial do Cabo) faz referência à atuação abusiva dos Agentes Fiscais (doc. 11). Por fim, vale citar, a notícia veiculada em jornal de grande circulação, em 07 e 10/10/2003, informando que o próprio Gerente Executivo do IBAMA do Rio de Janeiro teria sido autuado, multado e acusado de crime ambiental, por Agentes Fiscais do IBAMA de Arraial do Cabo (doc. 12). Eis aí evidenciado, neste aspecto, o desrespeito ao princípio da legalidade. Bem pontifica Celso Antonio Bandeira de Mello34 que "o princípio de legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, está radicado especificamente nos arts. 5º, II, 37 e 84, IV, da Constituição Federal. Estes dispositivos atribuem ao princípio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus grilhões. É, aliás, o que convém a um país, de tão acentuada tradição autocrática, despótica, na qual o Poder Executivo, abertamente ou através de expedientes pueris – cuja pretensa juridicidade não iludiria sequer um principiante – viola de modo sistemático direitos e liberdades públicas e tripudia à vontade sobre repartição de poderes. Logo, a Administração não poderá impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coactar a liberdade dos administrados, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar".

V-G) - DA MANIFESTAÇÃO DO AGENTE FISCAL DO IBAMA Instado a se manifestar sobre a defesa apresentada pela ....................., ao Auto de Infração, boa parte da sua manifestação, dedica-se o Sr. Agente Fiscal, apenas à questão do desligamento das bombas de sucção.

34 Apud Édis Milaré e Paulo José da Costa Júnior, Direito Penal Ambiental, Comentários à Lei nº 9.605/98, Millenium Editora, 2002.

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Ora, tais bombas, bem como os motivos do seu desligamento ou não, não constituem objeto das infrações. Ainda que assim fosse, o problema de desligamento de ditas bombas diz respeito apenas ao Comandante do navio, autoridade maior no comando de todas as operações e atividades ligadas a sua embarcação. Não só por isso, há que se levar em consideração que o navio ..................... estava em reparos, com homens trabalhando em seu interior, com materiais inflamáveis e equipamentos elétricos (soldadores). Desta feita, o desligamento das bombas de sucção punham em altíssimo risco a segurança, não só da embarcação, como dos seus tripulantes e demais prestadores de serviços que se encontravam a bordo. A propósito, os arts 8º a 1135, da Lei 9.537/97 dispõe sobre a segurança do tráfico aquaviário, tratam da competência e atribuições deferidas aos Comandantes das embarcações, quando em águas jurisdicionais brasileiras.

35 “Art. 8º Compete ao Comandante: I - cumprir e fazer cumprir a bordo, a legislação, as normas e os regulamentos, bem como os atos e as resoluções internacionais ratificados pelo Brasil; II - cumprir e fazer cumprir a bordo, os procedimentos estabelecidos para a salvaguarda da vida humana, para a preservação do meio ambiente e para a segurança da navegação, da própria embarcação e da carga; III - manter a disciplina a bordo; IV - proceder: a) à lavratura, em viagem, de termos de nascimento e óbito ocorridos a bordo, nos termos da legislação específica; b) ao inventário e à arrecadação dos bens das pessoas que falecerem a bordo, entregando-os à autoridade competente, nos termos da legislação específica; c) à realização de casamentos e aprovação de testamentos in extremis, nos termos da legislação específica; V - comunicar à autoridade marítima: a) qualquer alteração dos sinais náuticos de auxílio à navegação e qualquer obstáculo ou estorvo à navegação que encontrar; b) acidentes e fatos da navegação ocorridos com sua embarcação; c) infração desta Lei ou das normas e dos regulamentos dela decorrentes, cometida por outra embarcação. Parágrafo único. O descumprimento das disposições contidas neste artigo sujeita o Comandante, nos termos do art. 22 desta Lei, às penalidades de multa ou suspensão do certificado de habilitação, que podem ser cumulativas.” “Art. 9° Todas as pessoas a bordo estão sujeitas à autoridade do Comandante.” “Art. 10. O Comandante, no exercício de suas funções e para garantia da segurança das pessoas, da embarcação e da carga transportada, pode: I - impor sanções disciplinares previstas na legislação pertinente; II - ordenar o desembarque de qualquer pessoa; III - ordenar a detenção de pessoa em camarote ou alojamento, se necessário com algemas, quando imprescindível para a manutenção da integridade física de terceiros, da embarcação ou da carga;

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De conformidade com tais dispositivos legais, o Comandante é a autoridade responsável pela segurança da embarcação e da sua tripulação. Portanto, todas as decisões por ele tomadas devem ser respeitadas. Ainda, em sua manifestação, ao rebater a inexistência de tipificação das infrações, o Sr. Agente Fiscal é tão evasivo quanto o Auto de Infração. Ou seja, não esclarece absolutamente nada. Cumpre destacar, no seu depoimento feito no Inquérito Policial, na Delegacia da Polícia Federal em Macaé, o Sr. Agente Fiscal faltou com a verdade, sobre os fatos ocorridos. Primeiramente, não é correta sua afirmação de que o "navio ingressou ilegalmente na Resexmar AC, sem autorização do IBAMA". Não existe Lei que proíba o navio de atracar no Porto de Arraial do Cabo. Ademais, conforme documentos juntados, o navio foi autorizado a atracar pela Capitania dos Portos, órgão autorizado e competente para tanto, não se cogitando, pois, de "ilegalidade". Segundo, não foi ao Comandante do navio que o Sr. Agente solicitou os laudos, mas, sim à Agência Marítima, conforme Notificação expedida. Portanto, não há que se falar em desobediência por parte do Comandante. Terceiro, estivesse o Porto do Forno situado em área de reserva marinha, certamente, tal circunstância teria constado de Carta Náutica e o Comandante do navio saberia da proibição de lá atracar. Ao Comandante é dado ao conhecimento de Cartas Náuticas, Avisos aos Navegantes etc., e não a simples resoluções, ofícios, panfletos etc., diga-se, ilegais, baixados por simples Agente Fiscal. Quanto à apresentação de laudos ao IBAMA, sua afirmação é improcedente porque lhe falta competência e amparo legal para tanto. A respeito do desligamento das bombas, também não é correta sua afirmação, pois o Comandante argumentou, na oportunidade, que a coleta de amostras poderia ser feita em outra parte do casco, onde não havia interferência das bombas de sucção. Também não é pertinente sua afirmação de que "o documento da Marinha acostado à fl. 47, ratifica as informações". Referido documento apenas faz

IV - determinar o alijamento de carga.” “Art. 11. O Comandante, no caso de impedimento, é substituído por outro tripulante, segundo a precedência hierárquica, estabelecida pela autoridade marítima, dos cargos e funções a bordo das embarcações.”

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referência ao não-desligamento das bombas, por ordem do Comandante. Não trata das demais afirmações do Sr. Agente Fiscal. Importante frisar que a Chefe do Depto. de Oceanografia, do IEAPM, não contestou a decisão do Comandante em não desligar as bombas. De fundamental importância observar que, a recusa do Comandante em desligar as bombas de sucção, não representou desacato, desobediência ou obstrução da ação fiscalizadora do Sr. Agente Fiscal, porque quem solicitou a presença dos técnicos da IEPAM, para colheita das amostras no casco do navio, foi a ....................., por intermédio da Agência Marítima. Desta feita, se houve "obstrução" ou "dificuldade", por parte do Comandante do navio, foi à própria ..................... e não ao Sr. Agente Fiscal ou a sua ação fiscalizadora. As ponderações feitas pelo Sr. Agente Fiscal, em sua manifestação, a respeito do fato de o navio ter tido o casco raspado e a existência de organismos incrustados, padecem qualquer parâmetro científico, razão pela qual não merecem qualquer consideração. Ora, se o casco do navio foi raspado, hidrojateado com areia, pintado com tinta especial, no ano de 2000 e desde então não saiu de águas brasileiras, conclui-se que não foi o navio ..................... que trouxe os organismos alienígenas para as águas brasileiras, ou seja, os organismos já existiam ou foram trazidos por outras embarcações que atuam na Bacia de Campos. A ..................... é vítima, não autora.

V-H) NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA E não só o Auto de Infração é nulo, mas, também, a decisão de primeira instância que o manteve. Referida decisão, parece incontestável, deixou de indicar os fundamentos sobre os quais entendeu manter o Auto de Infração, desrespeitando o parágrafo primeiro, do art. 1236 da Instrução Normativa nº 8/03 e art. 5037, da 36 "Art. 12. A autoridade administrativa competente deverá julgar o auto de infração, no prazo de trinta dias, contados da data da sua lavratura, apresentada ou não a defesa ou a impugnação, mediante parecer prévio do órgão consultivo da Advocacia Geral da União que atua junto à respectiva unidade administrativa do IBAMA. § 1º A decisão de que trata este artigo consistirá na homologação do auto de infração, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, notificando-se o autuado sobre o seu resultado." (destacamos) 37 "Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

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Lei nº 9.784/1999, no que concerne ao princípio da motivação e menção dos fatos e fundamentos jurídicos. Via de conseqüência, induvidosamente, nula a Notificação, nulo o Auto de Infração, nula a decisão, nulo é, de pleno direito, todo o processo administrativo. Nossos Tribunais não discrepam neste sentido.

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS RELATIVAS A DESCRIÇÃO CIRCUNSTANCIADA DA AÇÃO OU OMISSÃO REPUTADA ILÍCITA. NULIDADE RECONHECIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1 - É DE SER MANTIDA A SENTENÇA QUE VENHA A ANULAR AUTO DE INFRAÇÃO, O QUAL NÃO DESCREVE, DE MANEIRA CIRCUNSTANCIADA, QUAL A AÇÃO OU OMISSÃO QUE RESULTOU NA CONFIGURAÇÃO DO ILÍCITO ADMINISTRATIVO. 2 - REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (TRF, 3ª Região, APELAÇÃO CÍVEL, Processo: 96030091928, QUARTA TURMA, 12/06/1996, Relator: JUIZ SOUZA PIRES). ---------- x --------------- "AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. São nulos os autos de infração que não possuem descrição clara da infração cometida, por não cumprirem os requisitos do ART-114 do Regulamento do Custeio da Seguridade Social. ( DEC-612, de 21.07.92 ).” (TRF 4ª Região, APELAÇÃO CÍVEL, Processo: 9704148488, SEGUNDA TURMA, 18/03/1999, Relator: JUIZ VILSON DARÓS). ---------- x --------------- "ADMINISTRATIVO. SUNAB. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO APONTADO DISPOSITIVO LEGAL INFRINGIDO QUE NÃO SE COMPATIBILIZA COM A INFRAÇÃO DITA COMO COMETIDA.

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito."

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1. - A DECISÃO ADMINISTRATIVA REFERENTE A AUTO DE INFRAÇÃO DEVE APRECIAR, DE MODO LARGO, SE O ILÍCITO APONTADO PELA FISCALIZAÇÃO COMO TENDO SIDO COMETIDO SE ENQUADRA, DE MODO PRECISO, COM O DISPOSITIVO LEGAL ACOIMADO DE VIOLADO. 2. - O FATO DE O COMERCIANTE EXPOR MERCADORIA SEM A DATA DA FABRICAÇÃO E SEM A VALIDADE DO DIA PARA CONSUMO, NÃO OBSTANTE REPRESENTAR DESCUMPRIMENTO A NORMA REGULAMENTADORA DO ASSUNTO, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO ATO QUE VISE A DIFICULTAR ATO DE INTERVENÇÃO DA SUNAB OU CRIAR EMBARAÇOS PARA A APLICAÇÃO DAS PORTARIAS EXPEDIDAS. 3. - HÁ QUE SE VERIFICAR A EXTENSÃO TOTAL DO ATO COMETIDO, A FIM DE SE CONSTATAR SE O MESMO FOI PRATICADO COM INTENÇÃO DOLOSA DE BURLAR A REGULAMENTAÇÃO ESPECIFICA QUE CONTROLA A SUA EXECUÇÃO. 4. - O DEVIDO PROCESSO LEGAL NÃO AGASALHA DECISÃO ADMINISTRATIVA FUNDADA EM DETERMINADO DISPOSITIVO LEGAL QUE REGULA FATO DIFERENTE DO APONTADO NO AUTO DE INFRAÇÃO. 5. - NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO QUE SE RECONHECE. 6. - APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS.” (“TRF, 5ª Região, APELAÇÃO CÍVEL, Processo: 9305218148, 23/11/1993, Relator: JUIZ JOSE DELGADO)

VI - DA IMPOSSIBILIDADE DO DANO AMBIENTAL CAUSADO PELA ..................... Em que pese todas as argumentações até aqui expendidas, contudo, algumas considerações de suma importância devem ser frisadas, porquanto afastam, inquestionavelmente, qualquer responsabilidade da ..................... com relação a suposto dano ambiental. Resumidamente, tais circunstâncias consistem em: a) O navio ....................., objeto da autuação, teve seu casco raspado, hidrojateado com areia e pintado, em 25/03/2000, isto é, há um (1) ano e seis meses, da data da autuação (31/08/2001), conforme documentos anexos (doc. 04 e 05); b) Referido navio está em águas brasileiras desde 1997, isto é, há mais de seis (6) anos, quando começou a prestar serviços para a Petrobras, conforme documentos anexos (doc. 06); c) Das 35 espécies de organismos encontrados no casco do navio da ....................., todas são oriundas da Bacia de Campos, conforme consignado no laudo; d) Há inúmeros navios e plataformas operando na Bacia de Campos, de diversas outras empresas e procedências, tornando impossível identificar qual ou quais deles trouxeram para as águas brasileiras os organismos exóticos ou alienígenas;

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e) A maioria dessas embarcações, quando têm problemas técnicos ou operacionais, se dirigem à Arraial do Cabo para eventuais reparos ou consertos, por se tratar de porto mais próximo da Bacia de Campos e águas abrigadas; f) Há em Arraial do Cabo unidade da Marinha Brasileira, cujos navios também lá se aportam ou fundeiam, não podendo ser descartada a hipótese destas embarcações também contribuírem para existência de organismos exóticos ou alienígenas; g) Não mencionou o laudo de bioincrustação qual ou quais os danos causados ou passíveis de serem (perigo) causados ao meio ambiente pela única espécie de organismo alienígena encontrada no casco do navio da .....................; h) Nem todas as espécies alienígenas ou organismos exóticos, causam danos ao meio ambiente. Com efeito, cumpre ressaltar que em Março de 2000 o casco do navio ..................... foi raspado, hidrojateado com areia e pintado com tinta especial, conforme provam os documentos anexos (doc. 13). E considerando que no período entre a raspagem e a autuação, referido navio permaneceu em águas brasileiras, é impossível que os organismos de outras regiões, principalmente aquele desconhecido das costas brasileiras, tenham sido trazidos pelo navio ...................... É por demais evidente que referidos organismos se incrustaram no casco do navio da ....................., provenientes de outras embarcações, em atividades na Bacia de Campos. Portanto, repetindo, a ..................... é vítima, não autora. Elucidativos Acórdãos dos Tribunais pátrios neste sentido.

"RESP 11074; SP; Relator: Ministro HÉLIO MOSIMANN; Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento: 06/09/1993; Data da Publicação/Fonte: DJ 11.10.1993 p. 21302; Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE. PRELIMINARES REJEITADAS NO SANEADOR. PROSSEGUIMENTO DO FEITO COM A REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. NECESSIDADE DA PERÍCIA. PARA RESSARCIMENTO DE EVENTUAIS DANOS CAUSADOS PELO LANÇAMENTO DE POLUENTES NA ATMOSFERA E NOS RIOS, NÃO SE DECIDINDO AINDA SOBRE O MÉRITO DO PEDIDO, DEVE O PROCESSO TER SEU CURSO NORMAL. A REGRA DO ARTIGO 1518 DO CÓDIGO CIVIL DETERMINA A SOLIDARIEDADE NA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL E, NÃO HAVENDO DEFINIÇÃO SOBRE A PROPORÇÃO COM QUE CADA UM CONTRIBUIU, TORNA-SE IMPRESCINDÍVEL A PROVA TÉCNICA, QUE

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SERVIRÁ TAMBÉM PARA ESTABELECER O NEXO CAUSAL ENTRE AS ATIVIDADES INDUSTRIAIS E OS DANOS, COMO PARA SE CONHECER A REAL EXTENSÃO DOS PREJUÍZOS. ----------- x ----------- "Acórdão: Apelação Cível; Processo no 2002.001.06133; Relator: Desembargador Gustavo Adolpho Kuhl Leite; Julgamento: 14.08.02 - Segunda Câmara Cível; Ementa: Responsabilidade civil. Dano ambiental. Princípio da concausa. O ponto nodal reside em se detectar qual foi a causa determinante para o alegado desaparecimento do pescado e de mariscos na região da Baía de Sepetiba. É do conhecimento público o problema da poluição da Baía de Sepetiba, que vem de longa data, devido ao vazamento de esgotos e de dejetos industriais de diversas empresas. O problema não decorre de um fato simples, isolado, ao contrário, origina-se de uma sucessão de situações que concorrem para aquele fim, não podendo a ré responder pelos prejuízos se foi apenas o agente da última condição e se esta não contribuiu eficientemente para o dano ambiental. Resultado: Desprovimento. "

Nesta mesma linha, ao tratar do caráter de ordem pública de que goza a proteção do meio ambiente e disso a solidariedade passiva pela reparação do dano, Carlos Roberto Gonçalves38 arremata postulando: "o que significa dizer que, por exemplo, em um distrito industrial onde seja impossível individualizar-se o responsável pelo dano ambiental, todos, serão solidariamente responsáveis." É o caso da Bacia de Campos. Há inúmeras embarcações e plataformas em atividades na região da Bacia de Campos e, muitas delas, quando têm algum problema técnico ou até mesmo por questões operacionais, se dirigem ao porto de Arraial de Cabo, para reparos. Sendo assim, não só à ..................... pode ser imputada a responsabilidade pela disseminação de organismos exóticos ou alienígenas. Por outro lado, se se trata de organismo desconhecido em águas brasileiras, não se sabe se é ofensivo ou não ao meio ambiente ou de quais outros organismos ou animais, existentes na região seria o predador natural, dados técnicos de suma importância e que não constaram do laudo. O fato é que, na falta de indicação dos possíveis danos, mormente provocados por um organismo desconhecido, não se pode presumir se tais danos, real e efetivamente aconteceriam. Afinal, possíveis danos é uma coisa, danos concretos é outra. O laudo "presume" que os organismos encontrados no navio ..................... se desenvolveram nos "últimos dois anos", ou seja, entre a última raspagem (Março de 2000) e a data da coleta das amostras (Julho de 2002).

38 Obra citada.

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Só que a autuação levada a cabo, objeto do presente Inquérito, ocorreu em Agosto de 2001, isto é, nove meses antes da coleta das amostras. Sendo assim, não deve ser descartada a hipótese de, quando da autuação (Agosto de 2001), o casco do navio da ..................... não tivesse nenhum organismo incrustado em seu casco. Em outras palavras, o laudo apresentado é um documento dissociado do Auto de Infração, e consiste numa prova apresentada pela ..................... e por isso não poderia ser usada contra ela, num Inquérito Policial, cuja origem é o Auto de Infração. Além disso, significa admitir, a absurda hipótese de o Sr. Agente Fiscal ter autuado a ..................... para uma futura infração ambiental. Aliás, contando com a possibilidade de não existisse nenhum ou apenas alguns dos organismos detectados, entre a autuação (Agosto de 2001) e o laudo (Julho de 2002), comprova a exorbitância da multa aplicada de R$ 100.000,00. Os ilustres técnicos subscritores do laudo recomendaram que "Todos os navios/plataformas oriundas da Bacia de Campos, RJ, devem raspar seus cascos/pilares antes de se aproximarem da região costeira, visto que a Bacia de Campos é foco de inúmeras espécies exóticas;". Também, afirmaram que "Como forma de evitar futura introdução destes organismos pelo navio sonda ".....................", sugerimos que o mesmo raspe e/ou pinte o seu casco antes de voltar a operar em regiões costeiras do Brasil". Ora, considerando que o navio ..................... teve seu casco raspado, hidrojateado e pintado em Março de 2000, a sugestão feita significa que, no máximo, a cada dois anos, todos os navios e plataformas em atividades na Bacia de Campos devam ser raspados ou pintados. Data venia, sem propósitos técnicos tais recomendações. Por primeiro, certamente a Petrobras terá que dobrar o número de navios e plataformas atualmente em atividades na Bacia de Campos, de sorte a permitir o rodízio para raspagens e pinturas, o que implicará num custo financeiro incalculável. Por segundo, salvo melhor juízo, este círculo vicioso entre os navios e plataformas não resolverá a eliminação das espécies exóticas. Por terceiro, senão financeiramente, mas, tecnicamente é inviável a docagem a cada dois anos de navios e plataformas para raspagens e pinturas dos seus cascos e pilares, considerando apenas seus custos de manutenção. Ainda em referência, o organismo desconhecido em águas brasileiras, apontado pelo laudo, trata-se do "Ophiocoma aucigranulata". Mas, pecou o laudo pela falta de indicação das conseqüências (vantagens ou desvantagens) da introdução deste organismo em águas brasileiras.

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O "Ophiocoma spiny", por exemplo, segundo consta do site www.bahamaswildlife.com trata-se de uma espécie de estrela do mar, inofensiva e muito frágil. Já o "Ophiocoma wendtii", segundo consta do site www.drashirleydecampos.com.br, pesquisadores dos Laboratórios Bell em Nova Jersey "ao estudar as fileiras de minúsculos cristais que cobrem o corpo de uma espécie de ofiúro, um parente das estrelas e dos ouriços-do-mar, descobriram maravilhados que ao invés de funcionar como uma armadura protetora, os cristais são na verdade pequenos olhinhos. Dezenas de milhares deles. (...) Ao invés de ser uma camuflagem, as microlentes são um sofisticado sistema sensor luminoso, que ajuda o ofiúro a se locomover em movimentos serpenteantes pela água, evitando assim seus predadores. Têm qualidades ópticas muito superiores a qualquer microlente produzida com a tecnologia atual. A pesquisadora Bell Labs acredita que o estudo do ofiúro pode levar à invenção de sistemas ópticos para transmitir trilhões de bits de informação através de fibras ópticas de maneira muito mais eficiente. As lentes do Ophiocoma podem acabar acelerando a navegação na Internet. Já imaginou isso". A conclusão a que se chega é que não basta detectar se se trata de organismo alienígena ou espécie exótica, mas, sobretudo, quando envolve uma autuação fiscal impondo uma multa de R$ 100.000,00, apontar suas possíveis conseqüências ao meio ambiente. É louvável a preocupação dos Srs. Agentes Fiscais com a preservação do meio ambiente, mas, dada a complexidade das atividades envolvendo a prospecção de petróleo na Bacia de Campos, onde inúmeros navios e plataformas estão em atividades, torna-se impraticável e impossível detectar qual ou quais dessas embarcações contribuíram ou contribuem para os supostos danos causados, razão por si só a isentar a ..................... de tais danos, neste caso específico. Resulta patente que o direito ao meio ambiente, conforme previsto no mencionado art. 225, caput, da Constituição Federal, vai além das fronteiras dos Estados-Membros da Federação e dos Municípios, para caracterizar o interesse da União Federal, circunstância essa que firma a competência da Justiça Federal para processar e julgar a ação penal envolvendo questões ambientais e áreas ou bens de interesse da União. Entretanto, a questão, assim posta, ganha outra dimensão, que não desconsidera a competência comum para a fiscalização ou a concorrente para legislar, mas reconhece na atuação institucional de autarquia federal a inequívoca demonstração de interesse federal e de preservação do serviço prestado à União. De mais a mais, a preocupação com o meio ambiente, envolvendo a navegação marítima é assunto tratado pela ONU e várias outras entidades, notadamente a Organização Marítima Internacional (IMO) razão pela qual diversas convenções e tratados internacionais foram e são realizados de modo a se chegar a um denominador comum, destacando-se a Convenção MARPOL 73/78, (Convenção

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Internacional para a Prevenção da Poluição por Navios, 1973, alterada pelo Protocolo de 1978 relativo àquela Convenção).39 Um esforço considerável tem sido aplicado no gerenciamento da água de lastro, e várias pesquisas tecnológicas para o tratamento dessa água têm sido realizadas. A troca da água de lastro em alto mar, realizada criteriosamente bem conduzida, vem sendo defendida pela Petrobras junto à IMO e tem sido apontada e reconhecida internacionalmente como uma forma adequada e disponível para reduzir o risco da transferência de espécies exóticas entre os portos. Este novo método proposto pela Petrobras para troca de água de lastro já é reconhecido pela IMO e foi validado no MEPC (Comitê de Segurança da Navegação da IMO). Bem por isso, autuações isoladas e arbitrárias, sem fundamento ou desamparadas por estudos técnicos, tendem a conturbar as complexas atividades das empresas vinculadas a exploração de petróleo, com incalculáveis prejuízos ao país. VII - DA EXCLUSÃO DA ILICITUDE Segundo consta da "Comunicação de Crime" firmado pelo Sr. Agente Fiscal, a ..................... é acusada de crime ambiental capitulado nos artigos 68, 69 e 70, da Lei nº 9.605/98. O ofício da d. procuradoria do IBAMA e a Portaria do ilustre Sr. Delegado de Polícia fundamentam o pedido de abertura do Inquérito Policial nos artigos 68 e 69, da Lei nº 9.605/98. O art. 70 não trata de nenhuma figura penal, mas, sim, apenas das infrações administrativas, portanto, descabida a comunicação do Sr. Agente Fiscal, quanto a tal dispositivo legal. De sua vez, quanto ao art. 68, segundo constou do Auto de Infração, a conduta da qual a ..................... foi acusada, diz respeito a não entrega de laudo de bioincrustação do casco do navio.

39 "A fim de prevenir acidentes e minimizar suas conseqüências, uma série de medidas foram e vêm sendo criadas pela IMO. As questões de segurança e ambientais relativas à marinha mercante no Brasil têm seguido as convenções e resoluções internacionais da IMO e de legislação brasileira específica para a matéria. Para tratar dos assuntos em tramitação naquela Agência, formular as posições das delegações brasileiras e propor medidas que devam ser implementadas no país, principalmente no que concerne à segurança marítima e à prevenção da poluição do meio ambiente marinho, foi criada, em 1999, a Comissão Coordenadora dos Assuntos da IMO - CCA/IMO, que é coordenada pela Marinha do Brasil." (Silvio Leandro R. Varella, artigo citado)

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Ocorre que, não há dispositivo legal, em nosso ordenamento jurídico, facultando ao IBAMA exigir da empresa laudo técnico, de qualquer natureza, de qualquer embarcação, para atracar em qualquer porto. Tanto assim é que, na Notificação entregue à Agência Marítima, não constou, expressa e claramente, o dispositivo legal que obrigava a empresa entregar tal laudo. Já com relação ao art. 69, não indicou o Sr. Agente Fiscal qual foi a conduta (ação ou omissão) que configurou "obstrução" ou "dificuldade" à ação fiscalizadora daquele servidor público. Entretanto, admitindo-se, por hipótese, que o Sr. Agente Fiscal enquadrou a empresa no art. 69, por entender que, quando o Comandante do navio não quis desligar as bombas de sucção, obstruiu ele sua ação fiscalizadora, também, sem fundamento fático e legal, tal pretensão. Repetindo, se eventual resistência ocorreu por parte do Comandante, foi contra a própria ....................., empresa que contratou o IEPAM para elaboração do laudo, não contra o Sr. Agente Fiscal, pois este servidor nem mesmo presente à coleta de amostras estava e tampouco poderia ter qualquer interferência na coleta das amostras. O fato é que, conforme já exaustivamente mencionado, o Comandante do navio se recusou a desligar as bombas de sucção porque tal procedimento punha em sérios riscos a embarcação, sua tripulação e todas as pessoas que lá estavam trabalhando nos reparos. E repisando, embasado nos argumentos e fundamentos já declinados, o Comandante, na condição de responsável direto da embarcação, houve por bem preservar a segurança do navio e das pessoas a bordo. E sendo ele (Comandante) o responsável pela embarcação, agiu assim no estrito cumprimento do dever legal e no exercício regular de direito. De conseguinte, excluída está a ilicitude de sua conduta, nos termos do inciso III, do art. 2340 do Código Penal. VIII - DO ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO Repisando, o navio teve seu casco raspado e pintado em março de 2000, portanto, acreditava, piamente, seu Comandante, que não havia qualquer

40 "Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito".

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organismo incrustado, ainda mais de outra região, até porque, conforme provado, a embarcação está em águas brasileiras desde 1996. Sendo assim, era impossível ao Comandante supor que sua embarcação poderia causar qualquer dano ou mesmo perigo de dano ao meio ambiente, principalmente, em águas brasileiras. Demais disso, o navio havia sofrido sério abalroamento e necessitava de reparos urgentes, motivo pelo qual, não resta dúvida, o Comandante, até por responsabilidade funcional, deveria procurar um porto seguro para realizar os reparos, dirigindo-se ao porto mais próximo, no caso o Porto do Forno, em Arraial do Cabo. E a rigor, nem lhe ocorreu que o Porto do Forno estivesse situado em área de reserva marítima, pois referido porto, onde atracou, trata-se de porto amplamente utilizado por vários outros navios, inclusive da Marinha Brasileira. E a bem da verdade, o Comandante ignorava a criação da Resexmar AC (Reserva Extrativista de Arraial do Cabo), porquanto referida reserva foi criada por um singelo Decreto Federal (sem número) de 1997, e, segundo o Vice-Almirante da Marinha, Diretor da Diretoria de Portos e Costas foi instituída ao arrepio da Lei. E justificável tal entendimento, pois, referida reserva marinha não consta da Carta Náutica 1503, e nem de outras normas, regras, mapas e orientações da Marinha, principalmente de “Avisos aos Navegantes”. Por conseguinte, para qualquer Comandante, de qualquer navio que navega pela região da Bacia de Campos, na falta de indicação de referida reserva em Cartas Náuticas e Avisos aos Navegantes, até prova em contrário, ela não existe. Diante disso, o Comandante não praticou qualquer delito ou infração, porquanto tinha total desconhecimento de que sua conduta pudesse configurar crime, mormente de natureza ambiental. Trata-se, pois, de "erro escusável, inevitável ou invencível", erro este, nas palavras de Damásio Evangelista de Jesus, “É o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica incriminadora ou a presença de requisitos da norma permissiva.”41 Via de conseqüência, tem inteira aplicação ao presente caso, o art. 21 e parágrafo único do Código Penal.

"Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de

41 Damásio E. de Jesus; Direito Penal – Parte Geral. Vol. 1. 25ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

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pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência."

IX - DA INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE

A Lei da Política Nacional de Meio Ambiente (Lei nº 6938/81) dispõe em seu art. 14º, §1º, que “sem obstar a aplicação das penalidades previstas nesse artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade”.

Unânimes, doutrina e jurisprudência, quanto à responsabilidade objetiva em matéria ambiental, ou seja, independe da prova da culpa ou dolo do agente, ao contrário da responsabilidade subjetiva, cuja configuração depende da presença dos pressupostos: conduta, culpa lato sensu, dano e nexo causal. "A responsabilidade civil independe, pois, da existência de culpa e se funda na idéia de que a pessoa que cria o risco deve reparar os danos advindos de seu empreendimento. Basta, portanto, a prova da ação ou omissão do réu, do dano e da relação de causalidade", no lapidar ensinamento de Carlos Roberto Gonçalves42.

O dano é, pois, um dos pressupostos da responsabilidade civil contratual ou aquiliana, visto que não poderá haver ação de indenização, sem a existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Isto é assim porque, a responsabilidade resulta em obrigação de ressarcir, que, logicamente, não poderá concretizar-se onde não há o que reparar.

Em resumo, na responsabilidade objetiva, além do dano, deve-se provar o nexo de causalidade; a relação entre a ocorrência do dano com a fonte causadora deste. E se o dano for causado por mais de uma fonte, aplica-se o artigo 94243 do Código Civil, máxime, todos deverão responder solidariamente.

42 Responsabilidade Civil, Ed. Saraiva, 7ª ed. 2002, pág. 88. 43 Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

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Sobre o assunto, discorre Sérgio Cavalieri Filho44 que "o nexo causal é um elemento referencial entre a conduta e o resultado. É através dele que poderemos concluir quem foi o causador do dano".

Em matéria ambiental, a prova do dano ou do perigo de dano e o nexo de causalidade com a atividade do agente poluidor são de capital importância para o deslinde da responsabilidade do agente, prova esta que se faz eminentemente por perícia técnica. Neste sentido, o entendimento dos nossos Tribunais.

"RECURSO ESPECIAL Nº 578.797 - RS (2003⁄0162662-0) RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX; RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL; PROCURADOR: MARCOS ANTÔNIO MIOLA E OUTROS; RECORRIDO : REINI KRUPP; ADVOGADO: ARMINDO FIORIN ZENKNER; EMENTA. DANO AMBIENTAL. CORTE DE ÁRVORES NATIVAS EM ÁREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. 1. Controvérsia adstrita à legalidade da imposição de multa, por danos causados ao meio ambiente, com respaldo na responsabilidade objetiva,consubstanciada no corte de árvores nativas. 2. A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938⁄81) adotou a sistemática da responsabilidade civil objetiva (art.14, parágrafo 1º.) e foi integralmente recepcionada pela ordem jurídica atual, de sorte que é irrelevante e impertinente a discussão da conduta do agente (culpa ou dolo) para atribuição do dever de indenizar. 3. A adoção pela lei da responsabilidade civil objetiva, significou apreciável avanço no combate a devastação do meio ambiente, uma vez que, sob esse sistema, não se leva em conta, subjetivamente, a conduta do causador do dano, mas a ocorrência do resultado prejudicial ao homem e ao ambiente. Assim sendo, para que se observe a obrigatoriedade da reparação do dano é suficiente, apenas, que se demonstre o nexo causal entre a lesão infligida ao meio ambiente e a ação ou omissão do responsável pelo dano. 4. O art. 4º, VII, da Lei nº 6.938⁄81 prevê expressamente o dever do poluidor ou predador de recuperar e⁄ou indenizar os danos causados, além de possibilitar o reconhecimento da responsabilidade, repise-se, objetiva, do poluidor em indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente ou aos terceiros afetados por sua atividade, como dito, independentemente da existência de culpa., consoante se infere do art. 14, § 1º, da citada lei. 6. A aplicação de multa, na hipótese de dano ambiental, decorre do poder de polícia - mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter ou coibir atividades dos particulares que se revelarem nocivas,

44 Sérgio Cavalieri Filho; Programa de Responsabilidade Civil; Malheiros 2a. Edição – 1998.

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inconvenientes ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança nacional, como sói acontecer na degradação ambiental. 7. Recurso especial provido." ---------- x --------------- "Acórdão: Recurso Especial - RESP 327254/PR Relatora: Ministra Eliana Calmon; Publicação: DJ 19.12.02, p. 355; Julgamento: 03.12.2002 - Segunda Turma; Ementa: Administrativo. Dano ao meio-ambiente. Indenização. Legitimação passiva do novo adquirente. 1. A responsabilidade pela preservação e recomposição do meio-ambiente é objetiva, mas se exige nexo de causalidade entre a atividade do proprietário e o dano causado (Lei no 6.938/81). 2. Em se tratando de reserva florestal, com limitação imposta por lei, o novo proprietário, ao adquirir a área, assume o ônus de manter a preservação, tornando-se responsável pela reposição, mesmo que não tenha contribuído para devastá-la. 3. Responsabilidade que independe de culpa ou nexo causal, porque imposta por lei. Votação: Unânime: Resultado: Providos em parte." ---------- x --------------- "Dano ao Meio Ambiente. Aquisição de terra desmatada. Reflorestamento. Responsabilidade. Ausência. Nexo Causal. Demonstração. Não se pode impor a obrigação de reparar dano ambiental, através de restauração de cobertura arbórea, a particular que adquiriu a terra já desmatada. O art. 99 da Lei 8.171/91 é inaplicável, visto inexistir o órgão gestor a que faz referência. O art. 18 da Lei 4.771/65 não obriga o proprietário a florestar ou reflorestar suas terras sem prévia delimitação da área pelo poder público. Embora independa de culpa, a responsabilidade do poluidor por danos ambientais necessita da demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano. Recurso Improvido". (REsp. 218.120/ PR- 1ª T- STJ- j. 24.08.1999- rel. Min. Garcia Vieira- DJU 11.10.1999)

No caso da ....................., objeto da presente discussão, não foram provados, nem o dano, nem o nexo da causalidade. Aliás, importante frisar, o Auto de Infração pecou pela falta de indicação do dano, do perigo de dano e do nexo de causalidade entre a conduta da autuada e os resultados das supostas infrações ambientais. Muito embora o organismo alienígena tenha sido constatado somente um (1) ano após a lavratura do Auto de Infração, contudo, igualmente, não ficou patenteada a demonstração do dano e tampouco o nexo de causalidade, entre a conduta da autuada (incrustação) e o dano ou perigo de dano (resultado) supostamente existente e prejudicial ao meio ambiente. E por uma razão bastante singela, qual seja, o laudo não indicou se o tal organismo era prejudicial ao meio ambiente e quais prejuízos poderia causar.

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Enfim, o "resultado" do suposto crime não está comprovado nos autos. E se levar em conta que o organismo alienígena não foi trazido para as águas brasileiras pelo navio da ....................., conforme já mencionado, a atribuição do fato tido por infração penal e o suposto resultado danoso ao meio ambiente, à ..................... apenas, configura violação ao art. 13, do Código Penal, segundo o qual, "O resultado de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido." X - DO CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR Há fatos que rompem o nexo causal, tais como, o estado de necessidade, a legítima defesa, a culpa da vítima, o fato de terceiro, a cláusula de não indenizar e o caso fortuito ou força maior. São, pois, as e excludentes da responsabilidade civil. Força maior e o caso fortuito, pois, retratam situações que afastam ou diminuem a responsabilidade. Na lição de Clóvis Bevilacqua45, caso fortuito é "o acidente produzido por força física ininteligente, em condições que não podiam ser previstas pelas partes, enquanto a força maior é o fato de terceiro, que criou, para a inexecução da obrigação, um obstáculo, que a boa vontade do devedor não pode vencer, com a observação de que o traço que os caracteriza não é a "imprevisibilidade, mas a inevitabilidade". Discute-se na doutrina sobre a identidade ou não dos conceitos de caso fortuito e força maior. Não obstante, face ao disposto no art. 39346 do Código Civil, a maioria dos autores opta por trata-los como sinônimos e ressaltam a inutilidade de estabelecer-se diferenças . Carlos Roberto Gonçalves47 ensina que "na lição da doutrina exige-se, pois, para a configuração do caso fortuito, ou de força maior, a presença dos seguintes requisitos: a) o fato deve ser necessário, não determinado por culpa do devedor, pois, se há culpa, não há caso fortuito; e reciprocamente, se há caso fortuito, não pode haver culpa, na medida em que um exclui o outro. Como dizem os franceses, culpa e fortuito ces sont des choses que hurlent de se trouver ensemble; b) o fato deve

45 "Código Civil", Liv. Francisco Alves, 10.ª ed., vol. IV/173. 46 "Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir." 47 Responsabilidade Civil, Ed. Saraiva, 2002, pág. 345.

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ser superveniente e inevitável; c) o fato deve ser irresistível, fora do alcance do poder humano."

Destarte, o fato deve ocorrer sem a menor parcela de culpa do agente apontado como causador do dano. Deve, também, ser impossível para o agente evitar ou impedir os efeitos do fato. Se não for impossível, haverá parcela de culpa, por omissão. Concluindo, admite-se como necessárias, apenas duas qualidades para que o fato possa ser considerado como de caso fortuito ou força maior, e assim, apto a elidir o dever de indenizar: a) inexistência de culpa do agente como causador do dano; e b) inevitabilidade dos efeitos do fato. Neste caso, o navio da ..................... foi obrigado a atracar no Porto do Forno, em Arraial do Cabo, por motivo de força maior, ou seja, foi abalroado por um rebocador e necessitava de urgentes reparos, sob pena de comprometimento da sua segurança (afundamento). Ad argumentandum, admitindo-se que a "Resexmar A. C." tratava-se de reserva legítima, a suposta "desobediência" ou "invasão" mentalizada pelo Sr. Agente Fiscal decorreu por motivo de força maior, isto é, não restava outra opção ao Comandante do navio senão atracar no Porto do Forno, para realizar reparos urgentes na embarcação. E ainda, admitindo-se que a suposta obstrução alegada pelo Sr. Agente Fiscal, decorreu pelo fato do Comandante não desligar as bombas de sucção, assim agiu por motivo de força maior, pois, seu desligamento punha em risco a segurança do navio e das pessoas a bordo. XI - DA FALTA DE INTERESSE OU BENEFÍCIO NA CONDUTA DA ..................... De acordo com o art. 3º, da Lei 9.605/98, "As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade". Sem dúvida, a empresa somente poderá ser penalizada, em matéria de infração ambiental, se com a sua conduta, obteve qualquer benefício ou vantagem econômica.

Neste sentido, o entendimento de Édis Milaré48, ao tratar das infrações ambientais cometidas por pessoas jurídicas: "A responsabilidade civil e penal das pessoas jurídicas sofre uma restrição, graças ao disposto neste dispositivo. Assim, só terá cabimento quando a infração se fizer no interesse ou benefício da entidade à

48 obra citada.

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qual pertença a pessoa jurídica. Também: a conduta haverá de ser praticada por decisão do representante legal ou contratual da empresa, ou de seu órgão colegiado, como a decisão de uma assembléia geral, da diretoria ou do conselho de administração.".

Da mesma forma, o renomado Paulo Affonso Leme Machado49 assevera que "A infração deve ser cometida no interesse da entidade ou no benefício da entidade. "Interesse” e "benefício" são termos assemelhados, mas não idênticos." Para Luís Paulo Sirvinskas, “Há necessidade também de que o ato tenha sido praticado no interesse ou benefício da pessoa jurídica. Interesse se consubstancia na vantagem, proveito ou no lucro material ou pecuniário. Benefício, por outro lado, se caracteriza no favor, graça, serviço ou bem que se faz gratuitamente. De qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão de seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado”. No mesmo sentido, entendimento dos Tribunais pátrios:

"TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - SEGUNDA REGIÃO; Classe: MS - MANDADO DE SEGURANÇA – 7745: Processo: 2001.02.01.046636-8; UF: RJ; Orgão Julgador: QUINTA TURMA;Data da Decisão: 30/04/2002 Documento: TRF 200085898; Fonte: DJU DATA:21/10/2002 PÁGINA: 182;Relator Para Acórdão: JUIZ ANTONIO IVAN ATHIÉ; Relator: JUÍZA VERA LÚCIA LIMA; Decisão: A Turma, por maioria, concedeu a seguranca, nos termos do voto do Des. Fed. Ivan Athié, determinando a juntada da degravação. Vencida a Relatora que denegava a segurança. Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. CRIME AMBIENTAL. PESSOA JURÍDICA. LEI Nº 9.605/98. Ausência de normas disciplinadoras do processo penal na Lei nº 9.605/98. Não há ilegalidade, face o artigo 79 desse diploma, que prevê aplicação subsidiária do C.P.C. Pessoa jurídica, ré no processo penal, onde se lhe responsabiliza por crime ambiental. Em não tendo a infração sido cometida por decisão do seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de entidade (art. 3º da Lei 9605/98), mas tratando-se de acidente que em nada beneficiou a pessoa jurídica, não há justa causa para a ação penal. Ação penal trancada, por maioria de votos, em relação à Petrobrás. Mandado de segurança concedido." (destacamos)

---------- x --------------- "TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - QUARTA REGIÃO; Classe: MS - MANDADO DE SEGURANÇA – 4992; Processo: 200204010549362 UF: SC Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA; Data da decisão: 25/02/2003; Fonte: DJU DATA:26/03/2003 PÁGINA; DATA: 26/03/2003; Relator:

49 Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, 12ª ed., Malheiros Editores;

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JUIZ VLADIMIR FREITAS; Decisão: A TURMA, POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR; PUBLICADO NA RTRF-4ª Nº 48/2003/315; Ementa: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO PENAL. AMBIENTAL. AMPLA DEFESA. DENÚNCIA INEPTA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 5º, INC, LV, do CPP, ART. 41. LEI 9.605/98, ARTIGOS 40 E 55, TENTATIVA DE EXTRAÇÃO DE RECURSOS NATURAIS. DANO À UNIDADE DE CONSERVAÇÃO. 1. Estando a responsabilidade penal das pessoas jurídicas prevista no art. 225, §3º da Constituição Federal e no art. 3º da Lei 9.605/98, descabe criar interpretações destinadas a reconhecer como inconstitucional o que a Constituição criou, pois é vedado ao Juiz substituir-se à vontade do constituinte e do legislador, ainda que dela possa discordar. 2. As pessoas jurídicas podem ser processadas por crime ambiental,todavia, a denúncia deve mencionar que ação ou omissão foi fruto de decisão de seu representante legal ou contratual, ou do seu órgão colegiado, ainda que esta decisão tenha sido informal ou implícita. 3. Os consórcios são mera união de pessoas jurídicas e, por não terem personalidade jurídica, não respondem por crimes ambientais praticados por suas componentes, seus representantes ou empregados. 4. É inepta a denúncia que de forma genérica e sem especificar a ação ou omissão de cada denunciado, três pessoas jurídicas e oito pessoas físicas, atribui-lhes a prática de crimes ambientais sem levar em conta se o Departamento Nacional de Produção Mineral deu ou não autorização para os acusados explorarem recursos minerais e sem especificar que tipo de unidade de conservação foi atingida, de que forma, e a serviço de que pessoa jurídica agiram as pessoas físicas." (destacamos)

No caso da ....................., com evidência, as supostas violações às normas ambientais não lhe trouxeram nenhum benefício ou vantagem econômica. E tampouco interesse de qualquer ordem teria a ..................... em criar obstáculos à ação fiscalizadora, porquanto, detentora de diversos certificados relacionados à gestão ambiental, nada havia a temer com as exigências do Sr. Agente Fiscal. Cumpre ressaltar que, apesar da exiguidade do tempo dado para apresentação do laudo, mesmo assim tentou a ..................... cumprir tal intento. De rigor, com o abalroamento do seu navio, na verdade, a empresa sofreu prejuízos, e não obteve qualquer vantagem, principalmente, econômica ou financeira.

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Levando em conta que o casco do navio havia sido raspado há um ano e seis meses, não poderia imaginar que houvesse um organismo alienígena, de outra região, lá incrustado. A bem da verdade, tivesse agido com má-fé, no seu interesse ou com o fim de obter vantagem, certamente não teria apresentado um laudo que lhe era contrário, ao IBAMA. A propósito, guarda similitude o julgado do TRF 4ª Região, na Apelação em Mandado de Segurança, processo nº 222.04.01.071991-0: "O ato de transportar crustáceos irregularmente em veículo pode configurar duas espécies de ilícitos, um penal e outro administrativo (Lei 9.605/98, artigos 34, parágrafo único, inciso III e 70). A apreensão na esfera penal só se justifica se o veículo foi preparado para a prática delituosa, por exemplo, com fundo falso. Inexistindo qualquer circunstância especial que torne o bem instrumento do crime, a apreensão deverá limitar-se à esfera administrativa (Lei 9.605/98, artigo 70, inciso IV)". XII - DA FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO DANO E/OU PERIGO DE DANO Segundo a melhor doutrina50, a responsabilidade ambiental instituída no § 3º, do art. 225 da Constituição Federal é caracterizada pelo princípio da prevenção-precaução. Referido princípio, obriga, antes de tudo, a que sejam adotadas medidas de prevenção do dano ao invés de, em um momento posterior, quando da ocorrência do próprio dano, buscar a reparação pela lesão causada. A doutrina tem consagrado, sobretudo para os tipos penais básicos, em matéria ambiental, a forma de delito de perigo, especialmente de perigo abstrato, em detrimento do delito de lesão ou de resultado material. O crime de perigo tutela o bem jurídico protegido antes de sua efetiva lesão, ainda em um momento de possibilidade de ocorrência, em sede de ameaça de dano, configurando a aplicação efetiva do princípio constitucional da prevenção-precaução. Nessa espécie de delito, o perigo é elemento normativo do tipo, integrando a conduta, de forma que há de ser demonstrada, no caso concreto, a sua ocorrência para o fim de se aferir a consumação do crime. Exemplo típico é o crime descrito no artigo 15 da Lei 6.938/81: “O poluidor que expuser a perigo a incolumidade humana, animal ou vegetal, ou estiver tornando mais grave a situação de risco”. 50 Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas, Crimes Contra a Natureza, RT, 6ª ed.; Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, 12ª ed., Malheiros Editores; Luís Paulo sirvinskas, Tutela Penal do Meio Ambiente, Editora Saraiva, 3ª ed, 2004.

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Conforme reiteradamente vêm decidindo os Tribunais, há necessidade, para a caracterização do crime de dano ou de perigo de dano a prova do dano ocorrido ou do efetivo perigo.

"Apelação Cível; Processo: 2002.001.25165; Relator: Desembargador Fernando Marques de Campos Cabral; Julgamento: 26.02.03; Décima Quinta Câmara Cível; Ementa: Responsabilidade civil. Dano ambiental. Danos materiais e morais. Derramamento de óleo na Baía de Guanabara. Pescador. Interesse individual. Necessidade da prova do dano efetivo. Incomprovado o dano alegado pela autora, fato constitutivo de seu direito, já que os prejuízos materiais lhe foram ressarcidos, conforme termo de transação que firmou, bem assim, a configuração do dano moral, mantém-se a decisão que julgou improcedente o pedido de indenização. Não basta, para fazer jus à indenização pretendida, a prova de que a autora exercia a pesca, profissionalmente, e de que a área de sua atuação foi afetada pelo desastre ambiental, impondo-se demonstrar o efetivo prejuízo, não reparado. Ausente esta prova, ou sendo ela insuficiente para demonstrar, irrefutavelmente, tais circunstâncias, improcede a pretensão. Resultado: Recurso ao qual se nega provimento". ---------- x --------------- "PENAL. RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CRIME DE PERIGO CONCRETO. POTENCIALIDADE LESIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. SÚMULA 07/STJ. I - O delito de embriaguez ao volante previsto no art. 306 da Lei nº 9.503/97, por ser de perigo concreto, necessita, para a sua configuração, da demonstração da potencialidade lesiva. In casu, em momento algum restou claro em que consistiu o perigo, razão pela qual impõe-se a absolvição do réu-recorrente (Precedente). II - A análise de matéria que importa em reexame de prova não pode ser objeto de apelo extremo, em face da vedação contida na Súmula 7 – STJ (Precedente). Recurso desprovido". (RESP 608078/RS; RECURSO ESPECIAL: 2003/0181007-0; Relator: Ministro FELIX FISCHER; Órgão Julgador: QUINTA TURMA; Data do Julgamento: 23/06/2004; Data da Publicação/Fonte: DJ 16.08.2004 p. 00278)

No caso ora em discussão, duas circunstâncias de capital importância sobressaem. A primeira diz respeito ao não enquadramento das condutas da ..................... em nenhum dispositivo legal imputando-lhe responsabilidade por qualquer tipo de poluição do meio ambiente, de vez que, o parágrafo 3º, do art. 54 e os arts. 68 e 69 da Lei 9.605/98, não tratam de delitos dessa natureza, até porque os últimos artigos (68 e 69) estão inseridos no capítulo dos "Crimes contra a Administração Ambiental" daquele diploma legal.

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A segunda consiste no fato de que não restou comprovado o efetivo dano e/ou perigo de dano que cada uma das condutas da ..................... poderia desencadear. Mesmo no caso do organismo incrustado no casco do navio, apesar do laudo ter sido elaborado e apresentado um ano e seis meses depois da data da autuação, não foram consignados naquele documento quais seriam os danos em potencial ou o perigo de dano que o organismo poderia ocasionar ao meio ambiente. E ressalte-se, o organismo alienígena encontrado possui espécies que comprovadamente não são maléficas ou prejudiciais ao meio ambiente, conforme demonstrado. Posto isto, nem no crime de poluição e/ou outros crimes ambientais (arts. 54, caput e seguintes), rigorosamente, a ..................... e/ou seus prepostos pode ser enquadrada. XIII - DA AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA DA ..................... Todos os tipos penais da Lei nº 9.605/98 são praticados a título de dolo, exceto quando a lei, expressamente, admite a modalidade culposa. Nas condutas imputadas pelo Sr. Agente Fiscal, clarividente está, que a ..................... não agiu com dolo ou má-fé. Com relação à apresentação do laudo, por exemplo, apesar da exigüidade do tempo dado (4 dias), a Agência Marítima que presta serviços à ..................... providenciou a elaboração da vistoria, requerendo-o ao IEPAM. Entretanto, por motivo de força maior, a coleta das amostras, no casco do navio, decorreu da impossibilidade de se desligar as bombas de sucção. Por outro lado, mesmo depois de decorrido um ano da autuação, a ..................... apresentou o laudo do casco do navio ...................... E nem se diga que a empresa demorou um ano para apresentar referido laudo. Ora, depois de realizados os reparos devido ao acidente, em agosto de 2001, o navio ficou à mercê da Petrobras, na Bacia de Campos, impossibilitado de se dirigir ao Porto para coleta das amostras, fato possível somente em junho de 2002. Relativamente à suposta obstrução da ação fiscalizadora, apesar de não devidamente esclarecido do que se constituiu tal conduta, entretanto, admitindo-se, por hipótese, se referir ao não desligamento das bombas de sucção, também decorreu por motivo de força maior, pois, segundo o Comandante do navio, esta providência, se tomada, poria a embarcação e sua tripulação sob altíssimo risco.

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Isto posto, induvidosamente, há de se convir, em nenhum momento a ..................... agiu com dolo, notadamente para cometer infração ou crime ambiental de qualquer ordem, até porque, conforme atestam vários certificados, trata-se de empresa que prima pelo cumprimento de suas obrigações, respeito à lei e preocupação com o meio ambiente. XIV - DO ESTADO DE NECESSIDADE Primeiramente, cumpre ser destacado, o navio ..................... da ..................... foi devidamente autorizado a adentrar no Porto de Arraial do Cabo, pela autoridade marítima competente, sem quaisquer outras exigências. Só por isso, eventual imputação de invasão de reserva marítima fica descartada51. De mais a mais, o Código Penal, no art. 2452, considera o estado de necessidade como uma das causas de exclusão da ilicitude. Quem pratica fato típico, para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, bem jurídico seu ou de terceiro, não pode sofrer as penas da lei. Ocorre nas hipóteses em que é inviável a abstenção de realização do comportamento lesivo em face da inevitabilidade do perigo de dano por outra forma. Só é possível o estado de necessidade para salvaguardar interesse próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se (art. 24, in fine). Em matéria ambiental, a Lei nº 9.605/1998 contempla o estado de necessidade, apenas no art. 3753, quando o abate de animal não constitui crime ambiental se foi para o individuo saciar a fome sua ou de sua família.

51 "Mandado de Segurança nº 200404010170692, TRF 4ª Região, Rel. Juiz José Luiz B. Germano da Silva. 1. A Constituição Federal estabelece a responsabilidade criminal da pessoa jurídica (art. 255, § 3º da CF) e a Lei nº 9605/98, a forma de implementação desta responsabilidade. 2. Existindo autorização dos órgãos competentes, lícita é a conduta adotada pela impetrante, em face da ausência do elemento normativo do tipo, o que resulta em atipicidade da conduta e afasta a justa causa para a ação penal. 3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal relativamente à impetrante." 52 "Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.”. 53 "Art. 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado: I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família;"

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No caso ocorrido com o navio da ....................., ad argumentandum, admitindo-se, apenas por hipótese, que o Sr. Agente Fiscal tinha competência para proibir a entrada do navio do Porto do Forno, se não apresentasse os laudos requeridos, ainda assim, a conduta da ..................... é uma excludente da ilicitude, porquanto, o navio havia sido abalroado e corria risco de afundamento. Ora, nessa situação foi obrigado a adentrar na Reserva para salvar-se, tanto a embarcação, como seus tripulantes e práticos. Enfim, diante da iminência de um dano sério e incalculável, não lhe restava outra opção senão atracar no Porto em Arraial do Cabo. Portanto, não há que se falar em infração ambiental e muito menos em crime ambiental, pois, sua conduta, levando em conta o estado de necessidade, é excludente de ilicitude nos termos do Código Penal Brasileiro. XV - DA LEGITIMIDADE E LEGALIDADE OPERACIONAL DA ..................... Em que pesem as complexas atividades exercidas pela ....................., tendo um infindável número de obrigações a cumprir, há de se convir, vem atendendo de forma bastante razoável seus compromissos e preocupações, inclusive com as questões ambientais. Procedeu à raspagem e pintura do casco do navio ..................... em Março de 2000, conforme provam os documentos juntados. É a única empresa, em atividade na Bacia de Campos, a possuir o Certificado em Gestão Ambiental (Certificado ISO 14001) (doc. 14). Foi feita a Auditoria Conama 265 no navio ..................... (doc. 15) pela qual foi constatado o atendimento em praticamente todos os requisitos. Em quase uma década de atividades, prestando serviços para a Petrobras, na Bacia de Campos, foi autuada apenas em duas oportunidades, assim mesmo de forma arbitrária por Agentes Fiscais lotados em Arraial do Cabo. E além disso, ao contratar com a Petrobras, por exigência desta, os navios da ..................... são obrigados a atender inúmeros requisitos daquela companhia, além de outras normas e regulamentos, nacionais e internacionais, tais como a norma MODU-CODE (Mobile Offshore Drilling Unit) da IMO, cujas regras, dentre outras obrigações, incluem-se as condições para preservação do meio ambiente. E antes das embarcações entrarem em atividades, também por disposição contratual, a Petrobras realiza vistorias e fiscalizações para atestar o cumprimento de todas as condições.

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E não fosse por esta norma de conduta e agir, com respeito às leis brasileiras e normas internacionais, certa e seguramente, a ..................... não teria renovado, nem teria celebrado novos contratos com a Petrobras, não mantendo 3 (três) navios e uma plataforma a serviço daquela grande empresa petrolífera brasileira. XVI - CONCLUSÃO Por todo o exposto, conclui-se: - o Auto de Infração é nulo porque a (i) Notificação é inepta, (ii) carece da tipificação das infrações cometidas pela ....................., (iii) a multa foi aplicada ao arrepio da lei, (iv) o Agente Fiscal não tem competência para fiscalizar navios e, (v) o Agente Fiscal agiu com abuso de poder; - a decisão de primeira instância administrativa é nula, porquanto proferida sem motivação e carente dos fundamentos legais que a embasaram; - impossível a ..................... ter causado dano ao meio ambiente, pois, o casco do navio foi raspado, hidrojateado e pintado, em março de 2000, além de não ter saído de águas brasileiras desde 1996; - o Comandante do navio não tinha consciência da ilicitude de sua conduta, porquanto, tinha forte presunção de que o casco do navio não possuía organismo alienígena incrustado; - o Comandante do navio foi obrigado a aportar no Porto do Forno, em Arraial do Cabo porque devido a abalroamento, a embarcação tinha sua segurança e dos seus tripulantes seriamente comprometida, conduta esta amparada pelo estado de necessidade e motivo de força maior; - conforme constante do laudo, o organismo alienígena incrustado no casco do navio da ..................... já existe em águas costeiras nacionais, provavelmente trazido por outros navios de outras empresas a serviço da Petrobras, na Bacia de Campos; - não está comprovado se o organismo alienígena incrustado no casco do navio da ..................... é prejudicial ao meio ambiente e quais os danos que poderia causar, pecando a autuação pela falta do nexo de causalidade entre a conduta da autuada e o resultado de seu ato. XVIII - DO PEDIDO

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Bem por isso, deve o presente Inquérito Policial ser arquivado porquanto desprovido de situações e circunstâncias a justificar e embasar qualquer conduta criminosa da Requerente.

N. Termos. P. E. Deferimento.

São Paulo, 20 de outubro de 2004.

JOÃO BATISTA CHIACHIO OAB/SP 35.082