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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA FEDERAL DE GRAVATAÍ DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
Pedido de Antecipação de Tutela
ADRIANA SILVEIRA DA SILVA, brasileiro, solteiro, CPF 5052097366, RG
60710845049, Rua Afonso Dias, 116 , bairro Morada Vale I, Cep 94110-070,
Gravataí-RS, vem perante Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO PELO RITO DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL
pedido mandamental de obrigação de fazer cumulado com pedido condenatório, bem como ANTECIPAÇÃO PARCIAL
DOS EFEITOS DATUTELA)
Em face de
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, instituição financeira
sob a forma de empresa pública, criada pelo Decreto-Lei n° 759/69, com
CNPJ n.°00.360.305/0001-04, na pessoa de seu representante, gestora do
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, pela causa de pedir que
passa a expor para ao final pedir o que se segue:
1. Exposição fática
O autor é titular de conta vinculada ao FGTS, PIS/PASEP
n.º 1233804675-9 e CTPS n.º 13409-serie 0024-RS, com depósitos regulares
desde 07/01/1999, conforme extrato analítico ora acostado (até outubro
de 2013).
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Assim é que entre 1991 e 2012, tudo que foi corrigido
pela TR ficou abaixo do índice da inflação. Somente nos anos de 1992, 1994,
1995, 1996, 1997 e 1998, a TR ficou acima dos índices da inflação, sendo que
isso causou uma perda na conta do FGTS do autor.
Sendo assim, o autor tem tido prejuízo, o qual deve ser
recomposto pelo Poder Judiciário.
O presente pleito trata de questão de extrema importância
para milhões de trabalhadores brasileiros e diz respeito ao Fundo de Garantia
por Tempo de Serviço.
Como é cediço, o Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço foi criado na década de 1960 para proteger o trabalhador, como
sucedâneo da antiga estabilidade decenal. É constituído por valores
depositados pelas empresas em nome de seus empregados.
Consta no sítio eletrônico da Caixa Econômica Federal
que o FGTS hoje financia programas de habitação popular, saneamento
básico e infraestrutura urbana.
O FGTS é regido pelas disposições da Lei nº 8.036, de 11
de maio de 1990, por normas e diretrizes estabelecidas pelo seu Conselho
Curador e gerido pela Caixa Econômica Federal.
Vê-se dos artigos 2º e 13 da Lei nº 8.036/90 que há uma
obrigatoriedade de correção monetária e de remuneração através de juros
dos depósitos efetuados nas contas vinculadas do FGTS, veja-se:
Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas
vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele
incorporados, devendo ser aplicados com atualização
monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas
obrigações.
§ 1º Constituem recursos incorporados ao FGTS, nos
termos do caput deste artigo:
a) eventuais saldos apurados nos termos do art. 12, § 4º;
b) dotações orçamentárias específicas;
c) resultados das aplicações dos recursos do FGTS;
d) multas, correção monetária e juros moratórios devidos;
e) demais receitas patrimoniais e financeiras.
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§ 2º As contas vinculadas em nome dos trabalhadores são
absolutamente impenhoráveis.
Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão
corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados
para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e
capitalização juros de (três) por cento ao ano.
Ressalte-se que o parâmetro fixado para a atualização
dos depósitos dos saldos de poupança e consequentemente dos depósito do
FGTS é a Taxa Referencial – TR, conforme prescrevem os artigos 12 e 17 da
Lei nº 8.177/91, com redação da lei nº 12.703/2012, cuja dicção é a seguinte:
Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de
poupança serão remunerados:
I - como remuneração básica, por taxa correspondente à
acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do
último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de
rendimento, exclusive;
II - como remuneração adicional, por juros de: (Redação dada
pela Lei n º 12.703, de 2012)
a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da
taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for
superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou
(Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)
b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano,
definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na
data de início do período de rendimento, nos demais casos.
(Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)
§ 1° A remuneração será calculada sobre o menor saldo
apresentado em cada período de rendimento.
§ 2° Para os efeitos do disposto neste artigo, considera-se
período de rendimento:
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I - para os depósitos de pessoas físicas e entidades sem fins
lucrativos, o mês corrido, a partir da data de aniversário da
conta de depósito de poupança;
II - para os demais depósitos, o trimestre corrido a partir da
data de aniversário da conta de depósito de poupança.
§ 3° A data de aniversário da conta de depósito de poupança
será o dia do mês de sua abertura, considerando-se a data de
aniversário das contas abertas nos dias 29, 30 e 31 como o dia
1° do mês seguinte.
§ 4° O crédito dos rendimentos será efetuado:
I - mensalmente, na data de aniversário da conta, para os
depósitos de pessoa física e de entidades sem fins lucrativos; e
II - trimestralmente, na data de aniversário no último mês do
trimestre, para os demais depósitos.
Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser
remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos
depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1°,
observada a periodicidade mensal para remuneração.
Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em
vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à
remuneração prevista neste artigo.
Retrata a Lei nº 8.177/91 a forma como a TR será
calculada:
Art. 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial
(TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida
de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos
comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com
carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou
dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo
com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário
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Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao
conhecimento do Senado Federal.
§ 1°. (Revogado pela Lei nº 8.660, de 1993)
§ 2° As instituições que venham a ser utilizadas como bancos
de referência, dentre elas, necessariamente, as dez maiores do
País, classificadas pelo volume de depósitos a prazo fixo, estão
obrigadas a fornecer as informações de que trata este artigo,
segundo normas estabelecidas pelo Conselho Monetário
Nacional, sujeitando-se a instituição e seus administradores, no
caso de infração às referidas normas, às penas estabelecidas
no art. 44 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964.
§ 3° Enquanto não aprovada a metodologia de cálculo de que
trata este artigo, o Banco Central do Brasil fixará a TR.
Art. 2° O Banco Central do Brasil divulgará, para cada dia útil, a
Taxa Referencial Diária (TRD), correspondendo seu valor diário
à distribuição pro rata dia da TR fixada para o mês corrente.
(Vide Lei nº 8.660, de 1993)
§ 1° Enquanto não divulgada a TR relativa ao mês corrente, o
valor da TRD será fixado pelo Banco Central do Brasil com
base em estimativa daquela taxa.
§ 2° Divulgada a TR, a fixação da TRD nos dias úteis restantes
do mês deve ser realizada de forma tal que a TRD acumulada
entre o 1° dia útil do mês e o 1° dia útil do mês subseqüente
seja igual à TR do mês corrente.
Art. 3° Ficam extintos a partir de 1° de fevereiro de 1991:
I - o BTN Fiscal instituído pela Lei n° 7.799, de 10 de julho de
1989;
II - o Bônus do Tesouro Nacional (BTN) de que trata o art. 5°
da Lei n° 7.777, de 19 de junho de 1989, assegurada a
liquidação dos títulos em circulação, nos seus respectivos
vencimentos;
III - o Maior Valor de Referência (MVR) e as demais unidades
de conta assemelhadas que são atualizadas, direta ou
indiretamente, por índice de preços.
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Parágrafo único. O valor do BTN e do BTN Fiscal destinado à
conversão para cruzeiros dos contratos extintos na data de
publicação da medida provisória que deu origem a esta lei,
assim como para efeitos fiscais, é de Cr$ 126,8621.
A metodologia de cálculo foi há muito tempo definida pela
Banco Central-Conselho Monetário Nacional (CMN), e hoje está vigente sob a
forma da Resolução nº 3.354, de 31 de março de 2006.
Ocorre que, há muito tempo, a TR não reflete mais a
correção monetária, tendo se distanciado completamente dos índices
oficiais de inflação.
Nos meses de setembro, outubro e novembro de 2009,
janeiro e fevereiro de 2010, fevereiro e junho de 2012 e de setembro de 2012
em diante, a TR tem sido completamente anulada, como se não existisse
qualquer inflação no período passível de correção, gerando prejuízo notório
ao trabalhador que tem seus recursos depositados em conta vinculada do
FGTS.
2. Fundamentação jurídica
Trata-se de ação pelo rito do Juizado Especial Federal
onde busca o autor a Tutela Jurisdicional do Estado para que, no pedido
principal, seja obrigada a ré a utilizar índice que reflita a inflação, para que
haja efetiva correção monetária do valor depositado em sua conta vinculada
ao FGTS, com a consequente condenação da CEF ao pagamento da
diferença.
Por fim, pede a antecipação parcial dos efeitos da tutela
jurisdicional, liminarmente e inaudita altera parte.
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2.1. Primeira parte: DA CORREÇÃO MONETÁRIA
Inicialmente, para o perfeito entendimento do que
efetivamente se pleiteia na presente demanda, importante explicitar acerca do
conceito de correção monetária e sua evolução no Brasil.
A correção monetária existe entre nós desde a década de
1960. Foi o artigo 1º, da Lei nº 4.357/1964, que criou o primeiro indexador da
Economia Brasileira – a ORTN (obrigação reajustável do tesouro nacional),
uma obrigação monetária cuja função era fazer variar, periodicamente, a
moeda nacional segundo a perda de seus respectivos poderes aquisitivos.
Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a emitir Obrigações
do Tesouro Nacional até o limite e títulos em circulação de Cr$
700.000.000.000,00 (setecentos bilhões de cruzeiros),
observadas as seguintes condições, facultada a emissão de
títulos múltiplos (...).
Desde esta data, uma plêiade de índices de correção
monetária foi se sucedendo, até a entrada em vigor da Medida Provisória nº
294, de 31 de janeiro de 1991, que se transformou na Lei nº 8.177/1991.
Nesta oportunidade o Governo Collor pretendeu substituir a série de
indexadores tradicionais da correção monetária brasileira (ORTN, OTN e
BTN) que eram vinculados à variação dos níveis gerais de preços, pela Taxa
Referencial, que tinha natureza financeira.
Ainda hoje permanece a perplexidade em relação à
natureza jurídica da TR, até por conta da própria inconsistência da lei que a
criou, que ora a trata como taxa de juros (artigo 39) ora como indexador
(artigo 18).
Evidente, também, que a lei manteve o INPC como índice
de atualização monetária, paralelamente à TR (artigo 4º).
Lei nº 8.177/91:
Art. 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial
(TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida
de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos
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comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com
carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou
dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo
com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário
Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao
conhecimento do Senado Federal.
Art. 4° A partir da vigência da medida provisória que deu
origem a esta lei, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística deixará de calcular o Índice de Reajuste de Valores
Fiscais (IRFV) e o Índice da Cesta Básica (ICB), mantido o
cálculo do Índice Nacional de Preços ao Consumidor
(INPC).
Art. 18. Os saldos devedores e as prestações dos contratos celebrados até 24 de
novembro de 1986 por entidades integrantes dos Sistemas Financeiros da
Habitação e do Saneamento (SFH e SFS), com cláusula de atualização monetária
pela variação da UPC, da OTN, do Salário Mínimo ou do Salário Mínimo de
Referência, passam, a partir de fevereiro de 1991, a ser atualizados pela taxa
aplicável à remuneração básica dos Depósitos de Poupança com data de
aniversário no dia 1°, mantidas a periodicidade e as taxas de juros estabelecidas
contratualmente. (Vide ADIN nº 493-0, de 1992 – este artigo foi
declarado inconstitucional e foi aqui citado apenas à título
de exemplo).
Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando
não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim
definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença
normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora
equivalentes à TRD acumulada no período compreendido
entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo
pagamento.
Grifei.
Exemplificando: taxas de juros objetivam promover a
remuneração do capital e são calculadas por quem disponibiliza o capital em
benefício de outra pessoa, física ou jurídica, para que empregue para
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satisfação de determinada necessidade, na expectativa de lucro. Os
indexadores, por outro lado, podem ser entendidos como índices calculados
a partir da variação de preços de mercado em determinado período. O seu
objetivo está na correção dos efeitos inflacionários, quando se compara
valores monetários em diferentes épocas.
Pois bem. Quando o STF enfrentou o tema da natureza
da TR, disse através do voto vencedor da ADI 493-0/DF que: a Taxa
Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as
variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não
constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda.
Não obstante, os Ministros vencidos Celso de Mello,
Marco Aurélio e Ilmar Galvão entenderam que a estrutura de cálculo da taxa
referencial não era suficiente para impedir sua utilização como parâmetro de
indexação da economia.
Mesmo assim, naquela oportunidade, o STF entendeu
que a TR possuía natureza de taxa de juros e declarou inconstitucional o
artigo 18 da Lei nº 8.177/91, cujo texto original estabelecia que os saldos
devedores e as prestações dos contratos integrantes do SFH, passariam a ser
atualizados pela taxa aplicável à remuneração básica dos Depósitos de
Poupança. Vale a pena transcrever a ementa deste julgado:
Por MAIORIA de votos , o Tribunal CONHECEU da ação ,
integralmente, vencido, em parte, o Ministro Carlos Velloso,
que dela conhecia, apenas, no ponto em que impugna os
artigos 023 e parágrafos , 024 e parágrafos da Lei nº 8177, de
1º/03/1991, não, assim, quanto aos artigos 018, caput,
parágrafos 001 º e 004 º, 020, 021 e paragrafo único. No
mérito, POR MAIORIA de votos, o Tribunal julgou a ação
PROCEDENTE, in totum, declarando a inconstitucionalidade
dos artigos 018, caput, parágrafos 001 º e 004 º, 020, 021
e parágrafo único, 023 e parágrafos, 024 e parágrafos da Lei nº
8177, de 1º/03/1991, vencidos, em parte, os Ministros Ilmar
Galvão e Marco Aurélio, que a julgavam procedente, também
em parte, para declarar a inconstitucionalidade, apenas , do
paragrafo 003 º do art. 024; e, ainda, o Ministro Carlos
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Velloso, que a julgava parcialmente procedente, para
declarar inconstitucionais somente os artigos 023 e seus
parágrafos , 024 e seus parágrafos . Votou o Presidente .
No decorrer dos anos, as cortes supremas, STF e STJ se
debruçaram sobre o tema, tratando, por vezes da TR com índice de correção
monetária.
Não se pode esquecer de que a cultura da correção
monetária está de tal forma arraigada ao nosso sistema econômico, que o
próprio Código Civil de 2002, traz diversos dispositivos garantindo atualização
monetária: artigos 389, 395, 404, 418, 772, 884.
POIS BEM: este retrospecto da evolução legal a
respeito da aplicação da TR como índice de correção monetária se fez
necessário para que se pudesse chegar ao núcleo do argumento desta
ação.
Hoje, no país, há dois tipos de índices de correção
monetária. Índices que refletem a inflação e, portanto, recuperam o poder de
compra do valor aplicado, como o IPCA e o INPC, e um índice que não reflete
a inflação, e consequentemente não recupera o poder de compra do valor
aplicado – a Taxa Referencial/TR.
Historicamente, é preciso lembrar que a Taxa Referencial
nunca foi igual à inflação. Nem quando experimentamos hiperinflação, nem
quando experimentamos deflação. Todavia, os índices da TR, do INPC e do
IPCA, sempre andaram próximos. Em outras palavras, imperava a
razoabilidade nos índices da TR para que pudessem atingir a finalidade de
correção do valor do capital.
ANO TR INPC IPCA 1991 335,51% 475,11% 472,69% 1992 1.156,22% 1.149,05% 1.119,09% 1993 2.474,73% 2.489,11% 2,477,15% 1994 951,19% 929,32% 916,43% 1995 31,6207% 21,98% 22,41% 1996 9,5551% 9,125% 9,56%
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Fonte: base de dados do Portal Brasil e Banco Central do Brasil – tabela
completa ora acostada.
Não obstante, o cenário começa a mudar a partir de
1999. A TR se distancia expressivamente do INPC e do IPCA, ao ponto de
hoje a inflação superar 6% ao ano e a TR ser igual a zero. Logo, ela não se
presta para o fim de manter o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS, que
são um patrimônio do trabalhador.
O sentimento geral é que há muito tempo o FGTS é um
fundo iníquo por ele não ter recomposição inflacionária dos seus recursos. Na
verdade, o trabalhador não está financiando programas de habitação popular,
saneamento básico e infraestrutura urbana, ele está subsidiando.
Ao contrário de outros investimentos, o FGTS não é um
fundo de livre disposição por parte do trabalhador, não podendo ele decidir
por vontade própria quais as aplicações que lhe são mais convenientes ou
rentáveis. O trabalhador tem que se submeter a políticas econômicas e
sociais que lhe são altamente prejudiciais.
Ora, mas a própria Lei do FGTS (Lei nº 8.036/90) diz em
seu artigo 2º que é garantida a atualização monetária e juros.
Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas
vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele
incorporados, devendo ser aplicados com atualização
monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas
obrigações. Grifei.
Quando a TR é igual a zero este artigo é descumprido.
Quando a TR é mínima e totalmente desproporcional em relação à inflação,
este artigo também é descumprido e o patrimônio do trabalhador é subtraído
por quem tem o dever legal de administrá-lo.
Em um cenário de TR zero e inflação pública e notória,
estamos diante de uma situação de confisco. O Governo Federal, através da
Caixa Econômica Federal, está confiscando os rendimentos dos
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trabalhadores, para subsidiar políticas públicas, sem a menor possibilidade de
ingerência destes trabalhadores.
Assim como em nosso Estado Democrático de Direito, a
Constituição da República Federativa do Brasil veda que se utilize o tributo
com efeito de confisco, o trabalhador não pode ser punido com o confisco do
que a própria Caixa define em seu sítio eletrônico, como um patrimônio do
trabalhador, e definitivamente o é.
Levando em conta que a relação jurídica entre os
trabalhadores e a Caixa é de direito pessoal, o artigo 233 do Código Civil se
torna inafastável, na medida em que determina que a obrigação de dar coisa
certa abrange os acessórios, ainda que não mencionados.
Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela
embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou
das circunstâncias do caso.
Ora, acessórios de dinheiro são os juros e a correção
monetária.
2.2. Segunda parte: da apuração da TR pelo BACEN
Independentemente da discussão sobre sua natureza
jurídica, deve-se partir do pressuposto, assentado pela jurisprudência,
principalmente do STJ, que a TR é índice de correção monetária.
Tanto o artigo 1º da lei nº 8.177/91 quanto o artigo 5º da
Lei nº 10.192/01 (que convolou a MP 1.053/95) atribuíram ao Banco Central a
regulamentação da metodologia de cálculo da TR, conforme critério
estabelecido na lei e a expedição das instruções necessárias ao cumprimento
do artigo que criou a TBF (Taxa Básica Financeira).
No mister de regulamentar a TR, o Banco Central/CMN
vem ao longo dos anos criando e reinventando fórmulas para encontrá-la.
Pelo menos desde a Resolução 2.075, de 26 de maio de 1994, há fórmulas
para encontrar a TR. Todavia, é com a instituição da Taxa Básica Financeira,
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pela Medida Provisória 1.053/95, de 30 de junho de 1995, que a forma de
cálculo da TR sofre uma expressiva reviravolta.
Desde a Resolução 2.437, de 30 de outubro de 1997, a
TR é calculada levando em conta a Taxa Básica Financeira e um Redutor.
A Resolução 3.354/06, hoje vigente sobre o assunto, diz o
seguinte:
Art. 1º Para fins de cálculo da Taxa Básica Financeira (TBF) e da Taxa Referencial (TR), de que tratam os arts. 1º da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, 1º da Lei nº 8.660, de 28 de maio de 1993, e 5º da Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, deve ser constituída amostra das 20 maiores instituições financeiras do País, assim consideradas em função do volume de captação efetuado por meio de certificados e recibos de depósito bancário (CDB/RDB), com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, e remunerados a taxas prefixadas, entre bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento e caixas econômicas. (Redação dada pela Resolução nº 4.240, de 28/6/2013).
Art. 2º A TBF e a TR são calculadas a partir da remuneração mensal média dos CDB/RDB emitidos a taxas de mercado prefixadas, com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, com base em informações prestadas pelas instituições integrantes da amostra de que trata o art. 1º, na forma a ser determinada pelo Banco Central do Brasil. Art. 4º Para cada dia do mês - dia de referência -, o Banco Central do Brasil deve calcular a TBF, para o período de um mês, com início no próprio dia de referência e término no dia correspondente ao dia de referência no mês seguinte, considerada a hipótese prevista no § 2º, inciso IV. (...) Art. 5º Para cada TBF obtida, segundo a metodologia descrita no art. 4º, deve ser calculada a correspondente TR, pela aplicação de um redutor "R", de acordo com a seguinte fórmula: TR = max {0,100 {[ (1 + TBF/100) / R ] - 1}} (em %). § 1º O valor do redutor 'R' deve ser calculado para todos os dias, inclusive não-úteis, de acordo com a seguinte fórmula: R = (a + b . TBF/100), onde:Resolução nº 3354, de 31 de março de 2006. TBF = TBF relativa ao dia de referência; a = 1,005; b = valor determinado de acordo com a tabela abaixo, em função da TBF obtida, segundo a metodologia descrita no art. 4º, em termos percentuais ao ano: TBF (% a.a.) b TBF maior que 16 0,48 TBF menor ou igual a 16 e maior que 15 0,44
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TBF menor ou igual a 15 e maior que 14 0,40 TBF menor ou igual a 14 e maior que 13 0,36 TBF menor ou igual a 13 e maior ou igual a 11 0,32 Redação dada pela Resolução 3.446, de 05/03/2007. § 2º Fica o Banco Central do Brasil autorizado a determinar o valor do parâmetro "b" no caso de a TBF obtida ser inferior a 11% a.a. (onze por cento ao ano).
O peculiar nesta determinação do Banco Central/CMN,
que de resto se repete desde 1997, é que a TBF e TR são exatamente iguais
em sua gênese até o momento em que se determina que se aplique um
redutor à TBF para se chegar à TR.
Não há na Lei da TR previsão de aplicação de redutor,
assim como não há na Lei que criou a TBF. Todavia, causa estranheza que
diante de um comando aberto como o do art. 5º da MP nº 1.503/95 (Lei nº
10.192/01), o Banco Central/CMN, com amplos poderes para regulamentar o
assunto, não tenha instituído um redutor, mas o tenha feito ao regulamentar o
artigo 1º da lei nº 8.177/91, que não era tão flexível.
Na esteira do que foi deduzido, um quadro comparativo
entre os percentuais da TR, INPC e IPCA, desde 1997, denota que os
depósitos nas contas vinculadas do FGTS dos trabalhadores estão perdendo
poder de compra, notadamente a partir de 1999.
Ano TR INPC IPCA 1997 9,7849% 4,34% 5,22% 1998 7,7938% 2,49% 1,65%
1999 5,7295% 8,43% 8,94% 2000 2,0962% 5,27% 5,97%
2001 2,2852% 9,44% 7,67% 2002 2,8023% 14,74% 12,53% 2003 4,6485% 10,38% 9,30%
2004 1,8184% 6,13% 7,60% 2005 2,8335% 5,05% 5,69%
2006 2,0377% 2,81% 3,14% 2007 1,4452% 5,15% 4,46% 2008 1,6348% 6,48% 5,90%
2009 0,7090% 4,11% 4,31% 2010 0,6887% 6,46% 5,91%
15
2011 1,2079% 6,07% 6,50% 2012 0,2897% 6,19% 5,84% 2013 (até junho)
0,00% 3,61% 1,94%
Fonte: base de dados do Portal Brasil e Banco Central do
Brasil – tabela completa ora acostada.
Excelência, hoje, o trabalhador que tem seu dinheiro
aplicado no FGTS, e de lá não pode retirá-lo para outro investimento, está
sendo remunerado com 0,247% de juros ao mês e mais nada. Não há nem
correção monetária nem Taxa Referencial (independentemente da sua
natureza jurídica), em flagrante ofensa ao artigo 2º da Lei nº 8.036/90, que
impõe a correção monetária dos valores depositados pelo empregador.
Ainda que se argumente que a aplicação do Redutor pelo
Banco Central/CMN seja legal, sua redução a zero em um cenário de inflação
superior a 6% ao ano, configura flagrante afronta ao artigo 2º da Lei nº
8.036/90, que determina a atualização monetária, bem como ao artigo 233 do
Código Civil, quando sonega os acessórios da obrigação de dar.
O Poder Judiciário há de se opor a este esbulho, confisco,
expropriação que o trabalhador está sofrendo, desde janeiro de 1999, com as
constantes reduções da TR em relação aos índices de inflação, culminando
na sua completa nulidade, ininterruptamente, desde setembro de 2012.
Em 1991/1992, quando o STF julgou a ADI 493-0/DF,
deixou bem assentado que a TR não constituía índice que refletia a
variação do poder aquisitivo da moeda. Esta característica da TR tem se
confirmado ao longo dos anos em diversos julgados do STF e do STJ,
principalmente em casos relacionados ao SFH (Sistema Financeiro da
Habitação). A sua aplicação aos saldos dos depósitos do FGTS tem gerado
“gigantesca destruição de valor” do patrimônio do trabalhador. Há anos, os
trabalhadores que tem depósitos no FGTS não experimentam ganhos reais
em sua aplicação. Ao contrário. Há muito tempo, os trabalhadores tem
16
rendimentos inferiores à inflação, mesmo levando em conta a remuneração
dos juros de 3% ao ano.
2.3. Terceira parte: dos índices que realmente
produzem correção monetária
A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro
estabelece em seu artigo 5º que na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
A Lei do FGTS tem um fim social indiscutível, proteger o
trabalhador e constituir um patrimônio que lhe sirva de arrimo em várias
situações de sua vida.
Diante de tudo que foi demonstrado, o juiz atenderá aos
fins sociais da Lei do FGTS ao reconhecer que correção monetária, reposição
dos índices inflacionários de forma a garantir o poder de compra daquele
dinheiro ali depositado no Fundo, é efetivamente devida pela Caixa.
Se a TR não pode ser considerada um índice idôneo,
sobrevém a necessidade de substituí-la por um índice que realmente reponha
as perdas monetárias. E então, nada obsta que o juiz considere índices
previsto em outra legislação.
Até por uma questão de equidade, o melhor índice que
pode substituir a TR é o índice que corrige monetariamente o salários dos
trabalhadores e os benefícios previdenciários. Este índice está previsto na Lei
12.382 de 25 de fevereiro de 2011, cujos primeiros artigos trazem a seguinte
dicção:
Art. 1º O salário mínimo passa a corresponder ao valor de R$
545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais).
Parágrafo único. Em virtude do disposto no caput, o valor
diário do salário mínimo corresponderá a R$ 18,17 (dezoito
reais e dezessete centavos) e o valor horário, a R$ 2,48 (dois
reais e quarenta e oito centavos).
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Art. 2º Ficam estabelecidas as diretrizes para a política de
valorização do salário mínimo a vigorar entre 2012 e 2015,
inclusive, a serem aplicadas em 1o de janeiro do respectivo
ano.
§ 1º Os reajustes para a preservação do poder aquisitivo
do salário mínimo corresponderão à variação do Índice
Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado e
divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE, acumulada nos doze meses anteriores ao
mês do reajuste.
§ 2º Na hipótese de não divulgação do INPC referente a um ou
mais meses compreendidos no período do cálculo até o último
dia útil imediatamente anterior à vigência do reajuste, o Poder
Executivo estimará os índices dos meses não disponíveis.
§ 3º Verificada a hipótese de que trata o § 2º, os índices
estimados permanecerão válidos para os fins desta Lei, sem
qualquer revisão, sendo os eventuais resíduos compensados
no reajuste subsequente, sem retroatividade.
§ 4º A título de aumento real, serão aplicados os seguintes
percentuais:
I - em 2012, será aplicado o percentual equivalente à taxa de
crescimento real do Produto Interno Bruto - PIB, apurada pelo
IBGE, para o ano de 2010;
II - em 2013, será aplicado o percentual equivalente à taxa de
crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de
2011;
III - em 2014, será aplicado o percentual equivalente à taxa de
crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de
2012; e
IV - em 2015, será aplicado o percentual equivalente à taxa de
crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de
2013.
§ 5o Para fins do disposto no § 4º, será utilizada a taxa de
crescimento real do PIB para o ano de referência, divulgada
18
pelo IBGE até o último dia útil do ano imediatamente anterior
ao de aplicação do respectivo aumento real.
Ressalta-se que o nos anos de 2012 e 2013 o salário
mínimo teve seu valor fixado por meio dos Decretos 7.655/2011 (R$ 622,00) e
7.872/2012 (R$ 678,00), levando em consideração o § 1º do artigo 2º da Lei
acima citada, vez que tais decretos possuem apenas dois artigos.
Neste sentido, não há porque ter dois pesos e duas
medidas. Se o salário mínimo é corrigido monetariamente pelo INPC, o
depósito do FGTS que, em últimas análise, é um salário indireto do
trabalhador, também há de sê-lo.
E é de se observar que o objetivo da Lei em corrigir o
salário mínimo pelo INPC decorre exclusivamente da necessidade de
preservar seu poder aquisitivo. A necessidade de preservar o poder
aquisitivo é um constante em todas as transações financeiras, e ela só
aperfeiçoa quando repõe efetivamente as perdas inflacionárias.
Outro índice que se mostra aplicável, na hipótese deste
douto Juízo entender que não se aplicaria o INPC, é o IPCA, índice oficial do
Governo Federal para medição das metas inflacionárias, contratadas com o
FMI, a partir de julho de 1999 (informação obtida no Portal Brasil
(www.portalbrasil.net).
Ambos os índices são infinitamente mais adequados a
preservar o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS do que a aniquilada TR.
2.4. Quarta parte: da ANTECIPAÇÃO PARCIAL DOS
EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL
O pedido de antecipação dos efeitos da tutela (ou parte
deles) é perfeitamente possível de ser deferido no procedimento ora escolhido
(inobstante entendimentos de que o rito não se escolhe por ser matéria de
ordem pública) e é lastreado no artigo 273, do Código de Processo Civil, que
assim dispõe:
19
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Assim, o Magistrado pode, desde que requerido pela
parte, diante de uma prova inequívoca que lhe convença da verossimilhança
das alegações do autor, bem como não haja perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado e, por fim, que fique caracterizado o periculum in mora
ou o manifesto propósito protelatório do réu, antecipar total ou parcialmente
os efeitos da tutela, ou seja, antecipar efeitos do provimento jurisdicional final
– a sentença.
Pois bem, as alegações do autor são verossímeis (ou
seja, um juízo muito próximo da certeza), que, diga-se, já foi amplamente
demonstrada.
O fundado receio de dano de difícil reparação advém do
fato de que a correção monetária é um obrigação de trato sucessivo.
O Artigo 12 da Lei nº 8.177/91, com redação da Lei nº
12.703/12, determina que a remuneração dos depósitos será feita em cada
período de rendimento.
Cada período de rendimento que a Caixa sonega a
correção monetária dos depósitos do FGTS, o dano contra o trabalhador se
configura.
SÓ PARA SE TER UMA IDEIA, A VARIAÇÃO DA TR
ENTRE JANEIRO A MAIO DE 2013 FOI DE 0,00 %, ou seja, neste
período NÃO houve qualquer remuneração à conta do FGTS do autor,
sendo acrescido somente o valor dos juros (taxa de 0,24% ao mês) –
vide tabela com índices da TR e extrato analítico da conta do FGTS do
requerente, ora acostados.
O dano que a ausência de correção monetária traz é,
indubitavelmente, individual homogêneo. O nexo entre o sujeito ativo e o
20
responsável pelo dano se dá em uma situação jurídica com origem comum
para todos os titulares do direito violado.
Apesar da origem comum, não se exige que cada um dos
indivíduos atingidos pela violação do direito padeçam do mesmo mal. O dano
é divisível.
Mas mesmo sendo divisível é de fácil percepção que, no
geral, a ausência de correção monetária implica em menos dinheiro à
disposição do trabalhador para a consecução dos seus negócios jurídicos
naquelas hipóteses em que a lei permite.
Cada casa que o trabalhador deixa de comprar, cada
prestação de imóvel que ele deixa de abater, cada tratamento de neoplasia
maligna que ele deixa de fazer, cada remédio para o tratamento de HIV que
ele deixa de comprar porque seu FGTS perdeu o poder aquisitivo, é um dano
de difícil reparação que se renova.
Acresça-se a este dano, a situação de refém que o
trabalhador com depósito do FGTS se encontra quando quer financiar seu
imóvel pelo SFH com a Caixa. Hoje, e enquanto durar a TR zero, ele terá que
financiar mais do que seria necessário, pois o que lhe pertence de direito –
correção monetária – não está incidindo sobre seu depósito.
E ao que tudo indica, este dano continuará se repetindo
por um longo período. Verifica-se no Estudo Econômico que ao tempo em que
esta ação perdurar, a TR continuará anulada, ou reduzida a patamares
mínimos, impondo aos trabalhadores mais perda do seu poder aquisitivo, mas
dilapidação do seu patrimônio e mais restrições à sua capacidade de fazer
negócio jurídico.
Não há dúvida de que há um risco de difícil reparação na
medida em que não é possível quantificá-lo, mas não há como negá-lo, tanto
se levarmos em conta o trabalhador individualmente considerado como a
coletividade de trabalhadores.
Assim, imperioso é que desde já a TR seja substituída
pelo INPC, índice que corrige o salário mínimo ou pelo IPCA, índice oficial de
medida de inflação. Índices que minimamente repõem as perdas monetárias
21
haja vista que hoje não há nenhum tipo de correção monetária dos depósitos
do Fundo.
Por outro lado, não há dano de irreversibilidade do
provimento antecipado porque é da natureza do FGTS ser um fundo de
aplicação a longo prazo. Eventual decisão que não reconheça o direito ora
pleiteado, permitirá que a Caixa utilize de mecanismos legais para promover a
devida compensação ao longo do tempo.
Assim, requer a concessão da tutela para substituir
imediatamente a TR, como índice de correção monetária nos depósitos do
FGTS dos ora substituídos, pelo INPC, IPCA ou índice que, no entender deste
Juízo, melhor reflita as perdas inflacionárias daqui por diante, até o trânsito
em julgado do presente feito.
3. Requerimentos e pedidos
Consoante todo o exposto, REQUER:
a.1) A concessão da antecipação dos efeitos da tutela
final, liminarmente e inaudita altera parte, para que à CEF a substituição da
TR pelo INPC como índice de correção dos depósitos efetuados na conta
vinculada ao FGTS em nome do autor (extrato ora acostado), com a
substituição a partir da concessão da liminar ora pleiteada até o trânsito em
julgado da sentença, com a consequente aplicação do novo índice sobre os
referidos depósitos; ou, a.2) que a TR seja substituída pelo IPCA como índice
de correção dos referidos depósitos; ou, a.3) a aplicação de qualquer outro
índice que reponha as perdas inflacionárias do trabalhador nas contas do
FGTS, no entender deste Doutor Juízo;
b) A citação da requerida para oferecer defesa;
c) Em tutela mandamental, determinar que a CEF seja
obrigada a aplicar os índices do INPC, ou outro que Vossa Excelência
entender por correto, em substituição à TR, sempre que esta não corrigir
22
adequadamente os depósitos efetuados na conta vinculada ao FGTS de
titularidade do autor;
d) Ao final, a confirmação da tutela antecipada e a
condenação da CEF para:
d.1) pagar, a favor do autor o valor correspondente às
diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo INPC,
desde 07 de março de 2007, nos meses em que a TR foi zero, nas parcelas
vencidas e vincendas; e
d.2) pagar, a favor do autor o valor correspondente às
diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo INPC,
desde 07 de março de 2007, nos meses em que a TR não foi zero, mas foi
menor que a inflação do período; ou
d.3) pagar, a favor do autor o valor correspondente às
diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo IPCA,
desde 07 de março de 2007, nos meses em que a TR foi zero; e
d.4) pagar, a favor do autor o valor correspondente às
diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo IPCA,
desde 07 de março de 2007, nos meses em que a TR não foi zero, mas foi
menor que a inflação do período; ou
d.5) pagar, a favor do autor o valor correspondente às
diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária por
qualquer outro índice que reponha as perdas inflacionárias do trabalhador nas
contas do FGTS, no entender deste Juízo, desde 07 de março de 2007,
inclusive nos meses em que a TR foi zero;
e) Sobre os valores devidos pela condenação de que
tratam os itens acima, deverão incidir correção monetária desde a
inadimplência da CEF, bem como os juros legais;
f) Em caso de recurso, a condenação da CEF ao
pagamento das custas e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da
condenação;
g) A produção de provas inerentes ao rito, especialmente
documental e pericial – considerando a necessidade de realização de
23
cálculo de liquidação para se chegar ao valor da diferença entre a
aplicação da TR e do INPC.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).
Termos em que, pugna pelo deferimento.
Gravataí 03 de ABRIL de 2014
MARILU ROSA ESPINDOLA
30.353