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Informativo 906-STF 19/06/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Informativo comentado: Informativo 906-STF

Márcio André Lopes Cavalcante Processos excluídos deste informativo pelo fato de não terem sido ainda concluídos em virtude de pedidos de vista ou de adiamento. Serão comentados assim que chegarem ao fim: ADI 3786/DF; Pet 7069 AgR/DF.

ÍNDICE DIREITO ADMINISTRATIVO

GREVE Constitucionalidade de Decreto estadual que regulamenta as providências a serem adotadas em caso de greve.

DIREITO CIVIL

BEM DE FAMÍLIA Impenhorabilidade do bem de família e contratos de locação comercial. DIREITO PROCESSUAL PENAL

INTERROGATÓRIO Inconstitucionalidade da condução coercitiva para interrogatório

DIREITO TRIBUTÁRIO

PRESCRIÇÃO Prazo prescricional e tributo declarado inconstitucional. ICMS Rejeição do pedido de modulação dos efeitos da ADI 3246/PA. DIREITO FINANCEIRO É inconstitucional norma estadual que destina recursos do Fundo de Participação dos Estados para um determinado

fundo de desenvolvimento econômico.

DIREITO ADMINISTRATIVO

GREVE Constitucionalidade de Decreto estadual que regulamenta

as providências a serem adotadas em caso de greve

O Governador da Bahia editou um decreto prevendo que, em caso de greve, deverão ser adotas as seguintes providências:

a) convocação dos grevistas a reassumirem seus cargos;

b) instauração de processo administrativo disciplinar;

c) desconto em folha de pagamento dos dias de greve;

Informativo comentado


d) contratação temporária de servidores;

e) exoneração dos ocupantes de cargo de provimento temporário e de função gratificada que participarem da greve.

O STF decidiu que este Decreto é constitucional.

Trata-se de decreto autônomo que disciplina as consequências — estritamente administrativas — do ato de greve dos servidores públicos e as providências a serem adotadas pelos agentes públicos no sentido de dar continuidade aos serviços públicos.

A norma impugnada apenas prevê a instauração de processo administrativo para se apurar a participação do servidor na greve e as condições em que ela se deu, bem como o não pagamento dos dias de paralisação, o que está em consonância com a orientação fixada pelo STF no julgamento do MI 708.

É possível a contratação temporária excepcional (art. 37, IX, da CF/88) prevista no decreto porque o Poder Público tem o dever constitucional de prestar serviços essenciais que não podem ser interrompidos, e que a contratação, no caso, é limitada ao período de duração da greve e apenas para garantir a continuidade dos serviços.

STF. Plenário. ADI 1306/BA, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 13/6/2017 (Info 906).

Os servidores públicos também possuem direito à greve? SIM. Isso encontra-se previsto no art. 37, VII, da CF/88:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

Este inciso VII afirma que o direito de greve dos servidores públicos será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Esta lei, até o presente momento, não foi editada. Mesmo sem haver lei, os servidores públicos podem fazer greve? SIM. O STF decidiu que, mesmo sem ter sido ainda editada a lei de que trata o art. 37, VII, da CF/88, os servidores públicos podem fazer greve, devendo ser aplicadas as leis que regulamentam a greve para os trabalhadores da iniciativa privada (Lei nº 7.701/88 e Lei nº 7.783/89). Nesse sentido: STF. Plenário. MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/10/2007. Quais são os requisitos para que os servidores públicos possam fazer greve? São requisitos para a deflagração de uma greve no serviço público: a) tentativa de negociação prévia, direta e pacífica; b) frustração ou impossibilidade de negociação ou de se estabelecer uma agenda comum; c) deflagração após decisão assemblear; d) comunicação aos interessados, no caso, ao ente da Administração Pública a que a categoria se encontre vinculada e à população, com antecedência mínima de 72 horas (uma vez que todo serviço público é atividade essencial); e) adesão ao movimento por meios pacíficos; e f) a garantia de que continuarão sendo prestados os serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades dos administrados (usuários ou destinatários dos serviços) e à sociedade. Caso os servidores públicos realizem greve, a Administração Pública deverá descontar da remuneração os dias em que eles ficaram sem trabalhar?

Regra: SIM. Em regra, a Administração Pública deve fazer o desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos.



Exceção: não poderá ser feito o desconto se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público.

A administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre. É permitida a compensação em caso de acordo. O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público. STF. Plenário. RE 693456/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27/10/2016 (repercussão geral) (Info 845).

Para que seja realizado o desconto dos dias não trabalhados, exige-se a instauração de processo administrativo? NÃO. Não há necessidade de processo administrativo prévio para realizar descontos na remuneração do servidor, em razão de dias parados decorrentes de greve (STJ. 2ª Turma. AgInt no AREsp 780.209/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 24/5/2016). Feita esta breve revisão, imagine a seguinte situação: O Governador da Bahia editou um decreto prevendo que, em caso de greve, deverão ser adotas as seguintes providências: a) convocação dos grevistas a reassumirem seus cargos; b) instauração de processo administrativo disciplinar; c) desconto em folha de pagamento dos dias de greve; d) contratação temporária de servidores; e) exoneração dos ocupantes de cargo de provimento temporário e de função gratificada que participarem da greve. Foi ajuizada uma ADI contra este decreto afirmando que ele violaria o direito de greve. O que decidiu o STF? Esse decreto é inconstitucional? NÃO. O STF decidiu que este Decreto é válido (constitucional).

Trata-se de decreto autônomo que disciplina as consequências — estritamente administrativas — do ato de greve dos servidores públicos e as providências a serem adotadas pelos agentes públicos no sentido de dar continuidade aos serviços públicos. A norma impugnada apenas prevê a instauração de processo administrativo para se apurar a participação do servidor na greve e as condições em que ela se deu, bem como o não pagamento dos dias de paralisação, o que está em consonância com a orientação fixada pelo STF no julgamento do MI 708. É possível a contratação temporária excepcional (art. 37, IX, da CF/88) prevista no decreto porque o Poder Público tem o dever constitucional de prestar serviços essenciais que não podem ser interrompidos, e que a contratação, no caso, é limitada ao período de duração da greve e apenas para garantir a continuidade dos serviços. STF. Plenário. ADI 1306/BA, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 13/6/2017 (Info 906).



DIREITO CIVIL

BEM DE FAMÍLIA Impenhorabilidade do bem de família e contratos de locação comercial

Importante!!!

Não é penhorável o bem de família do fiador no caso de contratos de locação comercial.

Em outras palavras, não é possível a penhora de bem de família do fiador em contexto de locação comercial.

STF. 1ª Turma. RE 605709/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, red. p/ ac. Min. Rosa Weber, julgado em 12/6/2018 (Info 906).

NOÇÕES GERAIS SOBRE BEM DE FAMÍLIA

Espécies de bem de família No Brasil, atualmente, existem duas espécies de bem de família: a) bem de família convencional ou voluntário (arts. 1711 a 1722 do Código Civil); b) bem de família legal (Lei nº 8.009/90). Bem de família legal O bem de família legal consiste no imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar. Considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do Código Civil (bem de família convencional). Proteção conferida ao bem de família legal O bem de família legal é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas na Lei nº 8.009/90. Se alguém está sendo executado e é penhorado seu bem de família, qual é o momento processual para que alegue a impenhorabilidade? O devedor deverá arguir a impenhorabilidade do bem de família no primeiro instante em que falar nos autos após a penhora. Se o devedor não alegar a impenhorabilidade do bem de família no momento oportuno, haverá preclusão? NÃO. A impenhorabilidade do bem de família é matéria de ordem pública, dela podendo conhecer o juízo a qualquer momento, antes da arrematação do imóvel, desde que haja prova nos autos. Logo, mesmo que o devedor não tenha arguido a impenhorabilidade no momento oportuno, é possível sua alegação desde que antes da arrematação do imóvel (STJ. 4ª Turma. REsp 981.532-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/8/2012).



EXCEÇÃO DO INCISO VII DO ART. 3º DA LEI DO BEM DE FAMÍLIA

O art. 3º da Lei nº 8.009/90 traz as hipóteses em que o bem de família legal pode ser penhorado. Veja o que diz o inciso VII:

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: (...) VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

Gostaria de tratar sobre esse inciso VII com duas situações que se distinguem por um pequeno detalhe. Acompanhe. CASO 1. Imagine a seguinte situação hipotética: Pedro aluga seu apartamento para Rui (locatário). João, melhor amigo de Rui, aceita figurar no contrato de locação como fiador. Após um ano, Rui devolve o apartamento, ficando devendo, contudo, quatro meses de aluguel. Pedro propõe uma execução contra Rui e João cobrando o valor devido. O juiz determina a penhora da casa em que mora João e que está em seu nome. É possível a penhora da casa de João, mesmo sendo bem de família? SIM. A impenhorabilidade do bem de família não se aplica no caso de dívidas do fiador decorrentes do contrato de locação. É isso o que diz o inciso VII do art. 3º da Lei nº 8.009/90 acima transcrito. Por favor, leia novamente. Esse inciso VII do art. 3º é constitucional? Ele é aplicado pelo STF e STJ? SIM. O STF decidiu que o art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/90 é constitucional, não violando o direito à moradia (art. 6º da CF/88) nem qualquer outro dispositivo da CF/88. Nesse sentido: STF. 1ª Turma. RE 495105 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 05/11/2013. O STJ, por sua vez, editou um enunciado sobre o tema:

Súmula 549-STJ: É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação.

CASO 2. Imagine agora outra situação hipotética: Fábio possui uma sala comercial em um edifício empresarial. Ele aluga essa sala para Pedro ali instalar uma loja. Ricardo, melhor amigo de Pedro, aceita figurar no contrato de locação como fiador. Após um ano, Pedro devolve a sala comercial, ficando devendo, contudo, quatro meses de aluguel. Fábio propõe uma execução contra Pedro e Ricardo cobrando o valor devido. O juiz determina a penhora da casa em que mora Ricardo e que está em seu nome. É possível a penhora da casa de Ricardo, mesmo sendo bem de família? NÃO.

Não é penhorável o bem de família do fiador no caso de contratos de locação comercial. Em outras palavras, não é possível a penhora de bem de família do fiador em contexto de locação comercial. STF. 1ª Turma. RE 605709/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, red. p/ ac. Min. Rosa Weber, julgado em 12/6/2018 (Info 906).



Segundo o Ministro Marco Aurélio, apesar de a lei não distinguir o tipo de locação, não se pode potencializar a livre iniciativa em detrimento de um direito fundamental que é o direito à moradia. Cuidado para não confundir:

O bem de família (casa, apartamento etc.) do fiador de um contrato de locação pode ser penhorado caso o locatário não pague os alugueis?

Se a locação é residencial: SIM Em tese, o fiador irá perder o bem de família. É uma exceção à impenhorabilidade do bem de família.

Se a locação é comercial: NÃO O fiador não irá perder o bem de família. Não é exceção à impenhorabilidade do bem de família.

Ex: Rui é locatário de um apartamento onde mora. João foi seu fiador. Se Rui não pagar o aluguel, o bem de família de João pode ser penhorado.

Ex: Pedro é locatário de uma sala comercial, onde montou uma loja. Ricardo foi seu fiador. Mesmo que Pedro não pague o aluguel, o bem de família de Ricardo não poderá ser penhorado.

Formas como esse tema pode aparecer em provas objetivas: • A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Item CERTO (fundamento: lei) • É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação. Item CERTO (fundamento: súmula) • Não é penhorável o bem de família do fiador no caso de contratos de locação comercial. Item CERTO (fundamento: decisão do STF)

DIREITO PROCESSUAL PENAL

INTERROGATÓRIO Inconstitucionalidade da condução coercitiva para interrogatório

Importante!!!

O CPP, ao tratar sobre a condução coercitiva, prevê o seguinte:

Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

O STF declarou que a expressão “para o interrogatório”, prevista no art. 260 do CPP, não foi recepcionada pela Constituição Federal.

Assim, caso seja determinada a condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, tal conduta poderá ensejar:

• a responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade

• a ilicitude das provas obtidas

• a responsabilidade civil do Estado.

Modulação dos efeitos: o STF afirmou que o entendimento acima não desconstitui (não invalida) os interrogatórios que foram realizados até a data do julgamento, ainda que os interrogados tenham sido coercitivamente conduzidos para o referido ato processual.



STF. Plenário. ADPF 395/DF e ADPF 444/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgados em 13 e 14/6/2018 (Info 906).

Operações policiais Nos últimos anos temos visto diversas “operações” da Polícia Federal nas quais há ordens judiciais de condução coercitiva de investigados para que sejam interrogados. A Polícia está investigando uma série de pessoas, normalmente uma organização criminosa. Em geral, essa primeira etapa da investigação ocorre de forma oculta, sigilosa e muitas vezes envolve interceptação telefônica. Depois de um tempo investigando, a autoridade policial entende que chegou o momento de deflagrar a operação. Assim, o Delegado, sozinho ou em conjunto com o membro do Ministério Público, formula representações pedindo uma série de medidas judiciais, como, por exemplo, busca e apreensão, prisão temporária e/ou prisão preventiva. Em outras palavras, a fase oculta da investigação passa para uma fase ostensiva, em um momento conhecido como “deflagração” – no qual são executadas, simultaneamente, as medidas probatórias e cautelares que não podem ser escondidas dos investigados, como buscas e apreensões, prisões e interrogatórios. O objetivo da autoridade policial é que todas essas medidas sejam cumpridas em um só dia, com o objetivo de surpreender os investigados evitando que destruam “provas” e combinem entre si uma mesma versão dos fatos. Diante disso, são feitos esses pedidos ao Juiz, que analisa e defere (ou não) as medidas. Se deferidas, em um dia, nas primeiras horas do dia (por volta de 6h) diversos policiais cumprem, ao mesmo tempo, os diversos mandados de busca e apreensão nas casas/escritórios dos investigados e também os eventuais mandados de prisão. Segundo a avaliação de alguns Delegados, existem três possíveis medidas cerceadoras de liberdade que podem ser pedidas contra os investigados: • prisão preventiva: se os pressupostos do art. 312 do CPP estão preenchidos; • prisão temporária: normalmente requerida quando a situação do investigado não se amolda ao art. 312 do CPP, mas a sua custódia é considerada imprescindível para as investigações (art. 1º, I, da Lei nº 7.960/89); • condução coercitiva: quando até havia motivos para se pedir a prisão do investigado/réu, mas existe uma outra medida cautelar menos gravosa que pode ser decretada e que já cumpre a finalidade pretendida, qual seja, a mera condução coercitiva para interrogatório. Condução coercitiva do investigado/réu para interrogatório A condução coercitiva para interrogatório é, portanto, a ordem judicial, materializada em um mandado, por meio do qual a polícia fica autorizada a levar o investigado, compulsoriamente, para a Delegacia (ou outro lugar escolhido) a fim de que ali ele seja interrogado, no dia e horário escolhidos pela autoridade policial. Em geral, o objetivo idealizado para a condução coercitiva é que o órgão de investigação criminal atue com o “fator surpresa”, fazendo com que o investigado preste suas declarações no interrogatório sem ter tido muito tempo para refletir naquilo que irá responder e sem ter tido a oportunidade de conversar com os outros investigados ou ainda de conhecer quais os outros elementos informativos que a polícia já dispõe contra ele. Por isso, normalmente, o mandado de condução coercitiva é cumprido logo no início do dia, por volta das 6h, ao mesmo tempo em relação a todos os investigados naquela operação. A polícia chega à residência do investigado, explica o mandado, pede que ele se vista e já segue com ele imediatamente para a Delegacia, onde já há um Delegado esperando para conduzir o interrogatório.



Vale ressaltar que, na condução coercitiva, o investigado é obrigado a comparecer à Delegacia, mas lá poderá permanecer em silêncio e não responder a qualquer das perguntas formuladas. Importante destacar também que o investigado, durante o interrogatório, poderá se fazer acompanhar por advogado ou Defensor Público. O caso mais famoso de condução coercitiva ocorreu com o ex-Presidente Lula. O Juiz Federal Sérgio Moro, a requerimento da Polícia Federal, deferiu a condução coercitiva de Lula, que foi efetivada em 04/03/2016, tendo o ex-Presidente sido levado para prestar interrogatório em uma sala no aeroporto de Congonhas. Confira a explicação de Vladimir Aras para a condução coercitiva:

“A condução coercitiva autônoma – que não depende de prévia intimação da pessoa conduzida – pode ser decretada pelo juiz criminal competente, quando não cabível a prisão preventiva (arts. 312 e 313 do CPP), ou quando desnecessária ou excessiva a prisão temporária, sempre que for indispensável reter por algumas horas o suspeito, a vítima ou uma testemunha, para obter elementos probatórios fundamentais para a elucidação da autoria e/ou da materialidade do fato tido como ilícito. Assim, quando inadequadas ou desproporcionais a prisão preventiva ou a temporária, nada obsta que a autoridade judiciária mande expedir mandados de condução coercitiva, que devem ser cumpridos por agentes policiais sem qualquer exposição pública do conduzido, para que prestem declarações à Polícia ou ao Ministério Público, imediatamente após a condução do declarante ao local do depoimento. Tal medida deve ser executada no mesmo dia da deflagração de operações policiais complexas, as chamadas megaoperações. Em regra, para viabilizar a condução coercitiva será necessário demonstrar que estão presentes os requisitos para a decretação da prisão temporária, mas sem a limitação do rol fechado (numerus clausus) do art. 1º da Lei 7.960/89. A medida de condução debaixo de vara justifica-se em virtude da necessidade de acautelar a coleta probatória durante a deflagração de uma determinada operação policial ou permitir a conclusão de uma certa investigação criminal urgente. Diante das circunstâncias do caso concreto, a prisão temporária pode ser substituída por outra medida menos gravosa, a partir do poder geral de cautela do Poder Judiciário, previsto no art. 798 do CPC e aplicável ao processo penal com base no art. 3º do CPP. Tal medida cautelar extranumerária ao rol do art. 319 do CPP reduz a coerção do Estado sobre o indivíduo, limitando-a ao tempo estritamente necessário para a preservação probatória, durante a fase executiva da persecução policial. De fato, a condução coercitiva dos suspeitos sempre será mais branda que a prisão temporária; a medida restringe de modo mais suave a liberdade pessoal, somente enquanto as providências urgentes de produção de provas (cumprimento de mandados de buscas, por exemplo) estiverem em curso. Se o legislador permite a prisão temporária por (até) 5 dias, prorrogáveis por mais 5 dias nos crimes comuns, a condução coercitiva resolve-se em um dia ou menos que isto, em algumas horas, mediante a retenção do suspeito e sua apresentação à autoridade policial para interrogatório sob custódia, enquanto as buscas têm lugar. Ou seja, a condução sob vara deve durar apenas o tempo necessário à instrução preliminar de urgência, não devendo persistir por prazo igual superior a 24 horas, caso em que se trasveste em temporária. Sendo menos prolongada que as prisões cautelares, a condução coercitiva guarda ainda as mesmas vantagens que a custódia temporária, pois permite que a Polícia interrogue todos os envolvidos no mesmo momento, visando a evitar, pela surpresa, as versões “combinadas” ou que um suspeito oriente as declarações de uma testemunha ou a pressione, na fase da apuração preliminar, ou que documentos ou ativos sejam suprimidos, destruídos ou desviados.” (ARAS, Vladimir. Debaixo de vara: a condução coercitiva como cautelar pessoal autônoma. Disponível em:



https://vladimiraras.blog/2013/07/16/a-conducao-coercitiva-como-cautelar-pessoal-autonoma/>; acesso em 27 ago. 2018.

Quais os argumentos jurídicos que fundamentariam a possibilidade de decretação da condução coercitiva? Os partidários da condução coercitiva sustentam a ideia de que se trata de uma restrição temporária da liberdade e que corresponde a uma medida bem menos gravosa que a prisão. Além disso, defendem que, se o juiz pode decretar a prisão (medida mais grave), significa que ele poderia também decretar a condução coercitiva (medida menos drástica). Trata-se de uma medida deferida pelo juiz com base em seu poder geral de cautela. Como fundamento legal que respaldaria a condução coercitiva, alguns magistrados invocavam também o art. 260 do CPP:

Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. Parágrafo único. O mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos mencionados no art. 352, no que lhe for aplicável.

O raciocínio era o seguinte: a autoridade policial convida, na hora, o investigado a acompanha-lo até a Delegacia para interrogatório. Caso o investigado se recuse a ir, estaria configurada a hipótese do art. 260 do CPP, podendo ser efetivada a condução coercitiva. Confira o que disse o Min. Gilmar Mendes sobre o tema: “o art. 260 do CPP — conjugado ao poder do juiz de decretar medidas cautelares pessoais — vem sendo utilizado para fundamentar a condução coercitiva de investigados para interrogatório, especialmente durante a investigação policial, no bojo de engenhosa construção que passou a fazer parte do procedimento padrão das investigações policiais dos últimos anos.” Veja, como exemplo, a decisão do Juiz Federal Sérgio Moro que deferiu a condução coercitiva do ex-Presidente Lula:



ADPF Em 11/04/2016, o Partido dos Trabalhadores (PT) ingressou com uma ADPF no Supremo alegando que as decisões que estão sendo decretadas em todo o Brasil deferindo condução coercitiva violam diversos direitos e garantias constitucionais. Diante disso, o autor sustentou que o art. 260 do CPP não foi recepcionado pela Constituição Federal 1988. Medida cautelar Em 29/03/2017, o Min. Gilmar Mendes, relator da ADPF, deferiu medida liminar para vedar a condução coercitiva de investigados para interrogatório, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Desse modo, a partir desse dia, esta prática ficou proibida. Decisão do colegiado Nos dias 13 e 14/6/2018, o Plenário do STF se reuniu e confirmou a liminar, julgando procedente a ADPF. Vamos entender os argumentos invocados e quais deles foram acolhidos pelo STF.

Direito à não autoincriminação O direito à não autoincriminação consiste na prerrogativa do investigado ou acusado a negar-se a produzir provas contra si mesmo, e a não ter a negativa interpretada contra si. O direito ao silêncio é um dos aspectos, talvez o mais conhecido, do direito à não autoincriminação. O direito ao silêncio consiste na prerrogativa, ou seja, no direito que o investigado possui de se recusar a depor em investigações ou ações penais contra si movimentadas. Esse silêncio não poderá ser interpretado como se este investigado estivesse admitindo a responsabilidade pelo fato. O direito ao silêncio foi previsto pela CF/88 nos seguintes termos:

Art. 5º (...) LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (...)

Antes da CF/88, não existia o direito ao silêncio no ordenamento jurídico brasileiro. Ao contrário, o CPP previa que o silêncio do acusado seria interpretado em seu desfavor. Era a redação originária do art. 186. Vale ressaltar que, além da CF/88, o direito ao silêncio foi consagrado também em tratados de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário. Nesse sentido: • Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; • Pacto de San José da Costa Rica. No plano legal, desde a Lei nº 10.792/2003, o direito ao silêncio foi incorporado ao CPP. Atualmente, tanto o direito ao silêncio quanto a respectiva advertência são previstos na legislação e aplicáveis tanto à ação penal quanto ao interrogatório policial, tanto ao preso quanto ao solto (art. 6º, V, e art. 186 do CPP). Se o acusado for citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato e deixar de comparecer sem motivo justificado, a solução dada pelo CPP é a de que o processo deverá seguir curso sem a sua presença (art. 367, com redação dada pela Lei nº 9.271/96). Importante chamar a atenção para o fato de que até o Código de Processo Civil introduziu o direito da parte de não produzir prova contra si própria (art. 379). A condução coercitiva viola o direito à não autoincriminação? NÃO. Isso porque o conduzido, ao chegar na Delegacia, é informado de que possui direito ao silêncio. A autoridade policial interrogante faz a advertência ao investigado de que ele pode permanecer em silêncio se assim desejar.



O conduzido também goza do direito de se fazer acompanhar por seu advogado (art. 7º, XXI, do Estatuto da Advocacia). Assim, só há potencial autoincriminação se o interrogado optar por falar, mesmo após advertido do direito ao silêncio. Nessas condições, haverá uma opção suficientemente informada. Vale ressaltar que o direito ao silêncio, como o próprio nome indica, é um direito (e não um dever). A palavra do acusado pode ser essencial à defesa. A versão do imputado pode elucidar os fatos e dissipar suspeitas. Não raro, é a partir do interrogatório que se descobre que o investigado é, em verdade, a vítima. Não por acaso, a legislação consagra o direito do réu de manifestar-se pessoalmente sobre as suspeitas que contra ele pairam. Cabe à defesa decidir por falar ou calar. Submeter o investigado a interrogatório não é, por si só, uma violação ao direito à não autoincriminação. Desse modo, a condução coercitiva não gera violação ao direito à não autoincriminação.

Direito ao tempo necessário à preparação da defesa O investigado ou acusado da prática de uma infração penal deve ter direito ao tempo necessário à preparação da sua defesa. O direito ao tempo necessário à preparação da defesa é uma decorrência das garantias constitucionais do devido processo legal e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF/88). Além disso, tal direito está expressamente consagrado em tratados de direitos humanos dos quais o país é signatário:

Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Decreto nº 592/92): Artigo 14 (...) 3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualmente, a, pelo menos, as seguintes garantias: (...) b) De dispor do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa e a comunicar-se com defensor de sua escolha;

Pacto de San José da Costa Rica (Decreto nº 678/92): Artigo 8 (...) 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) c. concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa;

No curso da ação penal, o direito ao tempo necessário à preparação da defesa é conferido com generosidade pela legislação processual em vigor. Tanto isso é verdade que o interrogatório é a última providência da instrução. Essa ordem deve ser respeitada em todas as ações penais, mesmo em procedimentos especiais cuja regência preveja em contrário (STF. Plenário. HC 127900, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/3/2016). Assim, o processo penal assegura o tempo necessário para que o réu se prepare para o seu interrogatório. A condução coercitiva viola o direito ao tempo necessário à preparação da defesa? NÃO. Na investigação, não há uma acusação formada. O investigado não tem o ônus de preparar defesa, na medida em que não está enfrentando uma acusação.



Durante o inquérito, o investigado até pode intervir nas investigações, dando sua versão dos fatos, oferecendo razões etc. Mas essa intervenção não equivale a uma defesa. Não há ampla defesa no inquérito policial. Logo, não há que se falar em prazo de preparação para o inquérito policial. Pelo contrário, no curso da investigação, a regra é que o interrogatório seja realizado tão logo quanto o possível. O CPP afirma que a autoridade policial deverá ouvir o suspeito “logo que tiver conhecimento da infração” (art. 6º, V). Se houver prisão em flagrante, o interrogatório faz parte do auto respectivo (art. 304 do CPP). Ou seja, será tomado poucas horas após a captura. De um modo geral, o investigado preso é interrogado logo após a prisão. A prontidão na realização do interrogatório é compatível com os direitos da defesa e com os objetivos da investigação criminal. Frequentemente, o tempo é essencial para o sucesso das apurações. A conjugação da inquirição de testemunhas, vítimas e suspeitos com a colheita de outras provas é vital para que os fatos sejam revelados. Por conta da necessária velocidade das apurações, de um modo geral, regras de delimitação de tempo e de lugar dos atos processuais não se aplicam ao inquérito policial. Não há sequer direito subjetivo ao interrogatório policial. O Ministério Público pode denunciar pessoa que em momento algum foi tratada como suspeita pela autoridade policial. O desconforto do investigado com o momento do interrogatório é eficazmente contrabalanceado pelo direito ao silêncio e pelo direito a apresentar razões por intermédio de advogado (art. 7º, XXI, do Estatuto da OAB). Dessa forma, a condução coercitiva não se traduz em violação, ainda que potencial, ao direito ao prazo necessário para preparação da defesa.

Direito ao devido processo legal Na ação alegava-se que a condução coercitiva afrontaria o direito ao devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88). Isso porque a condução coercitiva não estaria prevista expressamente no CPP e seria decretada com base em um poder geral de cautela do juiz. Ocorre que, para o autor da ADPF, o processo penal não admite poder geral de cautela e o magistrado somente poderia decretar medidas processuais típicas, ou seja, expressamente previstas na lei. O STF afirmou o seguinte: a possibilidade de o juiz conceder ou não medidas cautelares atípicas no processo penal é um tema controvertido e este Tribunal não irá, neste momento, definir uma posição sobre o tema. Assim, o STF não irá dizer, agora, se existe ou não poder geral de cautela do juiz no processo penal. Obs: durante os debates, o Min. Celso de Mello afirmou que, diante do postulado constitucional da legalidade estrita em matéria processual penal, inexiste, no processo penal, o poder geral de cautela dos juízes. A condução coercitiva não é uma medida completamente atípica. Isso porque o art. 260 do CPP admite a condução coercitiva, muito embora mencione a prévia intimação. Ou seja, há base legal para restringir a liberdade do imputado, forçando-o a comparecer ao ato processual. Existe previsão legal de condução coercitiva. O problema estaria na inobservância do rito legal, considerando que os juízes têm decretado a condução coercitiva mesmo sem o investigado manifestar qualquer recusa. Desse modo, a questão aqui não envolve discutir se seria possível a concessão de medidas cautelares atípicas, mas sim a possibilidade de se afastar o rito legal previsto para a sua produção (art. 260 do CPP). Assim, não se pode falar que a condução coercitiva viole o devido processo legal por se tratar de medida cautelar atípica.

Direito à imparcialidade, à paridade de armas e à ampla defesa Na ADPF argumentava-se também que a atuação do magistrado que determina a condução coercitiva, em fase de investigação representaria uma iniciativa probatória indevida.



Além disso, seria uma atuação que desequilibraria acusação e defesa, intervindo no princípio da paridade de armas, decorrência da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, CF/88). Por fim, seria medida que impediria o exercício do direito efetivo de defesa pelo imputado. O STF também não concordou com este argumento e afirmou que a condução coercitiva não viola o direito à imparcialidade, à paridade de armas e à ampla defesa. Na fase de investigação, o juiz atua como garantidor de liberdades. É do sistema constitucional que algumas medidas sejam requeridas a um magistrado mesmo antes da instauração da relação processual. Várias dessas medidas são expressamente mencionadas na Constituição Federal, como, por exemplo, busca domiciliar (art. 5º, XI), interceptação telefônica (art. 5º, XII), prisão (art. 5º, LXI). A imparcialidade não é violada pela atuação do juiz. Pelo contrário, é a imparcialidade do magistrado que garante a liberdade contra intromissões indevidas. Ao deferir uma medida interventiva, o juiz está aplicando a lei. Não há nisso violação ao equilíbrio das partes na relação processual. Dessa forma, o argumento da violação à imparcialidade e da paridade de armas não se sustenta. A Constituição de 1988 (art. 5º, LV) ampliou o direito de defesa, assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. No curso do inquérito policial, na medida em que não se tem ainda processo contraditório em sentido estrito, o direito à ampla defesa é assegurado, essencialmente, pelo direito à assistência de advogado (art. 5º, LXIII, CF). Esse direito aumenta de dimensão no curso da ação penal, no qual a assistência do advogado é obrigatória (art. 261 do CPP). Convém registrar que uma alteração na Lei, ocorrida em 2016, passou a prever como direito do advogado “assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento” – art. 7º, XXI, da Lei 8.906/94, introduzido pela Lei nº 13.245/2016. O direito à ampla defesa, no que aplicável ao interrogatório, é garantido pelo direito à assistência do advogado, associado ao direito ao silêncio. A condução coercitiva não afasta esse direito. Direito à liberdade de locomoção O STF entendeu que a condução coercitiva viola a liberdade de locomoção. A Constituição Federal consagra o direito à liberdade de locomoção de forma genérica, ao enunciar o direito à liberdade (art. 5º, caput), a ser restringido apenas sob observância do devido processo legal (art. 5º, LIV), e, de forma específica, ao estabelecer regras estritas sobre a prisão (art. 5º, LXI, LXV, LXVI, LXVII). A Carta também enfatiza a liberdade de locomoção ao consagrar a ação especial de habeas corpus como remédio contra restrições e ameaças ilegais (art. 5º, LXVIII). A condução coercitiva representa uma supressão absoluta, ainda que temporária, da liberdade de locomoção. O investigado ou réu é capturado e levado sob custódia ao local da inquirição. Há uma clara interferência na liberdade de locomoção, ainda que por um período breve. Presunção de não culpabilidade O princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF) assegura às pessoas ainda não condenadas o direito de não serem tratadas como culpadas. A condução coercitiva consiste em capturar o investigado ou acusado e levá-lo sob custódia policial à presença da autoridade para ser submetido a interrogatório. A restrição temporária da liberdade mediante condução sob custódia por forças policiais em vias públicas não é o tratamento que se deve dar a uma pessoa inocente. Na condução coercitiva o investigado conduzido é claramente tratado como culpado.



Logo, a condução coercitiva viola o princípio da não culpabilidade (ou da presunção de inocência), previsto no art. 5º, LVII, da CF/88. Dignidade da pessoa humana A dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88), prevista entre os princípios fundamentais do estado democrático de direito, orienta seus efeitos a todo o sistema normativo, constituindo, inclusive, princípio de aplicação subsidiária às garantias constitucionais atinentes aos processos judiciais. Para o Min. Gilmar Mendes, o investigado ou réu é conduzido coercitivamente como uma forma de demonstração de sua submissão à força do Estado acusador. Não há finalidade instrutória clara, na medida em que o arguido não é obrigado a declarar, ou mesmo a se fazer presente ao interrogatório. Desse modo, a condução coercitiva desrespeita a dignidade da pessoa humana. Validade das restrições: o direito de ausência ao interrogatório Restrições à liberdade de locomoção e o tratamento pontual de investigados como culpados são aceitáveis, desde que proporcionais. A liberdade de locomoção não é um direito absoluto. Pode ser restringido, inclusive por atos administrativos. Assim, por exemplo, o controle de trânsito fronteiriço, o controle de entrada em imóveis públicos de uso especial, a interdição de prédios privados em caso de descumprimento de obrigações de segurança, a interdição de vias públicas para obras, o semáforo e o pedágio. A não culpabilidade tampouco é um direito absoluto. O ordenamento jurídico dispõe de uma infinidade de medidas que, infelizmente, representam tratamento desfavorável ao investigado ou ao acusado. Exemplos: prisão processual, medidas cautelares diversas da prisão, medidas assecuratórias, medidas investigativas invasivas etc. Importa definir se a interferência representada pela condução coercitiva é, ou não, legítima. A condução coercitiva no inquérito tem uma finalidade lícita – acelerar as investigações. No entanto, poderia perfeitamente ser substituída por medidas menos gravosas. Por exemplo, em vez de conduzido, o investigado poderia ser simplesmente intimado a comparecer de pronto à repartição pública, caso tenha interesse em ser interrogado. Talvez o ato processual pudesse ser marcado no próprio dia, na medida em que o CPP não prevê anterioridade mínima para intimações. Na melhor das hipóteses para a defesa, aplicar-se-ia o prazo mínimo de 48 horas previsto no art. 218, § 2º, do CPC/2015, por analogia. Parece seguro afirmar que, na maior parte das investigações, esse prazo seria satisfatório ao interesse da agilidade das apurações. Desse modo, o STF concluiu que a condução coercitiva para interrogatório é incompatível com a CF/88. A expressão “para o interrogatório”, prevista no art. 260 do CPP, não foi recepcionada pela Constituição. A condução coercitiva para o interrogatório é uma medida ilegítima, tenha havido ou não prévia intimação Vale ressaltar que a condução coercitiva é ilegítima mesmo que o investigado tenha sido previamente intimado para comparecer à Delegacia para interrogatório e tenha se recusado. Assim, mesmo que seja obedecida rigorosamente a cautela do art. 260, ainda assim a condução coercitiva para interrogatório será indevida. Isso porque a CF/88 e os tratados internacionais, ao preverem o direito do investigado ao silêncio, asseguram também a ele, como decorrência, o direito de ausência ao interrogatório. Ora, se o investigado não é obrigado a falar no interrogatório, ele também não pode ser obrigado a comparecer ao interrogatório. Pode-se dizer, portanto, que existe um direito de ausência do investigado ao interrogatório. O direito de ausência, por sua vez, afasta a possibilidade de condução coercitiva.



Condução coercitiva pode ser adotada para outras hipóteses Para que a condução coercitiva seja legítima, ela deve destinar-se à prática de um ato ao qual a pessoa tem o dever de comparecer, ou, ao menos, que possa ser legitimamente obrigada a comparecer. Exemplo 1: condução coercitiva quando houver dúvida sobre a identidade civil do investigado. Em sentido semelhante, a condução coercitiva “quando houver dúvida sobre a identidade civil” do imputado seria uma possibilidade, na medida em que essa é uma hipótese que autoriza mesmo a medida mais gravosa – prisão preventiva, na forma do art. 313, parágrafo único, do CPP:

Art. 313 (...) Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Exemplo 2: condução coercitiva para fazer a qualificação do investigado (1ª fase do interrogatório). Mesmo que não paire dúvida sobre a identidade, pode-se cogitar da condução coercitiva para a qualificação do acusado, correspondente à primeira parte do interrogatório, relativa à pessoa do acusado – art. 187, § 1º, e art. 185, § 10, do CPP. Nesse ponto, o acusado não tem direito ao silêncio. A qualificação foi inserida legalmente como fase do interrogatório, na forma do art. 187 do CPP. Logo, sob tal aspecto, a realização da qualificação poderia justificar a condução coercitiva. Fato é que as informações sobre a pessoa do acusado chegam aos autos por diversas vias. Antecedentes, por exemplo, podem ser obtidas consultas ao rol dos culpados e ao sistema processual. Assim, dificilmente a qualificação será relevante ao processo a ponto de permitir a adoção de uma medida consideravelmente radical, como a condução coercitiva. De qualquer forma, nas hipóteses estreitas em que a qualificação se afigura imprescindível, o juiz pode, de forma devidamente fundamentada, ordenar a condução coercitiva do investigado ou acusado, como um ato que não possa ser realizado sem sua presença, na forma do art. 260 do CPP. Para a 2ª parte do interrogatório (o interrogatório sobre os fatos – art. 187, § 2º do CPP) não se admite a condução coercitiva. Prisão não pode ser utilizada para interrogatório Como vimos acima, um dos argumentos dos partidários da condução coercitiva está no fato de que ela seria uma medida menos gravosa que a prisão temporária e que a prisão preventiva. Isso é verdade. A condução coercitiva é um minus em relação à prisão preventiva por conveniência da instrução criminal ou em relação à prisão temporária. A condução coercitiva é, de fato, menos gravosa. A questão, entretanto, é que realizar o interrogatório não é uma finalidade legítima para a prisão preventiva ou temporária. A consagração do direito ao silêncio impede a prisão preventiva/temporária para interrogatório, na medida em que o imputado não é obrigado a falar. Por isso, a condução coercitiva para interrogatório representa uma restrição da liberdade de locomoção e da presunção de não culpabilidade, para obrigar a presença em um ato ao qual o investigado não é obrigado a comparecer. Daí sua incompatibilidade com a Constituição Federal. Em suma:

O CPP, ao tratar sobre a condução coercitiva, prevê o seguinte: Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.



O STF declarou que a expressão “para o interrogatório” prevista no art. 260 do CPP não foi recepcionada pela Constituição Federal. Assim, não se pode fazer a condução coercitiva do investigado ou réu com o objetivo de submetê-lo ao interrogatório sobre os fatos. STF. Plenário. ADPF 395/DF e ADPF 444/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgados em 13 e 14/6/2018 (Info 906).

Sanções Caso seja determinada a condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, tal conduta poderá ensejar: a) a responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade que determinou; b) a ilicitude das provas obtidas; c) a responsabilidade civil do Estado. Modulação dos efeitos O STF afirmou que o entendimento acima não desconstitui (não invalida) os interrogatórios que foram realizados até a data do julgamento, ainda que os interrogados tenham sido coercitivamente conduzidos para o referido ato processual. Condução coercitiva de investigados e réus Importante esclarecer que o julgado acima tratou apenas da condução coercitiva de investigados e réus à presença da autoridade policial ou judicial para serem interrogados. Assim, não foi analisada a condução de outras pessoas como testemunhas, ou mesmo de investigados ou réus para atos diversos do interrogatório, como o reconhecimento de pessoas ou coisas. Isso significa que, a princípio essas outras espécies de condução coercitiva continuam sendo permitidas.

DIREITO TRIBUTÁRIO

PRESCRIÇÃO Prazo prescricional e tributo declarado inconstitucional

Caso concreto: STF decidiu que determinada contribuição tributária era inconstitucional. Não houve modulação dos efeitos.

Contribuinte ajuizou ação pedindo a repetição do indébito, ou seja, a restituição dos valores pagos.

O debate envolve o prazo prescricional para essa pretensão.

No momento em que o contribuinte ajuizou a ação, o entendimento do STJ era no sentido de que o prazo prescricional tinha início a partir da data da declaração de inconstitucionalidade da exação pelo STF no controle concentrado, ou de resolução do Senado Federal, no controle difuso.

Ocorre que, durante o curso da ação, o STJ promoveu revisão abrupta de sua jurisprudência para considerar que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o transcurso do prazo prescricional ocorre a partir do recolhimento indevido, independentemente da data da decisão do STF ou da Resolução do SF (REsp 435.835/SC).

Com a aplicação do novo entendimento do STJ, o contribuinte – que já estava com a sua ação em curso – teria seu pedido rejeitado por força da prescrição.



O STF, contudo, não concordou com a aplicação imediata do novo entendimento do STJ aos processos em curso. Para o Supremo, isso representa retroação da regra de contagem do prazo prescricional às pretensões já ajuizadas, em afronta ao princípio da segurança jurídica e aos postulados da lealdade, da boa-fé e da confiança legítima, sobre os quais se assenta o próprio Estado Democrático de Direito.

A modificação na jurisprudência em matéria de prescrição não pode retroagir para considerar prescrita pretensão que não o era à época do ajuizamento da ação, em respeito ao posicionamento anteriormente consolidado.

Toda inflexão jurisprudencial que importe restrição a direitos dos cidadãos deve observar certa regra de transição para produção de seus efeitos, levando em consideração os comportamentos então tidos como legítimos, porquanto praticados em conformidade com a orientação prevalecente, em homenagem aos valores e princípios constitucionais.

STF. 2ª Turma. ARE 951533/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. acórdão o Min. Dias Toffoli, julgado em 12/6/2018 (Info 906).

O caso concreto julgado pelo STF foi o seguinte: Em 2004, o STF decidiu que determinada contribuição tributária era inconstitucional (RE 408830/ES, DJ de 4/6/2004). Não houve modulação dos efeitos. Um contribuinte ajuizou ação pedindo a repetição do indébito, ou seja, a restituição dos valores que havia pago a título desta contribuição. O debate envolve o prazo prescricional para essa pretensão. No momento em que o contribuinte ajuizou a ação de repetição, o entendimento do STJ era no sentido de que o prazo prescricional tinha início a partir da data da declaração de inconstitucionalidade da exação pelo STF no controle concentrado, ou de resolução do Senado Federal, no controle difuso. Com base nesse entendimento, o contribuinte estava dentro do prazo prescricional. Ocorre que, durante o curso da ação (antes que ela fosse definitivamente julgada), o STJ promoveu uma revisão abrupta de sua jurisprudência para considerar que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o transcurso do prazo prescricional ocorre a partir do recolhimento indevido, independentemente da data da decisão do STF ou da Resolução do SF (REsp 435835/SC). Com a aplicação do novo entendimento do STJ, o contribuinte – que já estava com a sua ação em curso – teria seu pedido rejeitado por força da prescrição. O STF, contudo, não concordou com a aplicação imediata do novo entendimento do STJ aos processos em curso. Para o Supremo, isso representa retroação da regra de contagem do prazo prescricional às pretensões já ajuizadas, em afronta ao princípio da segurança jurídica e aos postulados da lealdade, da boa-fé e da confiança legítima, sobre os quais se assenta o próprio Estado Democrático de Direito. A modificação na jurisprudência em matéria de prescrição não pode retroagir para considerar prescrita pretensão que não o era à época do ajuizamento da ação, em respeito ao posicionamento anteriormente consolidado. Toda inflexão jurisprudencial que importe restrição a direitos dos cidadãos deve observar certa regra de transição para produção de seus efeitos, levando em consideração os comportamentos então tidos como legítimos, porquanto praticados em conformidade com a orientação prevalecente, em homenagem aos valores e princípios constitucionais. STF. 2ª Turma. ARE 951533/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. acórdão o Min. Dias Toffoli, julgado em 12/6/2018 (Info 906).



ICMS Rejeição do pedido de modulação dos efeitos da ADI 3246/PA Julgado sem relevância para fins de concurso porque decidido

com base em peculiaridades do caso concreto

Em 2006, o STF julgou inconstitucional lei do Estado do Pará que concedia isenção, redução da base de cálculo, diferimento, crédito presumido e suspensão do ICMS para os empreendimentos ali instalados. Entendeu-se que houve violação do art. 155, § 2º, XII, letra “g” da CF/88.

Agora, o STF rejeitou os embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará postulando a modulação dos efeitos da decisão. Os Ministros afirmaram que no julgamento da ADI foi debatida a possibilidade de modulação dos efeitos, sendo essa proposta recusada pelo Colegiado. Assim, entendeu-se que a decisão que julgou inconstitucional a lei deve ter efeitos retroativos (ex tunc).

STF. Plenário. ADI 3246 ED/PA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 13/6/2018 (Info 906).

O caso concreto foi o seguinte: O Pará editou lei estadual prevendo a possibilidade de concessão de isenção, redução da base de cálculo, diferimento, crédito presumido e suspensão do ICMS para os empreendimentos que aceitassem se instalar naquele Estado. Essa lei foi impugnada por meio de ADI e, em 2006, o STF declarou a norma inconstitucional sob o argumento de que violou o art. 155, § 2º, XII, letra “g” da Constituição Federal. O dispositivo constitucional exige a celebração de convênio entre os Estados da Federação e o Distrito Federal para a concessão de incentivos fiscais:

Art. 155 (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: (...) g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

A ementa do julgado foi vazada nos seguintes termos:

(...) O dispositivo impugnado previu a possibilidade de concessão de incentivos fiscais aos empreendimentos arrolados no art. 3º do diploma legislativo em causa. Ao fazê-lo, contudo, olvidou o disposto na letra "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988, o qual exige a prévia celebração, nos termos da Lei Complementar nº 24/75, de convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal. As regras constitucionais que impõem um tratamento federativamente uniforme em matéria de ICMS não representam desrespeito à autonomia dos Estados-membros e do Distrito Federal. Isto porque o próprio artigo constitucional de nº 18, que veicula o princípio da autonomia dos entes da Federação, de logo aclara que esse princípio da autonomia já nasce balizado por ela própria, Constituição. Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para emprestar interpretação conforme ao inciso I do art. 5º da Lei nº 6.489/02, do Estado do Pará, de modo que se excluam da sua aplicação os créditos relativos ao ICMS que não tenham sido objeto de anterior convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal. STF. Plenário. ADI 3246, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 19/04/2006.



O relator, Ministro Carlos Ayres Britto, enfatizou a necessidade de decisão conjunta dos Estados para a concessão dos incentivos, “de forma a evitar a competição predatória entre os entes federados, usualmente chamada de guerra fiscal”. Diante disso, o ministro votou pela inconstitucionalidade, com efeito retroativo (ex tunc) do dispositivo da lei estadual. Embargos de declaração O Estado do Pará opôs embargos de declaração pedindo a modulação dos efeitos. O STF, agora em 2018, rejeitou os embargos. Os Ministros afirmaram que no julgamento da ação foi debatida a possibilidade de modulação dos efeitos, sendo essa proposta enfrentada e recusada pelo Colegiado. STF. Plenário. ADI 3246 ED/PA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 13/6/2018 (Info 906).

DIREITO FINANCEIRO É inconstitucional norma estadual que destina recursos do Fundo de Participação dos Estados

para um determinado fundo de desenvolvimento econômico

São inconstitucionais as normas que estabelecem vinculação de parcelas das receitas tributárias a órgãos, fundos ou despesas, por desrespeitarem a vedação contida no art. 167, IV, da Constituição Federal.

Caso concreto: STF julgou inconstitucional o art. 226, § 1º da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que criou o Fundo de Desenvolvimento Econômico e a ele destinou recursos provenientes do Fundo de Participação dos Estados.

STF. Plenário. ADI 553/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 13/6/2018 (Info 906).

Fundo de Participação dos Estados (FPE) O Imposto de Renda (IR) e o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) são dois tributos federais. Apesar disso, o legislador constituinte determinou que parte da arrecadação desses dois impostos deveria ser repassada aos Estados a fim de auxiliar na manutenção desses entes. Assim, um percentual dos valores arrecadados com o IR e com o IPI deverão ser repassados ao Fundo de Participação dos Estados (FPE). Isso está previsto no art. 159, I, “a”, da CF/88:

Art. 159. A União entregará: I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, 49% (quarenta e nove por cento), na seguinte forma: a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal;

Obs: o Fundo de Participação dos Estados é um instrumento contábil utilizado para facilitar o repasse, permitindo uma melhor organização dos valores para que depois eles sejam repartidos entre os Estados. Para fins didáticos, você pode imaginar o FPE como sendo uma conta bancária onde o dinheiro é depositado para depois ser dividido entre os Estados, segundo critérios previstos na legislação.

Feito este esclarecimento prévio, vamos ao caso concreto: A Constituição do Estado do Rio de Janeiro criou um “Fundo de Desenvolvimento Econômico”, direcionado ao apoio e estímulo a projetos de investimentos industriais prioritários no Estado. Até aí, tudo bem.



O problema foi que a CE previu que, no mínimo, 10% dos recursos recebidos pelo Rio de Janeiro e provenientes do Fundo de Participação dos Estados (art. 159, I, “a”, da CF/88) deveriam ser destinados para esse Fundo de Desenvolvimento Econômico. Em outras palavras, existem recursos que o Estado recebe como transferências obrigatórias da União. A CE disse que parte desses recursos tem destino certo: irão para um Fundo de Desenvolvimento Econômico.

Essa previsão da CE é válida? É compatível com a CF/88? NÃO. O STF entendeu que essa previsão viola o princípio da não-afetação dos impostos, previsto no art. 167, IV, da CF/88:

Art. 167. São vedados: (...) IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;

Obs: alguns autores criticam a nomenclatura “princípio”, afirmando que se trata, na verdade, de uma “regra”. No entanto, é mais comum ainda encontrarmos nos livros a menção feita a “princípio”.

Razão de ser Leandro Paulsen explica que “a razão dessa vedação é resguardar a iniciativa do Poder Executivo, que, do contrário, poderia ficar absolutamente amarrado a destinações previamente estabelecidas por lei e, com isso, inviabilizado de apresentar proposta orçamentária apta à realização do programa de governo aprovado nas urnas” (Curso de Direito Tributário completo. 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017, p. 154). Em outras palavras, os impostos devem servir para custear o programa do governante eleito. Se a arrecadação dos impostos ficar vinculada a despesas específicas, o governo eleito não terá liberdade para definir as suas prioridades.

Só se refere a impostos A vedação do art. 167, IV, da CF “diz respeito apenas a impostos, porque esta espécie tributária é vocacionada a angariar receitas para as despesas públicas em geral. As demais espécies tributárias têm a sua receita necessariamente afetada, mas não a qualquer órgão ou despesa, e sim ao que deu suporte a sua instituição. A contribuição de melhoria será afetada ao custeio da obra; a taxa, à manutenção do serviço ou atividade de polícia; a contribuição especial, à finalidade para a qual foi instituída; o empréstimo compulsório, também à finalidade que autorizou sua cobrança.” (idem, p. 154).

Exceções O princípio da não-afetação (ou não vinculação) preconiza que é proibida a vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. Esse princípio (ou regra), contudo, não é absoluto e a própria Constituição Federal prevê exceções. Vale ressaltar que as exceções elencadas no inciso IV do art. 167 são taxativas (numerus clausus), não admitindo outras hipóteses de vinculação. Exceções ao princípio: • Repartição constitucional dos impostos; • Destinação de recursos para a saúde; • Destinação de recursos para o desenvolvimento do ensino; • Destinação de recursos para a atividade de administração tributária; • Prestação de garantias para: i) operações de crédito por antecipação de receita; ii) a União (garantia e contragarantia); e iii) pagamento de débitos para com esta.



Voltando ao caso concreto: O STF entendeu que a norma da CE/RJ afronta o inciso IV do art. 167 da CF/88, uma vez que se trata de “verba carimbada”, com destinação vinculada, que não poderia ter finalidade alterada por meio da legislação estadual. Em suma:

São inconstitucionais as normas que estabelecem vinculação de parcelas das receitas tributárias a órgãos, fundos ou despesas, por desrespeitarem a vedação contida no art. 167, IV, da Constituição Federal. Caso concreto: STF julgou inconstitucional o art. 226, § 1º da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que criou o Fundo de Desenvolvimento Econômico e a ele destinou recursos provenientes do Fundo de Participação dos Estados. STF. Plenário. ADI 553/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 13/6/2018 (Info 906).

EXERCÍCIOS Julgue os itens a seguir: 1) É constitucional decreto estadual prevendo que, diante de um caso de greve dos servidores públicos,

deverá ser instaurado processo administrativo disciplinar, desconto em folha de pagamento dos dias de greve, contratação temporária de servidores e exoneração dos ocupantes de cargo de provimento temporário e de função gratificada que participarem do movimento. ( )

2) (Juiz de Direito TJ/SP VUNESP 2017) O direito de greve reconhecido constitucionalmente aos servidores públicos implica que A) do seu exercício, todavia, poderá resultar o desconto de metade dos dias paralisados, de maneira a compatibilizar o direito constitucional à greve com o princípio da continuidade do serviço público. B) seu exercício imporá os descontos dos dias paralisados, não se admitindo a compensação, uma vez que adstrita a Administração Pública ao princípio da legalidade. C) do seu exercício, todavia, poderá resultar o desconto dos dias paralisados a ser efetuado pela Administração Pública, com possibilidade de compensação na hipótese de acordo. D) poderá ser exercido nos mesmos moldes dos trabalhadores da iniciativa privada, sem possibilidade de descontos dos dias paralisados.

3) (PGM BH CESPE 2017) É constitucional decreto estadual prevendo que, diante de um caso de greve dos

servidores públicos, deverá ser instaurado processo administrativo disciplinar, desconto em folha de pagamento dos dias de greve, contratação temporária de servidores e exoneração dos ocupantes de cargo de provimento temporário e de função gratificada que participarem do movimento. ( )

4) É penhorável o bem de família do fiador no caso de contratos de locação comercial. ( ) 5) Toda inflexão jurisprudencial que importe restrição a direitos dos cidadãos deve observar certa regra de

transição para produção de seus efeitos, levando em consideração os comportamentos então tidos como legítimos, porquanto praticados em conformidade com a orientação prevalecente, em homenagem aos valores e princípios constitucionais. ( )

6) São inconstitucionais as normas que estabelecem vinculação de parcelas das receitas tributárias a órgãos, fundos ou despesas, por desrespeitarem a vedação contida no art. 167, IV, da Constituição Federal. ( )

Gabarito

1. C 2. Letra C 3. E 4. E 5. C 6. C



OUTRAS INFORMAÇÕES

CLIPPING DA R E P E R C U S S Ã O G E R A L DJe 11 a 15 de junho de 2018

REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 944.250 – BA

RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

Ementa: Direito do Trabalho. Anistia. Tempo anterior ao desligamento e posterior à readmissão. Lei 8.878/94. Alegação de violação ao artigo

5º, incisos II, LIV e LV, da Constituição Federal. Interpretação de norma infraconstitucional. Impossibilidade. Repercussão geral rejeitada.

REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 960.429 – RN


Ementa: DIREITO DO TRABALHO. DISCUSSÃO SOBRE COMPETÊNCIA. ART. 114, INCISO I, DA CR/88. FASE PRÉ-

CONTRATUAL. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da competência para processar e julgar as demandas ajuizadas (por candidato a emprego

público e empregado público) em face de pessoa jurídica de direito privado, na qual se discutem critérios para a seleção e admissão de pessoal nos seus

quadros e eventual nulidade do certame.

REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.089.282 – AM


Ementa: DIREITO DO TRABALHO. DISCUSSÃO SOBRE COMPETÊNCIA. ART. 114, III, DA CR/88. ADI 3395/MC. CONTRIBUIÇÃO

SINDICAL. Possui repercussão geral a discussão sobre competência, da Justiça Comum ou do Trabalho, quando o objeto da demanda disser respeito à

representação sindical e conflitos sindicais, incluídas as ações de cobrança de contribuições sindicais, em relação a servidores públicos regidos pelo

regime estatutário.

REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.023.750 – SC

RELATOR ORIGINÁRIO: MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR PARA O ACÓRDÃO: MIN. GILMAR MENDES

Ementa: Recurso extraordinário. 2. Administrativo e Constitucional. 3. Eficácia da coisa julgada trabalhista após a transposição dos servidores para o regime jurídico-administrativo. 4. Diferenças salariais decorrentes do não reajustamento do abono denominado “adiantamento do PCCS”. 5.

Repercussão geral reconhecida.

REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 959.620 – RS

RELATOR: MIN. EDSON FACHIN

Ementa: CONSTITUCIONAL. PENAL. REVISTA ÍNTIMA PARA INGRESSO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. PRÁTICAS E

REGRAS VEXATÓRIAS. PRÍNCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRINCÍPIO DA INTIMIDADE, DA HONRA E DA IMAGEM

DAS PESSOAS. OFENSA. ILICITUDE DA PROVA. QUESTÃO RELEVANTE DO PONTO DE VISTA SOCIAL E JURÍDICO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. A adoção de práticas e regras vexatórias com a revista íntima para o ingresso em estabelecimento prisional é tema

constitucional digno de submissão à sistemática da repercussão geral.

Decisões Publicadas: 5

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS

11 DE JUNHO A 15 DE JUNHO DE 2018

Lei nº 13.676, de 11.6.2018 - Altera a Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, para permitir a defesa oral do pedido de

liminar na sessão de julgamento do mandado de segurança. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 111, p. 8, em 12.6.2018

Secretaria de Documentação – SDO

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD

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Informativo comentado: Informativo 906-STF · Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ......

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