Instituições de Direito_Unidade I

Autor: Prof. Lair da Silva Loureiro Filho Colaboradores: Prof. Flvio Celso Mller Martin Prof. Fbio Gomes da Silva Profa. Anglica Lcia Carlini

Instituies de Direito

Professor conteudista: Lair da Silva Loureiro Filho

Lair da Silva Loureiro Filho, natural da cidade de Santos/SP, bacharel em Cincias Sociais pela Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo FFLCH/USP (1985), bacharel em Direito pela Faculdade de Direito do Largo de So Francisco FD/USP (1992), Especialista em Direito Constitucional pela Samford University AL/EUA (1994), Mestre em Direito do Estado pela Faculdade de Direito do Largo de So Francisco FD/USP (2002) e Doutorando em Direito pela mesma Instituio. Professor Universitrio desde 1987 e atua como Professor e Coordenador Auxiliar do Curso de direito da Universidade Paulista UNIP, Campus Norte. Membro do Instituto dos Advogados de So Paulo IASP, autor de inmeros livros (Notas e registros pblicos, 4 ed., ed. Saraiva; Responsabilidade pblica por atividade judiciria, ed. Revista dos Tribunais; Guia do concurso pblico, ed. Saraiva; Introduo ao Direito, ed. Del Rey, entre outros) e artigos jurdicos.

Todos os Direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida por qualquer forma e/ou quaisquer meios (eletrnico, incluindo fotocpia e gravao) ou arquivada em qualquer sistema ou banco de dados sem permisso escrita da Universidade Paulista.

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

L892i Loureiro Filho, Lair da Silva

Instituies de direito / Lair da Silva Loureiro Filho. So Paulo: Editora Sol, 2013.

172 p., il.

Notas: este volume est publicado nos Cadernos de Estudos e Pesquisas da UNIP, Srie Didtica, ano XIX, n. 2-003/13, ISSN 1517-9230.

1. Direito. 2. Instituies. 3. Contratos. I. Ttulo.

CDU 342

Prof. Dr. Joo Carlos Di GenioReitor

Prof. Fbio Romeu de CarvalhoVice-Reitor de Planejamento, Administrao e Finanas

Profa. Melnia Dalla TorreVice-Reitora de Unidades Universitrias

Prof. Dr. Yugo OkidaVice-Reitor de Ps-Graduao e Pesquisa

Profa. Dra. Marlia Ancona-LopezVice-Reitora de Graduao

Unip Interativa EaD

Profa. Elisabete Brihy

Prof. Marcelo Souza

Prof. Dr. Luiz Felipe Scabar

Prof. Ivan Daliberto Frugoli

Material Didtico EaD

Comisso editorial: Dra. Anglica L. Carlini (UNIP) Dr. Cid Santos Gesteira (UFBA) Dra. Divane Alves da Silva (UNIP) Dr. Ivan Dias da Motta (CESUMAR) Dra. Ktia Mosorov Alonso (UFMT) Dra. Valria de Carvalho (UNIP)

Apoio: Profa. Cludia Regina Baptista EaD Profa. Betisa Malaman Comisso de Qualificao e Avaliao de Cursos

Projeto grfico: Prof. Alexandre Ponzetto

Reviso: Virgnia Bilatto Cristina Zordan

SumrioInstituies do Direito

APRESENTAO ......................................................................................................................................................7INTRODUO ...........................................................................................................................................................8

Unidade I

1 INTRODUO AO DIREITO ..............................................................................................................................91.1 Conceito de Direito .................................................................................................................................91.2 Origem e finalidade do Direito ....................................................................................................... 101.3 Direito objetivo e Direito subjetivo ............................................................................................... 121.4 Direito e moral ....................................................................................................................................... 141.5 Ramos do Direito .................................................................................................................................. 161.6 Fontes do Direito .................................................................................................................................. 181.7 Lei escrita ................................................................................................................................................. 211.8 Do processo legislativo ...................................................................................................................... 24

2 DIREITO CONSTITUCIONAL........................................................................................................................... 262.1 Noes introdutrias .......................................................................................................................... 26

2.1.1 Conceito...................................................................................................................................................... 262.1.2 Constituio .............................................................................................................................................. 262.1.3 Poder Constituinte ................................................................................................................................. 272.1.4 Espcies de Constituio e de normas constitucionais ........................................................... 292.1.5 Controle de constitucionalidade das Leis ..................................................................................... 30

2.2 Da organizao nacional ................................................................................................................... 322.2.1 Do Estado federado ................................................................................................................................ 32

3 DA SEPARAO DOS PODERES ................................................................................................................. 363.1 Poder Executivo (CF, arts. 76 a 91) ................................................................................................ 373.2 Poder Legislativo (CF, arts. 44 a 75) .............................................................................................. 413.3 Poder Judicirio (CF, arts. 92 a 126) .............................................................................................. 45

4 DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS ..................................................................... 554.1 Geraes dos Direitos Fundamentais ........................................................................................... 554.2 Direitos e garantias individuais e coletivos (CF, 5) ................................................................ 594.2 Da nacionalidade (CF, arts. 12 e 13).............................................................................................. 744.4 Dos direitos polticos (CF, arts. 14 a 16) ...................................................................................... 76

Unidade II

5 DIREITO CIVIL .................................................................................................................................................... 835.1 Da validade dos negcios jurdicos ............................................................................................... 83

5.1.1 Conceitos e requisitos ........................................................................................................................... 835.1.2 Dos defeitos do negcio jurdico ...................................................................................................... 85

5.2 Responsabilidade civil e ato ilcito (CC, arts. 186 a 188 e 927 a 954) ............................ 895.2.1 Conceito e requisitos ............................................................................................................................. 895.2.2 Responsabilidade objetiva e subjetiva ........................................................................................... 905.2.3 Responsabilidade penal ........................................................................................................................ 925.2.4 Reparao do dano ................................................................................................................................ 92

6 CONTRATOS ....................................................................................................................................................... 956.1 Conceito e requisitos .......................................................................................................................... 956.2 Princpios contratuais ......................................................................................................................... 966.3 Fases da formao dos contratos (CC, arts. 427 a 435) ....................................................... 976.4 Classificao dos contratos .............................................................................................................. 996.5 Pagamento, pagamento indireto e inadimplemento ..........................................................1016.6 Garantias contratuais .......................................................................................................................1066.7 Extino dos contratos (CC, arts. 472 a 480) ..........................................................................1076.8 Confisso de dvida ............................................................................................................................108

7 DIREITO DO CONSUMIDOR........................................................................................................................1097.1 Relao de consumo .........................................................................................................................1097.2 A poltica nacional das relaes de consumo (CDC, arts. 4 e 5)...................................1117.3 Diretos bsicos do consumidor (CDC, arts. 6 e 7) ..............................................................1127.4 Prticas comerciais (CDC, arts. 29 a 45) ....................................................................................1177.5 Proteo contratual (CDC, arts. 46 a 54) ..................................................................................119

8 DIREITO ADMINISTRATIVO .........................................................................................................................1208.1 Conceitos fundamentais e estrutura da administrao pblica .....................................120

8.1.1 Conceitos ................................................................................................................................................. 1208.1.2 Estrutura ...................................................................................................................................................1218.1.3 Princpios fundamentais ................................................................................................................... 1258.1.4 Deveres e poderes da administrao ........................................................................................... 126

8.2 Ato administrativo .............................................................................................................................1308.2.1 Requisitos e atributos ........................................................................................................................ 1308.2.2 Classificao e espcies (MEDAUAR, 2009, pp. 145-151) ....................................................1318.2.3 Controle dos atos administrativos ................................................................................................ 134

8.3 Atos administrativos vinculados e discricionrios ................................................................1378.4 Contratos administrativos ..............................................................................................................1388.5 Licitao .................................................................................................................................................142

8.5.1 Disposies gerais ................................................................................................................................ 1428.5.2 Princpios (art. 3) ................................................................................................................................ 1428.5.3 Fases .......................................................................................................................................................... 1428.5.4 Modalidades licitatrias .................................................................................................................... 1438.5.5 Contratao direta .............................................................................................................................. 145

7APreSentAo

A disciplina apresenta uma introduo ao Direito, permeando os diversos ramos, como Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Consumidor e Direito Administrativo de forma a demonstrar que as organizaes e os cidados esto inseridos em um sistema normativo que deve ser respeitado, constituindo-se uma ameaa e ao mesmo tempo uma oportunidade.

Objetivos gerais:

proporcionar aos alunos conhecimentos indispensveis sobre os vrios institutos jurdicos do Direito Pblico e do Direito Privado, de modo a compreender o Estado de Direito, o comportamento de cidado e despertar o esprito de pesquisa;

conhecimento/compreenso das principais reas do Direito e seus respectivos enfoques dentro da sociedade e da organizao;

percepo do Direito como parte do ambiente organizacional e, portanto, como fator de ameaas e oportunidades. O administrador do futuro deve preocupar-se com os ambientes internos e externos, contribuindo para o desenvolvimento da organizao e da sociedade na qual est inserida, em absoluta sintonia com o Estado.

Acrescenta-se a isso o fato de que, por meio das estratgias de trabalho e de avaliao, os alunos devero ter a oportunidade de desenvolver as seguintes competncias:

compreender que a organizao est inserida dentro de uma sociedade, com um conjunto de regras que devem ser respeitadas;

identificar oportunidades com o conhecimento do ordenamento jurdico. As oportunidades aqui mencionadas devem sempre respeitar os aspectos ticos e legais;

senso crtico e capacidade de contextualizao;

trabalho em equipe;

comunicao e expresso;

desenvolvimento pessoal;

capacidade de identificar, analisar e solucionar problemas.

Objetivos especficos

Espera-se que o aluno compreenda a relao do Direito com a Administrao na empresa e nas relaes sociais, respeitando os preceitos ticos e legais. Com o conhecimento apreendido, dever identificar oportunidades para a organizao.

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O aluno deve compreender que as organizaes tm de submeter-se a uma srie de normas legais e saber como identific-las quando necessrio.

Esperamos proporcionar aos alunos condies para perceber a presena do Direito em todas as manifestaes do homem na sociedade, principalmente na vida profissional do administrador.

IntroDuo

A disciplina Instituies do Direito tem por escopo possibilitar ao aluno do curso de Administrao a compreenso dos elementos fundamentais do sistema normativo de um pas, o domnio de conceitos fundamentais da cincia jurdica e a percepo da diversidade de sistemas normativos construdos pela sociedade contempornea, que imprescindvel a todo e qualquer cidado.

Por meio desta disciplina, o aluno ir perceber que, no mbito de sua vida privada regulamentada pelo Direito Civil, no exerccio da cidadania assegurada no texto constitucional, ou ainda no trato com a Administrao Pblica, o Direito est sempre presente em todos os aspectos da vida social, induzindo ou coibindo condutas, pois onde est a sociedade, est o Direito.

O aluno ter a possibilidade de otimizar potencialidades e reduzir custos, mormente considerados os entraves e gargalos do chamado custo Brasil, pois se exige que o administrador domine as caractersticas de um sistema normativo complexo e em constante transformao. Nesta quadra o curso oferece ao aluno: a principiologia exposta no ttulo Instituies do Direito; os elementos estruturais do Estado Brasileiro plasmados no texto constitucional, acompanhado do arcabouo que assegura o exerccio dos Direitos Fundamentais; os atributos e requisitos que normatizam a atividade contratual privada prevista no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor; o delineamento dos limites da atuao da Administrao Pblica, seja coibindo ou regulamentando a atuao privada por meio do exerccio do poder de polcia, ou fomentando e estimulando atividade econmica por intermdio de sua atuao contratual.

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InstItuIes de dIreIto

Unidade I1 IntroDuo Ao DIreIto

1.1 Conceito de Direito

A palavra Direito vem do latim directum, que corresponde ideia de regra, direo, sem desvio, em alemo recht, em italiano diritto, em francs droit, em espanhol derecho, tendo em todas essas lnguas o mesmo sentido. Os romanos denominavam-no de jus, diverso de justitia, que corresponde ao nosso sentido de justia, ou seja, qualidade do Direito.

Para o Professor Miguel Reale (2002, p. 10):

O Direito Lei e ordem, isto , um conjunto de regras obrigatrias que garante a convivncia social graas ao estabelecimento de limites ao de cada um de seus membros. Assim sendo, quem age de conformidade com essas regras comporta-se Direito; quem no o faz, age torto.

O Direito uma cincia cultural normativa de contedo tico, ou seja, de contedo normativo; tambm um subsistema de controle social dotado de eficcia sancionatria plena.

Distino terminolgica relevante estabelecida pela dicotomia Direito positivo e Direito natural.

Direito positivo aquele criado, posto, positivado pelo Estado, decorrente da atuao de seus rgos, do processo legislativo e da jurisprudncia dos tribunais.

Os romanos distinguiam o ius civile, direito do cidado romano, dos jus gentium, Direito dos estrangeiros residentes no imprio romano. Depois, os distinguiram dos jus naturale, tendo por fonte a natureza.

Esta dicotomia atingiu maior expresso no sculo XIX, conforme lembrado por Nader (2004, pp. 364-365):

Durante o sculo XIX, o positivismo de inspirao comtiana alcanou ampla repercusso no mbito do Direito, colocando-se em posio antagnica ao jusnaturalismo. A partir da, estabeleceu-se a maior e definitiva ciso na rea da Filosofia do Direito, porque, enquanto o jusnaturalismo preconizava outra ordem jurdica alm da estabelecida pelo Estado, o positivismo reconhecia como Direito apenas o positivo.

O Direito natural corresponde aos ideais de justia presentes na sociedade, em todas as sociedades desde tempos imemoriais, como o ideal de liberdade, igualdade, respeito vida e dignidade humana.

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Do ponto de vista filosfico, a existncia de um Direito inerente prpria natureza do homem surge a partir dos sculos XVII e XVIII, fruto da laicizao e racionalizao (Descartes) ocorrida em pases, em regra, no catlicos, o que faz surgir o Direito criado pela razo.

Defendem os jusnaturalistas (Grotius, Spinoza, Hobbes, Locke e Rousseau) que acima do Direito positivo e, portanto das Leis humanas, existe um Direito natural, isto , um conjunto de normas e princpios vlidos para todos os tempos e lugares, e que o Direito s Direito se for compatvel com o Direito natural, isto , se for justo.

Em contraposio, para os juspositivistas o Direito apenas o Direito positivo, o ordenamento vigente e a qualificao de uma conduta como de acordo com o Direito independe de sua justia ou injustia.

Lembrete

Direito positivo aquele legislado, criado pelo Estado, Direito natural aquele inerente prpria natureza do homem, reconhecido pelo Estado.

1.2 origem e finalidade do Direito

A viabilidade da vida social est condicionada ao desenvolvimento de alguma ordem jurdica, com maior ou menor grau de positivao, mais ou menos vinculadas s manifestaes religiosas ou costumeiras da rica e dinmica vida social.

Para evitar a luta de todos contra todos, a sociedade dever lanar mo de um sistema de controle social, de maior ou menor complexidade, conforme o seu grau de heterogeneidade social e cultura, apresentado em determinado momento histrico.

Saiba mais

Conferir obra indispensvel:

RIBEIRO, D. Processo civilizatrio. So Paulo: Cia. das Letras, 1998.

Assim, ao longo da histria, foram desenvolvidos diversos subsistemas de carter normativo: a famlia, a religio, a moral, a mdia, a economia e, enfim, o Direito. Todavia, desde os primrdios da civilizao, a funo normativa foi exercida enfeixando Direito, moral e religio em um nico polo, um nico centro emanador de poder e, portanto, de produo normativa.

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Saiba mais

A religio sempre exerceu papel de dominao social. No sculo XX, a cultura de massas passou a servir a esse propsito. Conferir:

MORIN, E. Cultura de massas no sculo XX. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2011. 2 v.

Como visto, para alcanar a mnima eficcia desejada, o Direito o nico dos subsistemas a utilizar a fora estatal. O Estado detentor do monoplio do uso da fora, a fora organizada, fruto da evoluo histrica da sociedade que veda a justia de mo prpria, ou vendetta, salvo excees previstas e detalhadamente regulamentadas pelo prprio Estado de Direito, como a legtima defesa e o estado de necessidade.

O Direito , portanto, subsistema de carter normativo dotado de eficcia sancionatria plena e inafastvel, que intervm de maneira efetiva ou potencial, direta e indiretamente em face do fato social, utilizando a fora organizada e monopolizada no mbito do Estado.

Ademais, Direito controle e defesa contra o controle, pois, como instrumento de controle, age de forma a utilizar o poder estatal a fim de evitar a anarquia e o caos, o estado natural caracterizado pela luta de todos contra todos, enfim, a ausncia de poder. Enquanto instrumento de defesa contra o controle, limita o poder estatal, impondo-lhe normas e procedimentos, rigorosamente observveis sob o prisma da legalidade estrita, a fim de evitar o excesso, o abuso de poder, a tirania.

Saiba mais

Sobre a origem do Estado Moderno e o contratualismo, verificar as obras:

HOBES, T. O Leviat. 2. ed. So Paulo: Martin Claret, 2008.

LOCKE, J. Segundo tratado sobre os Direitos civis. So Paulo: Martin Claret, 2002.

MAQUIAVEL, N. O Prncipe. 18. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2007.

MONTESQUIEU, C. L. O esprito das Leis. So Paulo: Martin Claret, 2010.

ROUSSEAU, J. J. Contrato social. Traduo de Paulo Neves. Porto Alegre: L & PM, 2007.

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1.3 Direito objetivo e Direito subjetivo

Direito objetivo, ou norma agendi, costuma ser associado ideia de ordenamento jurdico, conforme preceitua Reale (2002, pp. 189-190):

O Direito objetivo, como conjunto de normas e modelos jurdicos, exatamente porque se destina a ter vigncia e eficcia na universalidade de um territrio, constitui, no seu todo, um sistema global que, atravs de um termo italiano j integrado em nossa lngua, se denomina ordenamento jurdico.

So caractersticas do ordenamento jurdico: a) universalidade, compreendida por meio do enunciado ubi societas, ibi jus, porquanto presente em todas as sociedades; b) unidade, pois toda e qualquer norma dever estar em conformidade com um fundamento nico, em regra a supremacia constitucional; c) coerncia implica a impossibilidade da manuteno (e no existncia) das chamadas antinomias, ou conflitos de Leis, pois no podem coexistir, em um mesmo tempo e sobre o mesmo espao, dois ou mais comandos antagnicos; d) completude, ao prever o recurso integrao do Direito, ou o chamado fenmeno da colmatao de lacunas, toda vez que o juiz se deparar com omisso normativa, recorrendo a outras fontes do Direito, como a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito.

Saiba mais

Sobre ordenamento jurdico, vale conferir obra:

BOBBIO, N. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Ari Marcelo Solon. So Paulo: EDIPRO, 2011.

O Direito anglo-americano coloca uma p de cal na questo, designando o Direito objetivo como law e o subjetivo como right. No Direito brasileiro, a controvrsia acerca da exata compreenso do contedo e alcance da expresso Direito subjetivo, atravessou as ltimas dcadas como um dos temas mais controvertidos e debatidos pela doutrina.

Ao Direito subjetivo, parte da doutrina atribui natureza de mera facultas agendi, ou seja, faculdade de agir, de exercer Direitos, ou ainda o interesse juridicamente protegido enquanto atribui a algum o poder de querer.

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Saiba mais

Sobre o conceito de Direito subjetivo:

REALE, M. Lies preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

DINIZ, M. H. Compndio de introduo ao estudo do Direito. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

Outra questo a ser debatida a abrangncia do Direito subjetivo, se pertinente a um indivduo, a uma coletividade ou a toda a sociedade.

Os Direitos individuais so aqueles em que, no polo ativo, possvel encontrar um nico titular de determinada pretenso. Em relao aos Direitos individuais homogneos, h que se ressaltar que os seus titulares, embora tenham identidade de causa em relao origem de seus Direitos, apresenta-os a partir de manifestaes qualitativas e quantitativas distintas.

Os Direitos difusos so aqueles Direitos e interesses transindividuais indivisveis, de que so titulares pessoas indeterminadas ligadas por uma situao de fato. So transindividuais porque transcendem a esfera subjetiva de um nico titular, so de titularidade indeterminada por no ser possvel quantificar ou nomear os seus titulares, so indivisveis porque no h como identificar o grau de leso sofrida por cada um. Seus titulares so ligados por uma situao de fato, pois no h uma relao jurdica de base preexistente leso que vincula de antemo os seus titulares, sendo um fenmeno do mundo ftico a sua causa comum, como uma agresso ao meio ambiente, ao patrimnio histrico, paisagstico e cultural, economia popular etc. So defendidos precipuamente pelo Ministrio Pblico, por meio da ao civil pblica, entre outros instrumentos.

Os Direitos coletivos so, da mesma forma que os difusos, transindividuais. Sua titularidade, contudo, pertence a pessoas determinadas, identificadas, nomeveis e quantificveis, ligadas por uma relao jurdica de base, havendo entre os seus titulares um vnculo anterior leso sofrida, como os membros de uma associao, partido, sindicato ou adquirentes de um determinado bem. So defendidos por entidades, associaes, partidos ou sindicatos constitudos h pelo menos um ano e com legtimo interesse na causa, podendo tambm ocorrer a sua tutela por meio da atuao do Ministrio Pblico, pela via do mandado de segurana coletivo ou da ao civil pblica.

Lembrete

No confunda: Direitos coletivos so aqueles de titularidade determinada, de uma coletividade ou categoria profissional; difusos so os Direitos de titularidade indeterminada, de toda a sociedade.

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1.4 Direito e moral

A tica a cincia do comportamento humano, da conduta. Sob seu domnio, esto reunidos a moral, a religio e o Direito. A partir de premissas distintas, empregando metodologia e instrumental diversos, cada qual desses campos ter, no limite, afinidade teleolgica, tendo em vista os fins desejados: regrar a conduta humana.

No campo do Direito foi preciosa a vinculao da tica centrada neste, a partir de um diferencial: a definio do homem (ou pessoa), como paradigma. Por certo que o homem o centro, a medida de todas as coisas, mas de que forma esse personalismo tico pode se manifestar na defesa dos Direitos subjetivos dos quais esse homem vem a ser titular?

A partir da graduao dos Direitos subjetivos, podem ser estabelecidas trs esferas distintas e interdependentes: a fsica, a moral e a patrimonial.

Tem-se, assim, a visualizao do espectro de posies subjetivas de que a pessoa titular. Se o homem a medida de todas as coisas e o Direito uma cincia cultural, infere-se, portanto, ser ele a nica medida possvel do Direito. Este, por sua vez, dever tutelar seus Direitos e interesses conforme a sua natureza jurdica.

observao

O filsofo alemo Immanuel Kant representa o marco de maior expresso da doutrina do personalismo tico, que entende ser o homem o centro de todas as coisas.

As diferenas entre Direito e moral, entretanto, so mais numerosas, apesar do Direito nascer da moral assim como o filho da me, mas, da mesma forma, adquire autonomia e vida prpria.

Na verdade, nem todas as condutas lcitas so moralmente aceitas e, inversamente, nem todas as condutas moralmente aceitas so lcitas. certo que a grande zona comportamental est abrangida pelos dois, havendo, contudo, pontos incongruentes o que comprova a distino aqui esboada.

Figura 1 Algumas questes podem receber proteo jurdica embora sejam polmicas sob o prisma moral

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Podem-se visualizar as trs situaes distintas, a partir de dois crculos, um contendo o Direito e o outro a moral.

Na primeira, a ordem jurdica estaria includa totalmente no campo da moral, os dois crculos seriam concntricos, com o maior pertencendo moral. o caso das sociedades primitivas ou estagnadas, as fundamentalistas religiosas, nas quais todo o Direito regulamentado pela moral, no havendo espao nem liberdade para a existncia de diferenas. D = M.

Na segunda situao, tem-se a separao total entre as duas esferas, o que dificilmente ocorrer por muito tempo, pois o Direito precisa e deve ter forte base na eficcia da moral social, sob pena de se tornar letra morta, ineficaz. Neste caso, tem-se a imposio de uma ordem jurdica estranha vida social, o que poderia ocorrer durante a invaso ou a anexao de um Estado por outro, de culturas distintas ou, at mesmo, antagnicas: D M.

A terceira viso estabelece uma grande zona coincidente entre Direito e moral, reservando, contudo, espaos prprios para cada campo tico. Flexibiliza-se, assim, a vida social, respeitando as diferenas e possibilitando a sua evoluo. a sociedade tolerante, plural, contempornea e democrtica. Nesse diapaso, emerge o Direito como o mnimo de moral, o denominador comum, o ponto de interseco necessrio entre as diversas morais individuais, o ncleo mnimo de condutas obrigatrias sem ao qual a sociedade no subsiste: D ~= M.

observao

O Direito nasce da moral como o filho nasce da me, adquirindo autonomia. No so iguais, tampouco diferentes, apenas semelhantes.

O Direito igual para todos, pois o mesmo ordenamento jurdico vincula todo um Estado, independentemente do padro moral de cada pessoa. Ressalvas, contudo, so feitas por Lei, levando-se em conta a idade, a capacidade e o tirocnio, bem como outros aspectos.

A moral, contudo, relativa, variando de pessoa para pessoa, construindo padres que vo do mais conservador ao mais liberal. Varia de acordo com a idade, religio, classe social, origem, procedncia, grau de instruo e outros fatores. A moral no igual para todos.

A sano jurdica predeterminada, especfica, tipificada e racional, resultante do longo processo evolutivo do Direito positivo. Varia da multa prestao de servios, da restrio de Direitos privativa de liberdade, da priso perptua pena de morte. Contudo, sempre predeterminada, possibilitando ao infrator ou sociedade em geral o seu conhecimento de antemo, prvio, percebendo quais sero as consequncias de sua violao. Ao contrrio, a sano moral indeterminada, imprecisa, sendo impossvel prever a sua intensidade e natureza antes de seu descumprimento. Pode variar da negao do afeto ao desapreo, da ruptura de uma amizade agresso fsica, da vaia ao linchamento.

A assistncia material que os pais devem prestar aos filhos necessitados ou a cesso de assento na conduo para pessoa idosa so matrias reguladas pelo Direito e com base na moral.

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H assuntos de alada exclusiva da moral, como o pagamento de dvida prescrita, a atitude de gratido a um benfeitor ou a cesso de assento no transporte pblico a uma jovem carregada de sacolas. De igual modo, h problemas jurdicos estranhos ordem moral, como, por exemplo, a diviso de competncia entre um Tribunal Regional Federal e um Tribunal de Justia Estadual. H ainda condutas antijurdicas toleradas pela moral como avanar semforo fechado durante a madrugada em via de fluxo pouco intenso.

Saiba mais

Sobre a evoluo da sano:

BECCARIA, C. Dos delitos e das penas. 5. ed. So Paulo: WM Martins Fontes, 2005.

FOUCAULT, M. Vigiar e punir. 36. ed. Petrpolis-RJ: Vozes, 2007.

1.5 ramos do Direito

O Direito privado precede o Direito pblico. O Direito romano consagra essa afirmao, ao consolidar os fundamentos do Direito privado contemporneo, especialmente do Direito Civil.

As relaes de Direito privado possuem estabilidade maior do que aquelas encontradas no Direito pblico, porque so menos suscetveis de variaes polticas, remanescendo viveis ainda que em ambientes e contextos autoritrios, o que por certo no ocorre com o Direito pblico.

observao

No transcorrer do sculo XX o pas teve sete Constituies na vigncia de um nico Cdigo Civil.

As relaes jurdicas caractersticas do Direito privado apresentam perfil horizontal, pois tendem ao equilbrio. So, portanto, relaes de coordenao.

Vigora, no mbito do Direito privado, o princpio da liberdade das formas, da autonomia da vontade das partes, da disponibilidade jurdica, observadas as devidas excees. Sob o vasto campo, ao Direito privado lcito fazer tudo aquilo que no seja vedado por Lei, desde que seja o agente capaz, o objeto lcito e a forma prescrita ou no de defesa em Lei.

Como principal ramo do Direito privado encontra-se o Direito Civil congregando as vastas reas das obrigaes contratuais e extracontratuais, Direitos da personalidade, posse e propriedade, famlia e sucesses.

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Figura 2 O direito de famlia o ramo do Direito civil no qual as relaes entre particulares devem sofrer a menor interveno possvel

Tm-se, ainda, importantes ramos como o Direito Comercial com o estudo dos contratos mercantis, sociedades comerciais, ttulos de crdito, falncia, propriedade industrial, marcas e patentes. Aponta-se ainda o Direito Autoral, Direito Agrrio e Direito do Trabalho. Em relao a este ltimo, remanesce forte controvrsia relegando-o chamada rea mista, em razo de sua origem fortemente impregnada da interveno estatal.

O Direito pblico tem origens relativamente recentes, associadas evoluo dos Direitos Fundamentais e consagrao do contratualismo ou pactualismo, a partir da Carta Magna de 1215, na Inglaterra, bem como os demais textos constitucionais ingleses (habeas corpus act, Bill of right, petition of right, entre outros), estabelecendo a linha evolutiva do Direito pblico com forte impulso a partir da Revoluo Francesa de 1789, da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, da Declarao de Virgnia de 1776 e, enfim, da Constituio dos Estados Unidos da Amrica do Norte, de 1787.

As relaes jurdicas caractersticas do Direito pblico apresentam perfil vertical, pois so marcadas pela constante tenso entre Estado e sociedade, permanentemente em controle recproco. So, portanto, relaes de subordinao, de poder.

Vigora, no mbito do Direito pblico, o princpio da legalidade estrita, pois no lcito ao agente da administrao fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude e na forma da Lei. Ao contrrio, a legalidade vista sob o prisma do Direito privado, o que no for expressamente proibido, ser permitido.

O Direito Constitucional compreende a doutrina da separao dos poderes, organizao do Estado, forma de Estado e sistema de governo, Direitos e garantias fundamentais. Tem-se, ainda, o Direito Administrativo o qual incumbe o estudo do ato administrativo, o controle da administrao, bens, servios e servidores pblicos, a interveno do Estado no domnio econmico. Ao lado do Constitucional, forma a viga mestra do Direito pblico. Outros ramos da cincia jurdica integram o Direito pblico, como o Direito Tributrio (impostos, taxas e contribuies), Direito Ambiental, Direito Urbanstico, Direito Internacional Pblico (relaes entre Estados soberanos), todo o Direito Processual (Civil, Penal, Trabalhista), o Direito Penal, entre outros.

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A evoluo de disciplinas como o BioDireito, a Informtica Jurdica, o Direito Comunitrio, entre outros, demandam os desafios com os quais se depara a cincia jurdica no mundo contemporneo.

Da mesma forma, a dicotomia pblico/privado vem perdendo fora. Nas denominadas reas mistas encontram-se o Direito do Consumidor, o Direito Internacional Privado, o Direito do Trabalho e o Previdencirio, alm da publicizao cada vez maior do Direito Civil. Assim, cr-se ter perdido relevncia a referida distino, permanecendo vlida apenas para fins didticos e metodolgicos.

H ainda disciplinas zetticas, no dogmticas ou crtico-reflexivas, como Histria do Direito, Sociologia Jurdica, Lgica Jurdica, Filosofia do Direito, Teoria do Direito, Introduo ao Estudo do Direito, por estarem situadas em um plano lgico anterior referida distino pblico/privada, distino esta que apresenta ainda alguma relevncia.

Lembrete

Direito pblico:

Constitucional, Administrativo, Tributrio, Financeiro, Ambiental, Urbanstico, Processual, Penal, Internacional, Previdencirio, Infncia e Juventude.

Direito privado:

Civil, Empresarial, Agrrio, Autoral.

Misto:

Trabalho, Consumidor.

1.6 Fontes do Direito

So os processos ou meios destinados formulao de regras e, portanto, normas com a consequente produo de efeitos jurdicos. Com maior ou menor grau de positivao, fontes foram construdas ao longo de toda sua evoluo histrica, constituindo, nas sociedades contemporneas, complexo feixe capaz de fornecer ao operador do Direito os recursos necessrios pacificao dos conflitos sociais.

So fontes do direito a Lei (a ser tratada em captulo apartado em face de sua importncia no sistema brasileiro, de base romanista), os costumes, analogia, princpios gerais de Direito, equidade, doutrina e a jurisprudncia.

Os sistemas de origem romano-germnica (Europa continental e Amrica Latina), tambm denominados Civil Law, definem a Lei escrita como espinha dorsal do ordenamento jurdico, admitindo

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as demais fontes em carter subsidirio, ou seja, secundrio. Os pases de tradio anglo-americana (Inglaterra, EUA, Austrlia, Nova Zelndia e tambm ndia e Japo), denominados Common Law, utilizam os costumes e o precedente (jurisprudncia), como principais fontes do Direito.

Na atualidade h expressiva aproximao entre as duas escolas, pois o sistema romano-germnico adota cada vez mais os costumes e a jurisprudncia, e a Common Law passou a produzir expressiva atividade legislativa.

a) Costumes observncia reiterada de um hbito social, investido de autoridade. Estabelece-se, assim, um elemento objetivo para a sua caracterizao, a prtica de um hbito reiterado, contnuo e no eventual, ao lado de outro de maior subjetivismo, e o fato de ser revestido de autoridade, faz com que no seja, portanto, qualquer hbito. Ao contrrio da Lei, o costume deve ser provado por quem o invoca, pois no goza do grau de objetividade da Lei escrita e nem da natureza estatal de sua fonte.

Embora no seja a principal fonte de Direito na maioria dos ordenamentos jurdicos contemporneos , sem dvida, a mais antiga de todas, sendo encontrada na origem de todos os povos. Algumas sociedades primitivas ainda possuem o costume como fonte exclusiva do Direito e mesmo nos ordenamentos complexos ainda representa importante fonte, invariavelmente chamada a suprir lacunas no processo de integrao do Direito.

Saiba mais

Sobre sistemas jurdicos:

DAVID, R. Grandes sistemas do Direito contemporneo. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002.

GILLISSEN, J. Introduo histrica ao Direito. 6. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2011.

SOARES, G. F. Common law: introduo ao Direito dos EUA. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

Se contrrio Lei (contra legem), o costume no poder ser invocado como fonte de Direito. Se estabelecidos margem da Lei (praeter legem) ou conforme a Lei (secundum legem) ser invocvel enquanto fonte do Direito, recebendo a denominao de costume jurdico.

b) Analogia o mtodo integrativo por meio do qual o juiz, na ausncia de Lei escrita e especfica a ser aplicada ao caso concreto, utiliza norma aplicvel a situao ftica semelhante. Na hierarquia do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a analogia inaugura o rol ali estabelecido, tendo em vista sua origem positiva, eis que originria da atividade estatal.

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No se trata, portanto e propriamente, de modalidade de fonte do Direito, eis que a fonte a ser aplicada situao concreta no a Lei, mas, sim, instrumento de colmatao de lacunas ou mtodo integrativo.

c) Princpios Gerais de Direito so enunciados normativos situados na base da cincia jurdica, paradigmas utilizados na construo das normas, institutos e sistemas jurdicos. So ideias fundamentais que podem encontrar correspondente previso positiva (como a ampla defesa, a boa-f, a equidade, a justa causa ou o devido processo legal) ou no constar expressamente de nenhum texto ou dispositivo legal (viver honestamente, dar a cada um o que seu), embora estejam explcitos ou implcitos, a todo o tempo, no ordenamento.

d) Doutrina embora no constitua fonte direta do Direito, assume papel de inegvel relevo para o operador do Direito. A partir dos trabalhos realizados pelos estudiosos, colhem-se elementos que podem, ou no, ser considerados formao da livre convico do julgador. Sua natureza subjetiva, eis que fruto do trabalho cientfico nem sempre desprovido de posicionamentos pessoais, leva a coloc-la sob suspeita.

, contudo, til sob trs prismas: na formao da Lei, no processo de interpretao do Direito positivo e na crtica aos institutos vigentes. Contudo, malgrado a sua importncia no campo do ensino jurdico e o seu papel de servir crtica cientfica, embora til ao julgado, no pode ser alada categoria de fonte de direito da mesma forma que as demais.

e) Jurisprudncia representada pelo conjunto das decises de um determinado tribunal. Tem por funes interpretar a Lei (pois a Lei um preceito geral), vivificar a Lei (pois d vida norma publicada no veculo oficial), humanizar a Lei (pois o fim da norma no ser dura, mas justa), suplementar a Lei (em face de suas inevitveis lacunas) e rejuvenesc-la (adaptando-a realidade social e ao cotidiano).

Formada a partir das decises colegiadas de segunda instncia (tribunais estaduais, regionais ou ainda de instncia superior), decorrentes do julgamento dos recursos interpostos s sentenas proferidas em primeiro grau (ou instncia), constitui importante referncia a ser observada em razo da apreciao da lide por rgo jurisdicional inferior. Malgrado a sua importncia e utilizao cada vez maior no representavam no ordenamento brasileiro, at o advento da Emenda Constitucional 45/2004, fonte de Direito equiparvel Lei, pois no possua efeito vinculante a instncia inferior.

Nesse sentido, a adoo da smula vinculante pela Emenda Constitucional 45/2004, expe acalorado debate. As smulas expressam a posio uniforme e pacfica de um tribunal a respeito de determinada tese jurdica, manifestadas por meio de verbetes aprovados pelos plenrios das respectivas Cortes, mas no possuam, mesmo assim, efeito vinculante.

O art. 103-A da CF/88 institui a chamada Smula Vinculante, com a seguinte redao:

O STF poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, depois de reiteradas decises sobre matria

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constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em Lei. Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em Lei, sua aprovao, reviso e cancelamento poder ser provocado pelos legitimados para a propositura da Adin, devendo a matria controvertida acarretar grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.

f) Fonte Negocial decorre da livre manifestao da vontade das partes, enquanto maiores e capazes, o objeto lcito e a forma prescrita ou no defesa em Lei. Base das obrigaes contratuais, pode conter ou no correspondente legal, pois nem todos os negcios jurdicos pertencem modalidade dos contratos nominados. Um sem nmero de atos, pactos e negcios so estabelecidos tendo por fonte a livre manifestao da vontade, pois sabido que o contrato faz Lei entre as partes.

1.7 Lei escrita

Lei toda relao necessria, de ordem causal ou funcional, estabelecida entre dois ou mais fatos, segundo a natureza que lhes prpria (REALE, 2002, p. 162).

Embora no seja a nica fonte e tampouco a mais antiga, a que, entre todas, apresenta o maior grau de racionalidade e objetividade. caracterstica do sistema romano-germnico, embora presente, e cada vez mais presente, em todas as sociedades cuja escrita seja conhecida.

A Lei tem origem certa, o costume no, pois em regra no se sabe bem ao certo como, quando e por que um costume surgiu. A Lei possui numerao especfica, vinculada data de sua promulgao e de publicao, alm da meno ao local e autoridade da qual emana. A Lei obrigatria, vlida igualmente para todos os indivduos, enquanto que o costume espontneo, no possuindo a fora vinculante caracterstica da Lei escrita. O trmite da Lei determinado, pautado por procedimentos exatos, previamente conhecidos e esperados, com cada fase do processo legislativo disciplinada na Constituio ou nos regimentos das casas legislativas. O carter da Lei racional, manifestao positivista por excelncia, enquanto que o costume espontneo, oriundo do convvio social.

A Lei escrita, conceituada como norma geral e permanente, editada por autoridade soberana e dirigida coativamente aos cidados, pode ser caracterizada por ser genrica e abstrata, impessoal e permanente, at que seja por outra revogada.

Seguem algumas consequncias relevantes da aplicao da Lei escrita, fonte preponderante no ordenamento jurdico brasileiro:

Validade, vigncia e eficcia da norma jurdica para atingir os fins aos quais se destina, a norma ter de ser vlida, vigente e eficaz.

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O plano da validade traz tona o seu valor axiolgico, sua correspondncia com a valorao que a sociedade, em um determinado momento histrico, empresta a determinado fato jurdico. Outra acepo do aspecto da validade o da validade formal, ou procedimental, consistindo na adequao s regras previamente definidas nas normas que disciplinam o processo legislativo, tais como a Constituio, as normas regimentais das Casas Legislativas.

O plano da vigncia destaca o tempo de vida til da norma, a teor do art. 1 e 2 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. Na ausncia da data de incio de vigncia da norma, dar-se- 45 dias depois de oficialmente publicada (no Dirio Oficial ou em jornal de grande circulao). O lapso de tempo compreendido entre a data de sua publicao e o incio de vigncia recebe o nome de vacatio legis.

O plano da eficcia corresponde aceitao social da norma, observncia de seus ditames pelo destinatrio da norma jurdica, ou seja, corresponder expectativa social. Outro entendimento acerca da ideia de eficcia traz o carter instrumental ou operacional da norma, pois no haver de se falar em eficcia de uma norma que vise sanar um determinado problema ou implementar um determinado plano caso no haja o adequado aparelhamento em sua implementao.

Lembrete

Validade: aspecto formal; vigncia: aspecto temporal; e eficcia: aceitao social.

observao

O Professor Miguel Reale, autor da Teoria tridimensional do Direito (Direito = fato+valor+norma), entende que a ateno deslocada aplicao da Lei e no mais sua elaborao.

Interpretao da Lei o processo de interpretao da Lei escrita o mecanismo por meio do qual o juiz adqua a Lei in abstracto ao caso in concreto. Assim, o trabalho do intrprete o de decodificar e, para isto, percorre inversamente o caminho seguido pelo codificador. O ordenamento jurdico dispe sobre a sua previso legal, ao vincular a aplicao da norma jurdica ao seu proveito teleolgico, caracterizado pela ateno aos preceitos do fim social e bem comum a que a Lei se destina (Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro LINDB , art. 5).

observao

Na impossibilidade de se ter boas Leis e bons juzes, o que seria melhor, boas Leis ou bons juzes?

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Integrao do Direito em face da omisso legislativa, o julgador dever recorrer ao processo integrativo do Direito, previsto no art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, que estabelece a ordem a ser seguida na colmatao das lacunas: analogia, costumes e dos princpios gerais do Direito. A soberania da Lei escrita, contudo, permanece inconteste, pois s na sua ausncia que as lacunas sero colmatadas.

observao

Na integrao no h Lei (art. 4 da LINDB), na interpretao h Lei (art. 5 da LINDB).

Aplicao da Lei no tempo a irretroatividade da Lei princpio esculpido no inc. XXXVI do art. 5 do texto constitucional e tambm no art. 6 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, tutela a segurana das relaes jurdicas.

Entende-se por irretroatividade a produo dos efeitos da Lei nova apenas projetada ao futuro, direcionada a partir da sua entrada em vigncia, no atingindo situaes jurdicas j consolidadas. Assim, a Lei, em regra, no retroage, salvo em benefcio do exerccio de Direitos, a exemplo de uma Lei que concede anistia fiscal a determinados grupos de contribuintes devedores, ou que descriminaliza determinada conduta, decorrendo da a soltura daqueles que cumpriam pena em razo de sua infrao.

No sero, destarte, atingidos o ato jurdico perfeito (j consumado, segundo norma vigente, ao tempo em que se efetuou) o direito adquirido (situao que tem incio, mas no se consumou na vigncia da Lei anterior, sendo, portanto, atingido pela Lei nova em pleno curso de sua vigncia) e a coisa julgada (deciso judicial da qual no cabe mais recurso).

Saiba mais

DINIZ, M. H. Compndio de introduo ao estudo do Direito. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

Lembrete

A dicotomia Civil Law/Common Law vem perdendo fora no mundo globalizado.

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1.8 Do processo legislativo

Saiba mais

Sobre legstica, tcnica legislativa destinada produo de um texto legal claro e coerente, conferir a LC n 35/98.

Deixemos de lado os procedimentos destinados elaborao das Leis Delegadas (CF, art. 68), Decreto Legislativo e Resoluo (CF, art. 49), por serem pouco usuais e de interesse restrito ao mbito deste trabalho, para conferir nfase Emenda Constitucional, Lei Complementar, Lei Ordinria e Medida Provisria.

Figura 3 O processo legislativo realizado no plano federal pelo Congresso Nacional, composto pelo Senado Federal e Cmara dos Deputados

Emenda Constitucional (CF, art. 60) altera o texto constitucional, amplificando-o ou restringindo-o, passando a integrar o texto constitucional, observadas as limitaes postas pelo art. 60 da Constituio Federal.

Pode ser proposta pelo Presidente da Repblica; por 1/3 dos membros da Cmara ou do Senado (o texto anterior exigia 1/3 de ambas as Casas); por mais da metade das assembleias estaduais com maioria dos membros de cada uma delas (CF, art. 60, III).

Ser considerada aprovada se obtiver quorum de 3/5 dos votos dos membros de cada uma das Casas, observados dois turnos de votao, com apreciao em separado em cada Cmara art. 60, 2 (limitaes formais). Se rejeitada ou prejudicada, no poder ser reapresentada na mesma sesso legislativa. No poder ser votada durante a vigncia de interveno federal, estado de stio e de defesa CF, art. 60, 1 (limitaes circunstanciais) no ser objeto de ementa proposta destinada a suprimir a forma federativa do Estado; voto direto, secreto, universal e peridico; separao dos poderes; Direitos e garantias individuais CF, art. 60, 4 (limitaes materiais chamadas Clusulas Ptreas).

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Leis Complementares (CF, arts. 61 e 69): o constituinte reserva certas matrias disciplina por Lei Complementar, evidenciando, assim, um tratamento distinto. A Constituio, claramente, enuncia quais os dispositivos que devero ser disciplinados por meio de Lei Complementar. S nessas matrias, expressamente indicadas, caber a Lei Complementar, que dever ser votada por maioria absoluta (CF, art. 69) dos membros das duas Casas do Congresso.

Lei Ordinria (CF, art. 61 a 67) o ato legislativo tpico, geral e abstrato, um comando imposto a todos. Resulta do processo legislativo composto por trs fases: introdutria, constitutiva e complementar:

Fase introdutria a iniciativa o ato que o desencadeia. Pode ser geral, competindo concorrentemente ao Presidente da Repblica, a qualquer deputado ou senador, a qualquer comisso de qualquer das casas, ao STF, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados (CF, art. 61); reservada, limitada a deciso de propor Direito novo aos interessados de determinadas matrias; vinculada, se imposta pela Constituio; ou Popular (CF, art. 61, 2), para Leis Ordinrias e Complementares condicionada manifestao de pelo menos 1% (um por cento) do eleitorado nacional, distribudo em no mnimo cinco estados, exigida em cada um deles a manifestao de 3/10 (trs dcimos) do seu eleitorado.

A iniciativa por parlamentar depositada na mesa da Cmara a que pertence; a do Presidente da Repblica, do STF e Tribunais Superiores, bem como a popular dever ser exercida perante a Cmara dos Deputados.

Fase constitutiva a principal fase do processo legislativo, compreendendo a deliberao e a sano. A primeira abrange a instruo do projeto, que dever ser feita por comisso ou comisses, conforme a natureza do projeto apresentado, que o preparam para a discusso e votao; votao, o projeto votado por uma casa (iniciadora) ser revisto pela outra casa (revisora). Caso a casa revisora aprove o projeto, este seguir para a apreciao pelo Executivo; caso o rejeite, ser arquivado; se emendado, voltar para a casa iniciadora para apreciao das emendas.

A apreciao pelo Executivo completa a fase constitutiva, podendo resultar em sano ou veto. A sano transforma o projeto em Lei, congregando as vontades do Legislativo e do Executivo, podendo ser expressa (formalizada no prazo de 15 dias teis a contar do recebimento do projeto CF, art. 66) ou tcita (se deixa escoar esse prazo CF, art. 66, 3). O veto evita que o projeto de Lei aprovado pelo Congresso se transforme em Lei (art. CF, 66, 1). A recusa, contudo, dever ser fundamentada. Esta estar embasada na inconstitucionalidade (razo jurdica) ou na inconvenincia (razo poltica). O veto dever ser sempre expresso, no h veto tcito. Por determinao do art. 66, 4 da Constituio, a apreciao do veto presidencial dar-se- em sesso conjunta das Casas do Congresso, necessitando do voto da maioria absoluta dos deputados e senadores (em votao secreta), para a aprovao do projeto de Lei.

Fase complementar promulgao e publicao a promulgao cabe ao Presidente da Repblica por ser ato que prepara a execuo (CF, art. 66, 5), alis, como ocorre com os atos normativos em geral, exceo feita emenda constitucional. Dever, a partir da sano ou da comunicao

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da rejeio do veto, faz-la em 48 (quarenta e oito) horas. Se inerte, ter o Presidente do Senado o mesmo prazo, bem como o Vice-Presidente do Senado. A publicao, regida pela Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (CF, art. 1) condio de eficcia do ato normativo.

Medida Provisria (CF, art. 62) so editadas pelo Presidente da Repblica, observados os requisitos de relevncia, a questo disciplinada dever ser importante a ponto de se atropelar o processo legislativo ordinrio; e urgncia, a ausncia de disciplina imediata poder resultar em transtornos ordem pblica e ao interesse social.

Aps a sua edio, o Congresso Nacional ter o prazo de 30 (trinta) dias, a partir de sua publicao, para deliberao, podendo ser reeditadas uma nica vez por igual perodo. Caso no sejam apreciadas em 45 (quarenta e cinco) dias, entrar em regime de urgncia e a pauta ser trancada, ou seja, nenhuma outra votao poder ocorrer. Se aprovadas, sero convertidas em Lei; se no forem apreciadas, perdero a eficcia. Se rejeitadas, no podero ser reeditadas na mesma sesso legislativa.

2 DIreIto ConStItuCIonAL

2.1 noes introdutrias

2.1.1 Conceito

Direito Constitucional o conhecimento sistematizado das regras jurdicas relativas forma do Estado, forma do governo, ao modo de aquisio e exerccio do poder, ao estabelecimento de seus rgos e aos limites de sua ao (FERREIRA FILHO, 2008, p. 16).

O movimento denominado Constitucionalismo surge a partir da elaborao de documentos histricos precedentes Constituio, tais como os pactos, convenes entre monarcas e sditos concernentes ao modo de governo e s garantias dos Direitos individuais, tendo como fundamento o acordo de vontades (ex.: Magna Carta de 1215, Petition of rights de 1628); forais ou cartas de franquia: tm em comum com os pactos a forma escrita e a matria (proteo a Direitos individuais); contratos de colonizao: histria das colnias da Amrica do Norte, estabelecimento e organizao do poder pelos prprios governados; Leis Fundamentais do Reino: criao de regras para defender a coroa das fraquezas do monarca; doutrinas do pacto social: a prpria sociedade se funda num pacto, atravs de um acordo tcito entre os homens.

O contexto histrico que lhe d substrato pode ser delineado pelo Iluminismo, ideologia revolucionria do sculo XVIII, plasmada na supremacia do indivduo a na razo, como meio de se atingir a felicidade e o progresso; e pelo Liberalismo, ideologia que prega a no interveno do Estado na atividade econmica, livre concorrncia e expanso do capitalismo.

2.1.2 Constituio

Conjunto de regras concernentes forma do Estado, do governo, ao modo de aquisio e exerccio do poder, ao estabelecimento de seus rgos, aos limites de sua ao (FERREIRA FILHO, 2008, p.11).

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2.1.3 Poder Constituinte

o poder capaz de estabelecer regras constitucionais, no se confundindo com o poder de implementar normas de acordo com a Constituio. considerado poder de fato, no sentido de que se funda a si prprio, no se baseando em regra jurdica anterior, e poder de Direito, fundado num poder natural de organizar a vida social.

O Poder Constituinte pode se manifestar de diversas formas, por outorga ou imposio; promulgao ou Conveno (assembleia constituinte); referendum (consulta popular posterior ao ato que se pretende legitimar); plebiscito (escolha popular prvia entre duas alternativas postas).

Espcies de poder constituinte:

originrio, por iniciar a organizao jurdica fundamental, ao editar Constituio nova substituindo a anterior ou criando um Estado. Inicial, pois no se funda noutro, nele se fundam os demais poderes. Ilimitado, porque no sofre limitao; se sujeita ao Direito natural; incondicionado por no ter frmula prefixada;

derivados, constitudos pelos originrios, deles retiram a fora que tm, podendo ser de Reviso, previsto pela prpria Constituio para alter-la; ou decorrente, permitindo aos Estados-Membros elaborar suas prprias Constituies. derivado, pois provm de outro poder; subordinado porque limitado ao poder originrio; condicionado, pois s pode agir nas condies fixadas pelas normas constitucionais. A Constituio do Brasil de 1988 estabelece as seguintes limitaes ao Poder Constituinte Derivado:

limitaes formais: o rgo de poder de reforma (o Congresso Nacional), a iniciativa reservada da proposta de ementa (CF, art. 60, I, II e III), o processo especial de elaborao (CF, art. 60, 2, 3 e 5);

limitaes circunstanciais: a Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio (CF, art. 60, 1);

limitaes temporais: a Constituio s pode ser alterada em pocas certas, espaadas, podendo ser, durante certo tempo, vedada a sua alterao (ou dificultada);

limitaes materiais (CF, 60, 4, I, II, III e IV), tambm denominadas Clusulas Ptreas, sendo estas as que seguem:

Art. 60, 4. No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:

I a forma federativa do Estado;

II o voto direto, secreto, universal e peridico;

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III a separao dos Poderes;

IV os Direitos e garantias individuais (CF, 60, 4, I, II, III e IV).

a) A forma federativa de Estado a Repblica deixa de constituir dogma, at ento existente em todas as Constituies, desde a de 1891 (l891, art. 85, 4; 1934, art. 178, 5; 1946, art. 217, 6; 1967, art. 50, III, 1; 1969, art. 47, 1), acreditamos que em funo de plebiscito popular sobre a forma de governo (art. 2 do ADCT) realizado em 1993. De qualquer forma, determinados pases colocam somente como ncleo constitucional das Leis Magnas a repblica, como a Frana de 1958, art. 89; a Itlia, art. 139; outros acrescentam a Federao e a Repblica, como os EUA e o Brasil at ento.

b) O voto direto, secreto, universal e peridico tais elementos so essenciais para o exerccio da democracia e o fortalecimento do Estado Democrtico de Direito. A periodicidade encontra justificativa a evitar que pessoas ou grupos se perpetuem no poder, permitindo a sua avaliao com consequente manuteno ou alternncia a perodos previamente estabelecidos (no caso brasileiro, constantemente alterados). A universalidade objetiva evitar o voto censitrio e outras formas de discriminao, exceo feita queles incapazes e impedidos por expressa e prvia determinao legal (a propsito, deveria ser facultativo para ser realmente democrtico). Ser secreto a garantia da liberdade de escolha, fugindo s perseguies que certamente adviro em muitas regies do pas. O voto direto, contudo, apesar de importante, no imprescindvel, para todos os cargos, para a garantia da democracia, a exemplo do sistema parlamentarista e de democracias como a norte-americana.

c) A separao dos Poderes o princpio da separao dos poderes marcado por certa interferncia de um poder sobre o outro, justamente para atingir o equilbrio e estabelecer o sistema de freios e contrapesos, visando a sua diviso em funes distintas, impedindo, assim, o despotismo ou o predomnio absoluto de um poder sobre os demais. A independncia dos poderes, portanto, no absoluta, implicando sua reduo em conformao necessria convergncia harmnica de suas atuaes.

d) Os Direitos e garantias individuais tomando os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (e a forma republicana no mais clusula ptrea) consistente em Estado Democrtico de Direito, consubstanciados no art. 1, os objetivos fundamentais do art. 3 e os princpios regentes das relaes internacionais dispostos no art. 4, o extenso rol do art. 5 e, para parte da doutrina, os Direitos sociais do art. 7, todos da Constituio Federal.

observao

Clusulas Ptreas s podem ser suprimidas por meio de nova Constituio.

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2.1.4 Espcies de Constituio e de normas constitucionais

Espcies de Constituio

Em relao forma, as Constituies podem ser escritas, contendo regras em documento elaborado para fixar a organizao fundamental; no escritas, quando baseadas nos usos e costumes reiterados.

observao

Embora a Constituio da Inglaterra seja classificada como no escrita ela , na verdade, constituda por um conjunto de textos elaborados ao longo dos sculos, sendo, portanto, escrita, mas no sistematizada.

Quanto fora que a legitima, so consideradas outorgadas, se positivadas por obra de um indivduo ou por um grupo de indivduos (ex.: Constituio de 1967, Constituio do Imprio); ou promulgadas, decorrentes da manifestao de uma Assembleia Popular Constituinte (ex.: Constituies Brasileiras de 1946 e 1988).

Em relao possibilidade de sua alterao, so rgidas, se alterveis por um processo especial, dificultoso, mais qualificado que o processo de alterao da legislao ordinria; semirrgidas, alterveis em parte por processo especial, em parte por processo comum; flexveis: alteram-se atravs de um processo idntico legislao comum (ordinria); dogmticas: Constituies escritas que se assentam em princpios e dogmas.

Outras classificaes as definem como Histrica, Constituio no escrita ou costumeira; garantia, visa a garantir a liberdade, limitando o poder; balano, a Constituio que descreve e registra a organizao poltica estabelecida; dirigente, anuncia um ideal a ser alcanado, estabelecendo um plano para dirigir uma evoluo poltica.

Normas constitucionais

Quanto ao contedo as normas constitucionais so dividias em: materiais que, por seu contedo, versam sobre a forma do Estado, do governo, modo de aquisio e exerccio do poder, estrutura do Estado e os limites de sua ao ex.: organizao dos Poderes (Ttulo IV); organizao do Estado (Ttulo III); princpios fundamentais (Ttulo I); Direitos e garantias individuais ; formais so as que tm apenas a forma de regra constitucional, no o seu contedo. Ex.: dispositivos relativos aos seringueiros (art. 54 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT); Zona Franca de Manaus (art. 40 do ADCT); Colgio Dom Pedro II (CF, art. 242); taxa de juros reais etc.

Quanto possibilidade de aplicao, as normas so: autoexecutveis, com aplicabilidade imediata, no dependendo de legislao integrativa; no autoexecutveis, de eficcia limitada, dependem de legislao integrativa que as complemente; podem ser incompletas, condicionadas ou programticas; eficcia contida, aplicveis desde logo, podendo ser contidas por Lei ou ato infraconstitucional.

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2.1.5 Controle de constitucionalidade das Leis

a verificao da adequao de um ato jurdico ou Lei Constituio (FERREIRA FILHO, 2008, p. 34). A ideia de controle jurisdicional de constitucionalidade postula a da supremacia da Constituio no quadro do Direito interno dos Estados.

O princpio da supremacia requer que todas as situaes jurdicas se conformem com os princpios e preceitos consagrados na Constituio, no se satisfazendo apenas com a atuao positiva, ou seja, de acordo com a Constituio, mas tambm combate inrcia regulamentar, visto que constitui conduta inconstitucional a omisso na elaborao de normas quando a Constituio assim o determina.

Cabe aos mecanismos de controle de constitucionalidade das Leis verificarem a coordenao dos atos jurdicos com a Constituio e, retirar do sistema toda norma de carter inferior que esteja com ela dissonante.

O Direito brasileiro adota as seguintes formas de controle de constitucionalidade:

concentrado aquele no qual a competncia para julgar ou examinar a constitucionalidade pertence a um nico rgo julgador. Por ser concentrado, no h disparidade de decises para questes iguais;

difuso permite a qualquer juiz apreciar a alegao de inconstitucionalidade. o sistema adotado pelos EUA a partir do emblemtico caso Marbury vs. Madison (1803). Neste caso, permanece por muito tempo a dvida sobre a constitucionalidade, uma vez que diversos juzes apreciam questes iguais e podero ter opinies diferentes, acarretando decises que se contradizem entre si. Somente com a manifestao do mais alto tribunal ficar definida a questo da constitucionalidade. Este sistema foi denominado judicial review, ou difuso;

poltico h controle poltico sempre que a verificao de constitucionalidade confiada a rgo no pertencente ao Poder Judicirio. Seu fundamento principal a alegao de que a Constituio deve ser interpretada por rgos com sensibilidade poltica, bem como evitar que se d poder aos juzes de anular as decises do Legislativo e do Executivo, atentando contra o princpio da separao dos poderes;

judicirio o controle judicirio se d sempre que a verificao da concordncia entre um ato e as regras constitucionais atribuda a rgo integrado no Poder Judicirio. As crticas residem na judiciocracia;

ao direta exercido por meio de uma ao judicial com a finalidade especfica de examinar a constitucionalidade da Lei, sem que nenhuma relao jurdica esteja em discusso. A declarao de inconstitucionalidade resulta na anulao da Lei, com efeitos erga omnes (direcionados a todas as pessoas). Desta maneira, uma nica deciso de uma Corte Constitucional resolve a questo definitivamente;

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incidental no curso de qualquer ao judicial, se uma das partes pretender a aplicao de uma Lei e a outra poder defender-se dessa pretenso alegando a inconstitucionalidade da referida Lei. Procedente a alegao, a Lei no ser aplicada pelo juiz relao jurdica em litgio. Entendido no sentido de defesa pode ser tanto do autor como do ru. A Lei continua em vigor em relao aos que no participaram da causa, cuja deciso atinge apenas as partes litigantes;

preventivo opera antes que a Lei se aperfeioe, havendo um controle de constitucionalidade do projeto de Lei, podendo ser entregue a um rgo de natureza jurisdicional. O controle prvio, contudo, na maioria dos pases realizado sob a forma de autocontrole de constitucionalidade, que se inicia com o exame do projeto de Lei na comisso de Constituio das casas legislativas, prossegue no seu plenrio e termina na ocasio da apreciao pelo Poder Executivo, que deve vet-lo se o julgar inconstitucional;

repressivo opera depois de perfeito o ato, de promulgada a Lei, havendo o controle de constitucionalidade da Lei;

abstrato em tese porque, desvinculado de um caso concreto, de leso a Direito, visa declarao de inconstitucionalidade da Lei ou ato normativo, podendo ser repressivo ou preventivo;

concreto vinculado apenas aos casos concretos;

ao declaratria de constitucionalidade a ADC veio a integrar o texto da Constituio por obra do poder constituinte reformador, por meio da EC 3, de 17.03.1993. Por essa via, busca-se a declarao de constitucionalidade de Lei ou ato normativo federal, ao contrrio da ADIN. Tem como fundamento, portanto, conferir segurana ao ordenamento jurdico nacional, havendo, por trs de tal argumento, o verdadeiro intuito de defender o Governo Federal, facilitando sua ao executiva, em detrimento das garantias individuais;

inconstitucionalidade por omisso a inconstitucionalidade no implica apenas a contradio a uma norma cogente, autoexecutvel (porque se no o for no haver omisso), da Constituio, mas igualmente deixa de tomar as providncias necessrias para a efetividade das normas programticas. Assim, este tipo de controle de constitucionalidade s pode ter como parmetro as normas constitucionais de eficcia limitada, que so aquelas cujos efeitos jurdicos dependem da edio de regras infraconstitucionais. A omisso legislativa somente pode significar que o legislador no faz algo que positivamente lhe era imposto pela Constituio. No se trata, apenas, de um no fazer, mas de no fazer aquilo a que, de forma concreta e explcita, estava ele constitucionalmente obrigado;

arguio de descumprimento de preceito fundamental ADPF previsto no art. 102, 1, da Constituio, foi regulamentada pela LF n 9.882/99. Ao ser avocada pelo Supremo Tribunal Federal, atribui eficcia erga omnes (geral, contra todos) e vinculante, ao cuja constitucionalidade de ato federal, estadual ou municipal que esteja sendo apreciada por juzes ou tribunais regionais.

modelos coexistentes no Direito Brasileiro:

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I. Poltico (Preventivo).I. 1. Veto do Presidente (66, 1). I. 2. Sustao do ato pelo Congresso (49. V).

II. Jurdico (Repressivo).II. 1. incidental, por via de defesa ou de exceo modelo americano com adaptaes (102, III, 97 e 52, X).II. 2. Ao. II.2.1. Positivo. a. direta interventiva Legit. Proc. Rep. (35, III); b. direta de inconstitucionalidade modelo austraco sem Corte Constitucional (102, I, a); c. declaratria de constitucionalidade (EC3/93); d. ao de arguio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1). II.2.2. Negativo.

abstrata direta de inconstitucionalidade por omisso (103, 2);

legitimidade o art. 103 da Constituio Federal elenca os legitimados propositura de ADIN e ADC: I o Presidente da Repblica; II a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Cmara dos Deputados; IV a Mesa da Assembleia Legislativa; V o Governador de Estado; VI o Procurador-Geral da Repblica; VII o Conselho Federal da OAB; VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

2.2 Da organizao nacional

2.2.1 Do Estado federado

Disposies gerais

Estado uma associao humana (povo), radicada em base espacial (territrio), que vive sob o comando de uma autoridade (poder) no sujeita a qualquer outra (soberania). uma ordem jurdica relativamente centralizada, limitada no seu domnio espacial e temporal de vigncia, soberana e globalmente eficaz (FERREIRA FILHO, 2008, p. 49).

Em relao forma, o Estado pode assumir a forma de Repblica ou Monarquia, quanto ao sistema de governo, parlamentarismo ou presidencialismo.

A teoria contempornea entende o Estado como resultado da conjugao dos elementos: povo, conjunto de todos aqueles para os quais vigora uma ordem jurdica; territrio, domnio espacial de vigncia de uma ordem jurdica estatal; poder, se traduz no cumprimento das normas estatais; soberania, nota peculiarizadora do Estado na ordem internacional (ao contrrio, por autonomia entendemos a nota peculiarizadora do Estado que tem a ordem jurdica dividida em domnios particulares Unio, estados e municpios interessando, portanto, ordem interna).

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Em relao tipologia, o Estado pode ser: unitrio, com descentralizao seja administrativa, poltica ou legislativa, depende do poder central, podendo ser suprimida; unitrio descentralizado, com descentralizao apenas poltica (Brasil Imprio); constitucionalmente descentralizado, descentralizao inscrita no prprio texto constitucional, no dependendo do poder central (Itlia); federado, com a existncia de poder constituinte prprio aos Estados-Membros, bem como com a sua participao no Poder Central por meio de uma cmara (Senado); confederado, em que cada Estado no apenas autnomo, mas soberano. O pacto que os vincula dissolvel, ao passo que na federao indissolvel.

Saiba mais

Conferir:

DALLARI, D. Elementos da teoria geral do Estado. 30. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

O Brasil adotou a forma de Repblica Federativa, de inspirao norte americana. Todavia, ao contrrio, o federalismo brasileiro resultou de um processo de segregao, descentralizao do Estado unitrio em razo de imperativos polticos, como a salvaguarda das liberdades e da eficincia administrativa, ao passo que o norte americano resultou de um processo histrico de agregao de Estados que a ele preexistiam.

Saiba mais

Sobre a experincia norte-americana vale conferir:

TOCQUEVILLE, A. A democracia na Amrica. Belo Horizonte: Itatiaia, 1998.

So elementos caractersticos do Estado Federado: nacionalidade nica; competncias diferenciadas entre os entes integrantes (administrativa, tributria e legislativa); autonomia constitucional; interveno federal; possibilidade de criao de novo Estado ou modificao territorial; possibilidade de coexistncia de duas Cmaras uma representante do povo, cuja representao vinculada ao critrio populacional (Cmara dos Deputados); outra representando os Estados, assegurando o equilbrio dos interesses federativos (Senado Federal).

A rigidez constitucional, a existncia de rgo responsvel pelo controle de constitucionalidade Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102) , a previso de processo de interveno federal e estadual, as vedaes do art. 19 da Constituio representam elementos mantenedores da coeso federativa.

Adota a Carta de 1988, a estrutura trplice (Unio, Estados-Membros e municpios) e no dplice como usual no Estado federal. Trs ordens so estabelecidas, a geral (Unio), a regional (Estado-Membro) e a local (municpio), salientando ainda a presena de territrios e do Distrito Federal.

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observao

No obstante a forma federativa, o Estado brasileiro apresenta concentrao excessiva de competncias nas mos da Unio.

Competncia legislativa

A competncia legislativa, no mbito do Estado Federal, pode ser exclusiva, privativa, concorrente, autorizada, comum e suplementar.

A competncia exclusiva aquela conferida a um dos entes federativos com exclusividade (CF, art. 21l); a privativa conferida sem exclusividade (CF, art. 22); a concorrente conferida em comum a diversos entes federativos, cabendo Unio o estabelecimento de normas gerais, e aos estados e Distrito Federal a edio de normas especficas. Na falta de normas gerais, a competncia dos estados ser plena (CF, art. 24), a supervenincia de Lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia de Lei estadual no que lhe for contrrio; a autorizada depende do estado de autorizao a ser veiculada por Lei Complementar (CF, art. 22); na comum, Unio, estados, Distrito Federal e municpios podero dispor sobre as matrias do art. 23 da Constituio, sendo dependentes de Lei Complementar nacional, que fixar as normas para a cooperao entre aquelas pessoas, tendo por fundamento o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional; a suplementar destina-se a conferir aos estados a possibilidade de, ao lado da Unio, legislar tambm sobre normas gerais atinentes s questes arroladas no art. 24 do texto constitucional.

Entes federativos:

Unio (CF, arts. 20/24) a Unio pessoa jurdica de Direito pblico dotada de capacidade poltica nos Estados do tipo federal. Atua como pessoa jurdica de Direito pblico interno ou em nome da prpria federao.

Figura 4 Constituem smbolos da Repblica Federativa do Brasil, a Bandeira Nacional, o Hino Nacional, o Selo e as Armas da Repblica

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So bens da Unio (CF, art. 20), os atualmente pertencentes; os cursos de guas que banhem mais de um estado, fronteira ou que venham ou se estendam a outros pases; as terras devolutas de fronteiras/fortificaes/vias federais/reservas; as praias/ilhas ocenicas/ilhas fluviais ou lacustres fronteirias; os recursos da plataforma continental/zona econmica exclusiva; o mar territorial; os terrenos de marinha; os potenciais de energia hidrulica; os recursos minerais/subsolo; as cavernas e stios arqueolgicos; as reservas indgenas;

Estados federados (CF, arts. 25/28) so entes dotados de autonomia (no soberania), com competncia prpria e governantes prprios. A necessidade de previso constitucional para a Unio intervir nos Estados fator que ressalta a autonomia deste ente federativo. Possui autoridades prprias como Poder Legislativo, Executivo e Judicirio. Possui ainda Poder Constituinte decorrente, sendo permitida a elaborao do texto constitucional do Estado-Membro, conforme os princpios norteadores da Constituio Federal;

municpios (CF, arts. 29/31) so entes dotados de autonomia e independncia a nvel interno. Sua natureza de entidade federativa est prevista na Constituio (CF, art. 1), que lhe atribui competncias (CF, art. 30), notadamente para tratar de interesse local, e lhe descrimina rendas (CF, art. 156).

Figura 5

Embora no sejam entes federativos plenos (no possuem Constituio ou Poder Judicirio), possuem expressiva autonomia, compreendendo: autogoverno possibilidade de eletividade das autoridades prprias, prefeitos e vereadores (CF, art. 29, I e II). As garantias dos vereadores so restritas quelas inerentes ao exerccio da vereana (inc. VIII), sendo as dos deputados mais abrangentes ; auto-organizao a Lei orgnica do Municpio equivale Constituio Municipal (CF, art. 29). Pela Constituio anterior, os estados organizavam os municpios ; autoadministrao administrao prpria para manter e prestar os servios de interesse local ; capacidade normativa prpria competncia de elaborao de Leis municipais sobre reas que so reservadas sua competncia exclusiva e suplementar.

Distrito Federal (CF, art. 32) ser dotado de autonomia, tem personalidade prpria, autoridades prprias (governador), poderes gerais e servios prprios. Sede poltica do Estado brasileiro,

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equipara-se aos estados, sendo governado por governador eleito diretamente pelo povo (CF, art. 32, 2). Seu status aproxima-se do Estado-Membro, reunindo as competncias legislativas e tributrias dos Estados e Municpios, vedada sua diviso em municpios;

Figura 6 O Distrito Federal formado por Braslia e pelas Cidades Satlites

territrios (CF, art. 33) pessoa jurdica de Direito pblico interno de capacidade meramente administrativa e de nvel constitucional, ligados Unio, tem nesta a fonte de seu regime jurdico infraconstitucional. Os territrios integram a Unio e no a Federao (CF, art. 18, 2 e ADCT, arts. 14 e 15);

observao

Atualmente o Brasil no possui territrio, aps a transformao dos territrios do Amap e Roraima em estados pela Constituio de 1988 e a incorporao de Fernando de Noronha pelo estado de Pernambuco (os estados do Acre e Rondnia foram territrios sob a gide da ordem constitucional anterior).

regies metropolitanas (CF, art. 25, 3) aglomerados de Municpios que, por apresentarem caractersticas socioeconmicas homogneas, demandam realizao conjunta de servios de interesses comuns. No tem capacidade poltica nem administrativa, no se podendo falar que tenha personalidade. Fica, portanto, afastada a ideia de um governo prprio da Regio Metropolitana, sendo rgo que se une apenas a ttulo de colaborao. So criadas por Lei Complementar estadual. No Estado de So Paulo temos trs regies metropolitanas, a da Grande So Paulo (LCF 14/73 e LCE 94/74); a da Baixada Santista (LCE 815/96) e a da regio de Campinas (LCE 870/00). A competncia para a sua criao, portanto, deixou de ser da esfera federal para ser entregue estadual.

3 DA SePArAo DoS PoDereS

O art. 2 da Constituio de 1988 consagra o princpio da separao dos poderes, ou check and balances (freios e contrapesos), preconizando o relacionamento harmnico e independente. O art. 60, 4, III, ademais, assegura o princpio natureza de Clusula Ptrea, sendo, portanto, imutvel.

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Como precedentes histricos, o Bill of Rights de 1689, forando a diviso do poder real com o parlamento, e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, so as referncias empricas de tais ideais.

Saiba mais

Verificar a obra clssica:

MONTESQUIEU, C. L. O esprito das Leis. So Paulo: Martin Claret, 2010.

3.1 Poder executivo (CF, arts. 76 a 91)

A funo precpua do Poder Executivo a de administrar a coisa pblica (ou res publica), sendo esta a sua funo tpica na doutrina tradicional da separao dos poderes, preconizada desde Aristteles (A Repblica), passando por Locke (Segundo tratado sobre o governo civil) e Montesquieu (O esprito das Leis), que a consagrou como a via encontrada para limitar o poder absoluto, a partir de sua diviso interna.

Figura 7 Palcio do Planalto, sede do Poder Executivo Federal

Figura 8 Palcio do Planalto, sede do Poder Executivo Federal

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Instituições de Direito_Unidade I

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