Informativo Nascimento e Mourão Janeiro – Fevereiro 2016

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princípio, qual será a natureza do litígio ou mesmo se ele realmente acontecerá. Em outras palavras, as partes assumirão o custo de uma negociação que no máximo tentará prever situações hipotéticas que podem ou não acontecer.

Ou seja, ao transacionar o procedimento judicial as partes estariam incorrendo em custos de transação para fato que pode ou não ocorrer (o litígio) e, se ocorrer, não há, no momento da formação do contrato, certeza quanto à natureza e adequação do procedimento ao conflito real.

É importante estimar se o custo da transação prévia pode ser menor que o custo desta mesma negociação quando feita após a existência do conflito, seja antes ou depois da instauração de um processo judicial. Pela experiência do escritório Nascimento & Mourão é possível afirmar que uma minoria dos contratos celebrados geram qualquer tipo de conflito. Desses poucos contratos, a maioria das disputas privadas nunca chega aos tribunais, uma vez que algumas delas são resolvidas antes da instauração de processo judicial, por acordo entre as próprias partes. Conclui-se, portanto, que, caso as partes optem pela negociação processual a priori, estarão assumindo o custo de uma transação para uma situação hipotética e minoritária, ou seja, a cláusula de negociação contratual pode ter um custo alto para fato de baixa probabilidade.

Considerando que a natureza do litígio futuro é imprevisível, não é possível precisar qual o remédio que se pretende alcançar, de forma que a solução dada pelas partes no contrato pode não ser adequada e eficiente ao caso, podendo eventualmente restringir a amplitude da defesa das partes. Sendo a ampla defesa um princípio garantido constitucionalmente às partes, a restrição gerada pela negociação processual poderia gerar até mesmo questionamentos sobre a validade do procedimento ou ainda sobre a obediência ao princípio do devido processo legal.

Assim, seja pelo elevado custo da transação, seja pela ineficiência da cláusula negocial em relação aos eventuais conflitos que podem surgir, nos parece mais adequado que as partes negociem o procedimento após a instauração do conflito, tal qual já ocorre atualmente nos procedimentos de arbitragem, onde, a despeito da existência dos regulamentos das Câmaras Arbitrais, é lícito às partes fixarem prazos e procedimentos conjuntamente com os árbitros.

Por outro lado, se, de maneira geral, seja recomendável a negociação depois de instaurado o conflito é possível que, em situações específicas, as partes possam previamente definir alguns procedimentos que assegurem maior celeridade e segurança à relação jurídica. Por exemplo, em contratos de outsourcing ou de grandes obras, a instauração de conflito pode paralisar as obras ou mesmo a atividade econômica de uma das partes, trazendo enormes prejuízos. Neste caso, as partes poderiam prever prazos mais curtos ou mesmo a

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Dentre tantas inovações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil (NCPC), elaboradas com o intuito de simplificar e dar mais celeridade ao processo civil, destaca-se aquela contemplada no art. 190, conhecida como “Negocio Jurídico Processual”. Segundo esse artigo, “versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.

Muito se tem discutido sobre quais seriam os limites dentro dos quais as partes podem transacionar. As primeiras limitações já estão inseridas no próprio caput do art. 190 (direitos que admitem autocomposição e partes plenamente capazes), bem como em seu parágrafo único, que dispõe que o juiz somente poderá recusar a aplicação da convenção em casos de nulidade (art. 166, CC), inserção abusiva em contratos de adesão ou caso alguma das partes esteja em manifesta situação de vulnerabilidade.

Adicionalmente às imposições já delimitadas na legislação processual, o Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) e a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) publicaram diversos enunciados com o objetivo de nortear as partes e seus advogados quanto ao que pode ou não ser convencionado. A título exemplificativo, o Enunciado n° 19 do FPPC prevê a possibilidade de pacto sobre a disponibilização prévia de documentos (pacto de disclosure), inspirado no direito norte americano, e o Enunciado n° 37 da ENFAM determina a nulidade do pacto que autorize o uso de prova ilícita ou limite a publicidade do processo além dos casos previstos em lei.

Quanto ao momento de celebração do acordo, a lei é clara ao estabelecer que a negociação processual pode ser feita tanto no momento da negociação contratual, quanto posteriormente à instauração do litígio. Em ambos os casos, importante salientar que as partes não abrem mão do acesso ao Poder Judiciário, mas tão somente fixam o procedimento aplicável em caso de litígio, tendo ainda as demais normas contidas no Código de Processo Civil aplicadas subsidiariamente, nos pontos que não foram convencionados.

A possibilidade de que se estipule em contrato a forma como seguirá o procedimento judicial futuro deve trazer algumas reflexões quanto à viabilidade econômica de se transacionar previamente à instauração do litígio. Ora, a negociação toma tempo, conhecimento e principalmente, cooperação, os quais somados geram um custo que deve ser levado em consideração no momento de se decidir em qual momento as partes devem transacionar sobre o procedimento judicial. Isto porque no momento da negociação e formação do contrato não se sabe, a

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Cláusula Geral de Negociação Processual – Comentários ao art. 190 do Novo Código de Processo Civil

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inversão de produção de provas antes da fase postulatória como forma de tornar o procedimento mais expedito e ao mesmo tempo preservar registros que a continuidade de obras ou serviços podem dificultar sua obtenção.

Ana Paula Figueiredo Pinheiro Advogada NMSA

Após suspensão, Vale retoma atividade

no Complexo Portuário de Tubarão No dia 25/01/2016, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região concedeu liminar favorável à Vale S/A para que fossem retomadas as atividades no Complexo Portuário de Tubarão, no Espírito Santo, suspendendo decisão da 1ª Vara Federal Criminal de Vitória/ES que, em medida cautelar, ordenou a interrupção das atividades da empresa e da Arcelor Mittal Brasil S/A em razão da prática de crimes ambientais. Na ação de origem, iniciada a partir de representação da autoridade policial, ambas as empresas foram acusadas de emitir poeira de carvão no ar – “pó preto” – e pó de minério no mar de Vitória, incorrendo em crime previsto na Lei de Crimes Ambientais. O Juiz da 1ª Vara Federal Criminal, Dr. Marcus Vinícius Figueiredo de Oliveira Costa, com base nos documentos apresentados pela autoridade policial e informações reunidas em procedimentos de investigação já instaurados, determinou, em 19/01/2016, a suspensão de atividade econômica com o objetivo de impedir a perpetuação da infração penal. Diante disso, a Vale S/A impetrou mandado de segurança perante o Tribunal Regional Federal, que foi relatado pelo Juiz Federal convocado Dr. Vigdor Teitel. Apesar de identificar, igualmente, a potencialidade lesiva ao meio ambiente das atividades praticadas, entendeu o relator que a medida imposta era desproporcional, principalmente considerando o contexto atual de crise econômica, a importância do Complexo de Tubarão e que a atividade detinha licença válida. Nesse sentido, buscando equilíbrio entre os bens jurídicos tutelados, cassou a medida cautelar, permitindo a retomada das atividades portuárias. Contudo, vinculou a liberação ao atendimento pela empresa de medidas específicas, em prazo impreterível de 60 dias, para controle dos impactos negativos ao meio ambiente, sob pena de multa ou de eventual retorno da suspensão.

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região edita quatro súmulas e uma tese jurídica prevalecente

Em 02/02/2016 foram publicadas no Diário Oficial as Resoluções nº1 e 2/2016 do Tribunal Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. A Resolução nº 1/2016 corresponde à edição das súmulas 48, 49, 50 e 51 de Jurisprudência do TRT da 2ª Região e a Resolução nº 2/2016 corresponde à edição da Tese Jurídica Prevalecente nº 10.

A súmula de nº 48 trata da invalidade do acordo tácito no regime de compensação de horas referente à denominada “semana espanhola”. Cabe esclarecer que a chamada “semana espanhola” se refere a uma forma de compensação de horários para a jornada semanal variável. Nesta modalidade, em uma semana o empregado trabalha 48 horas e na semana seguinte trabalha 40, completando a média de 44 horas

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semanais, limite previsto na legislação. Este regime de compensação é normalmente adotado por empresas que precisam ter empregados que laborem em sábados alternados. A súmula acima mencionada estabelece que o acordo para compensação da semana espanhola deve ser negociado com o sindicato da categoria, não sendo admitido o acordo individual realizado apenas com o empregado. Dessa forma, para que o regime de compensação tenha validade será necessário que esteja previsto em norma coletiva. Caso contrário, as horas laboradas acima do limite legal ensejarão o pagamento do adicional de horas extras e reflexos.

Quanto à súmula nº 49, esta se refere aos juros e atualização nos casos de indenização por danos morais. Com a edição da súmula, ficou estabelecido que os juros de mora incidirão desde o ajuizamento da ação. A atualização monetária será aplicada a partir da decisão que reconheceu o direito à indenização ou da decisão que alterar o valor dessa indenização.

Com a edição da súmula nº 50, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região consolidou o entendimento de que a falta da assinatura do empregado nos cartões de ponto não afasta a sua validade como meio de prova. Desse modo, quando o empregador apresentar o controle de ponto, ainda que sem assinatura do empregado, este documento servirá como meio de prova da jornada de trabalho. Cumpre mencionar que, com a apresentação dos cartões de ponto, caberá ao empregado o ônus de provar a invalidade do documento apresentado, bem como a veracidade do alegado na petição inicial.

No que diz respeito à súmula de nº 51, foi determinado que no período do recesso forense, ou seja, de 20 de dezembro a 06 de janeiro do ano seguinte há a suspensão de prazos processuais, inclusive o prazo para apresentação de recursos. Por fim, a Resolução nº 2/2016 editou a Tese Jurídica Prevalecente nº 10, que diz respeito aos descontos a título de contribuição sindical do empregado não associado. O enunciado foi editado em razão do previsto na Constituição Federal, que assegura o direito da livre associação e sindicalização, nos termos do artigo 5º, XX, e 8º, V. Neste entendimento, a contribuição assistencial só pode ser cobrada dos empregados associados ao sindicato. O desconto da referida contribuição do empregado que não associado é considerada ilícita, o que gera ao empregador a obrigação de devolver tais valores irregularmente descontados. Este entendimento também prevalece no Tribunal Superior do Trabalho, nos termos do disposto na Súmula nº 119 do TST.

As súmulas acima mencionadas foram editadas após a aprovação dos enunciados apresentados pela Comissão de Uniformização de Jurisprudência. Tais enunciados correspondem à interpretação pacífica ou majoritária adotada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região a respeito de controvérsias na jurisprudência. Assim, ainda que não tenham caráter vinculante, as súmulas servirão como ferramenta para simplificar os julgamentos.

Para cumprimento das formalidades legais, as Resoluções acima serão publicadas por três vezes no Diário Oficial, contudo, já se encontram em vigência desde a primeira publicação em 02/02/2016.

• A sócia Alessandra Mourão falará sobre “Técnicas de Negociação para Advogados – aspectos essenciais” no módulo “Gestão de Departamentos Jurídicos do LLM 2015/2016 do Centro de Estudos de Direito Econômico e Social (CEDES).

• O sócio João Emmanuel Cordeiro Lima publicou o artigo “Pode o IBAMA invalidar licenças?“ no jornal Tribuna do Norte em 14 de fevereiro de 2016.

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