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De

Asunto

Referencia

Fecha

Presidencia del Consejo de Ministros

Autoridad Nacional del Servicio Civil

"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Hombres" "Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional"

INFORME TÉCNICO Nº \?130 -2018-SERVIR/GPGSC

CVNTHIA SÚ LAV Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Sobre restricciones para el acceso a la Administración Pública

Oficio W 725-GCGP-ESSALUD-2018

uma, 3 a NOV. 2018

l. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, el Gerente Central de Gestión de las Personas de EsSalud consulta a SERVIR si es posible nombrar, designar o encargar en puestos de confianza y/o dirección a personas que se encuentren demandadas o denunciadas en el ámbito civil o penal.

11. Análisis

Competencias de SERVIR

2.1. Las competencias de SERVIR para emitir opm1ones en materia del Servicio Civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva.

2.2. Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad.

2.3. En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, con relación a la opinión solicitada, precisamos que la misma estará referida a la normatividad sobre la disponibilidad temporal de los depósitos de compensación por tiempo de servicios, y no sobre los hechos particulares descritos en el documento de la referencia.

e los impedimentos para el ingreso a la Administración Pública

La Constitución Política del Perú reconoce el derecho a trabajar libremente\ con sujeción a la ley, sin embargo, como cualquier otro derecho, su ejercicio no es irrestricto, debiendo observarse por tanto las limitaciones que la ley establece en atención a otros derechos o intereses que también merecen tutela por parte del ordenamiento jurídico.

1 Numeral lS del artículo 2q de la Constitución Política del Perú

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Presidencia del Consejo de Ministros

Autoridad Nacional del Servicio Civil

"Decenio de la Igualdad de Oportunidades pa ra Mujeres y Hombres" "Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional"

2.5. La Ley No 28175, Ley Marco del Empleo Público (en adelante LMEP) dispone que acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades2

•

Asimismo, establece las condiciones generales para postular al empleo público, las cuales se encuentran ligadas a la habilidad de los derechos civiles y laborales, a no poseer antecedentes policiales ni penales que sean incompatibles con la clase del cargo al que se vaya acceder y a reunir los requerimientos propios de la plaza3•

2.6. La disposición citada es de aplicación transversal. Comprende a los regímenes laborales de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneración del Sector Público (Decreto Legislativo W 276) y de la actividad privada (Decreto Legislativo W 728). No obstante, para el régimen especial laboral de contratación administrativa de servicios (CAS), ella es complementada con otras disposiciones contenidas tanto en el Decreto Legislativo W 1057 como en su Reglamento4

•

2.7. Como puede advertirse, la disposición señalada en el párrafo anterior no prohíbe contratar personas que tuvieran investigaciones policiales, fiscales, procedimientos administrativos disciplinarios o procesos judiciales en trámite.

Lo señalado guarda relación con la observancia del derecho fundamental de presunción de inocencia, según el cual toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. En consecuencia, el que una persona cuente con investigaciones o procesos judiciales en trámite, no puede ser un elemento que determine la decisión de contratar o no a una persona que es parte de un concurso público en el régimen de contratación administrativa de servicios, pues se estaría adelantando una situación que está pendiente y que deberá ser definida por la autoridad judicial correspondiente.

2.8. Asimismo, consideramos importante recordar que el Tribunal Constitucional ha señalado que la legitimidad de una limitación al ejercicio de derechos fundamentales no solo se examina en virtud al respeto del principio de legalidad (es decir, que la limitación haya sido establecida por una norma con rango de ley), sino que la limitación en sí debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad (fundamento 6 de la sentencia recaída en el expediente N!:! 2235-2004-AA/TC).

2 De acuerdo a lo establecido en el artículos· de la Ley N" 28175, Ley Marco del Empleo Público 3 Ley N" 28175-Ley Marco del Empleo Público Artículo 7.- Requisitos para postular Son requisitos para postular al empleo público: a) Declaración de voluntad del postulante. b) Tener hábiles sus derechos civiles y laborales. e) No poseer antecedentes penales ni policiales, incompatibles con la clase de cargo. d) Reunir los requisitos y/o atributos propios de la plaza vacante. e) Los demás que se señale para cada concurso. 4 Reglamento del Decreto Legislativo N' 1057, aprobado mediante Decreto Supremo N" 075-2008-PCM - modificado por el Decreto Supremo N' 065-2011-PCM Articulo 4.- Impedimentos para contratar y prohibición de doble percepción 4.1. No pueden celebrar contratos administrativos de servicios las personas con inhabilitación administrativa o judicial para el ejercicio de la profesión, para contratar con el Estado o para desempeñar función pública. 4.2. Están impedidos de ser contratados bajo el régimen de contratación administrativa de servicios quienes tienen Impedimento, expresamente previsto por las disposiciones lega les y reglamentarias pertinentes, para ser postores o contratistas y/o para postular, acceder o ejercer el servicio, función o cargo convocado por la entidad pública. 4.3. Es aplicable a los t rabajadores sujetos al contrato administrativo de servicios la prohibición de doble percepción de ingresos establecida en el articulo 3 de la Ley N2 28175, l ey Marco del Empleo Público, así como el tope de ingresos mensuales que se establezca en las normas pertinentes

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"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Hombres" "Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional"

2.9. De lo señalado, podemos colegir que la lMEP no ha previsto como impedimento para el acceso a la Administración Pública (ya sea en la etapa del proceso de selección, suscripción de contrato y/o designación, según sea el caso) el tener investigaciones policiales, fiscales o procesos judiciales pendientes5

, lo cual no impide que las entidades públicas puedan efectuar acciones de control posterior sobre la información brindada por los servidores al momento de ingresar a la Administración Pública, así como de la verificación de situaciones que podrían generar conflictos de intereses en el desarrollo de sus funciones.

Sobre posibles conflictos de intereses

2.10. Sin perjuicio de lo señalado en el acápite precedente, es de precisar que la Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública {en adelante CEFP) ha establecido infracciones que deben ser observadas por todos aquellos que presten servicios a la Administración pública. En ese sentido, de acuerdo al artículo 10º del CEFP6, la transgresión de los principios y deberes establecidos en el Capítulo 11 y las prohibiciones del Capítulo 111 se consideran infracciones y su vulneración genera responsabilidad pasible de sanción.

2.11. El inciso 1 del artículo 8º del CEFP, establece:

"Artículo 8.- Prohibiciones Éticas de la Función Pública El servidor público está prohibido de:

1. Mantener Intereses de Conflicto Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimenta de los deberes y funciones a su cargo. ( ... )"

2.12. Conforme a dicha infracción ningún servidor público, bajo cualquier modalidad de vinculación y régimen laboral, debe intervenir a través de decisiones u opiniones respecto a situaciones en la cuales podría obtener un beneficio personal.

2.13. Atendiendo a ello, si bien la LMEP no ha previsto como impedimento para el acceso a la Administración Pública el tener investigaciones policiales, fiscales o procesos judiciales pendientes, ello no impide que posteriormente esta pueda advertir situaciones pasibles de generar conflictos de intereses en el desempeño de su cargo y que pudieran afectar la imparcialidad o transparencia de los servicios brindados por esta, todo ello a efectos de tomar las acciones necesarias para de prevenir la intervención del servidor en dichas situaciones.

Por su parte, en irrestricto respeto a lo dispuesto en el CEFP, el servidor deberá abstenerse de intervenir en aquellas situaciones en las cuales pudiera existir un conflicto entre sus intereses personales y el cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo.

s la Ley Marco del Empleo Público se refiere a no poseer antecedentes policiales ni penales (entendidos estos últimos como sentencias condenatorias firmes) que sean incompatibles con la clase de cargo al que se va a acceder; y a reunir los requerimientos propios del puesto.

• De acuerdo a lo establecido por el artículo 100• del Reglamento General de la l ey del Servicio Civil, Ley N" 30057, aprobado por Decret o Supremo N" 040-2014-PCM, las infracciones de la l ey N" 27815, ley del Código de ~tica de la Función Pública, se procesan conforme a las reglas procedimentales de la Titulo VI: Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil.

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Presidencia Autoridad Nacional del Servicio Civil del Consejo de Ministros

111. Conclusiones

"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Hombres" "Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional"

3.1. El hecho que una persona tenga en curso investigaciones de índole policial, fiscal y/o procesos judiciales en trámite, no es impedimento para ser acceder a un puesto en la Administración Pública, siendo exigibles los requisitos relacionados con las necesidades del servicio de manera que se garanticen los principios de mérito, capacidad e igualdad de oportunidades.

3.2. Cada entidad deberá evaluar las particularidades de los puestos de trabajo a convocar (ya sea de funcionarios, directivos, servidores u otros) a fin de diagnosticar la existencia o no de incompatibilidades que puedan configurar una prohibición legalmente prevista que impida la contratación o designación de una persona en un determinado puesto de trabajo.

3.3. Los servidores públicos se encuentran prohibidos de mantener intereses en conflicto con la Administración Pública, de acuerdo a lo establecido por el inciso 1 del artículo 8º del CEFP. Ningún servidor público, bajo cualquier modalidad de vinculación y régimen laboral, debe intervenir a través de decisiones u opiniones respecto a situaciones en la cuales podría obtener un beneficio personal.

Atentamente,

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AUTORIDAD NACI~ GDeEsllón del Senticio Civil l SERVICIO CIVIl

CSL/abs/ktc K:\8. Consultas y Opinión Técnica\02 Informes técnicos\2018

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