Int ao Direito II teóricas

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Introdução ao Direito II – Teóricas

Quarta Feira, dia 27 deFevereiro de 2008SANDRA MARIA FERNANDES TEIXEIRA DO CARMO[6914] Introdução ao Direito II/TN01DIRP

aula nr 1 Teórica

Apresentação temática da disciplina.I. O Sistema Jurídico – introdução

NPNovo sentido do direito O direito como um sistema jurídico

O Direito não é só a lei, embora haja tendência para assumir a primazia da Lei no Direito

Correcção do 3º Mini teste

1.a) característica da formalidadeb) falar sobre a coordenada axiológica ( valores ara cada característica da Lei

2. Leis plano e leis medida , caracterizar. não têm a característica da abstracção e da generalidade da Lei positivista

3. autonomia e liberdade contratualautonomia da vontadeartº 405 CCo contrato da época moderna só podia ser alterado se ambas as partes aceitassem

– Dtº puramente formala) conteúdo liberdade contratual ( celebrar contratos, não celebrar modelar o conteúdo)b) limites ( exemplo do canibal alemão)c) 280º CC

4. Contrato de adesão

. não existe liberdade contratualas partes não estão ao mesmo nível

5. a) abuso do direitob) artº 437º alteração contrato

FNP

NP / FNP O texto entre NP e FNP são notas pessoais retiradas da exposição daprofessora

CP / FCP O texto entre CP e FCP são comentários pessoais sobre a exposição daprofessora

O texto que não está entre estas siglas, é texto ditado pela professora

- 1 –Américo Magalhães




Quarta Feira, dia 12 de Marçode 2008

Aula nr 3 teóricaPARTE I : o sistema jurídicoO Sistema Jurídico1. Noções introdutórias1.1 O sistema jurídico actual é pluridimensional1.2 O que é o sistema jurídico?2. Os Princípios Normativos -- 1º estrato do Sistema Jurídico

2.1 São valores e também direito vigente2.2 Distinguem-se dos Princípios Gerais de Direito2.3 Tem a natureza de Fundamentos

NPValores fundamentais, presentes no Direito

. Princípios fundamentais normativos verdadeiras normas de ‘dever-ser’

Exemplos

Artº princípio presente

227º Boa fé282º liberdade contratual ( limites )334º Responsabilidade ( abuso do direito, limites à liberdade )

Manifestação de que os direitos não são absolutos, ao contrário do período positivista,OBS os bons costumes não são princípio

877º igualdade

Face à critica que cumpre fazer à concepção moderno-iluminista do Dtº, é inquestionável que existemuito mais direito para além do positivado na Lei.

Qual é então o conteúdo do direito Hoje ?A esta questão visa responder a compreensão do direito como sistema jurídico

1. Sistema Jurídico actual

Os princípios normativos são valoressão Direito vigente

1. O que são ?Fundamentos

2. Qual a sua natureza normativa? limites de validade

3. Como se distinguem dos princípios gerais do Dtº próprio do Positivismo?

Positivismo HojePrincípios gerais = Lei princípios = fundamentos( mais abstracta e geral ) lei = critérios

4. Como se classificam?- positivos estão claramente consagrados na lei

- transpositivos dão a razão de ser para vários ramos do Direito- suprapositivos tem a ver com a compreensão do Homem

Tanto o eu pessoal pólo do SUUM


Princí ios Normativos

Leis

Juris rudência

Doutrina

Realidade social




como o eu comunitário pólo do COMMUNE FNP2. Os princípios Normativos

1. Os princípios Normativos o que são ? No contexto contemporâneo de crise inequívoca da compreensão moderno-iluminista doDtº é frequente afirmar-se que existe muito mais direito para além daquele que se encontra

positivado nas Leis.Atendendo à relação verdadeiramente essencial do dtº como um conjunto de valores queestruturam a compreensão do Homem, quer enquanto EU PESSOAL quer enquanto EUSOCIAL, compreende-se que o verdadeiro direito aquele que pretenda ser um ‘válidodever-ser’, não possa alhear-se desses valores essenciais.Recorde-se porém que tal foi o que aconteceu na época moderno-iluminista, durante o qualo Dtº se afirma plenamente como direito formal.Sendo os valores essenciais à compreensão do Direito, eles constituem também parte doseu conteúdo. Ora é nos chamados princípios normativos que nós encontramos os valoresque representam as propostas axiológico-comunitárias, e que estruturam a compreensão dohomem em cada época histórica.

Assim são exemplos de princípios normativos- o princípio da equiparação dos filhos nascidos dentro e fora da constância do casamento- o princípio do contraditório- o princípio do ‘ in dubio pró réu’- o princípio da liberdade contratual- etc

MUITO IMPORTANTE – sendo valores, os princípios normativos também são direitovigente, porque só nessa medida no vinculam enquanto sujeitos de Dtº português.Encontramos esses princípios consagrados quer na nossa lei Fundamental ( Constituição )

quer nos mais diversos códigos, quer ainda em diplomas legislativos avulsos.

2. qual a natureza dos princípios normativos ?

Os princípios normativos apresentam-se como fundamentos, o que significa que eles nãooferecem critério jurídico para decidir directa e imediatamente a questão controvertida.Esse critério jurídico é oferecido pelas leis quando dotadas de previsão e estatuição.

MUITO IMPORTANTE – A circunstância de os princípios normativos serem fundamentose de as leis serem critérios, vai conduzir a que entre os princípios e as leis se estabeleçam

determinado tipo de relações que se traduzem no seguinte:- se uma lei violar um princípio normativo, a sua validade ficará de imediato afectada por esta razão, como veremos, os princípios normativos são limites de validade para as leis.

3. Como se distinguem dos princípios gerais do Dtº próprio do Positivismo ?

O conceito de princípios gerais do Dtº foi forjado durante o século XIX, e encontra-se portanto comprometido com a compreensão positivista do Direito. ( O direito é só a Lei )Sendo assim, os princípios gerais do Direito continuavam a ser leis, só que, com umenunciado textual mais abstracto e mais geral do que as leis. Ora, hoje, quando falamos em

princípios normativos, referimo-nos a uma realidade jurídica que é distinta das leis. Desde





Limites das Leis

Os princípios normativos são

Fundamentos das Leis pelo que se estas os violarem tal afectará a sua validadeSão limites de validade das Leis

Classificação dos princípios normativos

- positivos estão claramente consagrados na lei

- transpositivos dão a razão de ser para vários ramos do Direito

- suprapositivos tem a ver com a compreensão do HomemTanto o eu pessoal pólo do SUUMcomo o eu comunitário pólo do COMMUNE

Princípios se a lei violar o que acontece?( sanções )

Positivos 227º - Boa fé219º - consensualidade

Transpositivos405ºNullum crimen sine legem * Dtº PenalContraditório ProcessoLegalidade Dtº AdministrativoProgressivo e proporcional dtº FiscalSeparação de poderes Dtº ConstitucionalPoluidor pagador Dtº Ambiente

Suprapositivos Suum participação**Liberdade

Responsabilidade não i limitadacommune Proporcionalidade mínimo dano

Formalidade abrange vários ramos

OBS* Nullum crimen sine legem é específico de um ramo de direito. A Formalidadeabrange vários ramos.** Princípio da participaçãoReconhecimento da participação nas relações sociais relevantes ( se detentor depersonalidade jurídica )

Gozo do Direito o herdeiro com um mês de idadeExercício do Direito só com 18 anos ( maioridade pode dispor dos bens


Tentaharmonizar Regra daconcordância prática

A lei inv�醠 ida

Os valores sãodefendidospelo poder jurisdicional.Os juízes sãocontrapoderao poderlegislativo

- poder-se-áresistir àaplicação dalei

PlanoMaterialPlanoFormal




FNP

4. Classificação dos princípios normativos segundo a posição que ocupam no sistemaJurídico

Princípios positivos - São aqueles princípios que se encontram explicitamente consagrados naLei, como é o caso do princípio da Boa Fé ( artº 227º e do princípio da liberdade da forma ouconsensualidade ( aartº 219º CRP )

Princípios transpositivos – estes são os princípios que encerram os valores verdadeiramenteessenciais à razão de ser de diferentes ramos do Direito, por exemplo:- o princípio do ‘ nullem crimem sine legem’ do Dtº penal,- princípio do contraditório do Dtº Processual civil e penal- princípio da liberdade contratual para o Dtº dos Contratos

- principio do poluidor pagador para o Dtº Ambiental- princípio do pagamento progressivo e proporcional dos impostos para o Dtº Fiscal.

Princípios suprapositivos – são os princípios que se prendem com a compreensão do Homem pessoa, isto é, do Homem não apenas na categoria antropológica de animal racional, mas nacategoria ética do sujeito titular de liberdade e responsabilidade, de direitos e deveres e de umadignidade que mesmo nas situações mais extremas deve ser preservada no seu núcleoessencial, i.e: convenção de genebra para os prisioneiros de Guerra.

Princípios do eu pessoal – pólo suumEstes princípios suprapositivos, se tiverem a ver com o eu pessoal, isto é, com pólo do Suum;

- são o princípio da liberdade ( já não no sentido de autonomia radical, mas sim da liberdade convivente )- e o princípio da participação

nos termos do qual deve ser assegurada a todos os sujeitos com as excepções que a Lei prevê; -os incapazes ) uma participação nas mais diversas formas de interacção social juridicamenterelevante

Princípios do eu comunitário – pólo communeSe tiverem a ver com o eu comunitário, ou seja, com o pólo do commune;

- são o princípio da responsabilidade,- da proporcionalidade ou do mínimo dano- e o da formalidade

pois se pensarmos nas diversas sanções, sobretudo no âmbito criminal que ao sujeito se devemaplicar em consequência dos seus comportamentos, teremos de concluir que essas sançõesdeverão ser adequadas ao comportamento praticado, por forma a produzir na esfera jurídica dosujeito, um dano mínimo, e devem ainda, encontrar-se devidamente formalizada na lei por forma a excluírem as arbitrariedades e os abusos de poder.

Limites da Lei

Limites Jurídicos de validadeSendo estes princípios normativos, limites de validade das leis, cumpre saber de que modo sesanciona a violação por uma Lei de um destes princípios, assim:





a) se uma lei for contrária a um princípio positivo, defende-se uma interpretação da Lei que a aproxime omais possível do princípio nos termos da regra da concordância prática, sendo que tal não for possível,dever-se-á dar preferência ao princípio.

b) Se uma lei for contrária a um princípio transpositivo, deverá ser considerada inválida

c) Se uma lei violar um princípio suprapositivo, dever-se-á considerá-la uma lei injusta e em consequência

, reconhecer aos sujeitos o direito de resistir à aplicação da lei.

Em conclusãoOs princípios normativos que no actual sistema jurídico caracterizado pela

pluridimensionalidade, constituem o seu 1º estrato, por serem valores e representarem os projectos axiológico-comunitários beneficiam de uma presunção de validade

MUITO IMPORTANTEO Dtº da Civilização ocidental que assume como problema nuclear o da partilha do mundo ecoloca o Homem pessoa no seu centro, é, nas palavras de Castanheira Neves “ uma ordem devalidade ou válido dever-ser” por oposição às ordens da força, que caracteriza os não direitosou direitos ditatoriais. Com efeito, a forma de entendermos o Direito, leva-nos a sustentar queeste tenha de assumir como seus; - nos seus princípios; - nas suas leis; - nas decisões dos juízese nos modelos da sua dogmática, o conjunto de valores que estruturam de modo essencial acomunidade de sujeitos a que ele se dirige.Só deste modo o Direito ganha a especial legitimidade e validade de que necessita para nosvincular .É também por estas razão que não consideramos a coação nota caracterizadora do Direito,embora o Dtº possa dela lançar mão.

NPOutros limites da Lei

Limites normativo-funcionais- Há matérias que não são da competência da lei – não merecem ser regulamentadas pela lei, masdevem ser regulamentadas por outras formas, pois dizem respeito à comunidadePor exemplo, não cabe à lei legislar sobre o tipo de detergente que se deve utilizar para a limpeza daspartes comuns dos prédios construídos em propriedade horizontal, tal caberá à Assembleia deCondomínio desses mesmos prédios

por outro ladoLimites jurídico objectivos

- é impossível legislar todas as matérias relevantes de sua competência ( lacuna, artº 10º , artº 8º - o juiz não pode recusar uma decisão )A existência de lacunas traduz a evidência de que a lei não consegue regulamentar toda a realidadetendo portanto limites de natureza objectiva.

Limites jurídico temporais- leis obsoletas, que não são usadas, mas não foram revogadas- leis com prazo, caducam( ver artº 3º CC )

OBS:- não existe prescrição da Lei, os prazos é que prescrevem, as leis caducam

OBS - A existência destes vários limites da lei, todos eles negados pelos positivistas e todos eles hoje

inequivocamente aceites, é um dos importantes factores que conduzem a rejeitar a identificação dodireito com a lei e a afirmar que existe muito mais direito para além da lei.





FNP





Quarta feira, 2 de Abrilde 2008

Aula nr 3 teórica

( transcrição das fotocópias da profª)A CONSCIÊNCIA JURÍDICA GERAL

Segundo Castanheira Neves, “a consciência jurídica geral é a síntese de todos os valores e fundamentos que numa comunidade dão sentido ao Direito como Direito”

Com efeito, sendo o Direito um produto cultural do próprio Homem e, assumindo como seu o problema da partilha do mundo, necessita de adquirir uma especial legitimidade ou auctoritasque lhe advém de identificar e assumir como seus os valores que a comunidade reputa comoessenciais.Os VALORES que nessa comunidade identificam a própria ideia de direito e do Homem-Pessoa como o seu verdadeiro fundamento.

Nos quadros da civilização ocidental, o Dtº é entendido como uma autêntica ORDEM DEVALIDADE, pelo que a coação não se apresenta como sua nota caracterizadora ( recordar otema das sanções e da coação )

Numa sociedade plural e conflituante em que o sistema jurídico se caracteriza pela sua pluridimensionalidade,

a consciência jurídica geral apresenta 3 níveis de objectivação:

1º Nível – é um nível não imediatamente jurídico mas, que corresponde ao COSTUME ÉTICO-SOCIAL

É pois, o nível de valores, princípios éticos e concepções sociais sobre o válido ou inválidoque, constituem o consensus omnium ou a normativa conscience publique de uma certacomunidade, num certo tempo histórico.

Este Costume Ético-social da Comunidade prescreve aos grupos sociais padrões decomportamento e permite ajuizar da sua validade. Da sua razoabilidade e da sua licitude.

Neste 1º nível ‘’ invocar-se-ão desde logo:

- “ os bons costumes”- “ diligência de um bom pai de família”

- “ os usos do comércio”

que o Direito assume nas suas normas legais, nas decisões judiciais e nos modelos dogmáticos.

Pode também invocar-se :

- o princípio da equiparação dos filhos ilegítimos e legítimosOBS: analisar os artºs 1801º.1 CC e 2139º CC, na sua redacção actual, confrontando-os com estesmesmos artigos na redacção anterior de 1977.. Ver ainda o artº 36º.4 CRP

NP1801º CC 1966

“ presume-se legítimo o filho nascido ou concebido na constância do matrimónio da mãe (…)





2139º CC 1966“ a partilha entre filhos faz-se por cabeça, dividindo-se a herança em tantas partes quantos forem os herdeiros (…)Concorrendo à sucessão filhos legítimos ou legitimados e ilegítimos, cada um deste últimos tem direito a umaquota igual a metade da de cada um dos outros “

2139ºregras gerais

“ 1. a partilha entre cônjuge e filhos faz-se por cabeça, dividindo-se a herança em tantas partes iguais quantos

forem os herdeiros, a quota parte do cônjuge porém, não pode ser inferior a uma quarta parte da herança.2. se o autor da sucessão não deixar cônjuge sobrevivo, a herança divide-se pelos filhos em partes iguais”

FNP

- o princípio da igualdade entre cônjugesOBS: ver artºs 1671º, 1674º, 1678º, 1878º, 1885º CC, na sua redacção actual, confrontando-os com osartigos 1674º, 1678º e 1881 CC, na redacção anterior de 1977. Ver ainda o artº 36º.3 CRP e 13º.2 CRP

NP1674º CC 1966

“ o marido é o chefe de família, competindo-lhe nessa qualidade representa-la e decidir em todos os actos davida conjugal comum”

1671º CC

Igualdade dos cônjuges“ 1. o casamento baseia-se na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges

2. a direcção da família pertence a ambos os cônjuges, que devem acordar sobre a orientação da vida em comumtendo em conta o bem da família e os interesses de um e outro”

1678º CC 1966 “ a administração dos bens do casal, incluindo os próprios da mulher e os bens dotais, pertence ao marido, comochefe de família “

1678º Administração dos bens do casal

“1. cada um dos cônjuges tem a administração dos seus bens próprios.”

1881º CC 1966 “ compete especialmente ao pai, como chefe de família (...)

e) autorizar (…) o filho a praticar actos que, por determinação da lei, dependam do consentimento dos pais g)administrar os seus bens “

FNP

Que são uma manifestação explicita de uma consciência comunitária que surge ou se formaapós a revolução de 74, e põe termo, no 1º caso a uma disciplina claramente discriminatóriaentre os filhos nascidos fora e dentro da constância do casamento e, no 2º caso, a umadisciplina igualmente discriminatória que traduzia a visão tradicional da preponderância domarido quer nas relações patrimoniais, quer nas pessoais entre os cônjuges.

2º Nível – é o da determinação do sentido do Direito através dos PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS

Os princípios Fundamentais surgem então, como manifestações de valores estruturantes dacompreensão do Homem-Pessoa que, se torna universais e ganham assim a sua específicanatureza de princípios Fundamentais

Podem, entre outros invocar-se: ( a Constituição consagra direitos e deveres fundamentais - artºs 12º a 79º .

. o principio do Estado de Direito

- o principio da independência judicial- o principio da legalidade- o princípio da Igualdade artº 13º CRP





- o princípio da Liberdade- o princípio da não retroactividade da Lei Penal- o princípio da Culpa- o princípio da Responsabilidade pelos danos causados a outrem (…)

NP- principio do acesso ao direito artº 18º.2 , artº 20º CRP- in dúbio pró réu artº 32º.2 CRP- da publicidade princípios fundamentais da Constituição- juiz natural- pacta sunt servanda artº 406º CC- o principio da fides ( palavra dada )

ainda os princípios que fundam certas instituições- casamento e a família ( com valor específico e os deveres nesse sentido fundados, que vinculam osrespectivos membros )

FNP

3º Nível - é o do reconhecimento do HOMEM-PESSOA enquanto valor que é especificamentefundamentante do SENTIDO DO DIREITO

falar do Homem-pessoa é pensá-lo não apenas como sujeito antropológico mas, como sujeitode uma dignidade ética.É assumir que o Homem transcende a sua originária condição biológica e ascende a umadimensão de dignidade que, o converte autenticamente em SUJEITO e o exime de qualquer estado de sujeição.

Com efeito, para o ‘escravo’ não existe direito, o ‘escravo’ é um mero objecto e, como tal,despido de qualquer dignidade ética.

Este Homem-pessoa, surge quer no pólo do SUUM que no pólo do COMMUNE, isto é, quer

enquanto “ EU-PESSOAL”, quer enquanto o eu que encontra na comunidade a sua condiçãoexistencial.

O PÓLO do SUUM – convoca de imediato o Princípio da Igualdade entre as pessoas e o todocomunitário.A Igualdade fundada no valor absoluto da Pessoa e a traduzir-se numa exigência deAutonomia, em que como Pessoa, o Homem se assume como titular de uma DIGNIDADEIndisponível quer para com o poder, quer para com a prepotência dos outros.

Ora, esta Autonomia conduz:

a uma regra de coexistência “ neminem laedere” CP pode traduzir por ‘não prejudicar ninguém’ FCP.NP Implicação axiológica-normativa negativa – determinando limites ou proibições FNPeNP Implicação axiológico-normativa positiva FNPa uma regra de convivência contratual – o princípio da Participação ( nos contratos, nas maisdiversas formas de associação, etc ) CP “ Pacta sunt servanda” FCP

NPPrincipio da autonomiaPrincipio da participação compromissos práticos suprapositivosFNP





O PÓLO DO COMMUNE – convoca por seu turno, a comunidade como condição vital eexistencial do sujeito e, em consequência apela ao Princípio da responsabilidade

Quer uma responsabilidade negativa – “ Honeste vivere”, no sentido da co-responsabilidadeQuer uma Responsabilidade positiva . “ Suum Quique Tribuere”, CP que pode ser traduzido por “( atribuir) a cada um o que é seu ( de direito )” ( o seu a seu dono ) FCP, no sentido de solidariedade.

Mas às exigências comunitárias não deverão colocar-se limites ? e se sim, quais ?NPimplicação axiológica-normativa negativa – impõe limites às exigência comunitáriaFNP

No plano material – os que decorrem do Princípio do Mínimo Dano, e; No plano formal – os resultantes do Princípio da Formalização

Assim, por exemplo, as intervenções jurídico-criminais na esfera dos sujeitos devem ser apenasas indispensáveis à protecção dos bens jurídicos fundamentais, e daí que devam materialmenteobedecer a critérios de proporcionalidade e adequação – princípio da Proporcionalidade, e

formalmente estar consagradas numa norma legal – Principio da Legalidade = Princípio do“Nullum crimen sine ( praevia ) legem “ CP "não há crime sem lei anterior que o defina" FCP

( fim das fotocópias da profª)

NPPolo commune

implicação axiológica-normativa negativa – impõe limites às exigência comunitária

Implicação axiológico-normativa positiva

. Responsabilidade perante as condições gerais de existência comunitáriaresponsabilidade negativa – honeste vivere

Principio do mínimoPrincipio da proporcionalidadePrincipio da legalidadePrincípio da formalizaçãoPrincipio da culpa

. responsabilidade positiva – suum quique tribuereprincipio da solidariedadeprincipio do Estado Social

. responsabilidade por reciprocidaderesponsabilidade comutativa pacta sunt servanda – executio iusti

. responsabilidade pelo equilíbrio de integraçãoresponsabilidade pelo danoresponsabilidade pelo prejuízoresponsabilidade nas situações estruturalmente antománica

artº 339º estado de necessidadeartº 483º responsabilidade por factos ilícitosartº 506º colisão de veículosartº 509 º danos causados por instalações de energia eléctrica e gás





Questões ( tópicos a desenvolver )

O que são Princípios Normativos ?

a) são valores, mas não são apenas valores, também são direito vigente ( para nosvincular)

b) são fundamentos, não são critérios- Uma Lei tem na sua base princípios normativos ( fundamentos ) para definir

critérios ( previsão e estatuição)c) São limites de validade ( a sua violação pela lei sofre sanção )d) Distinguem-se dos princípios gerais do direito

Como se Classificam os Princípios Normativos ?

a) quanto à posição que ocupam no sistema jurídicosanção por violação

- positivos estão claramente consagrados na lei tenta harmonizar( concordância prática )

- transpositivos dão a razão de ser para vários ramos do Direito lei

inválida- suprapositivos tem a ver com a compreensão do Homem-Pessoa osvalores são defendidos pelo

Tanto o eu pessoal pólo do SUUM poder jurisdicionalcomo o eu comunitário pólo do COMMUNE

b) Quanto á posição que ocupam na “ Consciência geral”

3 níveis de objectivação:1º Nível – é um nível não imediatamente jurídico mas, que corresponde ao

COSTUME ÉTICO-SOCIAL2º Nível – é o da determinação do sentido do Direito através dos PRINCIPIOS

FUNDAMENTAIS

3º Nível - é o do reconhecimento do HOMEM-PESSOA enquanto valor que éespecificamente fundamentante do SENTIDO DO DIREITO ( domínio dosvalores suprapositivos )

Distinção entre Princípios De e Do Direito ?Princípios DO direito têm a ver com direito VigentePrincípios DE direito têm a ver com o Homem-pessoa

- nunca é um critério- mas é fundamento que pode conduzir a uma decisãoex: apartheid – não obedece a princípios fundamentais De direito

FNP





( Transcrição dos apontamentos / resumo manuscritos da profª )1º Estrato do sistema jurídico actual

OS PRINCÍPIOS NORMATIVOS

1. Os princípios Normativos como valores e como Dtº Vigente

2. Os princípios Normativos são fundamentos, ao contrário das Leis que são critérios

3. daqui resultaque os princípios Normativos são Limites Jurídicos de validade das Leis

4. Princípios Normativos e Princípios Gerais do Direito

5. Os Princípios Normativos segundo a Posição que ocupam no sistema jurídico- Positivos- Transpositivos

- Suprapositivos6. Os princípios Normativos segundo a posição que ocupam na “Consciência Jurídica geral”

6.1 A Consciência Jurídica geral: Breve referência

6.2 Classificação6.2.1 Princípios mais contingentes ou mais sensíveis à intenção politico-jurídica ou

ético-social da comunidadeEx.s. A exigência – princípio que o CC de 1966 preservava

da preponderância do marido

Quer nas relações pessoais e patrimoniais entre os cônjugesQuer nas relações com os filhos

Ver SumáriosProfº Linhares ePág 42

que com a ruptura revolucionária de 74 e a sua objectivação na CRP de 76, foi posta claramenteem causa, assim:(comparar) a redacção ‘primitiva’ dos artºs 1674º, 1678º.1, e 1881º.1 do CC, com a redacçãoactual que deve ser lida à luz do Pr da Igualdade consagrada na CRP (artº 13º e artº 36º )

+. A exigência - princípio da equiparação dos filhos ilegítimos ao legítimos

Tudo sito deve ser lido à luz do Princípio da Igualdade

6.2.2 Princípios que exprimem a intenção axiológica última do Dtº

6.2.3 Princípios que representam as aquisições culturais universais, e queconstituem os princípios Jurídicos Fundamentais

Ex:Ver sumários . Princípio do Estado de DireitoProf Linhares . Princípio da legalidadePág 43 . Princípio da Independência judicial

. Princípio do Contraditório

. Principio da Não retroactividade da Lei penal

. etc





7. O problema da Juridicidade dos Princípios

7.1 Princípios DE DireitoSerão aqueles que puderem ser convocados para orientar a decisão de casos juridicamenterelevantes;Apresentam-se consonantes com a ideia de Direito, principalmente da comunidade histórica

Assim por exemplo:. O princípio do Apartheid

Ao estabelecer um conjunto de direitos e deveres atendendo à cor da pele e não àqualidade jurídica do sujeito

não se pode dizer um princípio DE direitoé um mero princípio politico ideológico e, como tal “não justiciável”

7.2 Princípios DO DireitoSerão aqueles que puderem ser afirmados como vigentes, i.e: válidos e eficazes no sistema jurídico.


A VIGENCIA = MODO-DE-SER

Espec韋 icodo Direito Validade e a efic醕 ia




Quarta Feira, dia 9 de Abril de 2008

Aula nr 5 teóricaO SISTEMA JURIDICO (cont )I Estrato -- Os Princípios Normativos ( conclusão)2.8 A ratio iuris e a ratio legis

II Estrato -- as Normas Legais1. As normas legais como nódulo duro" do nosso Sistema Jurídico2. As normas legais beneficiam de uma presunção de Autoridade Politico - Constitucional

3. Classificações:3.1 Segundo a perspectiva da perfeição da sua estrutura interna ou da plenitude do seu sentido3.2 Quanto á sanção.

OS PRINCIPIOS NORMATIVOS ( conclusão )

NPOs principio normativos são fundamentosAs normas legais São critérios

a) os princípios são limites de validade das leis

b) O contraponto Fundamentos / critérios

o contraponto RATIO IURIS / RATIO LEGIS

ratio iuris a validade normativaratio legis legitimidade política

Todas as leis têm por base princípios normativosOs princípios normativos representam limites de validade das leis

O NULLUM CRIMEN SINE LEGE, principio transpositivo desde que devidamenterelacionado pode também ser um principio suprapositivo, ou seja, afecto ao “eu-comunitário”

Quando nos questionamos o fim para que foi criada uma lei estamos no domínio do Ratio Legis

Quando nos questionamos se a lei está ou não em consonância com as intenções fundamentais do direito,ou seja a validade normativa, estamos no domínio da ratio Iuris

NOTA pode acontecer que a ratio legis Não confronta a ratio Iuris e aí está tudo bem no direito.Mas se acontecer uma divergência de que é necessário a fiscalização

e dá-se preferência à ratio iuris.

FNP





I Estrato do sistema jurídico actual

Os princípios normativos

8. Conclusão – a questão da ratio Iuris e da ratio legis

Quando nos perguntamos perante uma lei qual o fim politico partidário e qual a justificaçãoestratégico social que determina a sua feitura, e em consequência que justifica o seu comandoimperativo, estamos a perguntar pela ratio legis.

Quando nos perguntamos pela coerência da lei em questão com os fundamentos normativos dosistema jurídico, perguntamos pela Ratio Iuris

O que acaba de dizer-se significa que a consideração da Lei e da sal específica relação com os princípios normativos, exige que perante a lei saibamos qual é a legitimidade política ( ratio

legis)E qual a validade normativa ( ratio Iuris ).

Tal como vimos a propósito da relação entre os princípios normativos como fundamentos e asleis como critérios, concluindo que em caso de conflito deverá dar-se preferência ao princípio,também agora, sustentamos a exigência de preferir a ratio iuris à ratio legis.

Como afirma Castanheira Neves

“ a legitimidade política não pode preterir validade normativa. A decisão legal que viole esseâmbito de validade torna-se juridicamente arbitrária.”





NP

II Estrato do Sistema Jurídico – as normas legais

1. no sistema de legislação a principal fonte são as leis2. Dtº Constitucional

3. Classificação das normas legais ( Nos testes convém sempre referir os artigos e dar noções )

3.1. Segundo a perspectiva da perfeição da sua estrutura interna ou da plenitude do seu sentido

Autónoma

Não autónoma ou Remissivaremete

Explicita modificativaRestritiva 1485º 1440ºAmpliativa 1407º 985º

Explicita não modificativa

Intra sistemática 1186º 1158ºExtra sistemática 25º a 65º

ImplícitaFicções legais 805º.2c)Presunções legais 1826º 1874º e seg.s

Absolutas 1260º.2Relativas 1826º 1828º

3.2. Quanto à sançãoSançãoDo acto legislativo do sujeito

leges plus quam perfectae invalidade + pena

mais do que perfeitas perfeitas leges perfectae só invalidade do acto

perfeitasleges minus quam perfectae não invalida, mas não produz efeitos

menos que perfeitasleges imperfectae não estabelecem sanção

imperfeitas

3.3. Segundo a relação que representam com a autonomia ou vontade dos seus destinatários

Normas imperativasPreceptivas artº 406º

Proibitivas artº 1601 a) e c)

Normas permissivasFacultativas artº 1305ºInterpretativas artº 1402ºSupletivas artº 1717º

3.4. Quanto ao âmbito de validade espacial ( as relações de especialidade territorial )universaisregionaislocais artº 348º

3.5. Quanto ao âmbito pessoal de validade ( as relações de especialidade material )

gerais ou comuns artº 219ºexcepcionais artº 875º e 947º ( contrariam a regra geral, não comporta a aplicação analógica )

especiais relações mais especificas, mas não contrariam a regra geral





Exemplos

Autónoma Entende-se plenamente a norma

Artº 130º - efeitos da maioridade –

“ aquele que perfizer 18 anos de idade adquire plena capacidade de exercício de direitos, ficando habilitado areger a sua pessoa e a dispor dos seus bens “

Nota incapacitados; - menoridade – interditos - inabilitados

Não autónoma ou Remissiva necessitam de outras normas

Explicita modificativaRestritiva

Nota: a remissão não tem que estar indicada com artigos, pode ser descrita e teremos que ir à procura dosartigos correspondentes, nesta norma remete para a matéria do usufruto

1485º

- constituição extinção e regime

“ os direitos de uso e de habitação constituem-se e extinguem-se pelos mesmos modos que o usufruto, sem prejuízo

do disposto na alínea b) do artigo 1293º, e são igualmente regulados pelos seu título constitutivo; na falta ouinsuficiência deste observar-se-ão as disposições seguintes.

1485º a remissão está em “ constituem-se e extinguem-se (…) e não em “sem prejuízo” como poderia parecer )A remissão é explicita e aponta-nos para o usufruto, então teremos que ir procurar as normas referente aousufruto

1440º “ constituem-se (…)1476 “ extinguem-se (…)a restrição está em “ (…) sem prejuízo 1293º b)

1293º direitos excluídos

“ b) os direito de uso e habitação”

é restritiva porque restringe mediante o disposto no artº 1440º através do 1293º

explicita 1485º

modificativa 1440º restringe remetendo por sua vez para o artigo 1293

restritiva 1293º a habitação não está incluída

Ampliativa1407º

administração da coisa

“ 1. é aplicável aos comproprietários, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 985º, para que haja,

porém, a maioria dos consortes exigida por lei, é necessário que eles representem, pelo menos, metade do valor real das quotas, “

Explicita 1407º notas: noção de compropriedade artº 1403ºnoção de sociedade artº 980º

985º só fala em maioriaamplia metade do valor das quotas





Explicita não modificativaIntra sistemática sistema português

1186º notas: noção de depósitonoção de mandato

1158º

Extra sistemática sistema estrangeiro

50º remete para a lei do Estado onde é celebrado o casamento

50º forma de casamento

“A forma do casamento é regulada pela lei do Estado em que o acto é celebrado, salvo disposto no artigo seguinte“

ImplícitaFicções legais notas: mora do devedor artº 804º

mora não é o mesmo que incumprimento805º.2

não implica que remeta para outra norma. Por vezes dentro da própria

805.1 norma implícita há remissão para outro ponto da norma

Presunções legais1826º presunção de paternidade

1874º e seg.s aplica-se estes artigo ( efeitos da filiação )

Absolutas não restam dúvidas1260º.2

posse de boa fé

“ 2. a posse titulada presume-se de boa fé e a não titulada de má fé”

Relativas admitem prova em contrário 1826º e 1828º

1826º Presunção de paternidade

“1.Presume-se que o filho nascido ou concebido na constância do matrimónio da mãe tem como pai o marido da

mãe”

3.2 Quanto às sançõessanção

para o acto legislativo para o sujeito

leges plus quam perfectae invalidade + penamais do que perfeitas -

perfeitas leges perfectae só invalidade do acto perfeitas

leges minus quam perfectae não invalida,menos que perfeitas mas não produz efeitos

leges imperfectae não estabelecem sançãoimperfeitas

NOTA artº 63º CRPno entanto se existir lei, decreto-lei ou regulamento que regule a Assistência Social e o Estado não cumprir, aí é que poderá advir uma sanção FNP





II Estrato do Sistema jurídico - As Normas legais

1. Sendo o nosso sistema jurídico um sistema de legislaçãoas normas legais são o “nódulo duro” deste sistema

Nota: sistema de legislação principal fonte de direito são as leis

sistema anglo-saxónico principal fonte é a jurisprudência

2. As normas legais beneficiam de uma presunção de Autoridade Politico – Constitucional, coma qual nos vinculam

3. Classificação das Normas legais

3.1. Segundo a perspectiva da perfeição da sua estrutura interna ou da plenitude do seu sentido

a) Normas autónomas – se expressam um sentido completo, i.e. independente do de outrasnormas. Ex. artº 130º CC

b) normas não autónomas ou remissivas - se remetem para outras normas.

Esta remissões pode ser

Explicita modificativaExplicita não modificativaImplícita

b.1) Remissão explicita modificativa – se a norma remete explicitamente para outra ououtras normas e modifica o seu alcance.

Esta remissão pode ser

Restritiva – se a norma para que se remete é restringida quanto ao seu alcance.Ex: artº 1485º CC, que remete parra o artº 1440º CC, restringindo-o por força do disposto no seu artº 1293º

Ampliativa – se a norma para que se remete é ampliada quanto ao seu alcance.Ex: artº 1407º CC, que remete para o artº 985º CC, mas amplia o seu alcance, pois só exige “metade” , aoinvés do artº 985 que exige a “maioria”

b.2) Remissão explicita não modificativa – a norma remete para outra, mas não modifica( restringindo ou ampliando) o seu alcance .

esta remissão pode ser:intra – sistemática – se a norma remete para outra do mesmo sistema jurídico.Ex: 1186º CC que remete para o artº 1158 também do nosso CC

Extra – sistemática – se a norma remete para outra de um sistema jurídico estrangeiro.Ex: as normas do artºs 25º a 65º do CC

b.3) remissão implícita – se a norma não remete expressamente para outra, mas determina que ofacto que regula é ou se considera igual ao facto regulado por outra norma pelo que,implicitamente remete para essa norma.


Sum醨 ioalargado




Esta remissão pode ser:

Ficções legais – quando o legislador estabelece que um certo facto é ou se consideraigual a outro previsto noutra norma. Assim, ao assimilar ficticiamente o facto X aofacto Y permite que a norma que regula o facto Y se aplique também ao facto X. Ex. artº805º.2c) CC.

Presunções legais – visando afastar as dificuldades da prova, o legislador estabeleceque provada a existência de certo facto, também se considere provada a de outro. Isto

porque entre esses factos existe uma relação que permite afirmar que quando um ocorreo outro também se verifica.Ex: provado que A tem por mãe B, presume-se que o seu pai é o marido de B – artº 1826º CC. Logoaplicam-se-lhe as normas sobre filiação ( artº 1874º e seg. CC )

As presunções podem ser:

Absolutas ou IURIS ET DE IURE – não admitindo prova em contrário. Ex: artº 1260º .2 CCRelativas ou IURIS TANTUM – se podem ser elididas mediante prova em contrário . Ex.:

1826º e 1828 CC

3.2 Quanto à sanção

a) Leges plus quam perfectae – estabelecem a invalidade dos actos que as violam e uma penaaos respectivos infractores. Ex: artº 1601 c) CC e artº 247º Código Penal

b) leges perfectae – só determinam a invalidade dos actos que as violam., Ex: artº 947º CC

c) leges minus quam perfectae – não determinam a invalidade dos actos que as violam, mas

estabelecem que não produzirá os seus efeitos. Ex: artº 1604 a) e 1649º CC

d) leges imperfectae – não estabelecem qualquer sanção. Ex: artº 63º CRP





Quarta feira 16 de Abril de 2008

aula nr teórica

II Estrato do Sistema Jurídico3. As Normas Legais. ConclusãoREVISÕES

NP base nos sumários alargados da profªA preto e vermelho são as notas pessoaisregistadas no decorrer da exposição da profª )

II - Estrato do Sistema Jurídico- as Normas Legais

3. Classificação das normas legais

3.3 Segundo a relação que representam com a autonomia ou vontade dos seus destinatários

a) As normas imperativas ( injuntivas ou cogenses ) – são aquelas cujaaplicação não depende da vontade dos seus destinatários. Impõe-lhes umcomportamento positivo ou de “ facere” ou negativo ou de “ non facere”

a.1) preceptivas – impõem um comportamento. Ex: artº 406º CC

“ pacta sunt servanda” no sentido que lhe é dado actualmente ( responsabilidade do sujeito não é ilimitada,são admissíveis, e legitimadas pela própria lei, situações de excepção )

406ºeficácia dos contratos

“ 1. O contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimentodos contraentes ou nos casos admitidos na lei.

2. Em relação a terceiro o contrato só produz efeitos nos casos e termos especialmente previstos na lei “quanto à classificação do sistema normativo estão presentes

- o principio transpositivo - pois a norma dá razão a um ramo de direito ( direito dos contratos )- o principio suprapositivo - pois está presente o principio da responsabilidade ( cumprimento doscontratos( pacta sunt servanda, que é um dos principio do pólo commune, do eu .comunitário.

a.2) proibitivas – proíbem um comportamento. Ex: artº 1601º a) e c)

1601º Impedimentos dirimentes absolutos

“ são impedimentos dirimentes, obstando ao casamento da pessoa a quem respeitam com qualquer outra:

a) a idade inferior a 16 anosb)

c) o casamento anterior não dissolvido, católico ou civil, ainda que o respectivo assento não tenha sido lavrado no

registo do estado civil”

1601º a) principio da higiene ( potencial má reprodução entre menores

1601º c) está presente o princípio da proibição de bigamia


linguagem dotexto dasnormas induz àclassificaçãoEx-: deve, sópode, (…)

Teste dia 23 de Abril 鄐 18H45 e com adura玢 o de 2 horas

IMPORTANTE: a mat閞 ia para este testeest�nos sum醨 ios alargados do DoutorLinhares da p醙 inas 23 �60.Principal destaque para as p醙 inas 39 a54, com os principais artigos que reflectemas classifica珲 es e os princ韕 ios

quem tem 16 anos

emancipa-se pelocasamento, não são os pais que emancipam para o menor casar

É útil ir ver o título ou asecção a que pertence anorma, ajuda a perceber o ramo, ou os princípios




quanto à sanção

“lege plus quan perfectae” - pois invalida o acto e impõe uma pena ao sujeito que viole a norma

b) Normas permissivas ou dispositivas – são aquelas que permitem certos comportamentos

Podem ser

b.1) facultativas, concessivas ou atributivas – permitem um comportamento e atribuemdeterminados poderes ou faculdades. E: artº 1305º CC

1305º conteúdo do direito de propriedade

“ o proprietário goza de pleno e exclusivo direito de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentrodos limites da lei e com observância das restrições por ele impostas”

Verificar se a norma encerra poderes ou faculdades, podem aparecer termos tais como‘gozo’, ‘podem’

b.2) interpretativas – estabelecem o sentido e alcance de certas expressões ou declarações negociaispassíveis de dúvida. Ex: 1402º CC

b.3) Supletivas – suprem a falta de manifestação de vontade das partes quanto a certos aspectos donegócio jurídico. Ex: 1717º CC

1717º “regime de bens supletivo

“na falta de convenção antenupcial, ou no caso de caducidade, invalidade ou ineficácia da convenção, o casamento

considera-se celebrado sob o regime de comunhão de adquiridos”

3.4. Quanto ao âmbito de validade espacial ( as relações de especialidade territorial )

a) Normas universais – aplicam-se a todo o território do Estado. São as leis e decretos-leib) normas regionais – aplicam-se a uma só região. São decretos legislativos municipaisc) normas locais - aplicam-se no território de um autarquia local. Se forem emanadas por um órgão legislativo estatal devendo atender-se ao disposto no artº 348º CC


a) normas gerais ou comuns – estabelecem o regime regra para as relações que disciplinam. artº 219º

artº 219º Liberdade de forma

“ A validade da declaração negocial não depende da observância de forma especial, salvo quando a lei a exigir”

liberdade da forma principio da consensualidade principio normativo positivo

b) normas excepcionais – consagram um “ius singulare”, um regime oposto ao regime regra para certodomínio. Ex: artºs 875º e 947º CC

875º Forma

“ o contrato de compra e venda de imóveis só é válido se for celebrado por escritura pública “

947º forma de doação ( escritura pública )

quanto à sanção - lege perfectae – pois a norma só é valida se cumprir a norma

c) Normas especiais – consagram um regime novo para certas relações masi especificas, mas ( aocontrário das normas excepcionais ) não directamente oposto ao regime regra. Ex: normas que regulamas relações dos comerciantes ( dtº Comercial )





Diferenças entre excepcionais e especiaisExcepcionais - consagram excepções ao regime regra, e são contrárias às geraisEspeciais - consagram um novo regime para relações especiais. Ex: Comércio





REVISÕES

“Nullum crimen sine legem” ( muito provável sair no teste )

1º lugar é transpositivo Principio da Legalidade

2º lugar é suprapositivo também é uma manifestação doPrincipio da formalidadeproporcionalidade /mínimo dano

Principio transpositivo - encerra o valor que justifica a razão de ser do ramo de direito a que dizRespeitosamente,Ao interpretar o texto de uma norma, consigo identificar um valor que justifica um ramo de direito ?- se sim então estamos perante um principio normativo transpositivo

Ex: O principio da autonomia da vontade diz respeito ao Dtº dos contratos, e por consequência a umprincipio transpositivo.

Princípios suprapositivos

Pólo do Suum

Principio da participação – p. ex: Artº 50 e 51º da CRPPrincipio da igualdade

Principio da equiparação de filhos ‘legítimo e ilegítimos’ ( fora e dentro daconstância do casamento )

Principio transpositivo ( ramo do Dtº da família )+ manifestação do suprapositivo através do principio da igualdade

Pólo do CommunePrincipio da responsabilidadePrincipio da proporcionalidadePrincipio da formalidade

A questão da característica da Lei – coação não é característica - o Dtº não é uma ordem de força.

Positivismo actualidade

Lei = direito ( sistema unidimensional) há mais dtº para além do positivado na leisistema

normativo ( princípios, leis, doutrina jurisprudência )

( sistema pluridimensional)

Princípios gerais do direito princípios normativos leis

Continuam a ser leis, apenas mais gerais São fundamentos são critérios

Apontam caminhos transportam a soluçãoMas não são solução

Nenhuma norma pode violar um principio sobpena de sanção

FNP


Numa mesma norma, podem coexistir vários princípios, sendo uns positivos,transpositivos, supra positivos, sendoalguns mais evidentes e relevantes queoutros. A classificação deve ser pelo

valor que dá sentido à norma




II Estrato do Sistema Jurídico – as Normas Legais ( Conclusão )

3. Classificação das normas legais

3.3 Segundo a relação que representam com a autonomia ou vontade dos seus destinatários

a) As normas imperativas ( injuntivas ou cogenses ) – são aquelas cuja aplicação não dependeda vontade dos seus destinatáriosImpõe-lhes um comportamento positivo ou de “ facere” ou negativo ou de “ non facere”

Podem ser a.1) preceptivas – impõem um comportamento. Ex: artº 406º CCa.2) proibitivas – proíbem um comportamento. Ex: s«artº 1601º a) e c) CC

b) Normas permissivas ou dispositivas – são aquelas que permitem certos comportamentos

Podem ser

b.1) facultativas, concessivas ou atributivas – permitem um comportamento e atribuemdeterminados poderes ou faculdades. E: artº 1305º CC

b.2) interpretativas – estabelecem o sentido e alcance de certas expressões oudeclarações negociais passíveis de dúvida. Ex: 1402º CCB.3) Supletivas – suprem a falta de manifestação de vontade das partes quanto a certosaspectos do negócio jurídico. Ex: 1717º CC

3.4. Quanto ao âmbito de validade espacial ( as relações de especialidade territorial )

a) Normas universais – aplicam-se a todo o território do Estado. São leis e decretos-lei

b) normas regionais – aplicam-se a uma só região. São os decretos legislativosmunicipais

c) normas locais - aplicam-se no território de um autarquia local. Se forem emanadas por um órgão legislativo estatal devendo atender-se ao disposto no artº 348º CC


a) normas gerais ou comuns – estabelecem o regime regra para as relações quedisciplinam. Ex: artº 219º CC

b) normas excepcionais – consagram um “ius singulare”, um regime oposto ao regimeregra para certo domínio. Ex: artºs 875º e 947º CC

c) Normas especiais – consagram um regime novo para certas relações mais especificas,mas ( ao contrário das normas excepcionais ) não directamente oposto ao regime regra.Ex: normas que regulam as relações dos comerciantes ( dtº Comercial )


Sum醨 ioalargado




Quarta Feira, dia 23 de Abril de 2008Aula nr 7 teórica

Realização do 1º mini teste, ao abrigo da avaliação mista proposta nos termos de Bolonha.

UNIVERSIDADE LUSÓFONA DO PORTO

INTRODUÇÃO AO DIREITO II Primeira prova

23 de Abril de 2008 [2 horas]

L e i a c o m a t e n ç ã o a s s e g u i n t e s p r o p o s iç õ e s n o r m a t iv a s:

( a ) « N i n g u é m p o d e s e r se n t e n c i a d o c r im i n a lm e n t e s e n ã o e m v i r tu d e d e l e i a n t e ri o r q u e d e c l a re p u n í v e l a a c ç ã o o u o m

(b ){ { A se x i g ê n c i a s - l im i t es j u r id i c a m e n t e r e le v a n t e s q u e a c o m u n i d a d e n o s i m p õ e d e v e m e s ta r i n st it u c io n a l i z a d a s n u m e s q u e

o b j e c t i v o f o r m a l m e n t er e c o n h e c í v e l ( c a p a z d e p r é - d e m a r c a r o s l i m i t e s m a t e ri a lm e n t e i n te n c i o n a d o s ) . ) }

( c ) { { N a f a lt a d e e s t ip u l a ç ã o d a s p a r te s . , a p r e s t aç ã o d o d e v e d o r d e v e s e r e f e c tu a d a n o l u g a r d o s e u d o m i c íl io . »

( d ) « At o d o s é a s s e g u r a d o o a c e s s o a o d ir e i to e a o s t r ib u n a i s .»

( e ) « D i z - s e f ru t o d e u m a c o i s a tu d o o q u e e l a p r o d u z p e r i o d i c a m e n t e , s e m p r e j u íz o d a s u a s u b s t â n c ia . »

( D{ { Q u e m , p o r n e g li g ê n c i a , o f e n d e r o c o r p o o u a s a ú d e d e o u t ra p e s s o a ,é p u n i d o c o m p e n a d e p r i s ã o a té u m a n o » .

( g ) { { A q u e l e q u e v i o l a r il ic i ta m e n t e o d i r e it o d e o u t re m , f ic a o b r i g a d o a i n d e m n i z a r o l e s a d o p e l o s d a n o s r e s u l t a n te s d

u m m o m e n t o e m q u e a s d e c i s õ e s ju d i c i a is d e v e m t o r n a r -s e d e f in i ti v a s »

R e s p o n d a d e p o i s à s p e rg u n t a s q u e s e s e g u e m.

I

(6,0) Escolha duas (e apenas duas) das proposições propostas - uma que possa corresponder ao enunciado de umfundamento e outra ao de um critério -, procurando mostrar o que significa o contraponto fundamentos / critériose a importância que este tem para uma compreensão do sistema jurídico. Na sua resposta, não deixe de mostrar qualé a estrutura lógica do critério que escolheu e de comentar o seguinte texto: «Nos fundamentos encontroautênticos limites de validade dos critérios ... »

11

( 8 ,0 ) R e s p o n d a aq u a t ro( e a p e n a s q u a t r o ) d a s c i n c o p e r g u n t a s q u e s e s e g u e m , ju s t i fic a n d o s e m p r e a s s u a s r e s p o s t

1. Qual é a relação que lhe parece poder estabelecer-se entre os princípios enunciados em (b) e (h)? Corno osclassificaria, tendo em atenção a posição que ocupam no sistema (positivos/ transpositivos/ suprapositivos)?

2. Referindo-se aos diversos planos da consciência jurídica geral, procure situar neles os princípios enunciados

em (b) e (d).

3. Como classifica o princípio enunciado em (a), tendo em atenção por um lado a posição que ocupa no sistema e por outro lado a posição que ocupa na consciência jurídica geral? Qual é a importância deste princípio?Procure reflectir sobre esta importância à luz das exigências do princípio enunciado em (b).

3. Classifique as normas (c), (f) e (g) partindo da perspectiva do «vínculo lógico» com a acção-relação (associadaà perspectiva da manifestação de vontade).

4. Classifique os enunciados (e), (f) e (g) partindo da perspectiva da estrutura ou do «módulo lógico» (associada àda independência da solução-conteúdo).

11 1

( 6 ,O ) F a ç a u m c o m e n t á rio d e s e n v o lv i d o a u m ( e a p e n a s u m ) d o s d o i s t e x to s q u e s e s e g u e m .

1. «Os princípios são meras induções ou generalizações lógicas das normas, cujos conteúdos não excedem ... »2. «Quando experimentamos as normas, devemos distinguir uma dupla face (capaz de levar a sério o contraponto

ratio legis / ratio juris) ... »





CORRECÇÂO

Provavelmente na próxima aula





Quarta Feira, dia 30 de Abril de 2008Aula nr 8 teórica

O SISTEMA JURIDICO (conclusão)3º ESTRATO -- A JURISPRUDENCIA JUDICIAL4º ESTRATO -- A DOGMÁTICA OU JURISPRUDENCIA DOUTRINAL

NP

3º Estrato do Sistema Jurídico – A Jurisprudência Judicial

o importante papel do Juíz

Prius – ponto de partida de algono Positivismo hoje

o prius era a lei é o caso concreto

A norma encerra um critério - O Juiz em deve em 1º lugar procurar a norma que melhor se enquadre e

responda adequadamente ao caso concreto. Mas também, em 2º lugar, não se deve limitar à norma,pois o Direito não se esgota na Lei.

FNP





IIIº Estrato do Sistema Jurídico – A JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL

1. O nosso Sistema Jurídico, sendo um Sistema de Legislação, quetem nas normas legais o seu “ nódulo duro”, encontra hoje o seu

Prius já não na Lei, mas sim no caso concreto decidendo.*

* Com efeito, vivendo-se na actualidade um tempo de alteração do paradigma quanto àcompreensão do Direito e existindo inquestionavelmente “ muito mais Direito para além da Lei”,o Prius do nosso Sistema Jurídico não poderia continuar a ser a Lei.Porque o Direito não é algo que se encontre plenamente constituído, como defendiam os

positivistas, mas ao invés, algo que se vai constituindo à medida que se vão resolvendo os casosda realidade social, submetidos às sua apreciação, então, compreende-se que o Prius tenha de ser o caso concreto a decidir.

>> Daqui resulta, que as decisões judiciais devem na actualidade, obedecer a exigências de

adequação e fundamentação;>> Devem, nas palavras de Castanheira Neves, ser “ juízos decisórios”, ou seja, “ actus quemedeiam entre a norma e a decisão e que convertem a norma na decisão e reconduzem estaà sua adequada fundamentação”

2. A mudança de paradigma quanto ao sentido do Direito e o novo modelo de Juiz:

>> Hoje, “ há muito mais direito para além da lei” e a evidencia-lo estão, desde logo, os Limitesda Lei …

NP os limites foram dados na aula nr 2, 14 de Março, a profº vais ainda acrescentar matéria sobre os Limites FNP

>> Hoje, o modelo de Juiz já não se reconduz ao mero técnico aplicador da lei, “ à boca que pronuncia as letras da lei”, ao invés convoca:

- um agente comprometido não só com a aplicação da lei, mas também com a sua própriacriação NP entenda-se do Direito, o Juiz é titular do poder jurisdicional, o poder legislativo compete a órgãoslegislativos. No Estado de Direito Democrático, uma das características é a separação de poderes. FNP

- e face à recompreensão do Principio da Separação de Poderes, um agente responsável

pela fiscalização da Lei - o Poder Judicial como contra poder em relação ao Legislativo. NP ter presente a noção do Principio da Separação de Poderes, no positivismo, como era na prática, e este principio na actualidade FNP

3. Os critérios da Jurisprudência Judicial que valor normativo possuem no nossoSistema Jurídico actual ?

>> Sendo Juízes decisórios – assumem-se como Pré – Juízos Exempla, ou seja, como Exemplum para futuros casos análogos

>> Contudo, e porque o nosso sistema é de legislação, não possuem o valor de Precedentes Normativos ! **


Sum醨 ioalargado




** Ao contrário do que sucede na grande maior parte senão mesmo em todos os sistemas jurídicos continentais Europeus, nos quais as decisões judiciais não têm o valor de autênticos precedentes normativos, já no sistema anglo-saxónico e devido à predominância da jurisprudência na criação do Direito, as decisões judiciais assumem esse valor, o que significa basicamente o seguinte:

- Sempre que num caso a decidir por um tribunal seja invocado uma decisão proferidaanteriormente num caso análogo ao que está a ser decidido, e se o Juiz considerar efectivamenteanalogia entre a “ Ratio decidendi” da sentença anterior e da sentença que ele vai produzir, então,estará vinculado a obedecer a essa sentença no momento em que decide o litigio submetido à suaapreciação.Afirmar que uma decisão judicial tem a natureza e o valor de precedente normativo, significa

portanto afirmar que a força obrigatória dessa decisão não se esgota no caso concreto a que la sedirige, pois mantém-se podendo operar em futuros casos desde que análogos.

MUITO IMPORTANTE – Entre nós, as decisões dos nossos juízes não têm esta natureza de precedentes normativos, mas também já não são apenas meras aplicações da Lei no caso. Surgem

como Juízes decisórios, a beneficiar de uma presunção de Justeza e com valor normativo de pré juíizes exempla para futuros casos análogos,Esta é uma das razões que permite afirmar que hoje ao Juiz cabe não apenas aplicar a Lei, mastambém criar Direito ( o que é diferente de criar leis ).

4. sendo os critérios da Jurisprudência Judicial , autênticos Pré – Juízos Exempla, beneficiam de uma Presunção de Justeza e de Justiça, que permite:

>> Ao Juiz convocá-los sem que tenha de justificar porque o faz – Principio da InérciaArgumentativa;

>> e que, só quando deles se afasta tenha de o justificar – Ónus da Contra – Argumentação .





NPPerguntas que se colocam

De que forma o Juiz cria Direito ?

Vejamos o artº 334º CC ( abuso do Dtº subjectivo )

A formação da Jurisprudência Doutrinal ( processo continuo )

A norma não aparece como uma inspiração divina ou imaginação do legislador, inspira-se narealidade, mas não regula casos concretos

‘Pré Juízo exempla’ – aplica-se apenas ao caso concreto, então como surge a Jurisprudência ?

-. Qual o conteúdo do Dtº ?

no positivismo o Dtº era só a Lei, era um sistema unidimensionalno mundo contemporâneo o Dtº é um sistema de fontes, é um sistema pluridimensional

A 1ª ideia que o Dtº coloca é o Homem no seu centro, já não o Homem biológico, mas o HomemPessoa.

Dtº como Ordem de validade e vigência ( “valido dever-ser” )

Fontes de Direito = na definição que vamos adoptar são os modos como se constitui e semanifesta o Direito.

LEI

Racionalidade separação da criação e aplicação do DireitoArtº 12º CC . por exemplo as leis só tem vigência para o futuroPrescrição de normas – critérios jurídicos de solução directa e imediata( auto suficiência )Inspira-se na realidade mas não em casos concretos

Sistema Integração da lei no Sistema p.ex: o artº 877º está no livro das Obrigações, mas deveria estar no livro da famíliaPrevisão Geral, abstracta e previa do caso concreto

Voluntarismo Político,ainda que com legitimação parlamentar, as leis reflectem a actualidade políticareconhecimento aos Juízes do poder de fiscalizar as leis.

Foram escrita do Direito

A lei não encerra emotividade ou subjectividade

FNP


Crit閞 io dogm醫 ica

Pensamento jur 韉 ico norma




Quarta Feira, dia 7 de Maio de 2008Aula nr 9 teórica

AS FONTES DO DIREITO1. A intrínseca relação entre o problema do Direito e o problema das Fontes do Direito2. A acepção das Fontes de Direito como "fontes de juridicidade"3. A perspectiva a adoptar4. A Experiencia Jurídica Legislativa -- notas caracterizadoras

IVº Estrato do Sistema Jurídico – Dogmática

ou JURISPRUDENCIA DOUTRINAL

1. A Dogmática como pensamento jurídico elaborado nas Lições e manuais, nasTeses e Monografias, nos Pareceres Jurídicos, etc.

2. A Dogmática beneficia de uma Presunção de racionalidade e de LegitimidadeHistórico – Cultural.

3. A Dogmática a realizar 3 funções:

3.1 Função heurística ou Dinamizadora – de criação autónoma de Fundamentos e critérios

3.3 Função Estabilizadora – em que funciona como “ uma doutrina básica”, reconstituindo na prática normas, explicitando conceitos, etc

3.3 Função Desoneradora - na medida em que os critérios que cria, desoneram o julgador de um problematização sem fim na consideração/ resolução do concreto caso controvertido.

* Na actualidade, devido ao ‘ continuum ‘ que se estabelece entre a Jurisprudência e a Dogmáticaou Doutrina, há quem chame a esta última jurisprudência Doutrinal.

Pensemos a este respeito, o problema do uso abusivo dos direitos subjectivos. Este problema foidenunciado pela 1ª vez pela Jurisprudência francesa, num período de tempo em que sendo o Dtºexclusivamente a Lei, esta não oferecia qualquer critério de solução para o referido problema,denunciado pela Jurisprudência judicial.Coube depois à Dogmática ou ao pensamento jurídico a criação de um critério ou um modelodogmático no qual a grande maioria dos legisladores europeus da década de sessenta se haveriamde inspirar para a criação de uma norma legal do tipo do nosso artº 334º CC, que oferececlaramente um critério jurídico que o julgador pode hoje convocar para sancionar situações deuso juridicamente abusivo dos direitos subjectivos pelos respectivos titulares.


Sum醨 ioalargado




AS FONTES DO DIREITO

I. INTRODUÇAO:

1. O problemas das Fontes do Direito, apresenta uma relação essencial com o próprio problema do Direito, pois:

» " sendo o problema do Direito, o de saber como é que ele se constitui e se manifesta

como Positivamente vigente *, numa certa comunidade histórica " ( C. Neves)

* MUITO IMPORTANTE - Ainda que se possa falar, até defender a existência de um Dtº Natural que por ser inerente à prévias condição e existência do homem, é universal eimutável, mas não positivamente vigente, o modo de ser específico do Dtº é a vigência, que omesmo é dizer, para que o Dtº exista perante nós seus destinatáarios e nos vincule, tem queser uma Ordem Jurídica vigente.

» torna-se fundamental, saber quais as suas fontes, no sentido de "fontes de juridicidade",

responsáveis pela constituição e manifestação de uma certa normatividade comonormatividade jurídica.

2. Num período de inequívoca crise do paradigma moderno-iluminista, a perspectiva maisadequada para a compreensão do problema das Fontes de Dtº, é a fenomenológico/normativa,

pois só esta atende à constituição e manifestação da Ordem do Direito como uma Ordem devalidade e Vigência, e já não como uma Ordem de Poder ( ainda que politicamente

legitimado), pela qual o Direito era constituído e manifestado exclusivamente pela Lei e estaera de uma ‘ voluntas’ política !

II. A EXPERIENCIA JURIDICA LEGISLATIVA - NOTASCARACTERIZADORAS

1. A racionalidade das leis:

» Com efeito, a experiência jurídica legislativa actua mediante a prescrição de normasque são prévia e formalmente separadas - num á priori abstracto - dos casos queprevêem, em tipos abstractos nas respectivas hipóteses normativas, e aos quais pretendem ser aplicadas como critérios jurídicos de solução directa e imediata;

» As leis são elaboradas segundo um esquema racional, que distingue e separa intencionale temporalmente a criação do Direito da sua aplicação.

** ver ponto 6 e articular com o princípio da aplicação das leis, consagrado no artº 12ºCC


Sumárioalargado




2. O paradigma da racionalidade das Leis é sempre o Sistema:

» As leis criam Direito e apresentam-no como um Sistema de normas pré-definido,dotado de unidade e de auto - suficiência.

» Este Sistema prevê antecipadamente e abstractamente os casos concretosdotados de relevância jurídica, criando para eles normas/regras/comandos/prescrições que, depois visa impor á realidade humano -social.

3 _ A esta Racionalidade da Legislação, encontra-se associado um certoDecisionismo ou Voluntarismo Político:

» É que na base da lei, está sempre uma decisão, orientada por fins politico -

partidários, ainda que legitimados... ( legitimação parlamentar )

» A isto acresce, que a Legislação se orienta por urna intenção de inovação jurídica.

4. A forma escrita é outra das notas caracterizadoras da Legislação:

» A Lei é "o direito escrito", é um Direito que só o é no texto e como texto

» Esta natureza de Direito escrito'; também urna manifestação da Racionalidade dasleis.

5. A Heteronomia Normativa da Legislação:

» Sendo as leis, prescrições normativas decisórias, formalmente impostas num texto,como regras que antecipadamente se impõem à acção dos sujeitos --- elas surgem cornoexpressão de um poder legitimado para essa imposição:

-- o poder politico - constitucional

» A legislação é pois, motivada por intenções que não são puramente jurídicas e assume-se corno, a forma por excelência de politização do direito.

6. A dimensão de tempo da Experiência Jurídica Legislativa é o futuro:

» Pois o Direito é para a Lei uma regra de conduta, uma ordenação dos

comportamentos sociais juridicamente relevantes.





Quarta Feira, dia 14 de Maio de 2008Aula nr 10 teórica

AS FONTES DO DIREITO (cont)II. A Experiencia Jurídica Legislativa (conclusão)7. Os limites da lei

III. A Experiencia Jurídica Jurisdicional

7. A Experiência Jurídica Legislativa assume-se, no nosso Sistema Jurídico, como a modo constituinte polarizador - dai, este Sistemaser de Legislação e as normas legais serem o seu "nódulo duro".

Porém, este Sistema é hoje Pluridimensional, a significar que "existe muito mais direito

para além da lei" .

Hoje, os Limites da Lei são um fenómeno jurídico essencial para a superaçãodo paradigma moderno - iluminista da identificação exclusiva e absoluta doDireito com a Lei.

7.1 Limites Jurídico Funcionais:

» Demarcam todo o domínio das relações que devendo ser objecto de regulamentação, não podem sê-lo pela Lei, mas ao invés através de outros modos normativos, jáinstitucionalmente sociais, já associativamente estatutários e socialmente convencionais, já

contratuais.

“ Estes Limites concernem ao seguinte: - Trata-se de olhar o universo das relações quedevem ser objecto de regulamentação e, responder à questão se cabe ou não à Lei, ( ou seja, ànorma legitimada pelo poder legislativo constitucionalmente atribuído ou a AR ou aoGoverno ), proceda a essa regulamentação.Pense-se a título de exemplo, no seguinte; - Não cabe à lei determinar o tipo de detergente autilizar na limpeza das partes comuns dos prédios construídos em propriedade horizontal.Esta matéria que deve ser objecto de regulamentação, cabe sim à Assembleia de condónimosou à Administração do condomínio.”

7.2 Limites Normativos:

a) Objectivos:

» Manifestam-se quando reconhecemos que "o Sistema Jurídico é um Sistema Aberto quenenhuma legalidade pode fechar ( ... )", pelo que o universo da interacção humana

juridicamente relevante não pode ser todo objecto do direito positivado na lei, exigindooutros modos de constituição do direito como é o caso da Jurisprudência Judicial

» Estes limites não eram reconhecidos pelo Positivismo Legalista que nesse sentido, nãoadmitia as lacunas da lei ...


Sumárioalargado




b) Temporais:

» Igualmente ignorados pelo Positivismo Legalista, que conferia á Lei uma subsistênciaatemporal á qual só um acto exterior - o da revogação formal - poderia por fim ...

Estes Limites impõem-se porque, hoje a lei é tão só um dos elementos do Sistema Jurídico.

Este sendo pluridimensional é também constituído pelos Princípios Normativos e 'pela própria Realidade Social. Ora, a historicidade que é própria de uns e de outra, pode conduzir:

** a que a lei se veja perante uma realidade jurídica que já não corresponde ao seu objectointencional--- sendo uma norma Obsoleta, que perde a vigência por lhe faltar a eficácia

** a que a lei se veja ultrapassada pelos fundamentos normativos que a sustentam --- sendouma norma Caduca, que perde a vigência por lhe faltar a validade.

“ Em conclusão

Hoje, e diversamente do que sucedia na época Moderna - na qual a Lei só deixava de existir,que o mesmo é dizer, só perdia a vigência se fosse expressa e formalmente revogada -considera-se que a Lei pode perder a vigência mesmo não tendo sido objecto de revogação,em duas situações:

a) quando se torna obsoleta e portanto já não é capaz de responder às exigências que ouniverso da acção social juridicamente relevante lhe coloca, e;

b) quando se torna caduca porque decorreu o período de tempo para a sua aplicação e talnunca aconteceu.

As normas obsoletas e as normas caducas são normas que ainda não foram revogadas pelolegislador, mas que não podem considerar-se vigentes;

- no 1º caso porque lhes falta a eficácia, e;- no 2º caso porque lhes falta a validade

Ora, quer uma quer outra representam o efeito da passagem do tempo sobre a Lei, que omesmo é dizer, representam os Limites temporais da lei.”

c) De Validade:

» Que resultam da relação Fundamento/Critério, existente entre os Princípios Normativos eas Normas Legais, e que exige que estas se encontrem em consonância com a juridicidadeque é própria daqueles, sob pena de verem a sua validade afectada.

NP

NOTA - Rever os limites de validade já estudados quanto às normas que violem os princípios positivos,

transpositivos, e suprapositivos.

FNP





d) Intencionais:

» Tendo hoje a realização do Direito um sentido material e não apenas lógico - dedutivo eformal, a Lei (o critério jurídico que esta representa) já não é o prius e deverá sempremostrar- se concretamente adequada ao concreto caso controvertido, á controvérsia.

» Dai, que só a lei não baste e não possa prescindir-se de elementos translegais etranspositivos.

NPelementos translegais são os princípios normativosHoje a Lei já não é o ponto de partida e de chegada do Direito, Hoje, o Prius é o caso concreto. Existe umaintenção subjacente à LeiFNP

III. A EXPERIENCIA JURIDICA JURISDICIONAL – NOTAS CARACTERIZADORAS

1. A Índole Prudencial

» Se a Experiência Jurídica Legislativa é de índole estatal e nos remete sempre para o

poder politico *, a Experiência Jurídica Jurisdicional é de índole prudencial e remete-nos para o concreto caso controvertido, para a controvérsia **.

* “E não raras vezes para o próprio poder politico partidário ao ponto de se afirmar quehoje cada vez mais se governa mais com as leis.”

** “na actualidade recuperou-se ou tem-se vindo a procurar recuperar a compreensão doDireito não como um dado constituído, posto e imposto num sistema unitário, racional,fechado e auto-suficiente de Leis, mas sim, como um constituendo, ou seja, como algoque se vai constituindo à medida que se vão resolvendo os casos concretos que assumem

a natureza de controvérsias jurídicas. Neste contexto, entende-se que hoje o Prius seja ocaso concreto, e que a Jurisprudência como o outro modo de constituição do Direito queos Limites da Lei permitem convocar, tenha uma índole assente precisamente no casoconcreto”

2. Postula uma Normatividade que se assume como "concretamente indeterminada"

» Essa indeterminação atinge o seu grau maior quando o concreto caso controvertido se

apresente como uma novidade, não existindo no direito vigente uma norma que oregulamente --- é o caso das lacunas da lei, que entre nós e nos termos do art° 10° C.C,convocam a figura do julgador para a sua integração... ***





*** “ Ao contrário do que sucede com a normatividade jurídica, isto é, o Direito criado pela Lei, que em regra não se oferece com um grau de indeterminação ( pese embora a

utilização frequente de cláusulas gerais e de conceitos indeterminados, que no entanto se prendem mais

com um problema de tipo de linguagem jurídica do que propriamente com uma natureza indeterminada da

normatividade jurídica criada pela Lei ) , já a normatividade jurídica postulada pelaJurisprudência, surge sempre como indeterminada, pois, só perante o concreto caso a

resolver poderá o Juiz através da sua decisão ( que sendo autêntico Juízo decisório é oacto de criação do Direito ) determina em concreto o tipo de Direito que cumpre não sóaplicar como também e eventualmente criar ( pense-se nas lacunas da lei ) através doexercício da sua função jurisdicional “

NP Na jurisprudência, a criação do Dtº pelo Juiz é exigida no momento da apreciação do caso concreto, ouseja, o caso concreto com o qual o Juiz é chamado para resolver, não está previamente previsto na Lei.FNP

3. Com este tipo de normatividade, exige uma mediação constitutiva (que se distingue da meraaplicação lógico - dedutiva!) e um mediador:

» A mediação jurisdicional é quer objectiva, quer subjectiva

» A mediação objectiva é a mediação entre a normatividade postulada (na lei) e anormatividade concreta (a do concreto caso controvertido).

» A mediação subjectiva é a mediação realizada entre as partes da controvérsia, pelo terceiro

imparcial e alheio ao litigio, que é o juiz

» Quer a mediação objectiva, quer a subjectiva são realizadas pelo Juiz

4. Esta mediação que ao Juiz cumpre, assume-se como um verdadeiro Juízo Decisório:

»Que tem o valor de pré juízos exempla

» Que beneficiam de uma presunção de justeza

» Que permitem ao juiz ou beneficiar da inércia argumentativa ou ter de suportar o ónus dacontra-argumentação

»Estes Juízos decisórios não são regras de conduta, mas sim regras de decisão de litígios

NP juízo decisório inovação jurídicaFNP





Quarta Feira, dia 21 de Maio de 2008Aual nr 11 teórica

»» A Experiência Jurídica Jurisdicional (conclusão)»» A Experiência Jurídica Consuetudinária

III – A EXPERIÊNCIA JURÍDICA JURISDICIONAL( continuação )

5. Á Experiência Jurídica Jurisdicional corresponde uma inegável criaçãonormativo - jurídica, mas já não uma deliberada inovação jurídica

6. Essa criação normativo - jurídica é de base casuística e tem uma Índole problemático -experimental

7. A Experiência Jurídica Jurisdicional centra-se numa validade e resiste a uma imediatafuncionalidade politica

8. A dimensão de tempo que lhe corresponde é o presente e o direito é entendido como umconstituendo, ou seja como algo que se constitui á medida e no momento em que se resolvem osconcretos casos controvertidos

IV. A EXPERIENCIA JURIDICA CONSUETUDINÁRIA NOTAS CARACTERIZADORAS

NP O costume ( reestudar matéria do 1º semestre)

elemento jurídico - obrigatoriedade jurídica ( convicção de obrigatoriedade )elemento material - prática reiterada e contínua (…) FNP

1. A unidade entre o comportamento e a juridicidade:

» A Experiência Jurídica Consuetudinária é o comportamento constante e repetido, seja emtermos de conduta, seja em termos decisórios, no qual se exprime um normativovinculo jurídico ou que se impõe como um normativo critério jurídico *

* Quando se fala de Costume enquanto fonte do Direito fala-se do Costume jurídico,

ou seja, daquele em que o comportamento constante e reiterado, quer de umaconduta, quer de uma decisão e a natureza jurídica, existe uma unidade incindível.

Significa isto que; - existe uma convicção da sua obrigatoriedade, mas essaobrigatoriedade não tem natureza jurídica,, estaremos face ao simples costume ou usoque não é fonte de Direito.

2. O sentido jurídico da Experiência Jurídica Consuetudinária é de manifesta imanênciasocial:

»porque radica nas intenções sociais e existe como realidade social


Sum醨 ioalargado




3. Exprime uma originária autonomia normativa:

» porque os socii, os próprios interessados e destinatários do costume, são também osresponsáveis pela sua constituição e subsistência

NP por outras palavras - os membros da sociedade são ao mesmo tempo quem constitui o

resultado do comportamento, e os seus destinatários. FNP

4. Traduz um certo consensus omnium:

» porque é em si mesmo padrão de uma validade comunitária directa e autonomamenteassumida no comportamento dos socii

» assume-se como um comportamento normativo / socialmente subsistente

5. A Experiência Jurídica Consuetudinária impõe-se no modo contiuum sócio-culturalpróprio da tradição:

» distingue-se pois, da Experiência Jurídica Legislativa que se caracteriza pelainovação jurídica

NP se a dimensão de tempo que é a próprio da Lei, é o Futuro e a da Jurisprudênciaé o Presente, já a do Costume é o Passado

Lei FuturoJurisprudência PresenteCostume Passado

FNP

6. O Costume só pode ser Direito Consuetudinário se:

» nele se manifestar a "distanciação normativa" relativamente á realidade social, que é própria do Direito, ou seja se nele se manifestar a exigência de "válido dever - ser" que

caracteriza o Direito

» é assim, que os meros usos sociais ou convencionais, só como realidades sociais ou comoelementos do contexto social, não atingem juridicidade, não são fonte de direito

» como afirma C. Neves:" (. . . ) o comportamento consuetudinário (só constitui direito) se intencionalmente

assimilar uma validade normativa, um momento de validade (. . .), se se apresentar como

uma exigência de comportamento e um critério de dever - ser. "

NP Costume Jurídico é fonte de direito e implica a exigência de comportamento e critério deverdadeiro “ dever-ser ” FNP





7. A (tão afirmada ) irracional idade do costume, significa que ele não é imputável a umdeliberado e explícito modo de formação, porém:

» o costume não é "irracional", pois tem sempre na sua base uma acção ou decisão,

suscitadas por uma questão da realidade social, e que - perante as exigências e valores

dessa realidade - se apresentaram como a acção correcta ou a decisão justa.» o costume tem sempre uma origem problemática e normativamente constitutiva.





Quarta Feira, dia 4 de Junho de 2008Aula nr 13 teórica

A INTERPRETAÇAO DA LEII. A TEORIA TRADICIONAL DE INTERPRETAÇAO DA LEI OU O MÉTODO JURIDICO1. Escolas fundadoras2. O Objecto da interpretação2.1 O texto da lei2.2 Elementos textuais de interpretação da lei

2.3 Elemento extra - textual: o elemento teleológico2.2 O elemento gramatical:a) função autónoma, de exclusão e valor prescritivob) função de selecção, positiva e valor indicativo

Apontamentos do faria

A INTERPRETAÇÃO DA LEI

A TEORIA TRADICIONAL·DA INTERPRETAÇAO DA LEI ou

O MÉTODO JURIDICO

1. A Teoria Tradicional da Interpretação da Lei ou Método Jurídico, entronca

numa visão que resulta de duas Escolas fundamentais:

» L' École de L' Exegese (Positivismo Exegético), mergulhada. no contexto da codificaçãonapoleónica

» A Escola Histórica (Positivismo Conceitual), que surge por reacção ao JusnaturalismoRacionalista

2. O Objecto da interpretação - "o que se interpreta":

Algo a que a coisa se aplica

Relação concreta não é o mesmo que objectivo ( finalidade interpretação )

» É o próprio texto da lei ( todo o processo conducente à construção da lei )

» Mas não só a sua letra e sim, todo o conjunto de significações imanentes á lei como normaracional e auto - subsistente

2.1 Os elementos de interpretação são assim, e segundo Savigny (principal representante daEscola Histórica), os elementos textuais:

» elemento gramatical - a letra da lei

» elemento histórico - as circunstâncias históricas do aparecimento da lei

» elemento sistemático ou lógico - sistemático --- a inserção da norma no todo do sistema denormas que constitui o Direito (a unidade sistemática)

NOTA. Integração da lei no sistema que faz parte no sistema jurídico. Exemplo do artº 877º

CC, mal colocado nas obrigações, deveria estar no Dtº da família


Sumárioalargado




2.2 Há ainda o elemento racional - teleológico, ( fins e interesses ) mas este é extra - textual econsiderado como "um elemento perigoso;' por Savigny: ( raiz positivista, está para além dotexto da lei

» este elemento concerne aos motivos ou fins da norma» ora, numa visão puramente formalista do Direito própria do Positivismo Jurídico:

" (. . .) o juiz deve atender, não ao que o legislador visa atingir, mas só ao que narealidade preceituou (. . .). O juiz não tem, como um criador, que aperfeiçoar a lei, tem

apenas que executá-la (. .. ): "

» esta interpretação teleológica é condenada, por Savigny

NOTA: negócios consigo próprio. ao admiti-lo, recorre-se ao elemento teleológico, considerandonão se estar a fugir à lei. Os positivistas, por isso, não admitiam o elemento teleológico, poisdavam desta forma demasiados poderes ao Juiz.

Em conclusão:

Na época que estamos a considerar (período moderno-iluminista, Séc. XIX) o juiz que é econtinua a ser o principal intérprete da lei, obedecia ao modelo do mero técnico, incumbido deuma aplicação lógico-dedutiva da lei. Para este modelo de juiz, contribuíram vários factores, mas

particularmente o sentido que é dado pelos ideólogos democratas e liberais (Rosseau e Locke) ao princípio da separação de poderes.

De acordo com este sentido, o poder supremo é o legislativo e ao juiz, cabe tão só aplicar a lei,

não lhe sendo reconhecida a autonomia e a mediação quer objectiva, quer subjectiva que hoje o juiz deve realizar ao resolver o caso concreto.

Ora, este tipo de juiz, este mero técnico incumbido de aplicar a lei, quando a interpretava sóestava autorizado a utilizar nessa interpretação os chamados elementos textuais com prevalência

para o elemento gramatical ou a letra da lei.

Quanto ao elemento teleológico que é extra-textual, era considerado um elemento perigoso porque se o juiz se pusesse a indagar sobre os fins, os interesses que a lei visava atingir, ele poderia chegar a resultados que não eram admitidos pela letra da lei.

Ora, era exactamente isto que se visava impedir, proibindo a utilização do elemento teleológico,na interpretação da lei, durante o período em questão.





3. A relevância do Elemento Gramatical (a letra da lei), na Teoria Tradicional(Savigny) (sai em exame)

3.1 – 1ª Função: - Função autónoma, com relevância negativa e Valor Prescritivo

»» Na interpretação da lei, segundo a Teoria Tradicional, o interprete começa por perguntar à

letra da lei “que sentidos é que são incompatíveis com ela e que ela exclui”

»» Nesse momento, a letra da lei actua sozinha, isto é, sem os demais elementos textuais deinterpretação – realizando uma função autónoma»» Os sentidos indicados serão definitivamente excluídos – relevância de exclusão destafunção

»» Estes sentidos a que se chama “candidatos negativos”, não poderão mais ser utilizados pelo interprete – valor prescritivo desta função

3.2 – 2ª Função: - Função Positiva, de selecção e valor indicativo

»»Realizada a primeira função, o intérprete pergunta à letra da lei “que sentidos são com elacompatíveis”

»» Nesse momento, a letra da lei realiza uma função positiva, de selecção dos sentidos possíveis

»» Dentro dos sentidos possíveis, existem:

»» os “candidatos positivos” – os sentidos mais naturais, que correspondem aos usoscomuns jurídicos mais habituais das palavras ou expressões em causa;

»» os “candidatos neutros” – aqueles que sendo embora ainda permitidos pela letra da lei,são menos comuns

»» Nesta função, a letra da lei já não actua sozinha – pois, os sentidos possíveis que indicadependem do jogo com os demais elementos de interpretação. Porquê?

»» Porque sendo vários os sentidos possíveis – é necessário eliminar alguns e chegar a umúnico sentido

3.3 – Chegando a um único sentido:

»» Já pode operar o Silogismo Subsuntivo (aplicação lógico-dedutiva da lei), ou seja:

»» temos a premissa maior – a proposição normativa reconhecida na estrutura previsão/estatuição (a lei a norma legal, ou o critério jurídico a utilizar para a resolução docaso concreto)

»» e a premissa menor – a subsunção/integração do concreto caso a decidir, no tipo abstracto

de situação previsto na hipótese normativa





»» pelo que, para o caso concreto x (que se subsumiu ao tipo abstracto y (consagrado na previsão da lei)) – impõe-se a solução tipificada na estatuição da lei.

** EXEMPLO DA INTERPRETAÇÃO DE UMA NORMA LEGAL, À LUZ DA TEORIATRADICIONAL

** Norma hipotética:

“ É nulo o negócio jurídico celebrado pelo representante consigo próprio mesmo, seja emnome próprio, seja em representação de terceiro”

** determinação em abstracto (i.e. sem considerar qualquer caso concreto), do sentido daexpressão literal “É nulo…”:

a) Função delimitadora, de relevância negativa e valor prescritivo da letra da lei;

- esta expressão exclui em definitivo a possibilidade de este negócio jurídico ser válido, logoa expressão “é juridicamente válido” constituiu o candidato negativo

b) Função de selecção, de relevância positiva e valor indicativo da letra da lei:

- o sentido mais habitual desta expressão (é nulo) é o que pensa a invalidade do negócio jurídico em causa, como uma invalidade absoluta – nulidade, artº 286 e 288 C.C. »»candidato positivo

- o sentido menos habitual mas ainda possível é o que pensa na invalidade relativa – aanulabilidade, artº 287 e 288 C.C. »» candidato neutro





Sábado, 7 de Junho de 2008.

Aula nr teórica

A TEORIA TRADICIONAL DE INTERPRETAÇAO DA LEI (cont):4. O objectivo da interpretação4.1 Teoria Subjectivista4.2 Teoria Objectivista5. Os resultados da interpretação5.1 Interpretação declarativa5.2 Interpretação extensiva5.3 Interpretação restritiva5.4 Interpretação enunciativa»A Superação da Teoria Tradicional -- o contributo da Jurisprudência dos Interesses1. Introdução

OBS A azul o sumário alargado e a preto acrescentado pela profª na aula, NP são notas pessoaisdecorrentes da exposição da Profª

NP teoria tradicional

Sistema de leis auto-suficientesAfasta o elemento teleológico ( adoptado pela teoria dos interesses )

Função - candidatos1º exclusão de certos sentidos - candidato negativo2º selecção de certos sentidos - candidatos positivos – “ é nulo (…) “

- candidatos neutros - anulabilidadeInterpretação lógico dedutiva

. norma com previsão em abstracto

. estatuição “ se (…) acontecer ( caso concreto )

. deduz-se que o caso concreto vai ser interpretado com o que a norma dizFNP

A INTERPRETAÇÃO DA LEI

A TEORIA TRADICIONAL·DA INTERPRETAÇAO DA LEI ou

O MÉTODO JURIDICO

4– O Objecto da interpretação

NP para responder à pergunta : - com que objectivo ou finalidade se interpreta a

lei ? FNP

4.1 – Teoria Subjectivista (de cariz positivista)

»» Elaborada pela Escola Alemã, ( escola histórica ) cujos principais representantes são Savignye Heck

»» Postulado básico:

A interpretação jurídica tem sempre como objectivo apreender e reconstruir, empírica e psicológica do legislador, a qual se encontra expressa na lei


Sum醨 io

alargado




»» Fundamentos:

- o direito é a lei

- a lei é uma prescrição estadual legislativa, ou seja, é uma prescrição emanada por um poder político que é titulado e se personaliza no legislador

»» Méritos:- assegurar a mais absoluta obediência à lei

- respeitar o Princípio da Separação dos Poderes ( com a consequente supremacia do

poder legislativo e a subordinação do poder jurisdicional )

- promover a segurança e certeza jurídicas

- uniformizar as decisões judiciais

»» Crítica:- o estado e o poder político não são pessoas, mas instituições

- o termo “legislador” também nem sempre, nem necessariamente se refere a uma pessoa, podendo concernir a órgãos, empírica não é fácil de determinar

- as leis vigoram durante algum tempo, pelo que quando são aplicadas pelo juiz, este não pode abstrair do espírito de tempo da aplicação, podendo concluir que a vontade empíricado legislador é nesse tempo obsoleta… e não devendo, em princípio “obedecer-lhe”…

NP a vontade empírica não é fácil de determinar FNP

4.2 – Teoria Objectivista (a menos ou voluntas legis)

»» Criada em 1885, pela Ciência Jurídica Alemã, com representantes como Binding ou Radbruch

»» Postulado básico:

A lei, uma vez elaborada pelo legislador, assume um sentido próprio, não psicológico, mas

jurídico.»» Fundamentos:

- o direito é uma ordem normativa que assimila os valores comunitários, dos quais olegislador é um simples intérprete

- assim, o verdadeiro autor da lei não é o legislador, mas a própria comunidade jurídica

»» Méritos:- interpretando deste modo a lei, atribuir-se-lhe um conteúdo mais rico e que melhor pode

satisfazer as exigências da justiça e da própria prática social.

NP A questão da norma do artº 9º CC, os diferentes linhas de pensamento e de interpretaçãoaí consagradas. FNP





5. OS RESULTADOS DA INTERPRETAÇÃO

( das formas de interpretar a lei decorrem resultados )

NPadvertências – ainda no contexto da teoria tradicional, em que a Lei é tudo e a principal forma é

dada à letra da leiIMPORTANTE - mesmo o resultado de uma interpretação extensiva está limitada à letra da Lei,não há ruptura entre a letra da lei e a interpretação extensiva, tem o mesmo sentido. FNP

IMPORTANTEEstes resultados são os admitidos pela teoria Tradicional da Interpretação da Lei … peloque, operam sempre por referenciação a um dos sentidos possíveis da letra da lei. *

* Um dos candidatos positivos ou neutros que nos são dados pela própria letra da lei, na suafunção positiva de selecção e com valor indicativo

NP NOTA. O texto é a letra + os elementos textuais. A letra da lei é só o elemento gramatical. Otexto remete-nos, ou seja está afectado do pensamento jurídico de determinada época FNP

Introdução

Se o elemento gramatical, a letra da lei, permite conhecer DS sentidos", os significados das palavras da lei --- O Sentido Literal da Lei;

Já os outros elementos textuais, permitem conhecer o "espírito' da lei --- O Sentido Real daLei.

Segundo a Teoria Tradicional da Interpretação da Lei, ao confrontar a letra da lei com oespírito da lei, pode-se chegar a vários resultados (interpretativos):

5.1 A Interpretação Declarativa

É aquela na qual o espírito da lei coincide com o sentido / significado da sua letra.

Pode ser Lata ou Restrita, consoante o sentido da letra da lei fixado pelo intérprete for o maisamplo ou o mais restrito.

Exemplo:a) Alienar - pode significar dispor de uma coisa totalmente (Lata) ou parcialmente (restrita)

b) Culpa - pode significar a imputação de um facto ao agente com dolo ( lata ) ou comnegligência (restrita )

5.2 A Interpretação extensiva NP estende até o ‘espírito’ coincidir com a letra da lei FNP

“ É aquela na qual o sentido literal da lei é mais estreito do que o seusentido real --- " olegislador disse menos do que queria dizer" ... O intérprete deve alargar / estender à letra da leiaté esta coincidir com o espírito da lei

Muito Importante:"A interpretação extensiva, realiza-se dentro dos sentidos literais possíveis, contrapondo um





sentido mais lato ou extensivo ao sentido comum das palavras da lei. **** Com efeito, sendo a interpretação extensiva uma forma de interpretar a lei, admitida pelateoria tradicional, a qual como se sabe , da inequívoca primazia ao elemento gramatical, nainterpretação extensiva, o intérprete chega a um sentido da letra da lei que não obstante ser resultado de uma extensão dessa letra, ainda é um sentido admitido pela mesma ( ainda se incluina categoria dos candidatos positivos ou na dos candidatos neutros )

5.3 A Interpretação Restritiva

É aquela na qual o sentido literal da lei é muito mais amplo do que o seu sentido real --- "olegislador disse mais do que queria dizer" ...

O interprete deve restringir a letra da lei para a colocar em harmonia com o se espírito.

5.4 A Interpretação Enunciativa

É aquela na qual, através do raciocínio, se extrai da lei alguns resultados, como:-- a lei que permite o mais também permite o menos (á maiori ad minus)-- a lei que proíbe o menos também proíbe o mais (á minori ad maius)

A SUPERAÇÃO DA TEORIA TRADICIONAL DA INTERPRETAÇAODALEI: “ O CONTRIBUTO DA JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES “

1. Premissas essenciais da Jurisprudência dos Interesses

» A afirmação de uma intenção prático-teleológica do pensamento jurídico, em confronto com asorientações de L/Éco1e de L 'Éxegese e da Escola Histórica; ****** As quais tendo sido responsáveis pela construção da teoria tradicional da interpretação dalei, e sendo ambas de matriz positivista, defendiam a interpretação da lei em sentido abstracto, ouseja, independentemente da consideração do caso concreto que a lei visava regulamentar. ( MuitoImportante - critica)

» A passagem de uma perspectiva formalista própria do séc. XIX para uma perspectiva finalista;

» A defesa de uma Teoria Genética dos Interesses, porquanto para a J.I:

-- O Direito POSITIVO deveria ser entendido na sua função social e prática de resolução deconflitos de interesses

-- O Pensamento Jurídico deveria ser compreendido como uma ciência prática, uma teoria do agir

-- A Lei deveria ser "uma solução valoradora de conflitos de. interesses", pois como afirmou Heck:

" O direito prescrito pelo legislador tem sempre na sua base os interesses que lutam pelo seu reconhecimento."

-- O Direito nasceria da luta social dos Interesses e, tudo - incluindo a actividade do





legislador - seria causado pelos Interesses que lutam pelo seu reconhecimento

EXEMPLO

Na perspectiva da Jurisprudência dos Interesses, a norma do artº 1550º CC, pode ser entendidada seguinte forma:

a) trata-se claramente ( nesta perspectiva) de uma norma legal que tem a sua base, ou como suacausa, um conflito de interesses, e contém a solução valoradora desse conflito de interesses.

b) o conflito de interesses que subjaz à norma do artº 1550º CC é o seguinte:

- o interesse do proprietário do prédio encravado em ter o direito à servidão de passagem sobre o prédio rústico vizinho para aceder à via pública e o interesse do proprietário do prédio vizinhoem dispor plenamente e de acordo com a sua vontade, da propriedade ( posse ) desse prédio deque é legítimo titular.

A norma do artº 1550º CC , para resolver este conflito de interesses, contém um requisitofundamental “ que para o proprietário do prédio encravado aceder à via pública por outro meioque não o prédio rústico vizinho seja excessivamente dispendioso e incómodo “

c) se for feita prova que não deixe ao Juiz, qualquer dúvida razoável acerca deste excessivoincómodo ou dispêndio, dar-se-á providência ao interesse do proprietário do prédio rústicoencravado. Porém se essa prova não for feita, dar-se-á prevalência ao interesse do proprietário do

prédio vizinho





Quarta feira, 11 de Junho de 2008.Aula nr teórica

NPA) Algumas notas breves sobre a Interpretação a considerar para contraponto entre a teoria Tradicionale a Teoria dos Interesses

A teoria dos Interesses afasta-se da Teoria tradicional

A Teoria Tradicional sentido literalA Teoria dos Interesses sentido teleológico motivo finalidade da interpretação

Na Teoria dos Interesses a função valoradora não está fixada à priori, tem por base o caso concreto,para valorar os elementos indeterminados na letra da lei, pois só perante o caso concreto podemosidentificar qual o conflito de interesses presente.

Na Teoria dos Interesses- a Lei perde a sua função exclusivamente autónoma e auto subsistente

Na Teoria Tradicional- Os tipos de interpretação ( declarativa, extensiva, restritiva, enunciativa ), continuam dentro da

interpretação do texto da Lei, convocando os elementos neutros e outros elementos textuais ( elementohistórico, e o elemento sistemático ), para além do sentido literal ( elemento gramatical )IMPORTANTE: mas esta interpretação extra literal não cai dentro dos sentidos excluídos ( candidatosnegativos) estes são excluídos em definitivo.É inadmissível que o intérprete chegue a um resultado diferente do da Letra da Lei.

.B) Interpretação Correctiva

- Defendida apenas pela jurisprudência dos interesses ( seria impossível para a teoria Tradicionalbaseada no positivismo )

NOTA: Por exemplo, no resultado de uma interpretação extensiva, da teoria Tradicional, a interpretaçãomantém-se dentro da Letra da Lei, ( apenas se expande até fazer coincidir o sentido literal com a letra dalei ) ao contrário da correctiva que pode mesmo admitir um sentido que seria excluído pela letra da Lei.Ver: artº 8º CC e exemplo apresentado nesta aula

C) Análise do Artº 9º CC NOTA colocar travessões no texto do artº para separar

9º nr 1 - tem como ponto de partida a letra da Lei

Teoria objectivista - a lei ganha vida própriaTeoria subjectivista - a vontade do legislador já consagrou as soluções mais adequadas

Dilema que se coloca perante o intérprete – ora pende mais para a teoria objectivista ou subjectivista, noentanto permite alguma liberdade, embora responsável comprometida com os valores fundamentais do Dtº

9º nr 2 – função de exclusão: - admite-se apenas as interpretações extensiva, restritiva, declarativaenunciativa ( teoria tradicional )

9º nr 3 – elemento teleológico – finalidade – no entanto o aartº 9º só admite os pressupostos e formas deinterpretação da teoria tradicional ( extensiva, restristiva, declarativa e enunciativa mas dentro do sentidoliteral )

Sendo assim então e quanto ao elemento teleológico ?Apesar de referir o elemento teleológico, na prática restringe-se de tal forma que acaba o julgador por ter que decidir por uma interpretação consagrada pela Teoria Tradicional, pois o legislador já consagrou “ assoluções mais acertadas”FNP





A SUPERAÇÃO DA TEORIA TRADICIONAL DA INTERPRETAÇÃO DA LEI:O CONTRIBUTO DA JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES (conclusão)

3. O Contributo da Jurisprudência dos Interesses para aInterpretação da Lei:

3.1 A recusa da interpretação da lei em abstracto, própria da Teoria Tradicional, porque:

» Interpretar a lei= a saber qual o seu sentido, determinar a sua vontade normativa

» Os interesses - que se encontram sempre em conflito e lutam pelo seu reconhecimento -são causais da lei e encontram nela uma solução valoradora

» Interpretar a lei, saber qual o seu sentido --- implica reconstruir o conflito de interesses quelhe subjaz e para o qual ela pretende ser um critério

» Tal só se alcança perante o caso concreto e nunca em abstracto!

3.2 A Interpretação Correctiva:

a) Razão de ser

» Se na interpretação da lei, o importante é utilizar em termos juridicamente adequados a

norma, o critério jurídico que ela representa --- para alcançar uma solução adequada para ocaso concreto

»Então, o julgador está autorizado a fazer uma correcção da norma - a atribuir, à norma na sua experimentação em concreto” um sentido que seria excluído pela letra da lei na suafunção autónoma, de exclusão e relevância negativa!

b) Pressupostos de admissibilidade da Interpretação Correctiva *

* Ao admitir que o intérprete ( que normalmente é o julgador ) faça uma correcção ao sentidoliteral da norma legal, o que está em causa, não é nunca defraudar ou violar o princípio daobediência à Lei, consagrado no artº 8º CC. Com efeito, o que está em causa é alcançar comesta interpretação correctiva, uma solução jurídica, o mais adequada possível ao conflito deinteresses presente no caso concreto a decidir.Sendo assim, a principal critica que é feita à admissibilidade da interpretação correctiva, e queconsiste em esta interpretação violar o disposto no artº 8º nr 2 CC, não nos parece procedente,

porquanto o princípio da obediência à Lei, não pode continuar a entender-se como preconizado na obediência cega, que abstrai da finalidade prática da Lei, devendo ao invés ser

uma obediência pensante que, acautelando essa mesma obediência, não conduza a resultadosinterpretativos que frustrem a finalidade prática da Lei.

NP: dar como exemplo numa resposta a esta questão o exemplo da enfermeira FNP


Sum醨 io alargadocom notas acrescentadas pela Prof na aula�




» O caso concreto a decidir --- traduz uma situação real de interesses, do mesmo tipoconsagrada em abstracto pelo legislador na previsão normativa da lei;

»Porém atendendo ás especificidades do caso concreto --conclui-se que ele é efectivamenteuma situação real de interesses que, embora do tipo da consagrada na previsão normativa, seapresenta em termos concretos não previstos pelo legislador, sendo uma situaçãoatípica !

» Esta atipicidade --- releva um conflito entre a expressão literal da lei (a sua letra) e afinalidade prática da mesma;

» Por esta razão - o julgador/interprete se obedecer exclusivamente á expressão literal da lei,sacrificará a sua finalidade prática;

» Para evitar isto --- o julgador/intérprete está autorizado a corrigir a expressão literal da lei,salvaguardando assim a sua finalidade prática e a própria intenção de justiça que lhe subjaz.

***EXEMPLO DE UMA INTERPRETAÇAO CORRECTIVA:

--- A norma:

" Ao paciente do quarto 222, deverá ser administrado todos os dias às 22h um soporífero ."

--- A finalidade prática, da norma:

Que o paciente em questão adormeça a essa hora.

--- A situação concreta:

No dia X, a enfermeira encarregue de administrar o soporífero ao paciente do quarto222 às 22h, ao entrar no quarto, depara-se com o paciente já dormir.

Quid Iuris?

--- Nesta situação concreta há uma incongruência entre a expressão literal da norma ea sua finalidade prática.

Como deverá a enfermeira proceder? Que interpretação fará da norma?

c) A Interpretação Correctiva e o art 8º, 2 C.C

» O artº 8º,2 C.C e o Principio da Obediência à Lei





O ARTº 9º do C.C

1. O elemento literal ( gramatical )

» Constitui o ponto de partida, pois o legislador afirma que: " A interpretação (..) reconstruir a

partir dos textos o pensamento legislativo ... "- art° 9°,1 C.C

NP tem como ponto de partida a letra da Lei FNP

»Mas, o valor da letra da lei é minimizado:" interpretação não deve cingir-se á letra da lei ... " – artº 9º,1 C.C

» Contudo, continua a reconhecer-se á letra da lei a sua função de exclusão:" Não pode, porém ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na

letra da lei um mínimo de correspondência verbal... J , - artº 9°,2 C.C

NP função de exclusão: - admite-se apenas as interpretações extensiva, restritiva, declarativa

enunciativa ( teoria tradicional ) FNP

2. O elemento histórico

» Consagrado no artº 9º C.C quando se exige que o interprete reconstrua o pensamento legislativo

» E que o interprete tenha em conta "(. . .) as circunstancias em que a lei/oi elaborada"

3. O elemento sistemático

» Consagrado no art° 9° C.C quando se exige que o interprete reconstrua o pensamento legislativo"(..) tendo .sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico ... "

4. O elemento racional - teleológico ( artº 9º . 3)

NP 9º nr 3 – elemento teleológico – finalidade – no entanto o artº 9º só admite os pressupostos eformas de interpretação da teoria tradicional ( extensiva, restritiva, declarativa e enunciativa masdentro do sentido literal )FNP

» Permite alcançar os fins, os interesses que a lei visa atingir.

» O nosso C.C consagrou a presunção do legislador razoável:-- Aquele que visa ao fazer a lei, criar uma ordem jurídica justa e adequada ás intenções

axiológico - comunitárias.

»Assim, " Na fixação do sentido e alcance da lei, o interprete presumirá que o legislador

consagrou as soluções mais acertadas…”





5. O art O 90 C.C e as teorias objectivista e subjectivista

» O nosso C.C consagra no art° 9° uma teoria mista, nem totalmente objectivista, nemtotalmente subjectivista

» Da teoria subjectivista --- extraiu que a lei é feita por homens e para homens:--- sendo expressão da vontade do legislador razoável, que " consagrou as soluções

mais adequadas", artº9°, 1 a parte C.C

» Da teoria objectivista --- extraiu que a lei ao vigorar durante algum tempo, responde aquestões e exigências que não necessariamente lhe foram colocadas no momento da suafeitura, pelo que "ganha vida própria" :

--- assim para reconstruir o "pensamento legislativo" é necessário atender á letra da lei,ás circunstancias em que a lei foi elaborada, á unidade do sistema e ainda "às condições

especificas do tempo em que é aplicada ", art° 9°,1 C.C.

1.elemento literal - “ mas reconstruir a partir dos textos o pensamento legislativo”- “ não pode, (…) que não tenha na letra da lei um mínimo da correspondência verbal “

2. elemento histórico - “ as circunstâncias em que a lei foi elaborada “

3. elemento sistemático -“ tendo sobretudo em conta as unidade do sistema jurídico “

4. Elemento teleológico - “ na fixação do sentido (…) adequadas”

5.1 teoria objectivista -“ e as condições específicas do tempo em que é aplicada”

5.2 teoria subjectivista - “ (…) consagrou as soluções mais acertadas (…) em termos adequados”

ARTIGO 9.° Interpretação da lei

1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, / 1 mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo , / 3 tendo sobretudo em conta a unidade do

sistema jurídico, / 2 as circunstâncias em que a lei foi elaborada / 5.1 e as condiçõesespecíficas do tempo em que é aplicada.

2. / 1 Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativoque não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que im-

perfeitamente expresso.

3. / 4 Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legis-lador / 5.2 consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu

pensamento em termos adequados.

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