UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS RESULTANTE DA QUEBRA NA RELAÇÃO DE CONSUMO

PRISCILLA KROBEL NUNES BRUÇO

ITAJAÍ [SC], JUNHO DE 2008.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS RESULTANTE DA QUEBRA NA RELAÇÃO DE CONSUMO

PRISCILLA KROBEL NUNES BRUÇO

Monografia submetida á Universidade Do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

Requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Mestre Emerson de Moraes Gran ado

ITAJAÍ [SC], JUNHO DE 2008.

AGRADECIMENTOS

Que momento de alegria... Pensei que jamais este dia chegaria...

Finalmente... O dia da minha formatura... Foram anos de uma

quase tortura em que fui amparada pela ternura de meus pais,

meu irmão e meu marido queridos, cujos esforços jamais serão

medidos, sempre me dando amparo e carinho, me conduzindo por

este árduo caminho... De muitos eles se privaram, mas sempre me

apoiaram... Quantas vezes eu teria desistido, se não tivessem eles

insistido, jamais permitindo que o desânimo me dominasse, para

que este dia finalmente, chegasse... Em seu sorriso de felicidade e

alegria, está claro ser para eles também um grande dia... Este é

um marco para meu futuro. Eu gostaria de agradecer por este

esforço ora recompensado. Aos meus pais ao meu irmão e ao

meu marido, aceitem esse beijo que estou a dar, pelo amor que

sempre me dedicaram, e pelo apoio que sempre me

proporcionaram... Meu amor e reconhecimento eterno...

Ao orientador, Professor Emerson de Moraes Granado...

Agradeço pela dedicação, paciência e empenho pela orientação da presente monografia.

Muito Obrigada!

TERMO DE ISENÇÃO E RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí,

a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e

qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí [SC], junho de 2008.

Priscilla Krobel Nunes Bruço Graduada

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduada Priscilla Krobel Nunes Bruço, sob o título

Indenização por Danos Morais Resultante da Quebra na Relação de Consumo, foi

submetida em [Data] à banca examinadora composta pelos seguintes professores:

MSc. Emerson de Moraes Granado (Orientador e Presidente da Banca), e Eduardo

Erivelton Campos (banca exminadora)

Itajaí [SC], junho de 2008.

Prof. MSc. Emerson de Moraes Granado Orientador e Presidente da Banca

Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

SUMÁRIO INTRODUÇÃO...................................................................................V II CAPÍTULO 1......................................... .................................................1 O ESTADO............................................................................................1 1.1 TEORIAS QUE JUSTIFICAM A ORIGEM DO ESTADO...... ............................ 1 1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO................... ........................................ 7 1.3 ELEMENTOS FORMADORES DO ESTADO................. ................................ 12 1.4 ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO E SUAS FUNÇÕES ............... 21 CAPÍTULO 2......................................... .............................................. 24 RELAÇÃO DE CONSUMO................................. .................................................. 24 2.1 CONSUMO...................................................................................................... 24 2.2 CONSUMIDOR................................................................................................ 25 2.3 FORNECEDOR............................................................................................... 27 2.4 RELAÇÃO JURÍDICA E DE CONSUMO.................. ...................................... 27 2.5 OBJETOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO.................. ................................... 30 2.6 DIREITOS BÁSICOS DOS CONSUMIDORES.............. ................................. 32 2.7 DAS PRÁTICAS ABUSIVAS DO CONTRATO.............. ................................. 34 2.8 REPARAÇÃO DE DANOS CAUSADOS AO CONSUMIDOR...... .................. 35 2.9 PRESENÇA DO ESTADO BRASILEIRO NAS RELAÇÕES DE C ONSUMO 35 2.10 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES........................ .............................................. 37 CAPÍTULO 3......................................... .............................................. 45 INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS RESULTANTE DA QUEBRA N A RELAÇÃO DE CONSUMO................................................................................... 45 3.1 DANO PATRIMONIAL............................... ..................................................... 45 3.2 DANO MORAL..................................... ........................................................... 47 3.3 REPARAÇÃO DO DANO MORAL........................ ......................................... 49 3.4 NEXO DE CAUSALIDADE E ÔNUS DA PROVA............ ...............................54 3.5 DANO MORAL E ÔNUS DA PROVA..................... ........................................ 56 3.6 FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO................................................. 57 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................... ....................................................59

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...................... ...................................

RESUMO

Esta monografia foi realizada com base em pesquisa científica, apresenta e analisa a

indenização por danos morais resultante da quebra na relação de consumo, a fim de

apurar a sua eficácia prática no suprimento de omissões legislativa e administrativa,

como instrumento de defesa da aplicação integral da Constituição Federal. O

presente trabalho é composto de três capítulos, que se destacam pelos seguintes

conteúdos e objetivos específicos: no primeiro capítulo consta o resultado da

pesquisa sobre a origem, conceito, evolução histórica e algumas teorias que

justificam o surgimento do Estado; bem como, a origem, conceito, evolução histórica,

sentido e características da Constituição; no segundo capítulo eu começo

conceituando o consumo, consumidor e fornecedor, relação jurídica e de consumo;

falo dos objetos das relações de consumo que são produto e serviço; tratei dos

direitos básicos do consumidor, bem como das práticas abusivas e a presença do

Estado brasileiro nas relações de consumo se dá através dos procons, entidades

civis e o ministério público; e finalizei o segundo capítulo com os direitos das

obrigações; o terceiro capítulo começo falando do dano patrimonial e o dano moral;

reparação de dano moral; valor da causa na ação de reparação de dano moral; nexo

da causalidade e ônus da prova bem como dano moral e ônus da prova e finalmente

a fixação do quantum indenizatório.

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como objeto de estudo os dispositivos legais de defesa do Código

de defesa do Consumidor e o Código Civil, tratando do-se a respeito da dor física e

do constrangimento moral que comprende-se e vem ganhando forças a dignidade da

pessoa humana.

O estudo do tema é importante para aperfeiçoar o conhecimento profissional do

pesquisador e se justifica, entre outros motivos, pela sua atualidade e relevância,

devido aos constantes debates e questionamentos doutrinários, principalmente, em

relação à Ação de Dano Moral e Dano Material, que visa à discussão a respeito dos

danos e sua reparação.

Como objetivo institucional tem-se a produção desta monografia para fins de

obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI.

O presente trabalho tem os seguintes objetivos específicos:

No primeiro capítulo, pesquisar, sintetizar e descrever sobre a origem, conceito,

evolução histórica e algumas teorias que justificam o surgimento do Estado; a

origem, conceito, evolução histórica, sentido e características da Constituição;

No segundo capítulo, temos como objetivo investigar, relacionar e comentar sobre os

aspectos gerais que mostram à configuração de relação de consumo sob o ponto de

vista do Código de Defesa do Consumidor, pois somente preenchendo tais requisitos

é que a utilização do código é possível.

E finalmente, no terceiro capítulo, pesquisar, resumir e descrever sobre os danos

morais e patrimoniais, a sua reparação dos danos causados aos direitos da

personalidade, ou seja, da pessoa humana e os critérios para a fixação do quantum

reparatório pelo Judiciário, que não oferecem satisfatória resposta, e da necessidade

de se estabelecer um balizamento capaz de proporcionar ao Magistrado o caminho a

ser trilhado na árdua tarefa que, hoje, a legislação nacional lhe impõe de quantificar a

dor e o sofrimento humanos.

CAPÍTULO 1

O ESTADO

Antes de se adentrar ao tema principal da pesquisa, faz-se necessário, a abordagem

sobre a forma como se encontram organizado o Estado, fazendo uma abordagem

sobre as teorias que justificam a sua origem, a sua evolução e organização para

estabelecer convivência harmoniosa em sociedade.

1.1 TEORIAS QUE JUSTIFICAM A ORIGEM DO ESTADO

Duas são as indagações teóricas apresentadas dentro do estudo da origem e

formação do Estado, sendo elas, uma relacionada à época do aparecimento do

Estado e a outra, relativa aos motivos que determinaram o seu surgimento1.

No intuito de apresentar uma seqüência lógica para melhor compreensão do tema,

necessário se faz uma abordagem prévia sobre o Estado, envolvendo sua origem e

sua formalização organizacional através de sua constitucionalização.

1.1.1 ORIGEM DO ESTADO

Tratando das teorias que justificam a época do aparecimento do Estado, Dalmo de

Abreu Dallari2 relata a existência de três posições:

a) Para muitos autores, o Estado, assim como a própria sociedade, existiu sempre, pois desde que o homem vive sobre a Terra acha-se integrado numa organização social, dotada de poder e com autoridade para determinar o comportamento de todo o grupo. Entre os que adotam essa posição destacam-se Eduardo Meyer, historiador

1 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 25.ed. São Paulo:Saraiva, 2005, p. 51. 2 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p. 51.

das sociedades antigas, e Wilhelm Koppers, etnólogo, ambos afirmando que o Estado é um elemento universal na organização social humana. Meyer define mesmo o Estado como o princípio organizador e unificador em toda organização social da Humanidade, considerando-o, por isso, onipresente na sociedade humana.

b) Uma segunda ordem de autores admite que a sociedade humana existiu sem o Estado durante um certo período. Depois, por motivos diversos, [...], este foi constituído para atender às necessidades ou às conveniências dos grupos sociais. Segundo esses autores, que, no seu conjunto, representam ampla maioria, não houve concomitância na formação do Estado em diferentes lugares, uma vez que este foi aparecendo de acordo com as condições concretas de cada lugar.

c) A terceira posição é a que já foi referida: a dos autores que só admitem como Estado a sociedade política dotada de certas características muito bem definidas. Justificando seu ponto de vista, um dos adeptos dessa tese, Karl Schmidt, diz que o conceito de Estado não é um conceito geral válido para todos os tempos, mas é um conceito histórico concreto, que surge quando nasce à idéia e a prática da soberania, o que só ocorreu no século XVII. Outro defensor desse ponto de vista, Balladore Pallieri, indica mesmo, com absoluta precisão, o ano do nascimento do Estado, escrevendo que “a data oficial em que o mundo ocidental se apresenta organizado em Estados é a de 1648, ano em que foi assinada a paz de Westifália”. Entre os autores brasileiros adeptos dessa teoria salienta-se Ataliba Nogueira, que, mencionando a pluralidade de autonomias existentes no mundo medieval, sobretudo o feudalismo, as autonomias existentes no mundo medieval, sobretudo o feudalismo, as autonomias comunais e as corporações, ressaltada que a luta entre elas foi um dos principais fatores determinantes da constituição do Estado, o qual, “com todas as suas características, já se apresenta por ocasião da paz de Westifália”.

Ainda, tratando-se da teoria do Estado, Anderson de Menezes3 cita as três atitudes

mais complexas em relação ao caso, podendo ser concretizadas e apresentadas

assim: “(a) O Estado é obra de Deus e, assim, de origem divina (doutrinas

teológicas); b) O Estado é a criação do homem e, portanto, de origem humana

3 MENEZES, Anderson. Teoria geral do Estado . 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 77.

(doutrinas do contrato e da violência); c) O Estado é produto social e,

conseguintemente, de origem histórica ou evolutiva (doutrinas familiar ou natural).”

Celso Ribeiro Bastos4, diz que para se estudar a origem do Estado, devem ser

considerados três aspectos fundamentais que buscam as causas de seu surgimento.

São eles:

a) O aspecto sociológico que diz respeito à verificação dos elementos constitutivos das primitivas sociedades políticas criadas pelo homem;

b) O aspecto histórico que encara o Estado como um fato social em permanente evolução é dizer, como um produto social decorrente da própria evolução da sociedade;

c) O aspecto doutrinário que analisa o Estado do ponto de vista filosófico.

Dalmo de Abreu Dallari5 procura explicar a formação originária do Estado

examinando as principais teorias, chegando à primeira classificação com dois

grandes grupos, a saber:

a) Teorias que afirmam a formação natural ou espontânea do Estado, não havendo entre elas uma coincidência quanto à causa, mas tendo todas em comum a afirmação de que o Estado se formou naturalmente, não por um ato puramente voluntário.

b) Teorias que sustentam a formação contratual dos Estados, apresentando em comum, apesar de também divergirem entre si quanto às causas, a crença em que foi a vontade de alguns homens, ou então de todos os homens, que levou à criação do Estado. De maneira geral, os adeptos a formação contratual da sociedade é que defendem a tese da criação contratualista do Estado.

Concluiu-se que o Estado surgiu para dar proteção e prestar serviços às pessoas que

viviam em agrupamento.

4 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do Estado e ciência política . 5.ed. São Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 51. 5 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado . p. 54.

Acerca da teoria do direito natural, Celso Ribeiro Bastos6, afirmou:

(...) Segundo a teoria do direito natural, o Estado teve sua origem na própria sociedade e na ordem regular das coisas, que com o seu desenvolvimento natural legitimou o poder como decorrência desse desenvolvimento. No direito natural os princípios que imperavam eram os de que ninguém deve prejudicar ninguém e que deve se dar a cada um o que é seu. Pode se dizer que o direito natural era o conjunto daquelas regras morais que se encontravam implícitas na alma humana, como por exemplo, a caridade, a solidariedade e amizade. Todavia essas regras por si só, não bastavam para manter a convivência pacífica dos membros de uma sociedade. Era necessário, e diríamos até imprescindível, a implementação de normas criadas pelo próprio homem para que a ordem e segurança pudessem imperar dentro da sociedade. Portanto, as normas surgem para controlar os ímpetos humanos, e para servirem de veículos para a realização do bem comum que é o fim precípuo do Estado aliado também a proteção dos direitos individuais de cada um. O Estado nasce a partir do momento em que a sociedade se dá conta em que é possível se auto-administrar, e que deve existir uma instituição superior capaz de realizar o bem comum.

Desse modo, o Estado é uma entidade de origem natural, pois a sociedade humana

busca encontrar sua formação jurídica perfeita, ou seja, o Estado perfeito.

Ainda, tratando-se das teorias do Estado, Kildare Gonçalves Carvalho7 relata que as

teorias religiosas defendem que o Estado foi fundado por Deus, sendo que esta

teoria se refere mais à origem e à legalidade do governo do que propriamente sua

justificação.

Kildare Gonçalves Carvalho8 diz, ainda que:

Pela teoria do divino providencial, exposta por De Maistre (1753-1821) e De Bonald (1754-1840), e que serviu para justificar a

6 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do Estado e ciência política . p. 52. 7CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional : teoria do Estado e da constituição direito constitucional positivo. 13. ed. ver. atual. e ampl., Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 49. 8CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional p. 49.

restauração da monarquia em França, do poder de Deus e do Papa contra o liberalismo da revolução de 1789, assevera-se que o Estado, obra de Deus existe pela graça da providência divina. Todo o poder e toda a autoridade emanam de Deus, não por uma manifestação sobrenatural de sua vontade, mas pela direção providencial dos acontecimentos e da vontade dos homens aos quais cabe a organização dos governos e o estabelecimento das leis.

Já as teorias contratuais defendem que o Estado tornou-se uma organização

resultante do pacto inicial realizado, de forma livre e espontânea, pelas pessoas que

abandonaram o chamado ‘estado de natureza’, formando uma sociedade política e

não uma comunidade 9.

A ‘teoria da violência e da força’, Segundo Kildare Gonçalves Carvalho10,

fundamentadas em Gumplowicz (1938-1909) e Oppenheimer (1864-1943), além de

Leon Duguit, sustenta ser o Estado resultado de um agrupamento humano

estabelecido num território, onde os mais fortes dominam os mais fracos, aplicando-

se a força material, dentro de um dualismo de governantes, encontrando o grupo

mais forte, limite apenas na solidariedade social.

Já a ‘teoria familiar’ defende a família foi o primeiro agrupamento de pessoas que fez

às vezes do Estado, primeiramente administrada sobre o comando matriarcal e

posteriormente sobre o domínio patriarcal. Segundo Kildare Gonçalves Carvalho11,

esta teoria procurou justificar o direito divino dos reis e o absolutismo monárquico.

Mencionando sobre a ‘teoria natural’, ainda, Kildare Gonçalves Carvalho12, assim

comenta:

A teoria natural justifica o Estado pela sua própria existência. Esta teoria baseia-se na simples constatação empírica da existência do Estado. Sempre que haja uma associação de homens que não tenha

9 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 49. 10CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 54. 11CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 55. 12CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 55.

nenhuma outra superior a ela, ou seja, associação que se basta a si mesma, que não derive de outra e que vise a fins gerais, aí existe o Estado que se legitima pela sua continuidade histórica e permanência do fenômeno em si mesmo

Segundo Dalmo de Abreu Dallari13, das teorias não - contratualista mais expressivas

no aparecimento do Estado podemos destacar as seguintes maneiras:

Origem familiar ou patriarcal. Estas teorias situam o núcleo social fundamental na família. Segundo essa explicação, defendida principalmente por Robert Filmer, cada família primitiva se ampliou e deu origem a um Estado.

Origem em atos de força de violência ou de conquista. Com pequenas variantes, essas teorias sustentam, em síntese, que a superioridade de força de um grupo social permitiu-lhe submeter um grupo mais fraco, nascendo o Estado dessa conjunção de dominantes e dominados. Entre os adeptos dessa teoria situa-se Oppenheimer, que, afirmando ter sido criado o Estado para regular as relações entre vencedores e vencidos, acrescenta que essa denominação teve por finalidade a exploração econômica do grupo vencido pelo vencedor14.

Origens em causa econômicas ou patrimoniais. Há quem pretenda

que essa tenha sido a origem indicada por Platão, quando nos “Diálogos”, no Livro II de “A República”, assim se expressa: “Um Estado nasce das necessidades dos homens; ninguém basta a si mesmo, mas todos nós precisamos de muitas coisas”. E logo depois; “... como temos muitas necessidades e fazem-se mister numerosas pessoas para supri-las, cada um vai recorrendo à ajuda deste para tal fim e daquele para tal outro; e, quando esses associados e auxiliares se reúnem todos uma só habitação, o conjunto dos habitantes recebe o nome de cidades ou Estado”. Dessa forma, o Estado teria sido formado para se aproveitarem os benefícios da divisão do trabalho, integrando-se as diferentes atividades profissionais, caracterizando-se, assim, o motivo econômico. Nessa mesma ordem de idéias, coloca-se Heller, dizendo que a posse da terra gerou o poder e a

13 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p.54/55. 14 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p.54/55.

propriedade gerou o Estado, e Preuss, sustentando que a característica fundamental do Estado é a soberania territorial15.

Origem no desenvolvimento interno da sociedade. De acordo com

essas teorias, cujo principal representante é Robert Lowie, o Estado é um germe, uma potencialidade, em todas as sociedades humanas, as quais, toda via, prescindem dele enquanto se mantêm simples e pouco desenvolvidas. Mas aquelas sociedades que atingem maior grau de desenvolvimento e alcançam uma forma complexa têm absoluta necessidade do Estado, e então ele se constitui. Não há, portanto a influência de fatores externos á sociedade, inclusive de interesses de indivíduos ou de grupos, mas é o próprio desenvolvimento espontâneo da sociedade que dá origem ao Estado16.

1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO

A histórica evolução do Estado significou formas fundamentais para descobertas de

movimentos constantes à formação da evolução futura do Estado.

Em sua obra, Dalmo de Abreu Dallari17 menciona que:

Habitualmente, para efeitos didáticos, faz-se a diferenciação entre diversas épocas da história da Humanidade em sucessão cronológica, evidenciando as características do Estado em cada época. Isso, entretanto, deve ser feito para melhor compreensão do Estado contemporâneo, servindo ainda como um processo auxiliar para uma futura fixação de tipos de Estados.

Anderson Menezes18 menciona que os tipos estatais não têm um mesmo curso de

uniforme, muitas vezes exercendo influência em períodos descontínuos. Não se

15 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p.55. 16 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p.56. 17 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p. 60. 18 MENEZES, Anderson. Teoria geral do Estado. p.105/106.

pode, assim, dispor cronologicamente, em ordem sucessiva apoiada na História, os

exemplares de Estado que tenham realmente existido um após o outro.

1.2.1 FASES DO ESTADO

Várias são as teorias que buscam demonstrar as fases evolutivas do Estado.

Anderson Menezes19 diz que: “(...) o chamado Estado oriental ainda é um embrião

como tal, mal delineado em sua fisionomia política, em que prevalece absoluta

diferenciação de castas, da qual emerge, pelo predomínio da classe sacerdotal, uma

verdadeira teocracia, que se traduz com a presença da autoridade divina no governo

dos homens.”

Alguns autores relatam que adotaram uma seqüência cronológica, com pequenas

variações compreendendo as seguintes fases:

Estado antigo, Oriental ou Teocrático, “(...) a família, a religião, o Estado, a

organização econômica formavam um conjunto confuso sem diferenciação aparente.

Em conseqüência, não se distingue o pensamento político da religião, da moral, da

filosofia ou das doutrinas econômicas”20.

Duas são as formas fundamentais que Dalmo de Abreu Dallari21 menciona nas

características do Estado nesse período: a natureza unitária e a religiosa.

Quanto à primeira, verifica-se que o Estado Antigo sempre aparece como uma unidade geral, não admitindo qualquer divisão anterior, nem territorial, nem de funções. A idéia da natureza unitária é permanente, persistindo durante toda evolução política da Antiguidade. Quanto a presença do fator religioso, é tão marcante que muitos autores entendem que o Estado desse período pode ser qualificado como Estado Teocrático. A influência predominante foi religiosa, afirmando-se autoridade dos governantes e as normas de

19 MENEZES, Anderson. Teoria geral do Estado. p.106. 20 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p.62. 21 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p.62/63.

comportamento individual e coletivo como expressões da vontade de um poder divino. Essa teocracia significa, de maneira geral, que há uma estreita relação entre o Estado e a divindade, podendo-se, entretanto, apontar a existência de duas formas diferentes, conforme a distinção muito bem lembrada por Jellinek: a) em certos casos, o governo é unipessoal e o governante é considerado um representante do poder divino, confundindo-se, às vezes, com a própria divindade. A vontade do governante é sempre semelhante à da divindade, dando-se ao Estado um caráter de objeto, submetido a um poder estranho e superior a ele; b) em outros casos, o poder do governante é limitado pela vontade da divindade, cujo veículo, porém, é um órgão especial: a classe sacerdotal. Há uma convivência de dois poderes, um humano e um divino, variando a influência deste, segundo circunstâncias de tempo e lugar.

Já no Estado Grego, Dalmo de Abreu Dallari22 relata que:

Embora seja comum, não se tem notícia da existência de um Estado único, englobando toda a civilização helênica. [...] embora houvesse diferenças profundas entre os costumes adotados em Atenas e Esparta, dois dos principais Estados gregos, a concepção de ambos como sociedade política era bem semelhante, o que permite a generalização. A característica fundamental é a cidade - Estado, ou seja, a polis, como a sociedade política de maior expressão. O ideal visado era a auto-suficiência, a autarquia, dizendo Aristóteles que “a sociedade constituída por diversos pequenos burgos forma uma cidade completa, com todos os meios de se abastecer por si, tendo atingido, por assim dizer, o fim a que se propôs”. Essa noção de auto-suficiência teve muita importância na preservação do caráter de cidade-Estado, fazendo com que o mesmo quando esses Estados efetuaram conquistas e dominaram outros povos, não se efetivasse expansão territorial e não se preocupasse a integração de vencedores e vencidos numa ordem comum.

No Estado Grego o indivíduo tem uma posição peculiar. Há uma elite,

que compõe a classe política, com intensa participação nas decisões do Estado, a respeito dos assuntos de caráter público. Entretanto, nas relações de caráter privado a autonomia da vontade individual é bastante restrita. Assim, pois, mesmo quando o governo era tido

22 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p.63 e 64.

como democrático isto significava que uma faixa restrita da população – os cidadãos – é que participava das decisões políticas, o que também influiu para a manutenção das características de cidade-Estado, pois a ampliação excessiva tornaria inviável manutenção do controle por um pequeno número.

Anderson Menezes23, em sua obra, menciona que:

O Estado grego não tinha limites em sua atividade porque somente através da sociedade política pode o homem cumprir a sua destinação, atingir aos seus fins superiores. Então o Estado compreende tudo, intervém em tudo quanto, fomentando os interesses humanos, pode ser entendido, como função pública e acaba por absorver quase integralmente o indivíduo que fora dele não encontra nem liberdade nem segurança.

E no Estado Romano, Dalmo de Abreu Dallari24 diz que:

Teve início com um pequeno agrupamento humano, experimentou várias formas de governo, expandiu seu domínio por uma grande extensão do mundo, atingindo seus povos de costumes e organização absolutamente díspares, chegando a aspiração de constituir um império mundial.

Uma das peculiaridades mais importantes do Estado Romano é a base familiar da organização, havendo mesmo quem sustente o primitivo Estado, a civitas, resultou da união de grupos familiares (as gens), razão pela qual sempre se concederam privilégios especiais aos membros das famílias patrícias, compostas pelos descendentes dos fundadores do Estado.

Gradativamente, em longa e lenta evolução, outras camadas sociais foram adquirindo e ampliando direitos, sem que, até o final, desaparecessem a base familiar e a ascendência de uma nobreza tradicional.

Anderson de Menezes25 relata que:

23 MENEZES, Anderson. Teoria geral do Estado . p.111. 24 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p. 64/65. 25 MENEZES, Anderson. Teoria geral do Estado . p. 112.

O Estado Romano começou pela cidade, a civitas, formada por famílias e tribos que constituíam as gentes. Ampliou-se a cidade no seu aspecto estatal, conservando a família, no entanto, a sua importância primitiva, desde quando o governo residia numa assembléia de paters-familias, ao ponto mesmo de manter-se sempre aos senadores romanos o tratamento usual de paters.

Existia também o Estado Medieval, que Dalmo de Abreu

Dallari26 menciona:

(...) classificada por alguns como a noite grega da história da

Humanidade e glorificada por outros por um extraordinário período de criação que preparou os instrumentos e abriu os caminhos para que o mundo atingisse a verdadeira noção do universal. No plano do Estado, não há dúvidas de que se trata de um dos períodos mais difíceis, tremendamente instável e heterogêneo, não sendo tarefa de mais simples a busca das características de um Estado medieval.

Segundo Dalmo de Abreu Dallari27, ainda no Estado Romano, pode-se indicar os

principais elementos que fizeram presente na sociedade política medieval,

conjugando-se para a caracterização do Estado medieval que foram: “o cristianismo,

as invasões dos bárbaros e o feudalismo”.

O cristianismo vai ser a base de inspiração à universalidades. Superando a idéia de que os homens valiam diferentemente, de acordo com a origem de cada um, faz-se uma afirmação de igualdade, considerando-se como temporariamente desgarrados os que ainda não fosse cristão.

As invasões dos bárbaros [...] Oriundos de várias partes da Europa,

sobretudo do norte, os povos que os romanos dominavam bárbaros e que incluíam germanos, eslavos, godos, etc., introduziram novos costumes e estimularam as próprias regiões invadidas a se afirmarem como unidades políticas independentes, daí resultando aparecimento de numerosos Estados.

26 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p.66. 27 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p.65/70.

E o feudalismo, que é a caracterização do Estado medieval. Para que se compreenda a organização feudal é preciso ter em conta que as invasões e as guerras internas tornaram difícil o desenvolvimento do comércio. Em conseqüência, valoriza-se enormemente, a posse da terra, de onde todos, ricos ou pobres, poderosos ou não, deverão tirar os meios de subsistência. Assim, pois, toda a vida social passa depender da propriedade ou da posse da terra, desenvolvendo-se um sistema administrativo e uma organização militar estreitamente ligado à situação patrimonial.

Conclui-se que o cristianismo, a invasão dos bárbaros e o feudalismo, resultam a

caracterização do Estado Medieval.

E por fim, Dalmo de Abreu Dallari28 comenta sobre o Estado Moderno, dizendo que

“(...) Os tratados de paz de Westfália tiveram o caráter de documentação da

existência de um novo tipo de Estado, com a característica básica de unidade

territorial dotada de um poder soberano. Era já o Estado Moderno (...)”.

1.3 ELEMENTOS FORMADORES DO ESTADO

Para ser considerado Estado necessita a sociedade política reunir três elementos

básicos: povo, território e um governo soberano.

1.3.1 Povo

O primeiro elemento constitutivo de um Estado é o povo, pois ele é quem dará o

suporte para sua existência.

Neste norte esclarece Dalmo de Abreu Dallari29 que, “É unânime a aceitação de

necessidade de elemento pessoal para a constituição e a existência do Estado, uma

vez que sem ele não é possível haver Estado e é para ele que o Estado se forma.

[...]”.

28 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. p. 70. 29 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 85.

Kildare Gonçalves Carvalho30 elucida que

O elemento humano constitutivo do Estado, que consiste numa comunidade de pessoas, é o povo. O grupo humano ou a coletividade de pessoas obtém unidade, coesão e identidade com a formação do Estado, mediante vínculos étnicos, geográficos, religiosos, lingüísticos ou simplesmente políticos, que os unem. O povo é, assim, o sujeito e o destinatário do poder político que se institucionaliza. Ele só existe dentro da organização política. Uma vez eliminado o Estado, desaparece o povo como tal.

Nesse contexto pode-se dizer que o povo é o componente humano do Estado.

Para Reis Friede31 o conceito de povo está relacionado como o somatório de todos

os cidadãos do Estado presentes no território pátrio e no exterior (soma de todos os

nacionais, independente de sua exata localização espacial-temporal).

Ainda, conceituando povo, Dalmo de Abreu Dallari32 explica que se deve entender o

povo como:

(...) o conjunto dos indivíduos que, através de um momento jurídico, se unem para constituir o Estado, estabelecendo com este um vínculo jurídico de caráter permanente, participando da formação da vontade do Estado e do exercício do poder soberano. Essa participação e este exercício podem ser subordinados, por motivos de ordem prática, ao entendimento de certas condições objetivas, que assegurem a plena aptidão do indivíduo. Todos os que se integram no Estado, através da vinculação jurídica permanente, fixada no momento jurídico da unificação e da constituição do Estado, adquirem a condição de cidadãos, podendo-se, assim, conceituar o povo como o conjunto dos cidadãos do Estado. Dessa forma, o indivíduo, que no momento mesmo de se nascimento atende aos requisitos fixados pelo Estado para considerar-se integrado nele, é, desde logo, cidadão. Mas, como já foi assinalado, o Estado pode estabelecer determinadas condições

30CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 59. 31 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 116. 32 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 99/100.

objetivas, cujo atendimento é pressuposto para que o cidadão adquira o direito de participar da formação da vontade do Estado e do exercício da soberania. Só os que atendem àqueles requisitos e, conseqüentemente, adquirem estes direitos, é que obtêm a condição de cidadãos ativos.

Nesse sentido, entende Reis Friede33 que:

O elemento povo pode ser considerado, conforme já assinalamos, como o simples somatório de nacionais no Brasil e no exterior. Entre os nacionais, podemos fazer referência aos cidadãos, isto é, àqueles que estão no gozo dos direitos políticos, e a outras categorias, incluindo aqui aqueles que tenham perdido temporariamente os direitos políticos, como os condenados criminalmente, e os que não os exercem (ainda que de maneira transitória) por algum motivo (menores, interditados etc).

Sérgio Sérvulo Cunha34 diverge dos demais doutrinadores em seu conceito de povo,

afirmando ser este o conjunto de todas as pessoas que compõe a sociedade, adultos

e crianças, capazes e incapazes, nacionais e estrangeiros, cidadãos e não-cidadãos,

cidadãos ativos e não-ativos, pessoas no gozo de seus direitos políticos e pessoas

deles privadas.

1.3.2 Território

O território, segundo elemento constitutivo do Estado, pode ser entendido como o

elemento material que lhe define as fronteiras dentre as quais exerce o seu poder de

competência. Ele constitui a base física do Estado.

33 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 120. 34 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Fundamentos de direito constitucional . São Paulo: Saraiva, 2004. p. 42.

A propósito, ensina José Afonso da Silva35 que o “(...) território é o limite espacial

dentro do qual o Estado exerce de modo efetivo e exclusivo o poder de império sobre

pessoas e bens”.

No entendimento de Reis Friede36:

O território abrange, de forma simplória, algumas partes componentes, tais como: o solo, o subsolo, o espaço aéreo, o mar territorial, a plataforma submarina, navios e aeronaves de guerra (em qualquer lugar do planeta, incluindo o território estatal estrangeiro), navios mercantes e aviões comerciais (no espaço livre, ou seja, nas áreas internacionais não pertencentes a nenhum Estado soberano) e, para alguns autores – apesar da existência de inúmeras controvérsias –, as sedes das representações diplomáticas no exterior (embaixadas).

Alexandre Groppali37 assevera que o território é elemento constitutivo do Estado,

assim como o corpo o é para a vida do homem.

Conceituando território, Ranelletti38 propõe uma terceira posição, cuja base é a

afirmação de que o território é o espaço dentro do qual o Estado exerce seu poder de

império sobre tudo que se encontre nele, tanto pessoas como coisas.

Dalmo de Abreu Dallari39 comenta que:

Com raríssimas exceções, os autores concordam em reconhecer o território como indispensável para a existência do Estado, embora o considerem de maneiras diferentes. Enquanto para muitos ele é elemento constitutivo essencial do Estado, sendo um dos elementos materiais indispensáveis, outros o aceitam como condição necessária exterior ao Estado, chegando, como Burdeau, à conclusão de que ele, conquanto necessário, é apenas o quadro natural, dentro do quais os

35 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo . 23. ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 98. 36 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 116. 37GROPPALI, Alexandre. Doutrina do Estado . p. 118. 38 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 88. 39 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 86/87.

governantes exercem suas funções. Bem diversa é a concepção de Kelsen, que, também considerando a delimitação territorial uma necessidade, diz que assim é porque tal delimitação é que torna possível a vigência simultânea de muitas ordens estatais. O território não chega a ser, portanto, um componente do Estado, mas é o espaço ao qual se circunscreve a validade da ordem jurídica estatal, pois, embora a eficácia de suas normas possa ir além dos limites territoriais, sua validade como ordem jurídica estatal depende de um espaço certo, ocupado com exclusividade.

Ainda, sintetizando os aspectos fundamentais que têm sido objeto de considerações

teóricas, Dalmo de Abreu Dallari40 estabelece algumas condições de caráter geral,

sobre as quais se pode dizer que praticamente não há divergência, quais sejam:

a) Não existe Estado sem território. No momento mesmo de sua constituição o Estado integra num conjunto indissociável, entre outros elementos, um território, de que não pode ser privado sob pena de não ser mais Estado. A perda temporária do território, entretanto, não desnatura o Estado, que continua a existir enquanto não se tornar definitiva a impossibilidade de se reintegrar o território com os demais elementos. O mesmo se dá com as perdas parciais de território, não havendo qualquer regra quanto ao mínimo de extensão territorial.

b) O território estabelece a delimitação da ação soberana do Estado. Dentro dos limites territoriais a ordem jurídica do Estado é a mais eficaz, por ser a única dotada de soberania, dependendo dela admitir a aplicação, dentro do âmbito territorial, de normas jurídicas provindas do exterior. Por outro lado, há casos em que certas normas jurídicas do Estado, visando diretamente à situação pessoal dos indivíduos, atuam além dos limites territoriais, embora sem a possibilidade de concretizar qualquer providência externa sem a permissão de outra soberania.

c) Além de ser elemento constitutivo necessário, o território, sendo o âmbito da ação soberana do Estado, é o objeto de direitos deste, considerando no seu conjunto. Assim é que, caso haja interesse do povo, o Estado pode até alienar uma parte do território, como pode também, em circunstâncias especiais, usar o território sem qualquer

40 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado .. p. 89/90.

limitação, até mesmo em prejuízo dos direitos de particulares sobre porções determinadas.

Por sua vez, Doanati apud Kildare Gonçalves Carvalho41, afirma que o território não

deve ser entendido como elemento constitutivo do Estado, pois, segundo ele, assim

como não se concebe considerar parte integrante de um indivíduo uma porção de

solo porque esta lhe é necessária para seu apoio, da mesma forma é absurdo dizer

que o território representa para o Estado elemento constitutivo, ao invés de condição

exterior.

1.3.3 Governo Soberano

O governo soberano ou simplesmente soberania como também conhecido, destaca-

se como o terceiro elemento constitutivo do Estado, diferenciando de Nação, que se

caracteriza pelo agrupamento de um povo num território, com um governo, mas que

sofre influências de outros povos.

Conforme Dalmo de Abreu Dallari42:

No combate a burguesia contra a monarquia absoluta, que teve seu ponto alto na Revolução Francesa, a idéia da soberania popular iria exercer grande influência, caminhando no sentido de soberania nacional, concebendo-se a nação como o próprio povo numa ordem. No começo do século XIX ganha corpo a noção de soberania como expressão de poder político, sobretudo porque interessava às grandes potências, empenhadas em conquistar territoriais, sustentar sua imunidade a qualquer limitação jurídica. Entretanto, a partir da metade do século, vai surgir na Alemanha a teoria da personalidade jurídica do Estado, que acabará sendo apontado como o verdadeiro titular da soberania. E já no século XX, aperfeiçoada a doutrina jurídica do Estado, a soberania passa a ser indicada como uma de suas notas características, colocando-se entre os temas fundamentais do direito político, desenvolvendo-se uma completa teoria jurídica da soberania. Essa construção teórica teve um desenvolvimento

41CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 64. 42 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 78/79.

gradativo, sendo necessário a fixação de várias posições, correspondentes a diversas épocas ou a diferentes pontos de vista, para se apreender o seu conjunto.

Para Reis Friede43, o conceito de soberania pode ser traduzido por intermédio de

duas classes gramaticais, quais sejam:

Soberania em termos objetivos se traduz através de um conceito extremamente complexo. Trata-se de uma expressão que pode ser traduzida simultaneamente por intermédio de duas diferentes classes gramaticais, ou seja, a classe substantiva e a adjetiva. No sentido material (substantivo) é o poder que tem o Estado de se organizar jurídica e politicamente e de fazer valer no seu território a universalidade de suas decisões. No aspecto adjetivo, por sua vez, a soberania se exterioriza conceitualmente como a qualidade suprema do poder, inerente ao Estado, como Nação política e juridicamente organizada.

Dalmo de Abreu Dallari44, numa concepção puramente jurídica, conceitua soberania

como:

[...] o poder de decidir em última instância sobre a atributividade das normas, vale dizer, sobre a eficácia do direito. Como fica evidente, embora continuando a ser uma expressão de poder, a soberania é o poder jurídico utilizado para fins jurídicos. Partindo do pressuposto de que todos os atos dos Estados são passíveis de enquadramento jurídico, tem-se como soberano o poder que decide qual a regra jurídica aplicável em cada caso, podendo, inclusive, negar a juridicidade da norma. Segundo essa concepção não há Estados mais fortes ou mais fracos, uma vez que para todos a noção de direito é a mesma. A grande vantagem dessa conceituação jurídica é que mesmo os atos praticados pelo Estados mais fortes podem ser qualificados como antijurídicos, permitindo e favorecendo a reação de todos os demais Estados.

Sahid Maluf45 conceitua soberania como “(...) uma autoridade superior, que não pode

ser limitada por nenhum outro poder”.

43 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 117. 44 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 80.

A soberania é o pressuposto fundamental do Estado. É o poder de império, de

dominação, que gera um colorário de direitos e obrigações, sendo o poder máximo

do Estado, efetuando-se em sua organização política, social e jurídica. 46

Miguel Reale47 descreve o conceito de soberania como:

[...] o poder de organizar-se juridicamente e de fazer valer dentro de seu território a universalidade de suas decisões nos limites dos fins éticos de convivência. Assim, pois, a soberania jamais é a simples expressão de um poder de fato, embora não seja integralmente submetida ao direito, encontrando seus limites na exigência de jamais contrariar os fins éticos de convivência, compreendidos dentro na noção de bem comum. Dentro desses limites o poder soberano tem a faculdade de utilizar a coação para impor suas decisões.

Na concepção de Hely Lopes Meirelles48:

Governo soberano é o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação emanado do Povo. Não há nem pode haver Estado independente sem Soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontratável de organizar-se e de conduzir-se a vontade livre de seu Povo e de fazer cumprir as suas decisões inclusive pela força, se necessário.

Dalmo de Abreu Dallari49 analisando os vários conceitos de soberania menciona que:

[...]. Entre os autores há quem se refira a ela como um poder do Estado, enquanto outros preferem concebê-la como qualidade do poder do Estado, sendo diferente a posição de Kelsen, que, segundo sua concepção normativa, entende a soberania como expressão da unidade de uma ordem. Para Heller e Reale ela é uma qualidade essencial do Estado, enquanto Jellinek prefere qualificá-la como nota

45 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado . 19. ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1988. p. 116. 46 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 117. 47 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 80/81. 48 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . p. 60. 49 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 79.

essencial do poder de Estado. Ranelletti faz uma distinção entre soberania, como o significado de poder de império, hipótese em que é elemento essencial do Estado, e soberania com o sentido de qualidade do Estado, admitindo que esta última possa faltar sem que se desnature o Estado, o que, aliás, coincide com a observação de Jellinek de que o Estado Medieval não apresentava essa qualidade.

É o conceito de soberania uma das bases da idéia de Estado Moderno, destacando-

se na importância para que este fosse definido, exercendo grande influência prática

nos últimos séculos, sendo ainda uma característica fundamental do Estado50.

Reis Friede51 ensina que o conceito de soberania está intrinsecamente relacionado

ao conceito de Estado perfeito, sendo o poder absoluto em um território, o que leva a

criar, no Direito Internacional, o conceito de não-intervenção entre Estados

soberanos. É o direito de criar o seu próprio governo, instituições e a própria

Constituição.

Segundo Bodin52, "(...) a soberania é o poder absoluto e perpétuo de uma República,

expressão esta que se usa tanto em relação aos particulares quanto em relação aos

que manipulam todos os negócios de estado de uma República”.

Dalmo de Abreu Dallari53 acentua que:

De fato, porém, apesar do progresso verificado, a soberania continua a ser concebida de duas maneiras distintas: como sinônimo de independência, e assim tem sido invocada pelos dirigentes dos Estados que desejam afirmar, sobretudo ao seu próprio povo, não serem mais submissos a qualquer potência estrangeira; ou como expressão de poder jurídico mais alto, significando que, dentro dos limites da jurisdição do Estado, este é que tem o poder de decisão em última instância, sobre a eficácia de qualquer norma jurídica. É obvio que a afirmação de soberania, no sentido de independência, se apóia no poder de fato que tenha o Estado, de fazer prevalecer sua vontade

50 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 74/75. 51 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 117. 52 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 77. 53 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 84.

dentro de seus limites jurisdicionais. A conceituação jurídica de soberania, no entanto, considera irrelevante, em princípio, o potencial de força material, uma vez que se baseia na igualdade jurídica dos Estados e pressupõe o respeito recíproco, como regra de convivência. Neste caso, a prevalência da vontade de um Estado mais forte, nos limites da jurisdição de um mais fraco, é sempre um ato irregular, antijurídico, configurando uma violação de soberania, passível de sanções jurídicas. E mesmo que tais sanções não possam ser aplicadas imediatamente, por deficiência dos meios materiais, o caráter antijurídico de violação permanece, podendo servir de base a futuras reivindicações bem como à obtenção de solidariedade de outros Estados.

Kildare Gonçalves Carvalho54 assinala que a soberania é una, indivisível, inalienável

e imprescritível, considerando ser uma porque não existe no mesmo Estado, mais de

uma autoridade soberana. Indivisível porque o poder soberano não se divide, não

impedindo, entretanto, uma repartição de competências, segundo a clássica divisão

do poder em Legislativo, Executivo e Judiciário, sendo que poder soberano é uno e

indivisível, onde o que se divide são suas tarefas. É inalienável porque não se

transfere a outrem, haja vista que o corpo social que a detém desapareceria no caso

de sua alienação. Imprescritível porque o poder soberano é vocacionado para existir

permanentemente, inexiste prazo certo para sua duração.

1.4 ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO E SUAS FUNÇÕES

Hely Lopes Meirelles55 explica que a organização do Estado é matéria constitucional

no que se refere à divisão política do território nacional, à estruturação dos Poderes,

à forma de Governo, ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e

garantias dos governados.

A organização do Estado brasileiro está assim delineada na Constituição da

República de 1988:

54 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 75. 55 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . p. 61.

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

De transcendência importância é, também, o artigo 2º da Constituição Brasileira, que

dispõe:

Art. 2º. São poderes da União, independentes e harmônicos entre si,

o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Para Araujo56 a vontade estatal é única, e manifesta-se por suas funções, a

executiva, a legislativa e a judiciária.

Marcelo Rebelo de Souza57 define a função do Estado como a atividade

desenvolvida por um ou vários órgãos do poder político de modo duradouro, e em

particular na sua forma, visando a persecução dos fins do Estado.

Araújo58 acentua que a função legislativa pode ser definida como a de criação e

inovação do ordenamento jurídico, tendo por finalidade a formulação de regras

genéricas e abstratas, as quais devem ser compulsoriamente observadas pelos

indivíduos e pelos órgãos estatais. A lei é o ato tipicamente produzido pela função

legislativa.

56ARAUJO, L. A. D; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 299. 57SOUSA, Marcelo Rebelo de. Direito constitucional . p. 236. 58ARAUJO, L. A. D; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 300.

Kildare Gonçalves Carvalho59 afirma que “A função legislativa consiste na prática de

atos-regra”.

A função executiva, no entendimento de Araújo60, tem por objetivo a administração

da coisa pública, se realizando por meio de atos e decisões produzidos com a

finalidade de dar cumprimento ao disposto nas leis, materializando-se pelos

chamados atos administrativos.

Conceituando a função administrativa, Kildare Gonçalves Carvalho61 comenta que

ela consiste na prática de atos-condição, dos atos subjetivos e das denominadas

operações materiais, sem caráter jurídico, realizadas pelos órgãos da Administração

Pública, destinando assegurar o funcionamento dos seus serviços.

Para Nuno Piçarra62, a função jurisdicional é a voltada para a aplicação da lei ao

caso controvertido, se destina à conservação e à tutela do ordenamento jurídico

mediante o proferimento de decisões individuais e concretas, dedutíveis das normas

gerais, declarando a conformidade ou a não-conformidade dos fatos com estas e

determinando as eventuais conseqüências jurídicas.

No entendimento de Kildare Gonçalves Carvalho63, a função jurisdicional consiste na

prática dos atos jurisdicionais, que tanto podem ser atos-condição como atos

subjetivos, não os definindo seu conteúdo, mas a circunstância de provirem de um

órgão dotado de imparcialidade e independência (tribunal ou juiz singular).

Entre as funções constitucionalmente estabelecidas ao Estado brasileiro, encontra-se

no art. 5º., XXXII, da Constituição Federal, como direito fundamental, a determinação

59CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 110. 60ARAUJO, L. A. D; NUNES JÚNIOR, V. S. Curso de direito constitucional . p. 300. 61CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 110. 62 PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio c onstitucional , Coimbra, Coimbra, 1989, p. 248. 63 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 110.

da defesa do consumidor, fazendo-se concluir, que a República Federativa do Brasil

foi formada, também, para defender o consumidor, nas relações de consumo.

Assim, o próximo capítulo abordará sobre a relação de consumo, segundo a

legislação brasileira.

CAPÍTULO 2

RELAÇÃO DE CONSUMO

O Código de Defesa do Consumidor (CDC) foi sem dúvida um marco na legislação

brasileira no sentido de legitimação de direitos aos consumidores, com proteção a

vida, saúde e segurança; liberdade de escolha; proteção contra publicidade

enganosa e abusiva; proteção contratual; dentre tantos outros.

O objetivo deste capítulo é mostrar em que casos ocorrem à configuração de relação

de consumo sob o ponto de vista do Código de Defesa do Consumidor, pois somente

preenchendo tais requisitos é que a utilização do código é possível.

Para isso se faz necessário o exame dos três elementos básicos da relação jurídica

de consumo: o consumidor, o fornecedor e o objeto da relação de consumo.

2.1 CONSUMO

Consumo, segundo Marcelo Kokke Gomes64, “é o ato pelo qual se utiliza de um bem

ocasionando sua retirada da cadeia produtiva. (...) O consumo é um fenômeno

universal, existe em qualquer tipo de sociedade, variando sua tipicidade e

características conforme a cultura e seu padrão de desenvolvimento”.

João Batista de Almeida65 relata que: “O consumo é parte indissociável do cotidiano

do ser humano. (...) Independentemente da classe social e da faixa de renda,

consumimos desde o nascimento e em todos os períodos de nossa existência”.

64 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor. p. 89.

Disto conclui-se que, para ser amparada pelo Código de Defesa do Consumidor, a

relação tem que possuir todos esses aspectos, ou seja, uma relação de negócios que

visa à transação de produtos e/ou serviços, feita entre um fornecedor e um

consumidor.

2.2 CONSUMIDOR

Como se depreende do artigo 1º da Lei 8.078/90 o consumidor é o sujeito ativo da

relação jurídica de consumo, já que a ele se destinam os meios de proteção e defesa

instituídos. Trata-se apenas de dar efetividade aos mandamentos inseridos nos

artigos 5º, XXXII, e 170, II, da Constituição Federal, a fim de resguardar o

consumidor das mazelas do mercado, tendo em vista a constatação de que hoje se

vive em uma sociedade em que apenas o consumo é capaz de satisfazer as

necessidades de seus próprios componentes. 66

Logo no início do Código de Defesa do Consumidor, o legislador se preocupou em

conceituar o que considera como consumidor para efeitos do código67.

Tal conceito está disposto no art. 2º, que diz:

Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquiri ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se o consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

João Batista de Almeida68 menciona vários pontos de vista, tais como:

66 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10ª ed. Malheiros, 1995, p. 254/256. 67 ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva p. 02. 68 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 4ª.ed. São Paulo:Saraiva, 2003. p. 36/37.

Consumidor, sob o ponto de vista econômico – assinala Filomeno -, é todo indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, seja ele ou não adquirente, e seja ou não, a seu turno, também produtor de outros bens.

(...) Na visão do Prof. Waldirio Bulgarelli, consumidor é aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se, por isso, uma relação atual ou potencial, fática sem dúvida, porém a que se deve dar uma valorização jurídica, a fim de protegê-lo, quer evitando quer reparando os danos sofridos.

Já para Othon Sidou, consumidor é qualquer pessoa natural ou jurídica, que contrata, para sua utilização, a aquisição de mercadoria ou a prestação de serviço, independentemente do modo de manifestação de vontade: isto é, sem forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir.

O Prof. Fábio Konder Comparato, a seu turno, conceitua consumidores como aqueles que não dispõem de controle sobre bens de produção e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares destes.

Antonio Herman V. e Beijamin (...) detalha sobre o conceito jurídico do consumidor, para exprimi-lo como sendo todo aquele que, para seu uso pessoal, de sua família, ou dos que subordinam por vinculação doméstica ou protetiva a ele, adquiri ou utiliza produtos, serviços ou quaisquer outros bens ou informações colocados à sua disposição por comerciantes ou por qualquer outra pessoa natural ou jurídica, no curso de sua atividade ou conhecimento profissional.

Sob o ponto de vista de Marcelo Kokke Gomes69, “consumidor, em uma análise

puramente econômica, é aquele que adquiri ou utiliza um produto ou serviço como

destinatário final”.

Portanto percebe-se que o consumidor pode ser tanto pessoa física ou jurídica,

porém, é necessário que esta adquira ou utilize produto ou serviço como destinatário

final.

69 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor. p. 120/121.

2.3 FORNECEDOR

Em seguida o legislador conceitua o segundo elemento básico de qualquer relação

de consumo, o fornecedor. O art. 3ª, caput, do Código de Defesa do Consumidor70,

dispõe:

Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física, jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Segundo João Batista de Almeida71, “(...) fornecedor não é apenas quem produz ou

fabrica, em estabelecimentos industriais centralizados ou não, mas também quem

vende, ou seja, comercializa produtos em pontos-de-venda espalhados por todo

território”.

Por sua vez, Flávio de Queiroz Bezerra Cavalcante apud Marcelo Kokke Gomes72

conceitua fornecedor como “todo e qualquer praticante de uma atividade econômica

dirigida ao mercado de consumo”

Desse modo, todos aqueles que ofertarem produtos ou serviços no mercado de

consumo, sendo pessoa física ou jurídica, estão sujeitos ao código de defesa do

consumidor.

2.4 RELAÇÃO JURÍDICA E DE CONSUMO

A chamada relação de consumo, durante muito tempo foi estudada somente no

âmbito da ciência econômica. O objetivo das políticas de proteção ao consumidor

consiste em três principais tópicos: resolver as carências dos consumidores,

aumentarem as qualidades dos produtos ou das mercadorias; reconhecer o

70 ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Comentários ao código de defesa do consumidor. p.01. 71 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. p. 41. 72 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor. p. 144.

consumidor não mais como elemento passivo e secundário no cenário econômico,

mas como elemento ativo e relevante.

Conforme dispõem o artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor73:

Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I- reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II- ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor;

III- harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais de funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

IV- educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado e de consumo;

V- incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

VI- coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais de marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

VII- racionalização e melhoria dos serviços públicos;

73 ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Comentários ao código de defesa do consumidor. p. 02.

VIII- estudo constante das modificações do mercado de consumo.

Hélio Zaghetto Gama74 menciona que “nas relações de consumo, consideram a

modernidade do Direito do Consumidor é o marco significativo na vida social do

universo. Desde quando alguém necessitou de um serviço, estabeleceu-se uma

relação de consumo”.

Governantes antigos procuraram disciplinar as relações de consumo segundo os limites da potencialidade, da integridade e das origens dos bens e serviços ofertados ao consumo. As leis civis, comerciais e penais, sempre tiveram capítulos interessantes com vistas a limitar abusos ou a impedir as difusões de bens e serviços capazes de causar mal ou prejudicar as pessoas. Quase todas as normas estiveram ligadas aos aspectos das formações ou deturpações artificiosas dos mercados, da moralidade dos negócios ou das proteções – individuais ou coletivas – das incolumidades dos corpos ou da saúde das pessoas. O Direito do consumidor só ganhou Estatus de Direito Político, quando os direitos de cidadania ganharam foros diferentes dos aspectos estranhos ao relacionamento Homem – Estado – Homem, como vem acontecendo nesses novos tempos.

Para Marcelo Kokke Gomes75, a relação de consumo, “é aquele em que uma das

partes adquiri produtos ou serviços tendo em vista sua utilização final enquanto a

outra parte fornece tais bens em caráter de habitualidade e profissionalismo”.

Claudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes76 conceituam relação jurídica de

consumo da seguinte forma:

Relação jurídica de consumo é o vínculo que se estabelece entre um consumidor, destinatário final, e entes a ele equiparados, e um fornecedor profissional, decorrente de uma ato de consumo ou como reflexo de um acidente de consumo, a qual sofre a incidência da

74 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. 3ª.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 11/12. 75 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor. p. 87. 76 BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no código de defesa do consumidor . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 63.

norma jurídica específica, com o objetivo de harmonizar as interações naturalmente desiguais da sociedade moderna de massa.

Para João Batista de Almeida77, “(...) as relações de consumo são bilaterais,

pressupondo numa ponta o fornecedor (...) aquele que se dispõe a fornecer bens e

serviços a terceiros, e, na outra ponta, o consumidor, aquele subordinado às

condições e interesses impostos pelo titular dos bens ou serviço no atendimento de

suas necessidades de consumo”.

2.5 OBJETOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO

O objeto de relação de consumo é o alvo da negociação entre o fornecedor, que

fornece tal objeto, e do consumidor, que adquiri o mesmo.

Neste momento há uma divisão entre dois tipos distintos de objeto de relação de

consumo. Do modo, o legislador se preocupou em conceituar ambos, sendo a divisão

feita em: Produto e Serviço.

2.5.1 PRODUTO

Conforme menciona o art. 3º, § 1º do Código de Defesa do Consumidor78, produto é:

Art. 3º . Omissis;

§ 1º - Produto é qualquer bem, móvel e imóvel, material ou imaterial.

Marcelo Kokke Gomes79 menciona que no “objeto das relações de consumo,

produtos e serviços são os bens de valor econômico”. Em sua obra, relata que:

No conceito de João Marcello Araújo, o produto é o fruto da produção, como algo elaborado por alguém, com o fim de colocá-lo no comércio, para satisfazer uma necessidade humana.

77 ALMEIDA, João Batista de. Manual de direito do consumidor. p. 01. 78 ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Comentários ao código de defesa do consumidor. p. 01. 79 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor . p. 156.

No conceito de José Geraldo Filomeno, produto é qualquer objeto de interesse em dada relação de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final.

Segundo Hélio Zaghetto Gama80, “produto, nas relações de consumo, é qualquer

bem móvel, imóvel, material ou imaterial. Portanto, tudo que seja suscetível de uma

valoração econômica é um produto”.

James Martins apud Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes81, afirma que:

No CDC, a palavra produto é empregada em sentido econômico, como fruto da produção (...) e conclui dizendo (...) Produto é, portanto, um bem. Algo elaborado por alguém, com o fim de colocá-lo no comércio para satisfazer uma necessidade humana.

2.5.2 SERVIÇO

Já no § 2º, do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor82, dispõe:

Art. 3º. Omissis;

§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Para Marcelo Kokke Gomes83, “serviço é uma atividade fornecida aos consumidores,

geralmente com o intuito lucrativo.”

Luís Roberto Troster e Francisco Mochón apud Marcelo Kokke Gomes84 definem

serviço da seguinte forma: “(...) são aquelas atividades que, sem criar objetos

80GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. p. 39. 81 BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no código de defesa do consumidor . p. 93. 82 ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Comentários ao código de defesa do consumidor. p. 01. 83 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor . p. 157. 84 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor . p. 157.

materiais, se destinam direta ou indiretamente a satisfazer as necessidades

humanas”.

Hélio Zaghetto Gama85 diz que serviço “é que seja atividade exercida com certa

repetição e sempre em caráter remunerado”

Cratella Júnior apud Josemar Santos Rosa86, em sua reflexão conceitual, define

serviço como:

(...) uma ação de servir. Consiste em atos do homem, atividades, desempenhos, prestações. O serviço pode como conseqüência, gerar produtos, ou pode exaurir-se, com a própria atividade realizada em determinado fim: limpeza, purificação, policiamento, guarda, vigilância. O serviço pode ser gratuito ou remunerado, só interessando este último, para efeitos, desde que a atividade penetre no mercado de trabalho, com esse atributo de onerosidade.

Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes87 entendem que:

Serviço, como objeto de relação jurídica de consumo, tem como elemento fundamental a existência de remuneração. (...) por sua vez, pode ser realizada de maneira direta ou indireta, (...) quando o fornecedor realiza atos promocionais, aparentemente gratuitos, com o objetivo de atrair clientela.

2.6 DIREITOS BÁSICOS DOS CONSUMIDORES

Hélio Zaguetto Gama88, relata que “os direitos básicos são as linhas mestras do ideal

a ser seguido. Todos os direitos previstos no Código de Defesa do Consumidor não

85 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor . p. 39. 86 ROSA, Josimar Santos. Relações de consumo a defesa dos interesses de cons umidores e fornecedores. São Paulo: Atlas. p. 28/29. 87 BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no c ódigo de defesa do consumidor . p. 96/97. 88 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. p. 54.

esgotam e nem prejudicam aos demais direitos assegurados ou atribuídos por outras

leis e pelos tratados e pelas convenções que o Brasil adote ou venha aderir”.

Segundo o João Batista de Almeida89, são direitos básicos do consumidor:

a) direito à segurança – outorga garantia contra produtos ou serviços que possam ser nocivos à vida, à vida e à segurança;

b) direito à escolha – a assegurar ao consumidor opção entre vários produtos e serviços com qualidade satisfatória e preços competitivos;

c) direito à informação – o consumidor deve conhecer os dados indispensáveis sobre produtos ou serviços para atuar no mercado de consumo e decidir com consciência;

d) direito à ser ouvido – o consumidor deve ser participante da política de defesa respectiva, sendo ouvido e tendo assento nos organismos de planejamento e execução das políticas econômicas e nos órgãos colegiados de defesa;

e) direito à indenização – é indispensável buscar-se a reparação financeira por danos causados por produtos ou serviços;

f) direito à educação para consumo – o consumidor deve ser educado formal e informalmente para exercitar conscientemente sua função no mercado, estabelecendo-se, por esse meio, na medida do possível, o equilíbrio que deve haver nas relações de consumo;

g) direito a um meio ambiente saudável – à medido que o equilíbrio ecológico reflete na melhoria da qualidade de vida do consumidor, de nada adiantaria cuidar dele isoladamente enquanto o ambiente que o cerca se deteriora e traz efeitos ainda mais nocivos a sua saúde.

James Martins apud Marcelo Kokke Gomes90 classifica tais direitos em “direito à

saúde e a segurança, direito à informação, direito à proteção contra as práticas

abusivas, direito à proteção contratual, direito à concreta reparação de danos, direito

à defesa judicial, direito a eficiência dos serviços públicos”.

89 ALMEIDA, João Batista de. Manual de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva. 2003. p 43. 90 GOMES, Marcelo Kokke, Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor. p. 129.

2.7 DAS PRÁTICAS ABUSIVAS DO CONTRATO

Algumas das práticas abusivas estão elencadas no artigo 39 do Código de Defesa do

Consumidor nas quais são: venda casada; recusa de fornecimento; remessa sem

solicitação; prevalecimento abusivo; vantagem prestação de serviços; elevação

injustificada de preços; aplicação de índice ou fórmula de reajuste e abusos quanto

aos prazos.

Para Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes91, “práticas abusivas são

condutas, comissivas ou omissivas, praticadas por fornecedores, nas quais estes

abusam de seu direito, violam os direitos dos consumidores ou infringem de alguma

forma a lei”.

João Batista de Almeida92 menciona em sua obra que:

No dizer de Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, “práticas abusivas comerciais, nas relações de consumo, que ultrapassam a regularidade do exercício do comércio e das relações entre fornecedor e consumidor”. Para Benjamin, prática abusiva (latu sensu) “é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor”. Gabriel Stiglitz, citado por Benjamin, considera as práticas abusivas “condições irregulares de negociação nas relações de consumo”.

Para Hélio Zaghetto Gama93, práticas abusivas eram toleradas como:

(...) as execuções de serviços e fornecimentos de bens sem prévia autorização do consumidor, os fornecimentos sem prazo para entregas ou finalizações, os fornecimentos sem obediências as normas técnicas. (...) como na sua quase totalidade, eram optativas, aos fornecedores não era obrigação obedecê-las.

91 BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no código de defesa do consumidor . p.145. 92 ALMEIDA, João Batista de. Manual de direito do consumidor. p 90/91. 93 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. p. 95/96.

Conclui-se que a prática abusiva é aquela condição de negociação anormal que

causa um prejuízo indevido ao consumidor.

2.8 REPARAÇÕES DE DANOS CAUSADOS AO CONSUMIDOR

O Dano é um elemento de crucial importância no mundo da responsabilidade civil,

visto que é possível observar um caso onde estará presente o fato, o nexo causal e a

culpa.

João Batista de Almeida94 assinala que: “O código alinha, como direito básico do

consumidor, a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos ou difusos”.

A Para Marcelo Kokke Gomes95, a reparação do dano “é uma forma de reequilibrar a

relação jurídica abalada por um ato antijurídico praticado por alguém, que veio a

causar um dano, interferindo na situação jurídica de outrem”.

2.9 PRESENÇAS DO ESTADO BRASILEIRO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

O Estado esta presente nas relações de consumo, através dos órgãos públicos pelo

Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC, integrado por órgãos federais,

estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do

consumidor.

Hélio Zaghetto Gama96, relata que:

Nas esferas dos poderes executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos territórios e dos Municípios, há órgãos como os Procons, Codecons ou semelhantes, já agora com algumas atribuições específicas de exercer certos controles autorizados pelo § 1º do artigo 55 do CDC, sem prejuízos de atuação genérica nos

94 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. p. 75. 95 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor . p. 137. 96 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. p. 18.

campos da orientação, da educação e das identificações de situações onde os direitos ou os interesses dos consumidores estejam sendo violados.

2.9.1 PROCONS ESTADUAIS MUNICIPAIS

No âmbito estadual, os PROCON’s são órgãos específicos de defesa do consumidor

e que atuam ao lado de outros órgãos em áreas afins, como da saúde e agricultura

que prestam grande auxílio e executam a proteção do consumidor.

João Batista de Almeida97 menciona em sua obra que “apesar da diversidade que

possa haver entre os vários órgãos estaduais, podemos relacionar cinco atividades

principais dos PROCON’s”:

a) Orientação – é feita ao consumidor, diretamente, no chamado atendimento de balcão, por telefone, ou pela imprensa em geral [...] procurando levar ao consumidor cautelas que deve tomar ao adquirir bens e serviços no mercado de consumo. Busca-se, por essa via, prestar esclarecimentos às dúvidas trazidas, orientando-o sobre seus direitos e deveres.

b) Mediação – é o atendimento do consumidor em suas queixas e reclamações, contra abusos e fraudes contra ele cometidos. Em geral, o Procon convoca o fornecedor para tomar conhecimento da reclamação, dar os esclarecimentos necessários e resolver amigavelmente a pendência.

c) Encaminhamento à fiscalização – não sendo obtida a conciliação e sendo relevante a reclamação, por constituir infração administrativa ou penal ou por estar lesando um número significativo de consumidores, o Procon faz o encaminhamento dos fatos aos órgãos de fiscalização ou ao Ministério Público, para eventual tomada de providências em nível de ações judiciais.

d) Fiscalização – os órgãos estaduais, do Distrito Federal e municipais estão autorizados a exercer a fiscalização das relações de consumo e das infrações praticadas contra o consumidor, nos

97 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica de consumo. P.180/183.

termos do Decreto n. 2.181/97, inclusive aplicando sansões administrativas e promovendo a execução e cobrança de multas.

e) Estudos e pesquisas – dever haver um constante aperfeiçoamento dos Procons, em nível de estudos e pesquisas envolvendo o comportamento do consumidor, o surgimento de nova tecnologia, a realização de testes comparativos, o que poderá ser feito mediante convênio com entidades especializadas, como institutos e universidades.

2.9.2 AS ENTIDADES CIVIS

As entidades civis de defesa do consumidor integram, por lei, o Sistema Nacional de

Defesa do Consumidor desde a edição do Código de Defesa do Consumidor.

2.9.3 O MINISTÉRIO PÚBLICO

Hélio Zaghetto Gama98 discorre que “o Ministério Público se aplica na Defesa do

Consumidor toda a regra institucional prevista na Constituição Federal no que tange

aos aspectos da vigilância pela manutenção da ordem jurídica e dos interesses

sociais e individuais indispensáveis”.

João Batista de Almeida99 apud José Geraldo Brito Filomeno ressalva que esse

atendimento deve cingir-se a duas providências básicas:

a) A tentativa de resoluções das queixas, após convocação dos interessados e desde que o teor da queixa não evidencie crime, desde logo reduzindo-se a termo o que for acordado, para que, referendado pelo Ministério Público tenha validade de título executivo extrajudicial.

98 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. p. 18. 99 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. p. 184.

b) Orientação do consumidor na ausência de conciliação ou no descumprimento do que ficara acordado, ou então caso se trate de ilícito penal ou civil.

2.10 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

O direito das obrigações exerce grande influência na vida econômica.

Carlos Roberto Gonçalves100 nos ensina que obrigação “é a submissão a uma regra

de conduta, cuja autoridade é reconhecida ou forçosamente se impõe”.

O caput do artigo 84 do código de Defesa do Consumidor101 nos traz que:

Art. 84 – Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação

de fazer ou de não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

O direito das obrigações tem uma grande importância nos dias atuais, uma vez que,

existem muitas relações jurídicas de obrigação.

Caio Mário da Silva Pereira102, “obrigação é um vínculo jurídico em virtude do qual

uma pessoa pode exigir de outra uma prestação economicamente apreciável”.

Porém, Washington de Barros Monteiro103, afirma que “obrigação é uma obrigação

jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto

consiste numa prestação pessoal e econômica, positiva ou negativa, [...] garantido o

adimplemento através de seu patrimônio”.

100 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 01. 101 ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Comentários ao código de defesa do consumidor. p. 91. 102 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 10. 103 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 08.

A prestação decorrente da obrigação deve ser possível, lícita, determinada ou

determinável, e reversível em pecúnia (dinheiro).

O direito das obrigações tem como fontes e elementos estruturais modalidades que

subdivide em sete partes na quais vamos ver agora.

2.10.1 OBRIGAÇÃO DE DAR

Para Sílvio Salvo Venosa104, “obrigação de dar indica o dever de transferir ao credor

alguma coisa ou alguma quantia, como no caso da compra e venda. (...) havia a

noção de transmitir um direito real. Entretanto o seu cumprimento, por si só não

gerava o direito real, pois havia necessidade da tradição, entrega da coisa”.

Na concepção de Carlos Roberto Gonçalves105, “obrigação de dar é obrigação de

prestação de coisa, que pode ser determinada ou indeterminada”.

No Código Civil tem como título de “obrigações de dar coisa certa” e “obrigações de

dar coisa incerta”.

Seguindo o pensamento de Carlos Roberto Gonçalves:

Coisa certa é coisa individualizada, que se distingue das demais por características próprias, móveis ou imóveis. (...) A coisa certa para o Código Civil individualizada, [...] tudo aquilo que é determinando de modo a poder ser distinguido de qualquer outra coisa.

Na obrigação de dar coisa incerta, ao contrário, o objeto não é considerado em sua individualidade, mas no gênero a que pertence. Em vez de se considerar a coisa em si, ela é considerada genericamente.

Para Maria Helena Diniz106, obrigação de dar é:

104 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. Volume 2. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.50. 105 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 42. 106 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 21ª ed. São Paulo: Saraiva 2006. p. 79 e 87.

A obrigação de prestação de coisa que vem ser aquela que tem por objeto mediato uma coisa, por sua vez pode ser certa ou determinada ou incerta.

Obrigação de coisa certa é quando seu objeto é constituído por um corpo certo e determinado, estabelecendo entre as partes da relação obrigacional um vínculo em que o devedor deverá entregar ao credor uma coisa individuada.

Obrigação de dar coisa incerta ou obrigação genérica consiste na relação obrigacional em que o objeto, indicado de forma genérica no início da relação, vem a ser determinado mediante um ato de escolha, por ocasião de seu adimplemento.

Conclui-se Sílvio de Salvo Venosa107 que “a obrigação de dar coisa incerta é uma

obrigação genérica, enquanto a obrigação de dar coisa certa é específica”.

2.10.2 OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER

Sílvio Salvo Venosa108 menciona que “obrigação de fazer é aquela na qual o devedor

deve praticar ou não determinado ato em favor do credor. Abrange, portanto,

também, o não fazer”.

No entendimento de Carlos Roberto Gonçalves109, “obrigação de fazer abrange o

serviço humano em geral, seja material ou imaterial, a realização de obras e

artefatos, ou a prestação de fatos que tenham utilidade para o credor. A prestação

consiste, assim, em atos ou serviços a serem executados pelo devedor”.

Já na obrigação de não fazer, para Roberto Carlos Gonçalves110, “impõe ao devedor

um dever de abstenção: o de não praticar o ato que poderia livremente fazer, se não

se houvesse obrigado”.

107 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. p.69. 108 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. p. 50. 109 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 68. 110 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p.78.

Maria Helena Diniz111 entende que “a obrigação de fazer é a que vincula o devedor à

prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em

benefício do credor ou de terceira pessoa”.

Seguindo deu pensamento, Maria Helena Diniz112, obrigação de não fazer é:

(...) aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum ato, que poderia praticar livremente se não se tivesse obrigado para atender interesse jurídico do credor ou de terceiro. Caracteriza-se, portanto, por uma abstenção de um ato, por parte do devedor, em benefício do credor ou d e terceiro.

Quando não cumprida obrigação de fazer ou de não fazer, estas se resolvem em

pecúnia, ou seja, pagamento em dinheiro.

2.10.3 OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS

No entendimento de Carlos Roberto Gonçalves113, a obrigação alternativa é:

(...) a que compreende dois ou mais objetos e extingue-se com a prestação de apenas um. Segundo Karl Larenz, existe obrigação alternativa quando se devem várias prestações, mas, por convenção das partes, somente uma delas há de ser cumprida, mediante escolha do credor ou do devedor.

Orlando Gomes114 relata que na “obrigação alternativa pode ter como objeto duas ou

mais prestações, que se excluem no pressuposto de que somente uma delas deve

ser satisfeita mediante escolha do devedor, ou do credor. Neste caso, prestação é

devida alternativamente.

111 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p.105. 112 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 117. 113 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 83. 114 GOMES, Orlando. Obrigações. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 71.

Ainda sobre as obrigações alternativas, Maria Helena Diniz115 menciona que: “(...) é a

que contém duas ou mais prestações com objetos distintos, da qual o devedor se

libera com o cumprimento de uma só delas, mediante escolha sua ou do credor”.

Para Sílvio de Salvo Venosa116, obrigação alternativa é:

(...) a que fica cumprida com a execução de qualquer das prestações que formam seu objeto. Questão importante é saber, uma vez que o objeto é múltiplo, a quem cabe a escolha da prestação que vai ser executada. De acordo com o artigo 252, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. A lei, no silêncio das partes, prefere o devedor na escolha porque é a parte onerada da obrigação e deve possuir melhores condições de escolher os bens de seu patrimônio para a entrega.

2.10.4 OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS

No conceito de Maria Helena Diniz117, a obrigação divisível “é aquela cuja prestação

é suscetível de cumprimento parcial, sem prejuízo de sua substância e deu seu valor.

Trata-se de divisibilidade econômica e não material ou técnica”.

A respeito da obrigação indivisível, Maria Helena Diniz118 conceitua que “é aquela

cuja prestação só pode ser cumprida por inteiro, não comportando sua cisão em

várias obrigações parceladas distintas, pois, uma vez cumprida parcialmente à

prestação, o credor não obtém a que não representa a parte exata da que resultaria

do adimplemento integral”.

115 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p.129. 116 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. p. 82. 117 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p.157. 118 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p.157/158.

Sílvio de Salvo Venosa119 resume dizendo que “podemos afirmar que divisíveis são

obrigações possíveis de cumprimento fracionado e indivisíveis são aquelas que só

podem cumprir em sua integralidade”.

Para Carlos Roberto Gonçalves120, obrigações divisíveis e indivisíveis são:

(...) compostas pela multiplicidade de sujeitos. Tal classificação só oferece interesse jurídico havendo pluralidade de credores ou devedores, pois, existindo um único devedor obrigado a um só credor, a obrigação é indivisível, isto é, a prestação deverá ser cumprida por inteiro, seja divisível, seja indivisível o seu objeto.

2.10.5 OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS

Na obrigação solidária – ativa ou passiva – cada um dos solidários tem direito ao

recebimento inteiro da dívida quando são credores, ou obrigação do pagamento da

dívida inteira, quando são devedores.

Dispõe o artigo 264 do Código Civil:

Art. 264 – Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, a dívida toda.

Orlando Gomes121 afirma que:

(...) nas obrigações solidárias há pluralidade de devedores, respondendo cada qual por toda a dívida, e liberando os outros, se paga integralmente. Não obstante, o credor pode exigir, dos devedores individualmente considerados, não só o pagamento da totalidade da dívida comum, mas, também, que cada qual, o alguns deles, concorra parcialmente para saldá-las.

119 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. p. 92. 120 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p 96. 121 GOMES, Orlando. Obrigações. p. 56/57.

No entendimento de Sílvio de Salvo Venosa122, “obrigação solidária é um artifício

técnico utilizado para reforçar o vínculo, facilitando o cumprimento ou a solução da

dívida. A obrigação será solidária quando a totalidade de seu objeto puder se

reclamada por qualquer dos credores ou qualquer dos devedores”.

Na concepção de Carlos Roberto Gonçalves123, “obrigação solidária caracteriza-se

pela multiplicidade de credores e/ou de devedores, tendo cada credor direito a

totalidade da prestação, como se fosse credor único, ou estando cada devedor

obrigado pela dívida toda, como se fosse o único devedor”.

Na obrigação solidária sempre caberá o direito de regresso entre credores ou

devedores solidários.

Como o Estado assumiu a obrigação de defender o consumidor, o mesmo

estabeleceu regras, que quando quebras (ou descumpridas) causa, muitas vezes,

danos a personalidade dos consumidores, que será tratado no próximo capítulo.

122 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. p. 98. 123 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 113.

CAPÍTULO 3

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS RESULTANTE DA QUEBRA N A

RELAÇÃO DE CONSUMO

Quando a moral e o patrimônio estão sendo lesados, quando a uma quebra na

relação de consumo, o indivíduo deverá se proteger por todas as vias judiciais

necessárias, buscando a reparação ou a indenização aos danos sofridos. Com este

entendimento, há tempos, doutrinadores e legisladores injetaram em suas normas a

proteção aos bens patrimoniais (bens materiais) e também aos bens extras

patrimoniais do indivíduo, sendo estes formados pela moral, honra dignidade

individual, através de reparação e indenização ao dano ocasionado a estes bens.

3.1 DANO PATRIMONIAL

O dano patrimonial, também chamado de dano material, atinge os bens do

patrimônio da vítima, entendendo-se como relação jurídica de uma pessoa

apreciáveis em dinheiro.

Para Sergio Cavalieri Filho124, dano patrimonial, “é susceptível de avaliação

pecuniária, podendo ser reparado, senão diretamente – mediante restauração natural

ou reconstituição específica da situação anterior à lesão - pelo menos indiretamente

– por meio de equivalente ou indenização pecuniária”.

No conceito de Maria Helena Diniz125, o dano patrimonial (...)

124 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 71. 125 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Vol. 7º. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 70.

(...) vem a ser lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável. Constituem danos patrimoniais a privação do uso da coisa, os estragos nela causados, a incapacitação do lesado para o trabalho, a ofensa a sua reputação, quando tiver repercussão na vida profissional ou em seus negócios.

Yussef Said Cahali126 resume que dano patrimonial “é o verdadeiro e próprio prejuízo

econômico”.

Por isso, o dano material se se subdivide em dano emergente e lucre e cessante.

3.1.1 DANO EMERGENTE

Segundo Sergio Cavalieri Filho127, “dano emergente, também chamada positivo, este,

sim, importa efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima em razão do ato

ilícito. O Código Civil, ao disciplinar a matéria, caracteriza o dano emergente como

sendo aquilo que a vítima efetivamente perdeu”.

Para Maria Helena Diniz128, “dano emergente, que consiste num real e efetivo no

patrimônio do lesado, isto é, numa concreta diminuição em sua fortuna, seja porque

se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo, sendo, pois, imprescindível

que a vítima tenha, efetivamente, experimentado um real prejuízo, visto que não são

passíveis de indenização danos eventuais ou potenciais, a não ser que seja

conseqüência necessária, certa, inevitável e previsível da ação”.

126 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 19. 127 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. p. 72. 128 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 71.

Sergio Cavalieri Filho129 resume que dano emergente “é tudo aquilo que se perdeu,

sendo certo que a indenização haverá de ser suficiente para a restitutio in integrum”.

3.1.2 LUCRO CESSANTE

No conceito de Sergio Cavalieri Filho130, lucro cessante consiste em:

(...) na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado.

Para Maria Helena Diniz131, lucro cessante, ou dano negativo, ou frustrado, é:

(...) o lucro que ele deixou de auferir, em razão do prejuízo em que lhe foi causado. Para se computar o lucro cessante, a mera possibilidade é insuficiente, embora não se exija uma certeza absoluta, de forma que o critério mais acertado estaria em condicioná-lo a uma probabilidade objetiva, resultante de um desenvolvimento normal dos acontecimentos, conjugados as circunstâncias peculiares do caso concreto.

3.2 DANO MORAL

Dano moral, para Sergio Cavalieri Filho132, seria aquele que:

(...) não tem caráter patrimonial, ou seja, todo dano não-material. (...) é qualquer sofrimento que não é causado por uma perda pecuniária. Para os que preferem um conceito positivo, dano moral é dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação – enfim, dor da alma.

129 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. p.72. 130 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. p. 72. 131 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 72. 132 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. p.76.

Para Humberto Theodoro Júnior133 danos morais “são os ocorridos na esfera da

subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa na sociedade, alcançando os

aspectos mais íntimos da personalidade humana ou da própria valoração da pessoa

no meio em que vive”.

Carlos Alberto Bittar134 qualifica como morais os danos em:

(...) razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violar, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).

Para Maria Helena Diniz135, “o dano moral vem a ser a lesão de interesses não

patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo. Qualquer lesão

que alguém sofra no objeto de seu direito repercutirá, necessariamente, em seu

interesse”.

Yussef Said Cahali136 resume que “o dano moral é o sofrimento psíquico ou moral, as

dores, as angústias e as frustrações infligidas ao ofendido”.

“Os danos morais são aqueles que acabam por abalar a honra, a boa-fé subjetiva ou

a dignidade das pessoas físicas ou jurídicas.

A caracterização da ocorrência dos danos morais depende da prova do nexo de

causalidade entre o fato gerador do dano e suas conseqüências nocivas à moral do

ofendido. É importantíssimo, para a comprovação do dano, provar minuciosamente

as condições nas quais ocorreram às ofensas à moral, boa-fé ou dignidade da vítima,

133 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 02. 134 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 45. 135 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 91. 136 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 19.

as conseqüências do fato para sua vida pessoal, incluindo a repercussão do dano e

todos os demais problemas gerados reflexamente por este.”137

O dano moral é indenizável, de acordo com a lesão sofrida, pelo sentimento

expressado pela vítima, e com apoio constitucional. Assim, hoje, o Ordenamento

Jurídico Brasileiro, adota depois de vários anos inerte a reparação ao dano moral.

3.3 REPARAÇÃO DO DANO MORAL

É notável a discussão em se indenizar um dano moral, que, depois de muitas

indagações tornou parte do ordenamento jurídico brasileiro, onde doutrinadores,

juristas, estudiosos admitiram a indenização por dano moral.

A teoria da responsabilidade civil está construída sobre a reparação do dano. Tal

princípio emerge do art. 186 e 187, do Código Civil138:

Art. 186 - “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência

ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Art. 187 - “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Art. 927 -“Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a

outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Parágrafo único. “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Art. 942 -“Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa

137http://www.danos.com.br/?x=assunto&codigo=43dfa8be00015&nome=Danos%20Morais acessado dia 03/06/2008. 138 http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Leis/2002/lei10406.htm acessado em 03/06/2008.

tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”.

Parágrafo único. “São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932”.

Para Sérgio Cavalieri Filho139, reparação de dano moral é “o anseio de obrigar o

agente, causador do dano, a repará-lo inspira-se no mais elementar sentimento de

justiça”.

A reparação do dano moral é, em regra, pecuniária, ante a impossibilidade do

exercício do jus vindicatae, visto que ele ofenderia os princípios da coexistência e da

paz sociais. A reparação em dinheiro viria neutralizar os sentimentos negativos de

mágoa, dor, tristeza e angústia, pela superveniência de sensações positivas de

alegria ou satisfação, pois possibilitaria ao ofendido algum prazer que, em certa

medida, poderia atenuar seu sofrimento. Trata-se da reparação por equivalente, ou

melhor, da indenização entendida como remédio sub-rogatório, de caráter pecuniário,

do interesse atingido140.

Para Carlos Alberto Bittar141, a respeito da reparação do dano moral, menciona:

Havendo dano, produzido injustamente na esfera alheia, surge à necessidade de reparação, como imposição natural da vida em sociedade e, exatamente, para a sua própria existência e o desenvolvimento normal das potencialidades de cada ente personalizado. (...) Mas, uma vez assumida determinada atitude pelo agente, que vem a causar dano, injustamente, a outrem, cabe-lhe sofrer os ônus relativos, afim de que se possa recompor a posição do lesado, ou mitigar-lhe os efeitos do dano, ao mesmo tempo em que se faça sentir ao lesante o peso da resposta compatível prevista na ordem jurídica.

Yussef Said Cahali142 complementa que:

139 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. p. 13. 140 http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m03-005.htm, acessado em 01/06/2008. 141 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. p. 20/21. 142 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 26.

(...) quando a vítima reclama a reparação pecuniária do dano moral, não pede um preço para sua dor, mas, apenas, que se lhe outorgue um meio de atenuar em parte as conseqüências da lesão jurídica; o dinheiro não é capaz apenas de proporcionar satisfações materiais – é, também, um meio de dar ao indivíduo satisfações espirituais da mais alta significação e estas, ainda que não bastantes para compensar a dor sofrida servem para atenuá-la.

A propósito, conforme ressalta o Professor José Afonso Da Silva143: "A vida humana,

que é o objeto do direito assegurado no art. No conteúdo de seu conceito se

envolvem o direito à dignidade da pessoa humana [...], o direito à privacidade [...], o

direito à integridade físico-corporal, o direito à integridade moral e, especialmente, o

direito à existência."

A valoração ao dano moral é tida como maior objeção a sua reparação, mas a

indenização tanto ao moral quanto ao patrimonial nunca chegará ao estado em que

se encontrava o bem antes da existência do dano.

Os elementos essenciais que devem estar presentes e comprovados são o dano, o nexo de causalidade, a culpa (ou dolo) do

agente e para alguns doutrinadores o ilícito. Todavia a nossa legislação optou somente pela culpa, portanto, não precisando

exigir-se a ilicitude.

3.4 VALOR DA CAUSA NA AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANO MOR AL

Nas ações de indenização, o que se procura é estimar um valor para a causa, vez que o valor último será arbitrado pelo

Magistrado, a indenização por danos morais não encontra guarida no art. 259, do CPC, quando não for possível mensurar o

quantum deve ser dado um valor aproximado a pretensão, ou ao benefício econômico pleiteado.

Yussef Said Cahali relata que:

Já se pretendeu que coisa omissa a lei sobre os critérios para fixação do valor da causa versando indenização por dano moral puro, aquele em princípio, é inestimável; assente a caracterização do dano moral puro, é despicienda a comprovação do prejuízo, mas certamente, porém, a dificuldade de fixação, na inicial, do valor do dano moral não implica atribuir-se à causa um valor sem conteúdo econômico.

143 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo . p. 57.

Para Sérgio Cavalieri Filho144, “não há realmente, outro meio mais eficiente para se

fixar o dano moral a não ser pelo arbitramento, atentando para repercussão do dano

e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação

pelo dano moral”.

Seguindo sua linha de raciocínio:

Antes da Constituição de 1988 vários dispositivos legais estabeleciam critérios para a qualificação do dano moral. Os tribunais, reiteradamente, adotavam o critério previsto no artigo 84, § 1º, do Código Brasileiro de Telecomunicações, que manda fixar a indenização entre 5 e 100 salários mínimos para as hipóteses de calúnia, difamação ou injúria.

A lei de imprensa, por seu turno (Lei 5.250/67), em seus arts. 51 e 52 limitavam a determinados números de salários mínimos a responsabilidade civil do jornalista profissional e da empresa que explora o meio de informação ou divulgação. Após a constituição de 88 não mais prevalece nenhum limite legal prefixado, nenhuma tabela ou tarifa a ser observada pelo juiz. (...) “A indenização por dano moral, com a Constituição de 1988, é igual para todos inaplicáveis o privilégio de limitar o valor da indenização para a empresa que explora o meio de informação e divulgação, mesmo porque a natureza da regra constitucional é mais ampla, indo além das estipulações da Lei da imprensa”.

O erudito voto está assim fundamentado:

A nova Constituição de 1988 cuidou dos direitos da personalidade, direitos subjetivos privados, ou ainda, direitos relativos à integridade moral, nos incisos V e X do art. 5º, assegurando o direito de resposta proporcional a agravo, além da indenização por dano material, moral, ou à imagem (inciso V), e declarando inviolável a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurando o direito de indenizar pelo dano material decorrente de sua violação (inciso X).

Humberto Theodoro Júnior145 ensina que:

144 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. p.88. 145 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. p. 35.

É inaceitável, nesta ordem de idéias, relegar a determinação do valor da indenização do dano moral a uma atividade de arbítrios em procedimento comum de liquidação por arbitramento. Isto equivaleria, in casu, a uma delegação de jurisdição, o que é inadmissível,

segundo os princípios. O julgamento por equidade apenas o juiz esta credenciado a promover, em tais circunstâncias.

Importante salientar quanto ao valor da causa atribuído à ação, haja vista, o que preceitua o art. 259, do CPC – do valor da

causa, no entanto o melhor entendimento é o da dicção de Theotônio Negrão, em comentário ao art. 258:6:

"Em ação de indenização por dano moral, o valor da causa não encontra parâmetros no elenco do art. 259, do CPC, mas, sim,

no disposto no art. 258, do mesmo estatuto” (RSTJ 29/384).

Carlos Alberto Bittar nos ensina que:

(...) a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expressivo, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante.

“Na reparação do dano moral, o magistrado determina, por eqüidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o

quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente por ser impossível tal equivalência”146.

A valoração ao dano moral é tida como maior objeção a sua reparação, mas a

indenização tanto ao moral quanto ao patrimonial nunca chegará ao estado em que

se encontrava o bem antes da existência do dano.

3.5 NEXO DE CAUSALIDADE E ÔNUS DA PROVA

Após os elementos conduta e dano, o próximo elemento a ser estudado é o nexo de

causalidade que liga a conduta humana, positiva ou negativa ao dano. Através do

nexo o agente será responsabilizado pela conduta e dano resultante desta.

146 http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m03-005.htm, acessado em 01/06/2008.

O nexo causal, por outras palavras é a relação existente entre a conduta do agente e

o dano causado. Segundo Carlos Roberto Gonçalves147, é a “relação de causa e

efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado”.

O nexo causal é o segundo pressuposto da responsabilidade civil a ser analisado.

O código Penal tem como norma expressa sobre o nexo causal no artigo 13,

expressa:

Art. 13 – O resultado de que depende a existência de um crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.

Para Sérgio Cavalieri Filho148, nexo causal “é necessário que o ato ilícito seja a causa

do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem o que a

responsabilidade não correrá a cargo do autor material do fato”.

No mesmo sentido, brota o entendimento do prof. Alexandre Freitas Cämara149:

“Pode-se, pois, dizer o seguinte: Incube ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito. O réu, por sua vez, poderá assumir dois ônus: o de provar a inexistência de tal fato (prova contraria ou contraprova), ou o de – admitindo o fato constitutivo do direito do demandante – provar fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor”.

Ainda completou, “Daí a relevância do chamado nexo causal. Cuida-se, então, de

saber quando um determinado resultado é imputável ao agente; que relação deve

existir entre o dano e o fato para que este, sob a ótica do Direito, possa ser

considerado causa daquele”.

Maria Helena Diniz150 ensina que:

147 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 83. 148 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. p. 46. 149 http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=5793& acessado em 03/06/2008. 150 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 109.

O vínculo entre o prejuízo a ação designa-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela conseqüência.

Para Marcelo Kokke Gomes151, “o nexo de causalidade é o elo entre o dano e a ação

ou omissão que o originou. Além do dano e da culpa do agente, a vítima deverá

provar que foi esta que produziu aquele. [...] O nexo da causalidade revela a causa

do dano, identificando o fato que o produziu”.

Yussef Said Cahali152 afirma que “em qualquer área da responsabilidade civil, põe-se

em evidência como pressuposto da obrigação de reparar o dano moral o nexo da

causalidade entre a ação ou omissão voluntária e o resultado lesivo”.

O autor, ainda, ensina que:

(...) em sede indenizatória por danos patrimonial e moral, mesmo levando-se em conta a teoria da distribuição do ônus da prova, a cabência desta está ao encargo do autor a provar o nexo causal constituidor da obrigação ressarcitória, pois inexistindo causalidade jurídica, ausente está a relação de causa e efeito, mesmo porque actore non probante, réus absolvitur.

O Código Civil se assemelha à teoria da causalidade direta e imediata, mas na

prática, jurisprudências adotam a teoria da causalidade adequada, isso ocorre devido

à semelhança entre as duas teorias.

3.6 DANO MORAL E ÔNUS DA PROVA

151 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor. 30. 152 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 702.

Yussef Said Cahali153 menciona em sua obra que em “regra geral no plano do dano

moral não basta o fato em si do acontecimento, mas, sim, a prova de sua

repercussão, prejudicialmente moral”.

Ele nos ensina ainda que esta regra não tem sido aplicada em termos absolutos pela

jurisprudência, pois “há dano morais que se presumem, de modo que ao autor basta

a alegação, ficando a cargo da outra parte a produção de provas em contrário”.

Dispõe, ainda, o art. 333, I e II, do Código de Processo Civil, com aplicação

subsidiária no processo trabalhista:

Art. 333 - “O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

Nas lições de Carnelutti, "o critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus

da prova de uma afirmação é o interesse da própria afirmação. Cabe provar a quem

tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-

lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos

ou as condições impeditivas ou modificativas"; já Chiovenda lembra que: "o ônus de

afirmar e provar se reparte entre as partes, no sentido de que é deixado à iniciativa

de cada uma delas provar os fatos que deseja seja considerada pelo juiz, isto é, os

fatos que tenha interesse sejam por estes tidos como verdadeiros154.”

3.7 FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

Pois bem, tão certa quanto à indenizabilidade do dano moral é sua subjetividade.

Muitos foram os juristas que tentaram, e tentam estabelecer um critério justo para

que dor e pecúnia sejam reduzidas a um denominador comum. Tal tarefa tem se

revelado como uma das mais árduas do direito contemporâneo. Efetivamente, a

ninguém é dado saber quanto o próximo sofreu.

153 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 703. 154 http://www.advogado.adv.br/artigos/2000/homemdemello/prova.htm acessado em 03/06/2008.

No entanto, como dito, não é pela dificuldade de se encontrar um valor para a

compensação, que se deixará de fixá-la. Neste diapasão, a doutrina pátria aponta

basicamente três métodos para a fixação do quantum devido a título de

compensação pelos danos morais causados.

O primeiro é o consensual. Por este critério, as partes podem transigir e chegar a um

entendimento comum acerca do montante devido. Parece não apresentar maiores

problemas, pois, além de envolver interesses meramente privado, é a forma mais

efetiva de pacificação social entre partes iguais.

Se não há consenso, a única solução viável é a submissão dos interesses privados

ao juízo de um terceiro. Para a solução judicial apresentam-se outros dois métodos

de fixação. A compensação tarifada (ou legal) e a por arbitramento judicial. Pela

primeira, a lei estabelece margens fixas para a indenização.

Quando não se encontra uma solução pelos métodos anteriores, resta submeter a

fixação do quantum debeatur ao arbitramento judicial. Assim, o juiz através de

critérios pré-estabelecidos avalia a extensão do dano moral e obriga o ofensor a

repará-lo diretamente. Se isto é impossível, toma lugar à reparação in pecunia,

determinando-se qual quantia será suficiente à compensação. Obviamente a tarefa

não é das mais fáceis. Uma eventual supervaloração do dano corresponde a um

enriquecimento sem causa do lesado. Por outro lado, a fixação de um valor

subestimado não compensa o dano moral.

Yussef Said Cahali155 aborda que “inexistentes parâmetros legais para o arbitramento

do valor da reparação do dano moral, a sua fixação se faz mediante arbitramento, em

termos do artigo 1.553 do CC”.

Continuando a sua linha de raciocínio:

À falta de indicação do legislador, os elementos informativos a serem observados nesse arbitramento serão aqueles enunciados a respeito

155 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 704.

da indenização do dano moral no caso de morte de pessoa da família, de abalo da credibilidade e da ofensa à honra da pessoa, bem como dote a ser constituído em favor da mulher agravada em sua honra, e que se aproveitam para os demais casos.

Carlos Alberto Bittar156 relata que:

(...) tem doutrina, todavia, bom como algumas leis no exterior, delineado parâmetros para a efetiva determinação do quantum, nos sistemas a que denominaremos abertos, ou seja, que deixam ao juiz a atribuição. Opõem-se-lhes os sistemas tarifados, em que os valores são predeterminados na lei ou na jurisprudência.

Levam-se, em conta, basicamente, as circunstancias do caso, a gravidade do dano, a situação do lesante, a condição do lesado, preponderando, em nível de orientação central, a idéia de sancionamento ao lesado.

A fixação desse quantum competirá, portanto, ao prudente arbítrio do magistrado de

acordo com o estabelecido em lei, pois em certas hipóteses o Código Civil, nos arts.

928 a 930, 1056 a 1064, 1537 a 1552, traçam normas atinentes ao cumprimento de

obrigações resultantes de atos ilícitos157.

156 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. p. 279. 157 http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m03-005.htm, acessado em 01/06/2008.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No decorrer deste trabalho, procuramos demonstrar que há uma profunda relação

entre os dois principais pontos de estudo deste, ou seja, o princípio da dignidade da

pessoa humana e o dano moral ao consumidor nas relações de consumo.

Os direitos da personalidade são aqueles reconhecidos à pessoa humana tomada

em si mesma e também nas projeções que a sociedade faz dela, como já foi dito

anteriormente neste trabalho sob outras palavras em seu determinado capítulo.

O dano é um instituto consagrado não só pela Constituição da República Federativa

do Brasil como também por normas infraconstitucionais como a lei consumerista o

Código Civil e Código de Defesa do Consumidor, apesar de inicialmente ter

encontrado barreiras no tocante a sua aplicação.

O próprio ordenamento jurídico brasileiro traz o dano moral como um dos fatores

mais importantes para o universo jurídico, sua reparação faz com que o agente ao

cometer um dano, tenha a noção que deverá repará-lo e ter respeito pêlos bens

alheio.

Ao dano moral sempre ao tratar da sua indenização caberá discussão, pois o

imaterial não sendo mensurável, nem sempre terá um valor exato para quem sofreu o

dano ou para quem o causou.

A indenização além de ressarcir o prejuízo ao lesado, é retirada do patrimônio do

agente para o ressarcimento, sendo assim, deverá ser realmente devida para não

causar prejuízos às partes.

Concluímos diante de tais apresentações, que, a indenização é cabível em danos

sejam morais ou patrimoniais, desde que apresentam o dano ou este seja perceptível

ao mundo exterior.

Esta monografia venceu o seu propósito investigatório, analisou cientificamente as

hipóteses previstas para os problemas acima mencionados. Porém, na seqüência do

estudo deste tema ficou confirmada a necessidade de mais pesquisa, análise,

sugestões e debates científicos que visem o aperfeiçoamento do controle de

constitucionalidade. Isto, para manter a garantia do direito preventivo e reparador de

lesão, motivado por lei inconstitucional, e para afastar a ineficácia prática de

mecanismo que não consegue defender a aplicação integral dos dispositivos da

Constituição Federal brasileira.

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS

ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 4ª.ed. São

Paulo:Saraiva, 2003. p. 36/37.

ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Comentários ao código de defesa do

consumidor. São Paulo: Saraiva p. 02.

ARAUJO, L. A. D; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 299.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do Estado e ciência política . 5.ed. São

Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 51.

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1999. p. 45.

BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no

código de defesa do consumidor . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 63.

CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.

19.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do Estado e da

constituição direito constitucional positivo . 13. ed. ver. atual. e ampl., Belo

Horizonte: Del Rey, 2005. p. 49.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo:

Atlas, 2007. p. 71.

CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Fundamentos de direito constitucional . São Paulo:

Saraiva, 2004. p. 42.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 25.ed. São

Paulo:Saraiva, 2005, p. 51.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Vol. 7º. 19. ed. São Paulo:

Saraiva, 2005. p. 70.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 21ª ed. São Paulo: Saraiva

2006. p. 79. e 87.

FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do

Estado . p. 120.

GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. 3ª.ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2006, p. 11/12.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . 8. ed. São Paulo: Saraiva,

2003. p. 83.

GROPPALI, Alexandre. Doutrina do Estado . p. 118.

MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado . 19. ed. São Paulo: Sugestões Literárias,

1988. p. 116.

MENEZES, Anderson. Teoria geral do Estado . 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996,

p. 77.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 29. ed. São Paulo:

Saraiva, 1997. p. 08.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 17. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1999. p. 10.

PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio

constitucional , Coimbra, Coimbra, 1989, p. 248.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10ª ed.

Malheiros, 1995, p. 254/256.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo . 23. ed. ver. e

atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 98.

SOUSA, Marcelo Rebelo de. Direito constitucional . p. 236.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira,

2001. p. 02.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. Volume 2. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

p.50.

http://www.advogado.adv.br/artigos/2000/homemdemello/prova.htm acessado em

03/06/2008.

http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m03-005.htm, acessado em

01/06/2008.

http://www.danos.com.br/?x=assunto&codigo=43dfa8be00015&nome=Danos%20Morais

acessado dia 03/06/2008.

http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=5793& acessado em

03/06/2008.

http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Leis/2002/lei10406.htm acessado em

03/06/2008.