10 R. CEJ, Brasília, n. 30, p. 10-12, jul./set. 2005

INGEBORG MAUS E OJUDICIÁRIO COMO

SUPEREGO DASOCIEDADE

Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia

DIREITO CONSTITUCIONAL

RESUMO

Traça breve reconstrução de algumas das críticas que a jurista alemã Ingeborg Maus faz a respeito da Corte Constitucional da Alemanha (e do Judiciáriocomo um todo), mostrando os perigos da adoção irrestrita da jurisprudência dos valores.Discute ainda a crítica que a autora faz a Ronald Dworkin, procurando situar melhor o jurista americano e redirecionar a crítica a Robert Alexy, um dosmais destacados defensores da jurisprudência dos valores e que tem exercido boa influência no Brasil pela adoção de institutos como o “princípio daproporcionalidade”.Em razão disso e das recentes alterações do Judiciário brasileiro, indaga acerca da aplicação no Brasil das críticas de Ingeborg Maus, as quais podemser resumidas na questão do papel do Judiciário, como órgão constitucional que decide casos a partir de razões de Direito ou de uma superentidadeque exerceria o papel de superego de uma sociedade órfã.

PALAVRAS-CHAVEDireito; Sociologia; Dworkin; Ingeborg Maus; Poder Judiciário; Alemanha; Direito Constitucional; moral.

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Para Ingeborg Maus1, o Judiciá-rio na Alemanha, principalmen-te na figura da Corte Constitu-

cional, desde o período liberal, au-menta progressivamente suas fun-ções, num movimento em que procu-ra substituir funcionalmente a figurade “pai” que a Monarquia até entãoali desempenhara.

Essa figura do “pai” (a que serefere a autora) representa, no caso,o papel do “superego coletivo” deuma “sociedade órfã”, carente de tu-tela. A tradição psicanalítica conce-be esse fato como a reincorporaçãoda figura paterna num clã canibal quehavia eliminado o patriarca castrador(que ditava e assim representava alei). Quando aquele que geravaassimetria é eliminado, o clã restaabandonado à condição de um gru-po de “iguais” e “livres”; contudo, ogrupo não consegue suportar tal si-tuação e reintroduz, por isso, aassimetria: coloca-se alguém para no-vamente ditar as leis e, pois, ser o novo“pai” 2.

Não nos esqueçamos de queo processo de dessacralização dasociedade deixou no seio desta umvazio axiológico que, até certo mo-mento, foi ocupado, na Alemanha,pela figura do monarca. Com o fimda Monarquia, abre-se mais uma vezo problema acerca de quem poderiarepresentar o “censor moral” da socie-dade. Contingencialmente, naquelanação, a partir do momento em que aCorte Constitucional assumiu essepapel, acabou por retirar do Parlamen-to (e mais ainda, da esfera pública) afunção de arena pública de debate.A eliminação de discussões e proce-dimentos no processo de construçãopolítica do consenso (...) é alcançadapor meio da centralização da "cons-ciência" social na Justiça. (...) Quan-do a Justiça ascende ela própria àcondição de mais alta instância mo-ral da sociedade, passa a escapar dequalquer mecanismo de controle so-cial 3.

Tal constatação também preo-cupa P. Häberle4: La cuestión que vasiendo ahora de plantearnos es, si lamirada hacia Karlsruhe (...) no com-porta altos costes. Esforzándose almáximo por la invulnerabilidad cons-titucional de las propias decisiones,el Legislador acaba arriesgando másbien poco y descuidando la propiamisión política de configuración. ¿Notrae ello como "consecuencia" ciertodescuido de la cultura democrática dedebate (Streitkultur) a dirimir en la are-na política? 5

Maus, ao reconstruir a história

do Judiciário na Alemanha, desde oséculo XIX, mostra que, inicialmente,este assimilou os princípios liberaisde vinculação às leis gerais e abstra-tas, além da limitação à interpretaçãoda lei pelo juiz (juiz bouche de la loi).No entanto, após esse primeiro perío-do, o Judiciário alemão vai progres-sivamente perdendo aquela vinculaçãoestrita à lei à medida que cresce umaautocompreensão peculiar quanto aseu papel na aplicação do Direito.

A ascensão do nazismo cobrouna Alemanha uma desvinculação dojuiz à lei (e à Constituição de Weimar),fazendo com que pretensos direitosnaturais suprapositivos se sobrepu-sessem e subordinassem à leiturados direitos fundamentais. Como noslembra Ernesto Garzón Valdés, o pe-ríodo nazista, ao contrário do quecrêem alguns, é marcado mais por um“jusnaturalismo racista” do que peloapego positivista à lei6. Após a 2ªGuerra, a despeito da derrota do na-zismo, os setores mais conservado-res do Judiciário e de Escolas de Direi-to alemãs (que haviam atuado significa-tivamente pró-nazismo) tiveram um pa-pel importante na reconstrução insti-tucional do País, inclusive com a cria-ção de uma “Corte Constitucional” 7.

A partir daí, a independênciado Judiciário passou a significar,muito mais do que independência fun-cional frente aos demais poderes,uma desvinculação à autoridade dasleis e da Constituição.

A emergência de um Direitosuprapositivo fez com que a CorteConstitucional, além de aumentar, porconta própria, suas funções, se con-siderasse competente para julgar atéa própria Constituição, dando-lhe ainterpretação que lhe parecesse me-lhor. Tudo porque a referência a umDireito suprapositivo pressupõe quese perceba a Constituição como umaordem concreta de valores que à Cor-te Constitucional cabe densificar:quando a Corte procede ao controlede constitucionalidade, exerce suacompetência de julgar axiologicamenteas opções do legislador, avaliando,pois, o conteúdo valorativo das leis e,até, se estas foram elaboradas dentroda margem de discricionariedade quea Corte julga que o legislador possuiem cada caso8.

Segundo Maus, o Judiciárioalemão inserir-se-ia numa doutrinamuito difundida na Alemanha (a juris-prudência dos valores), mas abran-geria outras leituras que confundiriamo Direito e a moral, subordinandoaquele a esta. Nesse ponto ela colo-ca Dworkin, por acreditar que o juris-

ta (com seu conceito de “Integrida-de”) acaba por não diferenciar Direitoe moral9.

No entanto, a despeito da bri-lhante análise crítico-reconstrutiva doJudiciário em seu país, a crítica deMaus a Dworkin não procede. Talvezinfluenciada pela leitura alexyana queo jurista americano possui na Alema-nha10, a autora acaba por compreen-der de forma equivocada sua propos-ta. Desde as perspectivas de Günther11

e Habermas12, as críticas de Maus se-riam muito melhor aplicáveis a Alexy –e dificilmente a Dworkin. Segundo aque-les, Dworkin concebe muito claramen-te a diferença não só entre Direito emoral, mas também destes para comargumentos éticos e pragmáticos, porexemplo.

Dworkin13 demonstra que argu-mentos morais, éticos e pragmáticosdesempenham um papel importanteno processo legislativo, mas, apóssua incorporação ao Direito, sua rei-vindicação jurisdicional apenas sepode dar por meio de argumentos deprincípio (jurídicos) e não (mais) porargumentos de política14.

Os princípios, argumentaHabermas15, como normas jurídicasque são, movem-se por uma lógicadiscursiva diferente dos valores. Prin-cípios são comandos deontológicos(obrigações binariamente codificadasde expectativas de comportamento);já valores possuem um código gra-dual acerca de preferências que com-petem entre si numa ordem transitivae referente a uma forma de vida (quese pressupõe homogênea).

O “problema” é que Alexy,apesar de reconhecer a natureza di-versa entre aqueles, parece não levá-la a sério e justifica a solução de“conflitos” entre princípios a partir domesmo método de solução de confli-tos entre valores. Assim, os direitosfundamentais, como princípios, sãomandados de otimização que devemser realizados na medida do possí-vel, dados os custos e benefíciosenvolvidos. Os princípios possuiriamforma jurídica, mas seriam regidos porconteúdos morais. Dessarte, Alexycoloca a argumentação jurídica comoum caso especial da argumentaçãomoral16.

Dessa forma, a referida subor-dinação do Direito à moral, presentena crítica de Ingeborg Maus, parece-nos ser melhor aplicável a Alexy e àsua intransigente defesa da CorteConstitucional alemã, colocando-a, defato, como censor moral da (órfã) so-ciedade alemã. Dworkin, ao contrá-rio, ao defender a construção do Di-

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reito como romance em cadeia, emque cada caso comparece como casoúnico que a comunidade de princípios(jurídicos) tem diante de si, procuradiferenciar uma argumentação propri-amente jurídica de uma argumenta-ção baseada em política ou em mo-ral.

Deve-se refletir em que medi-da as críticas de Ingeborg Maus àCorte Constitucional alemã acima ex-postas podem ser aplicadas ao Su-premo Tribunal Federal, notadamentea partir do momento em que, porexemplo, este se considera uma Cor-te Constitucional nos moldes euro-peus (ou ao menos num processonesse sentido)17. Se entendemos quea solução para nossa (?) “Crise doJudiciário” se dará com a concentra-ção de competências nas mãos dostribunais superiores — basta vermosa Emenda Constitucional de Reformado Judiciário —, é bom pensarmossobre a possível aplicação das críti-cas de Ingeborg Maus ao nosso Ju-diciário e à aplicação irrestrita do prin-cípio da proporcionalidade como pa-nacéia de resolução de nossos con-flitos entre direitos fundamentais —principalmente porque isso implicareferência a uma ordem suprapositivade valores, confundindo direitos, nor-mas morais, políticas, argumentos decusto/benefício etc.

REFERÊNCIAS

1 MAUS, Ingeborg. Judiciário como supe-rego da sociedade: o papel da atividadejurisprudencial na ‘sociedade órfã’. NovosEstudos CEBRAP, São Paulo, n. 58, p. 185,nov. 2000.

2 BARUS-MICHEL, Jacqueline. A demo-cracia ou a sociedade sem pai. In:ARAÚJO, José Newton; SOUKI, LéaGuimarães; FARIA, Carlos A. Pimenta de.Figura paterna e ordem social: tutela,autoridade e legitimidade nas sociedadescontemporâneas. Belo Horizonte: Au-têntica;PUC Minas, 2001. p. 35. A autoramostra que, para Freud, e depois paraLacan, o pai é a figura da Lei. Figura querdizer aqui que ele é, enquanto senhor damulher e ameaça de castração para osfi lhos, a origem, o fundamento e arealização daquilo que constitui a lei. Verainda SOUKI, Lea Guimarães. A meta-morfose do rei: tradição e mudança emprocessos de democratização. In:ARAÚJO; SOUKI; FARIA, op. cit., p. 143-170.

3 MAUS, op. cit., p. 186-187.4 HÄBERLE, Peter. Jurisprudencia consti-

tucional. In: LOPEZ PINA, Antonio. Lagarantía constitucional de los derechosfundamentales: Alemania, España, Franciae Italia. Madrid: Civitas, 1991. p. 340.

5 Ver ainda Klaus Schalaich (apud SAMPAIO,José Adércio Leite. A cons-tituiçãoreinventada pela jurisdição consti-tucional.

Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 67).6 Segundo Garzón Valdés, a ascenção do

nazismo significou na Alemanha antes aproposta de um Jusnaturalismo Racial doque o apego a um positivismo de viéskelseniano (ao contrário do que inva-riavelmente se diz). Repudiando o apego àlei, juristas da época defendiam a sub-missão do Direito positivo a uma ordemconcreta de valores. (GARZÓN VALDÉS,Ernesto (compilador). Introducción. In:Derecho y Filosofía. Barcelona: Alfa, 1985,p. 5-41).

7 MAUS, op. cit., p. 196-198.8 ALEXI, Robert. Direitos fundamentais no

Estado constitucional democrático: para arelação entre direitos do homem, direitosfundamentais, democracia e jurisdiçãoconstitucional. Revista de Direito Admi-nistrativo, Rio de Janeiro, n. 217, p. 64, jul./set. 1999. Para o autor, se há nos Estadosmodernos uma luta pelos direitos funda-mentais, o árbitro dessa luta não é o povo,mas o Tribunal Constitucional. Enquanto oParlamento representaria o povo poli-ticamente, o tribunal constitucional (orepresenta) argumentativamente (idem, p.66). Um melhor desenvolvimento dessaproeminência do Tribunal Constitucionalencontra-se no posfácio do seu a theoryof constitutional rights. Oxford/New York:Oxford University Press, 2002. p. 388-425.Sobre um “direito suprapositivo” a deter-minar até a Constituição, ver também:BACHOF, Otto. Normas constitucionaisinconstitucionais? Coimbra: Almedina,1994. p. 3; MÜLLER, Friedrich. O signi-ficado teórico de "constitucionalidade/in-constitucionalidade" e as dimensõestemporais da declaração de incons-titucionalidade de leis no Direito alemão.Palestra realizada na Procuradoria Geral doRio de Janeiro, em 19/9/2002. Disponívelem: <http://www.rio.rj.gov.br/pgm>.Acesso em: 20 jul. 2003; MENDES,Gilmar F. Direitos fundamentais e controlede constitucionalidade: estudos de DireitoConstitucional. São Paulo: Celso BastosEditor, 1998. p. 463.

9 MAUS, op. cit., p. 186-187.10 ALEXI, Robert. Derecho y razón práctica.

México: Distribuciones Fontamara, 1993.p. 14 e ss.

11 GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumen-tação no Direito e na moral: justificação eaplicação. São Paulo: Landy, 2004.

12 HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez:sobre el Derecho y el Estado democráticode Derecho en términos de teoría deldiscurso. Madrid: Trotta, 1998. p. 328 e ss._______. A inclusão do outro. São Paulo:Loyola, 2002. p. 357 e ss.

13 DWORKIN, Ronald. Uma questão deprincípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001.p. 101 e ss.

14 Valendo-nos das premissas de Dworkin,podemos afirmar que Alexy, a despeito depretender diferenciar as regras e osprincípios, acaba confundindo estes comas “diretrizes políticas”, isto é, Alexy nãodiferencia estas normas (que prescrevemque direitos os cidadãos possuem numdeterminado sistema constitucional) e as“políticas” públicas (que tratam de comopromover melhor o bem-estar geral).Segundo ainda Dworkin (op. cit., p. 107 ess.), o processo legislativo se move em

torno de questões de “política”. No entanto,ao ser levantada em juízo, o é como umaquestão de princípio, isto é, de direitos, nãode “políticas”. CATONI DE OLIVEIRA,Marcelo de Andrade. Direito Constitucional.Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p.88-89.

15 HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro,op. cit., p. 355 e ss.

16 Para mais detalhes sobre a “teoria do casoespecial” em Alexy, ver CATTONI DEOLIVEIRA. Direito Processual Consti-tucional. Belo Horizonte: Mandamentos,2001. p. 96 e ss. GARCÍA FIGUEROA,Alfonso. La tesis del caso especial y elpositivismo jurídico. Revista Doxa, Alicante,n. 22, p. 209-210, 1999; e o próprio Alexiem Teoría de la argumentación jurídica: lateoría del discurso racional como teoría dela fundamentación jurídica. Madrid: Centrode Estudios Constitucionales, 1989. p. 38e ss. A Teoria do Discurso Prático Geraldas Normas, que soluciona conflitos entrenormas morais poderá, em Alexy, ser usadapara a argumentação jurídica, já que é umcaso especial daquela, diferenciando-setão-só em termos lógico-extensivos(CATTONI DE OLIVEIRA. Direito Proces-sual..., op. cit., p. 156).

17 Ver, por exemplo, os votos dos MinistrosNelson Jobim e Sepúlveda Pertence porocasião do julgamento da ADC n. 4.

Artigo recebido em 16/2/2005.

Alexandre Gustavo Melo Franco Bahiaé Mestre e doutorando em DireitoConstitucional na UFMG e Professorde Direito Processual Civil daFaculdade de Direito Estácio de Sá emBelo Horizonte - MG.

ABSTRACT

The author outl ines a briefreconstruction of some of the criticisms fromGerman jurist Ingeborg Maus of theConstitutional Court of Germany (and theJudiciary Power as a whole), pointing out thehazards of unrestricted adoption of thejurisprudence of values.

He also discusses the authoress’criticism of Ronald Dworkin, trying to understandthe American jurist better and redirect criticismto Robert Alexy, one of the most remarkabledefender of the jurisprudence of values, whohas had good influence in Brazil by the adoptionof institutes as the “principle of proportionality”.

Given such facts and the recentchanges of Brazilian Judiciary, he enquiresabout the application of Ingeborg Maus’criticisms in Brazil, which come down to thematter of the Judiciary role, as a constitutionalorgan that decides cases based on legalreasons or on a super-entity performing thesuperego role of an orphan society.

KEYWORDS – Law; Sociology;Dworkin; Ingeborg Maus; Judiciary Power;Germany; Constitutional Law; moral.