JUZO DE DIREITO DA VARA DE EXECUES PENAIS DO RIO DE JANEIRO

A INCONSTITUCIONALIDADE DO 127 DA LEP: APROPRIAO DO TRABALHO DO PRESO PELO ESTADOClarisse Pitta de Noronha

Renata Tavares da Costa

RESUMO HISTRICO DO SURGIMENTO DA PENA DE PRISONo sculo XVIII, o mundo conheceu o perodo humanitrio que teria um papel histrico para humanizao das penas. o ponto de nascimento do que Foucault chamaria de sociedade disciplinar. Este autor indica como origem desta sociedade a reforma do poder judicirio ocorrida entre o final do sculo XVIII e incio do sculo XIX.

Estas transformaes consistiram, entre muitos outros aspectos, numa elaborao terica da lei penal. Influenciados por propostas contratualistas, seus precursores defendiam o crime como um ente completamente independente da falta moral ou religiosa. A infrao penal seria a ruptura com a lei civil estabelecida no interior de uma determinada sociedade pelo poder legislativo, descrevendo o que lhe fosse til.Nasce a noo de crime com um dano a sociedade e o criminoso como um inimigo desta. E ainda o dilema: se o crime um dano social, como tratar o criminoso? A lei no pode transcrever uma vingana, uma redeno a um pecado. Deve, sim, permitir a reparao, apagando o dano causado e impedindo que outros indivduos o faam.

Criaram-se quatro tipos de punio. A primeira a deportao. Assim, aquele que rompeu o pacto social deve ser expulso da sociedade. No fundo, a punio ideal considerando crime como um dano social.

Outra espcie de pena era o escndalo, a humilhao do infrator. Era o que Beccaria chamava de desonra sendo esta uma marca da desaprovao pblica que tiraria do ru a estima pblica, a confiana da ptria e a quase fraternidade que a sociedade inspira.

A terceira espcie seria a afetiva reparao do dano causado com o trabalho forado. Consistia em forar o indivduo a prestar servio til para a sociedade e para o Estado.

Por fim, e, tendo como objetivo fazer o indivduo amargar para sempre o fato de ter transgredido a lei, a pena justa seria o talio.

Mas, ao invs de serem absorvidas estas propostas, o panorama da poca mostrou outra realidade, qual seja a substituio por uma outra que no estava prevista no projeto de reforma do sculo XVIII: a priso.

Ela surge como penalidade j no sculo XIX como uma instituio de fato e sem justificao terica. Mas, foi na sociedade crist que tomou forma de sano. De incio era aplicada temporariamente e, aps, como deteno perptua e solitria, em cela murada.

Toda a penalidade do sculo XIX passa a ser um controle do que o indivduo pode ou capaz de fazer. Da a noo de periculosidade, isto , o sujeito passa ser a considerado pelas suas virtudes e no pelos seus atos.

Ainda esta nova teoria penal inova num outro ponto crucial: a instituio penal no pode estar nas mos de um poder autnomo-o judicirio. Deve ser efetuado por uma srie de poderes como a polcia, e toda uma rede de instituies de vigilncia. Surgem uma srie de outros poderes que vo enquadrar os indivduos ao longo de sua existncia.

Foi uma sociedade, de certa forma prevista por Bentham. Ele programou o Panopticom que seria uma forma de arquitetura que visava permitir um tipo de poder de esprito sobre esprito e que valeria para escolas, hospitais, prises e etc...

Era um edifcio em forma de anel com uma torre no centro. O anel se dividia em celas que davam para o exterior e para o interior onde a luz atravessava todo o local que estava exposto aos olhos de um vigilante. Em cada cela estaria uma criana aprendendo, uma pessoa trabalhando ou um prisioneiro se corrigindo.

Este projeto tem origem nos movimentos de controle social originados na Frana e na Inglaterra por volta do sculo XVII.

Na Inglaterra, desde muito cedo, formaram-se grupos de pessoas que se atribuam, sem nenhuma delegao, a tarefa de manter a ordem e criar mecanismos para assegur-la.

Seguindo uma ordem cronolgica, houve em primeiro lugar, comunidades religiosas dissidentes do anglicanismo os quakers, os metodistas - que se encarregavam de organizar sua prpria polcia. Elas tinham a dupla tarefa de dar assistncia e vigiar. Em segundo plano, surgiram sociedades que em muito se assemelhavam s comunidades religiosas cujo objetivo era reformar as maneiras de vida, fazer respeitar os domingos e etc... J no sculo XVIII eram grupos de autodefesa de carter militar que surgiram em resposta s primeiras agitaes sociais, ainda de carter no proletrio. Eram organizados principalmente pela aristocracia inglesa, com funo de fazer reinar a ordem num determinado bairro, cidade ou regio. Numa ltima categoria esto as sociedades econmicas que organizavam suas polcias para defenderem seus patrimnios. Estas sociedades respondiam ao grande deslocamento de populaes do campo para as cidades e a uma grande transformao econmica que estava se iniciando aquela poca: o nascimento do capitalismo, quando a materialidade da riqueza desloca-se da terra para o capital, as mercadorias, os estoques, tornando imperiosa sua guarda e a vigilncia.

Na Frana existia um forte aparelho estatal que era apoiado por um duplo instrumento: um judicirio clssico e a polcia, neste pas inventada. Esta possua aspectos interessantes como as lettre-de-cachet classificada como uma ordem do rei que obrigava a pessoa a fazer determinada coisa, como, por exemplo, exilar algum, priv-lo de funo ou prender. Eram enviadas por motivos diversos: maridos ultrajados por suas esposas, pais descontentes com seus filhos, comunidades religiosas perturbadas por algum e etc... de forma que se apresentavam como instrumento da arbitrariedade real, sob uma espcie de contra-poder que vinha de baixo para cima permitindo a grupos, comunidades, famlias ou a indivduos exercer um poder sobre algum. Quando era punitiva tinha como resultado a priso do indivduo. Sendo assim no era uma pena do Direito. As leis dos sculos XVIII e XIX eram claras quanto a isso: as punies legais eram a morte, queimao na fogueira, banimento, e etc...

A priso que vai se tornar punio no sculo XIX tem sua origem nas lettre-de-cachet. Quando era enviada contra algum este no era queimado ou decapitado, mas, sim, colocado na priso ficando por tempo indeterminado at nova ordem.

Este o bero da idia de aprisionar para corrigir que no surgiu de proposta terica, nasceu de uma prtica para-judicial de controle social (Inglaterra) e no sistema de trocas entre a demanda de uns grupos e o exerccio de poder ( Frana).

Essa prtica de aprisionamento que comea para atender necessidades de vrios grupos e acaba por ser adotada como penalidade legal nos sistemas penais fora retomada por aqueles que detinham o poder, para atender uma necessidade econmica. Com o advento da revoluo industrial, a materialidade da riqueza passa das terras para o capital. O campons se transforma no operrio que, sem ter os meios de produo, vende sua fora de trabalho em troca de um salrio. Ento o homem passa a ser fundamental para acumulao de riqueza, da a necessidade se sua preservao.Essa sociedade disciplinar, nascida com os movimentos de controle e da nova distribuio espacial de riqueza era caracterizada por uma forma de poder exercida sobre os indivduos sob a trade: vigilncia, controle e correo.

O interessante que nos anos antecedentes ao nascimento do panoptismo, forma-se uma teoria fundada num legalismo estrito, isto , para haver punio necessria, antes, uma lei que defina o crime e estabelea a pena, que absolutamente ofuscada pelo panoptismo. Nele a vigilncia se realiza no nvel do que se faz ou o que se pode fazer, das virtualidades do indivduo.

Esse trplice aspecto do panoptismo (vigilncia, controle e coero) vai transformar o tempo do indivduo em tempo de produo. E dessa vigilncia vo nascer vrios saberes. Est a a origem das escolas, dos hospitais, dos hospcios.

A primeira penitenciria panptica foi construda na Inglaterra em 1800, na cidade de Richmond, Virgnia.

O MODERNO TRABALHO PENITENCIRIO

Nesta conjuntura, a pena de priso nasce para servir aos donos dos meios de produo a multiplicarem suas riquezas, apropriando-se do trabalho da pessoa presa.

O mundo evolui e agora a vez do Estado.A Lei de Execuo Penal que estabeleceu no Ttulo II o Estatuto Jurdico da Pessoa Presa, regulamentando o Trabalho Penitencirio no Captulo III, impe o exerccio de atividade laborativa como obrigao do condenado pena privativa de liberdade em seu art. 31.O trabalho penitencirio est inserido na idia de ressocializao da LEP, devendo ser encarado como um dever social e condio da dignidade humana que ter a finalidade educativa e produtiva.

Apontam a doutrina, seguindo a orientao das Regras Mnimas da ONU, trs caractersticas importantes: a ausncia de aflitividade, no sentido de se assemelhar o mximo ao trabalho livre, a remunerao e a obrigatoriedade.

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O DIREITO REMIO E A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 127 DA LEPDentro deste contexto, previu a LEP o direito remio: o condenado que cumpre pena em regime fechado ou semi-aberto poder remir, pelo trabalho, parte do tempo de execuo da pena, possuindo tal direito um nico objetivo, qual seja, a reduo da pena pelo trabalho. Desta forma, ele uma contraprestao legal pela efetiva realizao da atividade laboral.

Ocorre que o art. 127 estabelece a perda dos dias remidos para aquele preso que comete falta grave.

Aqui assenta o problema.

Como sabido, a sentena penal condenatria caracteriza-se pela insero da clusula rebus sic standibus. Importante, ento, o questionamento sobre sua aplicao ao instituto da Remio. preciso diferenciar as decises sujeitas a tal clusula, daquelas que tal norma no se aplica.

Nas palavras de Luiz Antonio Bogo Chies:

Efetivamente, dentro da execuo penal existem decises sujeitas clusula rebus sic standibus, mas h outras s quais ela no se aplica. preciso distinguir as decises relativas forma de cumprimento de pena- qualidade do ttulo executivo- das referentes quantidade da pena.As primeiras podem sujeitar-se clusula mencionada, pois se fundam em uma relao continuativa e projetam seus efeitos sobre o cumprimento futuro da pena. Assim so as decises que concedem progresso de regime, livramento condicional, sursis e converses da pena em geral..

Isto significa dizer que o seu direito, ao que foi estabelecido na deciso concessiva, s se mantm enquanto continuarem existindo as condies que autorizaram a concesso. Tais decises so tomadas para o futuro. No o que se verifica com a remio e nem com as demais decises que afetam a quantidade da pena, como de primeira intuio. Em relao a essas, a clusula inaplicvel simplesmente porque elas no se baseiam em uma relao continuativa. So exemplos a concesso de indulto e comutao de penas (Crtica Execuo Penal, pg. 661). A inexistncia de falta grave no requisito da remio. No momento em que ela concedida, o Julgador s ir verificar a efetiva realizao do trabalho.

Some-se a esta argumentao o questionamento que se faz sobre se lcito ao Estado impor a devoluo do tempo remido em razo do cometimento de falta grave.O direito remio deve ser inserido no nosso ordenamento jurdico que se baseia na tutela das relaes tpicas de uma sociedade de ndole capitalista (art. 1, IV da CRFB).A relao de trabalho que nasce entre o preso e o Estado construda sobre uma base contratualista, haja vista no estar o trabalho no rol de penalidade aplicada ao criminoso.Desta forma o art. 127 nulo eis que afeta a contraprestao do apenado-trabalhador de receber a parte que lhe devida pela atividade trabalhista desenvolvida-fraudando a expectativa socioeconmica do trabalhador.

J no cumprido o pagamento pelo trabalho exercido na forma do art. 29 da LEP, pior ainda ver o apenado subtrado pelo Estado que quer transformar a atividade laboral em atividade escrava.

Se j se levantaram muitas vozes na doutrina contra esta prtica, ainda que legalizada, alguns Tribunais tambm j demonstram o descontentamento:

Se a prestao de trabalho voluntariamente realizada pelo preso teve por escopo justamente a remio, no pode depois o Estado, uma vez beneficiado com o produto desse trabalho, retirar dele o benefcio prometido, o que implicaria em alterar a natureza dessa prestao de servios, transformando-a numa espcie de trabalho forado, prtica vedada pela Constituio. (AE n 70007539877. Rel. Ds. Paulo Moacir Aguiar. 6 Cmara Criminal, j.18/12/2003

Alm de uma clara afronta a proibio do non bis in idem, pois pela falta disciplinar j existe uma sano administrativa quase sempre o isolamento.

H de se perquirir tambm sobre a infringncia a garantia da Jurisdicionalidade da Execuo penal tendo em vista que o procedimento disciplinar administrativo e no h controle da legalidade.Comunicada a falta grave ao Juiz este, na maioria dos casos, limita-se a aplicar o art. 127 sem sequer verificar a legalidade, o que relega para a Administrao a verdadeira deciso sobre a perda dos dias remidos.

O acesso jurisdio configura-se verdadeiro poder-dever do Estado. Nas palavras do Mestre Ren Ariel Dotti:

A partir do sc. XVI, quando ao Estado assumiu,em carter exclusivo, o poder-dever de aplicar o Direito, conferiu aos cidados o exerccio do direito jurisdio. Somente dessa forma se garantem as liberdades, os direitos e os interesses nos conflitos entre indivduos e o poder pblico.A atividade jurisdicional constituiu, portanto, uma etapa superior da prestao estatal de justia, no se limitando apenas a definir os direitos e as garantias, mas assumindo a responsabilidade de torn-los efetivos.

Como ltima ponderao, h de se questionar a razoabilidade da Lei estabelecer a perda da totalidade dos dias remidos?

Os operadores do direito que atuam no Sistema Penitencirio s vezes se deparam com situaes verdadeiramente abominveis. Pessoas que trabalham anos e anos sem parar e em razo de um nico dia, muitas vezes, um nico segundo, perdem todo o tempo de trabalho!Imagine-se o preso condenado a 30 anos, tendo cumprido 10 anos e trabalhado 9. Um dia acorda nervoso, ou porque sua me morreu, ou por que sua filha estava doente, enfim, e responde de mau jeito o Agente de Segurana. Pronto: infringiu o art. 50, VI da LEP. E em razo deste dia perder 9 anos de trabalho! Ficar na mesma situao do preso, tambm condenado por 30 anos e cheio de faltas graves!

Neste caso, infringe-se o princpio da igualdade tendo em vista o paradigma da proporcionalidade. Pelo exposto, o art.127 est eivado pelo vcio da inconstitucionalidade, podendose apontar como princpios constitucionais infringidos por tal norma os seguintes:

-quebra da segurana do direito adquirido;

-humanizao e da individualizao da pena;

-base constitucional do trabalho como um direito social e individuo, gerando inclusive situaes anlogas ao trabalho forado, para no dizer trabalho escravo l.-princpio da igualdade sob o paradigma da proporcionalidade.

Assim tambm pensam alguns de nossos Tribunais:EMENTA: AGRAVO EM EXECUO. NO CONHECIDO POR EXTEMPORNEO. FALTA GRAVE. REMIO. PERDA DOS DIAS REMIDOS. INCONSTITUCIONALIDADE. HBEAS CORPUS DE OFCIO. Por se tratar de direito pblico subjetivo do condenado, inconstitucional deciso que veda remio por cometimento de falta grave apurada em Procedimento Administrativo Disciplinar. AGRAVO NO CONHECIDO. HABEAS CORPUS DE OFCIO. (Agravo N 70010953982, Quinta Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Genacia da Silva Alberton, Julgado em 08/06/2005) AGRAVO DA LEP. FALTA GRAVE. Pedido Ministerial de perda dos dias remidos pelo trabalho. Situao ftica que no autoriza a severa medida. Deciso monocrtica mantida. (TJRS Agravo n70001177197- Lajeado. Rel. Des. Paulo Moacir Aguiar) DA SMULA VINCULANTE N 9 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERALInfelizmente o STF j se pronunciou sobre o assunto: aprovou o verbete de sumula vinculante n 9 que reconhece a constitucionalidade de tal dispositivo.

Como sempre, o Min. Marco Aurlio foi vencido pois, alm de entender que tal dispositivo significaria um bin in idem ao apenado j punido administrativamente, seria desproporcional pois puniria o trabalhador. Mas, principalmente, levantando uma questo de forma, sua objeo maior foi a referente ao fato de que o procedimento observado pelos Ministros no levou em cosiderao a Comisso de Jusrisprudncia do STF.J o Ministro Carlos Brito poderou que o conceito de falta grave restaria em aberto e que a perda dos dias remidos pode se dar proporcionalmente gravidade da falta. Afirmou que no se perderiam todos os dias remidos, no que foi acompanhado pelo resto.Isto posto, no obstante a sua inconstitucionalidade latente, o STF decidiu ter sido o art. 127 recepcionado pela Constituio de 1988. Abriu espao, no entanto, para uma grande discusso sobre a falta discplinar de natureza grave que embora definida na lei pode ser revista pelo Poder Judicrio. E foi alm, entendeu que no seria qualquer falta que autorizasse a perda de todos os dias remidos.Assim temos as seguintes situaes: ou a falta no grave e o Poder Judicirio assim decide; ou a falta grave e dependendo do que foi no h perda total; ou a falta grave, muito grave e a perde-se a totalidade dos dias remidos.

Neste caso, a soluo seria apelar para o poder legislativo no sentido da confeco de uma nova lei ou esperar para que nossa Corte Suprema mude de opinio.CONCLUSO1) A pena de priso surgiu da necessidade do Estado de vigiar e controlar a vida dos indivduos, camuflado no discurso da humanizao da resposta penal.

2) O Moderno trabalho penitencirio, que tem como caractersticas a ausncia de aflitividade, a remunerao e a obrigatoriedade, est inserido no contexto da ressocializao como um dos fundamentos da pena.3) A remio direito do preso trabalhador de resgatar sua pena a razo de 3 dias de trabalho, menos um dia de priso.

4) Ocorre que a diminuio da pena nesta foram est condicionada ao no cometimento futuro de falta grave. Se isto ocorrer, o apenado ser alijado de todo o tempo remido.

5) Da a inconstitucionalidade do art. 127 que ordena tal coisa pois: a) A deciso que concede a remio no pode ser revista eis que no se aplicam aqui a clusula rebus sic standibus pois no se baseiam numa relao continuativa, afetando a pena, no podendo ser modificada. b) A perda significa a frustrao na expectativa do preso trabalhador que s o realiza tendo em vista o resgate da pena que esta ir proporcionar. No h pagamento e mesmo que houvesse, este no usufrudo pelo preso. c) A deciso infringe o direito jurisdio do apenado eis que a cassao dos dias remidos condicionada a uma deciso administrativa onde, muitas vezes, o Poder Judicirio de recusar a rever sob a alegao de que mrito administrativo. d) a perda da totalidade dos dias remidos atinge o princpio da igualdade quando reduz a um mesmo patamar preso de bom e de mau comportamento carcerrio. 6) O STF editou verbete de smula vinculante entendendo ser constitucional o art. 127 da LEP, vencido o Ministro Marco Aurlio. No obstante, os outros Ministros acenaram que tal entendimento no impediria a deciso judicial sobre o contedo da falta grave, sobre quais as faltas que poderiam gerar a perda e sobre os limites temporais desta. Desta forma, s um ato do poder legislativo para acabar com tamanha injustia!BIBLIOGRAFIA

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3 Lei n 7210/84

A Constituio veda a pena de trabalho forado. Ora, aqui temos um problema: a pena especfica de trabalho forado no existe, mas indiretamente materializa-se no ordenamento jurdico brasileiro atravs da obrigatoriedade de realizao do trabalho. Sem adentrar no mrito da discusso sobre a constitucionalidade deste art. 31 e de todas as implicaes que podero da advir, tais como o efetivo exerccio do trabalho como requisito para avaliar o mrito do apenado, importante estabelecer o dever do Estado em oferecer tal trabalho.

H que se observar que o fim ressocializador da pena no passa de um fundamento formal para priso, que deve ser afastado pois pretende impor um lgica de Estado ao indivduo impossibilitando a plena realizao de sua personalidade, configurando infringncia ao direito da pessoa presa de ser diferente.

Vide nota 4

Muitas vezes a reviso do ato afastada sob a alegao de que se trata de mrito administrativo. Destaca-se, num primeiro momento, que no se trata de mrito administrativo. A condenao em falta grave est prevista na LEP: a operao de subsuno da conduta do acusado ao descrito no art. 50 da LEP. Segundo, pois o processo administrativo deve sempre ser revisto se no obedeceu clusula do devido processo legal. E ainda que o fosse, preciso abrir os olhos dos operadores do direito, principalmente os que trabalham com execuo penal, que a teoria clssica do ato administrativo e de sua reviso pelo poder judicirio deve ser amplamente modificada. Tudo por que direta ou indiretamente a deciso administrativa estar lidando com um direito de primeira gerao: a liberdade. Refutar o controle judicial no caso de procedimento administrativo para apurao de falta grave sob a alegao de que a deciso condenatria mrito administrativo configura-se verdadeiro absurdo!

Processo Penal Executrio, RT 576/309.

O que na verdade muito bom pois no Estado do Rio de Janeiro ainda existem os resqucios administrativos da execuo penal. Assim o pois, o procedimento administrativo, a sano aplicada pela autoridade penitenciria e em inmeros pedidos de reviso ou anulao de procedimento que so indeferidos sob a alegao de que ato administrativo discricionrio.

Importante observar aqui o total fracasso de todas as teorias que tentam justificar a pena, principalmente aquelas o fazem a partir do paradigma da preveno. Ora, ao se falar em preveno especial, tratamento do preso, parte-se da premissa de que ou o apenado um doente patolgico (C. Lombroso) ou um doente social (E. Ferri). Ressocializar, neste contexto, quer dizer colocar o indivduo segregado para aprender a conviver naquela sociedade que pode significar muitas coisas, inclusive a imposio de uma lgica de Estado, de valores pertencentes a uma determinada classe social, por exemplo. Isto sem falar na Lei que elege os bem jurdicos a serem protegidos. Assim, como entender que a maior pena do Cdigo Penal a Extorso Mediante Seqestro com resultado Morte (24 a 30anos), cujo objeto o patrimnio, quando a maioria da populao brasileira vive fronteiria linha da misria?

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