inteligência”. · Financeiro Nacional. ... Lenza, Pedro. Direito Constitucional esquematizado....

Direito Constitucional III Prof. Me. Gilberto Júnior Silva Lima

Ementa: Controle de Constitucionalidade: Noções preliminares; Teorias; Sistemas e vias de Controle Judicial; Controle Difuso; Controle Concentrado; Controle Abstrato de constitucionalidade dos Estados-Membros. Defesa do Estado e das Instituições Democráticas: Noções introdutórias – sistema constitucional das crises; Estado de Defesa; Estado de Sítio; Forças Armadas; Segurança Pública; Polícias (Estado, Municípios e Distrito Federal). Ordem Social: Aspectos gerais; Seguridade Social; Educação; Cultura; Desporto; Ciência, tecnologia e inovação; Comunicação Social; Meio ambiente; Família, criança, adolescente, jovem e idoso; Índios. Ordem econômica e financeira: Princípios gerais; Monopólio dos Correios; Sistema Financeiro Nacional.

Base Referencial:

● BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. 292 p.

● BRASIL. Lei n. 9.868 (...) ● BRASIL. Lei n. 9.882 (...) ● BRASIL. Lei n. 12.063 (...) ● BRASIL. Lei n. 12.562 (...) ● Lenza, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 21 ed. São Paulo:

Saraiva, 2017. ● Masson, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. rev. e atual.

Juspodivm, 2015. ● Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. Direito Constitucional

descomplicado. 15. ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro; São Paulo: Método 2016.

Leitura obrigatória - 1 Bimestre 2018B:

● Do artigo 1º até o 250 da Constituição Federal de 1988. ● Atos das Disposições Transitórias. ● BRASIL. Lei n. 9.868 (...) ● BRASIL. Lei n. 9.882 (...) ● BRASIL. Lei n. 12.063 (...) ● BRASIL. Lei n. 12.562 (...) ● ADPF 45. ● ADI 595-ES (Inf. 258/STF) – Ministro Celso de Mello.

“Sábio é o ser humano que tem coragem de ir diante do espelho da sua alma para reconhecer seus erros e fracassos e utilizá-los para plantar as mais belas sementes no terreno de sua inteligência”.

Augusto Cury

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1. SISTEMAS E VIAS DE CONTROLE JUDICIAL Critério Subjetivo ou Orgânico: O controle judicial de constitucionalidade poderá ser DIFUSO ou CONCENTRADO.

● O Sistema Difuso de Controle significa a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal observadas as regras de competência, realizar o controle de constitucionalidade.

● O Sistema Concentrado de Controle, “concentra” em um ou mais de um órgão. Trata-se de competência originária do referido órgão.

Critério Formal: Do ponto de vista formal, o sistema poderá ser pela via incidental ou pela via principal.

● O Sistema de controle pela VIA INCIDENTAL (também chamado pela via de exceção ou defesa), o controle será exercido como questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal.

● O Sistema de controle pela VIA PRINCIPAL (abstrata ou pela via de “ação”), a análise de constitucionalidade da lei será o objeto principal, autônomo e exclusivo da causa.

IMPORTANTE: Mesclando as duas classificações, verifica-se que, regra geral, o sistema DIFUSO é exercido pela via incidental, destacando-se, aqui, a experiência norte-americana, que, inclusive, influenciou o surgimento do controle difuso no Brasil. Por sua vez, o sistema CONCENTRADO é exercido pela via principal, como decorre da experiência austríaca e se verifica no sistema brasileiro. Essa regra, apresenta possibilidade de exceção, a saber: a) Controle concentrado e incidental:

● a. Art. 102, I, “d”, que estabelece ser competência originária do STF processar e julgar o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal.

○ i. Ocorre que nesses casos à regra do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, podemos pensar em situação na qual o controle será concentrado (em órgão de cúpula, com competência originária), mas incidental, discutindo-se a questão de constitucionalidade como questão prejudicial ao objeto principal da lide.

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1.2. CONTROLE DIFUSO Origem Histórica: Case – Marbury versus Madison John Adams, presidente dos EUA, foi derrotado na eleição presidencial por Thomas Jefferson. Adams resolveu, antes de ser sucedido por Jefferson, nomear diversas pessoas ligadas ao seu governo como juízes federais, destacando-se William Marbury, cuja “comissão” para o cargo de “juiz de paz” do condado de Washington foi assinada por Adams, sem, contudo, ter-lhe sido entregue. Jefferson, por sua vez, ao assumir o governo, nomeou James Madison como seu Secretário de Estado e, ao mesmo tempo, por entender que a nomeação de Marbury era incompleta até o ato da “comissão”, já que esta ainda não lhe havia sido entregue, determinou que Madison não mais efetivasse a nomeação de Marbury. Naturalmente, Marbury acionou Madison pedindo explicações. Sem resposta, Marbury resolveu impetrar writ of mandamus, buscando efetivar a sua nomeação. Depois de dois longos anos, a Suprema Corte dos Estados Unidos da América resolveu enfrentar a matéria. John Marshall, Chief Justice, em seu voto, analisou vários pontos, dentre os quais a questão de se a Suprema Corte teria competência para apreciar ou não aquele remédio de writ of mandamus. Isso porque, segundo a Constituição dos EUA, “o Supremo Tribunal terá jurisdição originária em todas as causas concernentes a embaixadores, outros ministros públicos e cônsules, e nos litígios em que for parte um Estado. Em todas as outras causas, o Supremo Tribunal terá jurisdição em grau de recurso”. Ou seja, na prática, pela primeira vez teria a Suprema Corte de analisar se deveria prevalecer a lei (seção 13 do Judiciary Act, de 1789, que determinava a apreciação da matéria pela Suprema Corte) ou a Constituição de 1787, que não fixou tal competência originária, em verdadeiro conflito de normas. Até então, a regra era a de que a lei posterior revogava a lei anterior. Assim, teria a lei revogado o artigo de Constituição que tratava das regras sobre competência originária? Depois de muito meditar, inclusive sobre o papel da Constituição escrita, Marshall conclui: “assim, a ‘fraseologia’ particular da Constituição dos Estados Unidos confirma e corrobora o princípio essencial a todas as constituições escritas, segundo o qual é nula qualquer lei incompatível com a Constituição; e que os tribunais, bem como os demais departamentos, são vinculados por esse instrumento”. Pode-se, assim, afirmar que a noção e ideia de controle difuso de

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constitucionalidade, historicamente, deve-se ao famoso caso julgado pelo Juiz John Marshall da Suprema Corte norte-americana, que, apreciando o caso Marbury v. Madison, em 1803, decidiu que, havendo conflito entre a aplicação de uma lei em um caso concreto e a Constituição, deve prevalecer a Constituição, por ser hierarquicamente superior. Como anota Oscar Vilhena, o precedente Marbury v. Madison “... é resultado, única e exclusivamente, de uma leitura expandida da Constituição americana e, posteriormente, na tradição da common law, da ação reiterada dos magistrados. Este poder de controlar a compatibilidade das leis com a Constituição decorre, assim, da jurisprudência americana, e não de uma autorização positivada de forma expressa pelo constituinte”. Referências:

1. Sessão de fevereiro de 1803 (I, repertório de Cranch, 137-180) 2. John Marshall, Decisões constitucionais de Marshall, p. 22 (texto

adaptado para o português moderno). 3. Oscar Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal, 2. ed., p. 66.

Temos,

John Adam (Presidente EUA)

Thomas Jefferson (Novo Presidente EUA)

William Marbury – nomeado “juiz de paz” (Juiz Federal) – mas a “comissão” para o cargo, embora assinada, não

lhe foi entregue.

James Madison – nomeado Secretário de Estado – não efetivou a “comissão” por ordem de Jefferson.

John Marshall, Chief Justice, verificou que a lei (seção 13 do judiciary Act de 1789) x a Constituição de 1787, não havia fixado competência originária para apreciar a questão.

Solução: Havendo conflito entre a aplicação de uma lei e a Constituição, aplica-se a regra constitucional, por ser hierarquicamente superior.

1.2.1 NOÇÕES GERAIS. O controle difuso, repressivo, ou posterior, é também chamado de controle pela via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário. Quando dizemos qualquer juízo ou tribunal, devem ser observadas, é claro, as regras de competência processual, a serem estudadas no processo civil.

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O controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame do mérito. Pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual. Exemplo: Na época do Presidente Collor, os interessados pediam o desbloqueio dos cruzados fundando-se no argumento de que o ato que motivou tal bloqueio era inconstitucional. O pedido principal não era a declaração de inconstitucionalidade, mas sim o desbloqueio!. 1.2.1.1. Controle difuso nos tribunais e a cláusula de reserva de plenário (full bench). Art. 97 da CF/88. Regras Gerais: Observadas as regras do processo civil, a parte sucumbente poderá devolver a análise da matéria ao tribunal ad quem (nessa hipótese estamos imaginando um processo que começou na primeira instância – juízo monocrático, sendo interposto recursos de apelação para o tribunal competente). No tribunal competente, distribuído o processo para uma turma, câmara ou seção (depende da organização interna do tribunal a ser estabelecida em seu regimento interno), verificandose que existe questionamento incidental sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo, suscita-se uma questão de ordem e a análise da constitucionalidade da lei é remetida ao pleno, ou órgão especial do tribunal para resolver aquela questão suscitada. Nesse sentido é que o art. 97 da CF/88 estabelece que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.5 Temos aqui a chamada cláusula de reserva de plenário, também denominada regra do full bench. Questão interessante diz respeito à interpretação do referido art. 97 da CF, no sentido de ser ou não sempre necessária a apreciação pelo órgão especial ou pleno da questão prejudicial, qual seja, a realização do controle incidenter tantum de constitucionalidade da lei ou ato normativo pelos aludidos órgãos. Assevera Marcelo Caetano, citado pelo Ministro Celso de Mello (RE 190.725-8/PR), que “... a exigência de maioria qualificada para a declaração da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo justifica-se pela preocupação de só permitir ao Poder Judiciário tal declaração quando o vício seja manifesto e, portanto, salte aos olhos de um grande número de julgadores experientes caso o órgão seja colegiado. Sendo atingida a majestade da lei a

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qual, em princípio, se beneficia da presunção de estar de acordo com a Constituição, é necessário que o julgamento resulte de um consenso apreciável e não brote de qualquer escassa maioria (...). Essa exigência, por outro lado, acautela contra uma futura variação de jurisprudência no mesmo Tribunal. Assim, a inconstitucionalidade tem de ser declarada pelos votos conformes de um número de juízes equivalente à metade e mais um dos membros do Tribunal ou do órgão competente nele formado”. (Direito constitucional, v. 2, p. 417, item n. 140). A regra do art. 97 destaca-se como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público. (Lúcio Bitencourt, O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, p. 43-46). Nesse sentido, destacamos a Súmula Vinculante 10/STF:

“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

Como vimos acima, a regra geral é a do art. 97 da CF/88. Confira a ementa: “Controle difuso de constitucionalidade de norma jurídica. Art. 97 da Constituição Federal. — A declaração de inconstitucionalidade de norma jurídica incidenter tantum, e, portanto, por meio do controle difuso de constitucionalidade, é o pressuposto para o Juiz, ou o Tribunal, no caso concreto, afastar a aplicação da norma tida como inconstitucional. Por isso, não se pode pretender, como o faz o acórdão recorrido, que não há declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica incidenter tantum quando o acórdão não a declara inconstitucional, mas afasta a sua aplicação, porque tida como inconstitucional. Ora, em se tratando de inconstitucionalidade de norma jurídica a ser declarada em controle difuso por Tribunal, só pode declará-la, em face do disposto no artigo 97 da Constituição, o Plenário dele ou seu Órgão Especial, onde este houver, pelo voto da maioria absoluta dos membros de um ou de outro. No caso, não se observou esse dispositivo constitucional. Recurso extraordinário conhecido e provido” (RE 179.170/CE, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de de 30.10.1998, p. 15, Ement. v. 01929-03, p. 450, j. 09.06.1998 — Primeira Turma).

No entanto, enaltecendo o princípio da economia processual, da segurança jurídica e na busca da desejada racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira, vem-se percebendo a inclinação para a dispensa do procedimento do art. 97 toda vez que já haja decisão do órgão especial ou pleno do tribunal, ou do STF, o guardião da Constituição sobre a matéria. Segundo o Ministro Ilmar Galvão, “declarada a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada lei, pela maioria absoluta dos membros de certo Tribunal, soaria como verdadeiro despropósito, notadamente nos tempos atuais, quando se verifica, de maneira inusitada, a repetência desmesurada de causas versantes da mesma questão jurídica, vinculadas à interpretação da mesma norma, que, se exigisse, em cada recurso apreciado,

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a renovação da instância incidental da arguição de inconstitucionalidade, levando as sessões da Corte a uma monótona e interminável repetição de julgados da mesma natureza” (RE 190.7258/PR). Nesse mesmo sentido, a 2.ª Turma do STF também se manifestou, em acórdão proferido no Ag. 168.149 (Ag. Rg.), Rel. Min. Marco Aurélio, RTJ 162/765: “EMENTA: Inconstitucionalidade — Incidente — Deslocamento do processo para o Órgão Especial ou para o Pleno — Desnecessidade. Versando a controvérsia sobre ato normativo já declarado inconstitucional pelo guardião maior da Carta Política da República — o Supremo Tribunal Federal — descabe o deslocamento previsto no artigo 97 do referido Diploma maior. O julgamento de plano pelo órgão fracionado homenageia não só a racionalidade, como também implica interpretação teleológica do artigo 97 em comento, evitando a burocratização dos atos judiciais no que nefasta ao princípio da economia e da celeridade. A razão de ser do preceito está na necessidade de evitar-se que órgãos fracionados apreciem, pela vez primeira, a pecha de inconstitucionalidade arguida em relação a um certo ato normativo” (original sem grifos).

Essa tendência foi confirmada pela Lei n. 9.756, de 17.12.1998, que, acrescentando um parágrafo único ao art. 481 do CPC/73 (art. 949, parágrafo único, do CPC/2015), estabeleceu: “os órgãos fracionários dos tribunais (entenda-se Câmaras, Grupos, Turmas ou Seções) não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamentos destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”, podendo, inclusive, referida ação ser, de plano, apreciada, conhecida e julgada pelo relator, na redação dada ao art. 557 e acréscimo de um § 1.º-A ao CPC/73 pelo mesmo dispositivo legal (art. 932, IV, “a”, e V, “a”, CPC/2015). “EMENTA: Processo civil. Controle difuso da constitucionalidade. Princípio da reserva de plenário. O juiz singular pode deixar de aplicar lei inconstitucional; os órgãos fracionários dos tribunais, não — porque, mesmo no âmbito do controle difuso da constitucionalidade, os tribunais só podem deixar de aplicar a lei pelo seu plenário ou, se for o caso, pelo respectivo órgão especial (CF, art. 97), observado o procedimento previsto no artigo 480 e seguintes do Código de Processo Civil, salvo se já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão (CPC/73, art. 481, parágrafo único). Recurso especial conhecido e provido” (REsp 89.297/MG (1996/0012088-9), DJ de 07.02.2000, p. 151, Rel. Min. Ari Pargendler, 3.ª Turma do STJ — no mesmo sentido, cf. AG 353.520, Min. Gilson Dipp; DJ de 16.02.2001, 5.ª Turma do STJ).

A mitigação da cláusula de reserva de plenário vem sendo observada em outras situações. Conveniente, portanto, esquematizar a matéria. Assim, não há a necessidade de ser observar a regra do art. 97, CF/88:

● a) Na citada hipótese do art. 481 do CPC/73 (art. 949, parágrafo único, CPC/2015);

● b) Se o Tribunal mantiver a constitucionalidade de ato normativo, ou seja, não afastar a sua presunção de validade (o art. 97 determina a

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observância do full bench para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público);

● c) Nos casos de normas pré-constitucionais, porque a análise do direito editado no ordenamento jurídico anterior em relação à nova Constituição não se funda na teoria da inconstitucionalidade, e sim na análise da sua recepção ou revogação;

Nesse sentido, firme a jurisprudência do STF: “vê-se, portanto, na linha de iterativa jurisprudência prevalecente nesta Suprema Corte e em outros tribunais, que a incompatibilidade entre uma lei anterior (como a norma ora questionada inscrita na Lei 691/1984 do Município do Rio de Janeiro/RJ, p. ex.) e uma Constituição posterior (como a Constituição de 1988) resolve-se pela constatação de que se registrou, em tal situação, revogação pura e simples da espécie normativa hierarquicamente inferior (o ato legislativo, no caso), não se verificando, por isso mesmo, hipótese de inconstitucionalidade. Isso significa que a discussão em torno da incidência, ou não, do postulado da recepção — precisamente por não envolver qualquer juízo de inconstitucionalidade (mas, sim, quando for o caso, o de simples revogação de diploma pré-constitucional) — dispensa, por tal motivo, a aplicação do princípio da reserva de Plenário (CF, art. 97), legitimando, por isso mesmo, a possibilidade de reconhecimento, por órgão fracionário do Tribunal, de que determinado ato estatal não foi recebido pela nova ordem constitucional (RTJ 191/329- 330), além de inviabilizar, porque incabível, a instauração do processo de fiscalização normativa abstrata (RTJ 95/980; RTJ 95/993; RTJ 99/544; RTJ 143/355; RTJ 145/339, v.g.)” (AI 582.280 AgR, voto do Rel. Min. Celso de Mello, j. 12.09.2006, 2.ª T. No mesmo sentido: AI 669.872-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 11.12.2012, 1.ª T., DJE de 14.02.2013; RE 495.370-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 10.08.2010, 2.ª T.).

● d) Quando o Tribunal utilizar a técnica da interpretação conforme a

Constituição, pois não haverá declaração de inconstitucionalidade; “Alegação de violação da Súmula Vinculante 10. (...) Decisões reiteradas desta Corte têm respaldado a prerrogativa de conferir determinada interpretação à lei como atributo inerente à própria atividade jurisdicional, o que, em consequência, afasta a equiparação proposta pela parte vencida entre as hipóteses de interpretação desfavorável a seus interesses e de declaração de inconstitucionalidade do dispositivo analisado” (Rcl 12.107- AgR, Rel. Min. Rosa Weber, j. 13.06.2012, Plenário, DJE de 1.º.08.2012. Cf., ainda, RE 184.093, Moreira Alves, DJ de 05.09.1997, RE 460.971 e ARE 676.006-AgR).

● e) Nas hipóteses de decisão em sede de medida cautelar, já que não se

trata de decisão definitiva.

Alegação de contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF. (...) Indeferimento de medida cautelar não afasta a incidência ou declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Decisão proferida em sede cautelar: desnecessidade de aplicação da cláusula de reserva de plenário estabelecida no art. 97 da CR” (Rcl 10.864-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24.03.2011, Plenário, DJE de 13.04.2011).

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A cláusula de reserva de plenário se aplica às Turmas do STF no julgamento de RE? De acordo com o art. 9°, III, do RISTF, é competência das Turmas (1° ou 2°) o julgamento de recurso extraordinário, que será distribuído a um Ministro e ficará atrelado à Turma em relação a qual o Ministro integra, ressalvadas as hipóteses regimentais de prevenção. Apesar dessa regra geral, consoante o art. 11, I, do RISTF, a Turma remeterá o feito ao julgamento do Plenário independente de acórdão e de nova pauta: a) Quando considerar relevante a arguição de inconstitucionalidade ainda não decidida pelo Plenário, e o Relator não lhe houver afetado o julgamento; b) Quando, não obstante decidida pelo Plenário a questão de inconstitucionalidade, algum Ministro propuser o seu reexame; c) Quando algum Ministro propuser revisão da jurisprudência compendiada na Súmula. Ainda, o art. 22 do RISTF permite que o Relator afete a questão ao Plenário quando houver relevante arguição de inconstitucionalidade ainda não decidida notadamente: a) Quando houver matérias em que divirjam as Turmas entre si ou algumas delas em relação ao Plenário; b) Quando em razão da relevância da questão jurídica ou da necessidade de prevenir divergência entre as Turmas convier pronunciamento do Plenário; Portanto, tendo como premissa que o julgamento da RE é de competência da Turma do STF, o encaminhamento do RE ao Plenário depende do preenchimento das hipóteses regimentais, e não, simplesmente, de requerimento da parte. Dessa forma, de acordo com as normas regimentais, a cláusula de reserva de plenário não se aplica às Turmas do STF no julgamento do RE.

. . .

A cláusula de reserva de plenário aplica-se às Turmas Recursais dos Juizados Especiais? NÃO! Isso porque, embora órgão recursal, as Turmas de Juizados não são consideradas “tribunais”.

O art. 97 da CF/88 refere-se aos tribunais indicados no art. 92 e respectivos órgãos especiais mencionados no art. 93, XI. As Turmas dos Juizados, no âmbito recursal, não funcionam sob o regime de

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plenário ou de órgão especial (ARE 792.562-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 18.03.2014, 2.ª T., DJE de 02.04.2014).

Isso não impede, contudo, que a parte sucumbente interponha recurso extraordinário contra a decisão da Turma Recursal, para o STF apreciar a questão constitucional. (S. 640/STF).

. . . A cláusula de reserva de plenário aplica-se à decisão de juízo monocrático de primeira instância? Não! Como visto, a regra do art. 97 é estabelecida para “tribunal”, não estando, portanto, direcionada para o juízo monocrático, mesmo que, incidentalmente, no controle difuso, declare a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Vejamos as lições do Min. Celso de Mello:

“EMENTA: A declaração de inconstitucionalidade de leis ou atos emanados do Poder Público submete-se ao princípio da reserva de Plenário consagrado no art. 97 da Constituição Federal. A vigente Carta Política, seguindo uma tradição iniciada pela Constituição de 1934, reservou ao Plenário dos Tribunais a competência funcional por objeto do juízo para proferir decisões declaratórias de inconstitucionalidade. Órgãos fracionários dos Tribunais (Câmaras, Grupos de Câmaras, Turmas ou Seções), muito embora possam confirmar a legitimidade constitucional dos atos estatais (RTJ 98/877), não dispõem do poder de declaração da inconstitucionalidade das leis e demais espécies jurídicas editadas pelo Poder Público. Essa especial competência dos Tribunais pertence, com exclusividade, ao respectivo Plenário ou, onde houver, ao correspondente órgão especial. A norma inscrita no art. 97 da Carta Federal, porque exclusivamente dirigida aos órgãos colegiados do Poder Judiciário, não se aplica aos magistrados singulares quando no exercício da jurisdição constitucional (RT 554/253)” (HC 69.921, voto do Rel. Min. Celso de Mello, j. 09.02.1993, 1.ª Turma, DJ de 26.03.1993).

. . . 1.2.2. EFEITOS DA DECISÃO

PARA AS PARTES Regra Geral: os efeitos de qualquer sentença valem somente para as partes que litigam em juízo, não extrapolando os limites estabelecidos na lide.

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No momento que a sentença declara ser a lei inconstitucional (controle difuso realizado incidentalmente), produz efeitos pretéritos, atingindo a lei desde a sua edição, tornando-a NULA de pleno direito. Produz, portanto, efeitos retroativos. Assim, no controle difuso, para as partes os efeitos serão: a) Inter partes; e b) Ex tunc. Cabe alertar que o STF já entendeu que, mesmo no controle difuso, poder-se-á dar efeito ex nunc ou pro futuro.

PARA TERCEIROS

Art. 52, X, CF/88. Estabelece ser competência privativa do Senado Federal mediante instrumento de resolução, suspender a execução no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. Regulamentando o assunto, o art. 386 do Regimento Interno do Senado Federal estabelece que o Senado conhecerá da declaração, proferida em decisão definitiva pelo STF, de inconstitucionalidade, total ou parcial, de lei mediante: a) Comunicação do Presidente do Tribunal; b) Representação do Procurador-Geral da República; c) Projeto de resolução de iniciativa da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. 1.2.2.1. Art. 52, X - A Expressão “No todo ou em parte”. Como visto, nos termos do art. 52, X, compete ao Senado Federal, por meio de resolução, suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. A expressão “no todo ou em parte” deve ser interpretada como sendo impossível o Senado Federal ampliar, interpretar ou restringir a extensão da decisão do STF. Se toda a lei foi declarada inconstitucional pelo STF, em controle difuso, de modo incidental, se entender o Senado Federal pela conveniência da suspensão da lei, deverá fazê-lo “no todo”, vale dizer, em relação a toda a lei que já havia sido declarada inconstitucional, não podendo suspender menos do que o decidido pela Excelsa Corte.

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Em igual sentido, se, por outro lado, o Supremo, no controle difuso, declarou inconstitucional apenas parte da lei, entendendo o SF pela conveniência para a suspensão, deverá fazê-lo exatamente em relação à “parte” que foi declarada inválida, não podendo suspender além da decisão do STF. EFEITOS: Desde que o Senado Federal suspenda a execução, no todo ou em parte, da lei levada a controle de constitucionalidade de maneira incidental e não principal, a referida suspensão atingirá a todos, porém valerá a partir do momento que a resolução do Senado for publicada na Imprensa Oficial. Resumindo: Efeitos erga omnes, porém ex nunc, não retroagindo. O Senado é obrigado a suspender os efeitos? Deve-se, pois, entender que o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o art. 52, X, da CF/88. Caso contrário, estaríamos diante de afronta ao princípio da separação de Poderes.

Lembrando que, a resolução que suspende o ato declarado inconstitucional é IRREVOGÁVEL. 2. CONTROLE CONCENTRADO

Ação Fundamento Regulamentação

# ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade

Genérica.

# Art. 102, I, “a” # Lei n° 9.868/99

# ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade

# Art. 102, I, “a”

# Lei n° 9868/99

# ADPF – Arguição de Descumprimento de

Preceito Fundamental

# Art. 102, § 1°

# Lei n° 9.882/99

# ADO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por

Omissão

# Art. 103, § 2°

# Lei n° 12.063/2009

# IF – Representação Interventiva (ADI

Interventiva)

# Art. 36, III, c/c art. 34, VII

# Lei n° 12.562/2011

2.1. ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica.

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Conceito: é a busca do controle de constitucionalidade de ato normativo em tese, abstrato, marcado pela generalidade, impessoalidade e abstração. Ao contrário da via de exceção ou defesa, pela qual o controle (difuso) se verificava em casos concretos e incidentalmente ao objeto principal da lide, no controle concentrado a representação de inconstitucionalidade, em virtude de ser em relação a um ato normativo em tese, tem por objeto principal a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado. O que se busca saber, portanto, é se a lei (lato sensu) é inconstitucional ou não, manifestando-se o Judiciário de forma específica sobre o aludido objeto. A ação direta, portanto, nos dizeres da Professora Ada Pellegrini Grinover, “tem por objeto a própria questão da inconstitucionalidade, decidida principaliter”. Em regra, através do controle concentrado, almeja-se expurgar do sistema lei ou ato normativo viciado (material ou formalmente), buscando, por conseguinte, a sua invalidação. Objeto: a LEI ou ATO NORMATIVO que se mostrarem incompatíveis com o sistema.

LEI ATO NORMATIVO

Entenda-se por leis todas as espécies normativas do art. 59 da

CF/88, quais sejam: a) emendas à Constituição; b) leis complementares; c) leis ordinárias; d) leis delegadas; e) medidas provisórias; f) decretos legislativos; e g) resoluções.

Conforme Alexandre de Moraes, os atos normativos podem ser: a) resoluções administrativas dos tribunais; b) atos estatais de conteúdo meramente derrogatório; - resoluções administrativas (desde que incidam sobre atos de caráter normativo). c) regimento interno dos tribunais; d) deliberações administrativas de órgãos judiciários (ADI 728); e) deliberações dos Tribunais Regionais do Trabalho que determinam o pagamento a magistrados e servidores (ADI 681/DF); f) resolução do Conselho Interministerial de Preços – CIP (ADI 8-0/DF);

E …

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As Súmulas? De acordo com a ADI 594-DF, só podem ser objeto de controle perante o STF leis e atos normativos federais ou estaduais. Súmula de jurisprudência não possui o grau de normatividade qualificada, não podendo, portanto, ser questionada perante o STF através do controle concentrado. As Súmulas Vinculantes? A Emenda Constitucional n° 45/2004 fixou a possibilidade de o STF (e exclusivamente o STF), de ofício ou por provocação, mediante decisão de 2/3 dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 103-A). O seu § 2°, por seu turno, fixa a possibilidade de, sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, proceder-se a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula, mediante provocação daqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. Assim, tendo em vista o fato de a súmula não ser marcada pela generalidade e abstração, diferentemente do que acontece com as leis, não se pode aceitar a técnica do “controle de constitucionalidade” de súmula, mesmo no caso da súmula vinculante. O que existe é um procedimento de revisão pelo qual se poderá cancelar a súmula. O cancelamento desta significará a não mais aplicação do entendimento que vigorava. Nesse caso, naturalmente, a nova posição produzirá as suas consequências a partir do novo entendimento, vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Vale lembrar que o procedimento de aprovação, revisão ou cancelamento de súmula vinculante foi disciplinado pela Lei n° 11.417/2006. As Emendas Constitucionais? Como dissemos, as emendas constitucionais podem ser objeto de controle, embora introduzam no ordenamento normas de caráter constitucional. O que temos com o processo de emendas é a manifestação do poder constituinte derivado reformador, e, como vimos ao estudar a teoria do poder constituinte, a derivação dá-se em relação ao poder constituinte originário. Este último é ilimitado e autônomo. O derivado reformador, por seu turno, deve observar os limites impostos e estabelecidos pelo originário, como decorre da observância às regras do art. 60 da CF/88. Assim, desobedecendo aos referidos limites, inevitável declarar inconstitucional a emenda que introduziu uma alteração no texto constitucional. O poder constituinte derivado revisor (art. 3.º do ADCT), assim como o reformador (art. 60 da CF/88) e o decorrente (art. 25 da CF/88 — Constituições estaduais), é fruto do trabalho de criação do originário, estando, portanto, a ele vinculado. É, ainda, um “poder” condicionado e limitado às regras instituídas pelo originário, sendo, assim, um poder jurídico. E …

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As Medidas Provisórias? Somente o ato estatal de conteúdo normativo, em plena vigência, pode ser objeto do controle concentrado de constitucionalidade. Como a medida provisória tem força de lei, poderá ser objeto de controle, já que ato estatal, em plena vigência. No entanto, sendo ela convertida em lei, ou tendo perdido a sua eficácia por decurso de prazo, nos termos do art. 62, § 3.º, da CF/88, considerar-se-á prejudicada a ADI (que questionava a constitucionalidade da MP) pela perda do objeto da ação. O autor da ADI, na primeira hipótese, deverá aditar o seu pedido à nova lei de conversão. E os requisitos constitucionais de relevância e urgência (art. 62) podem ser objeto de controle jurisdicional? Excepcionalmente, o STF decidiu serem passíveis de controle desde que o exame seja feito cum grano salis, ou seja, com muita parcimônia. Assim, “conforme entendimento consolidado da Corte, os requisitos constitucionais legitimadores da edição de medidas provisórias, vertidos nos conceitos jurídicos indeterminados de ‘relevância’ e ‘urgência’ (art. 62 da CF), apenas em caráter excepcional se submetem ao crivo do Poder Judiciário, por força da regra da separação de poderes (art. 2.º da CF) (ADI n. 2.213, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.04.2004; ADI n. 1.647, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 26.03.1999; ADI n. 1.753-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12.06.1998; ADI n. 162-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 19.09.1997)” (ADC 11-MC, voto do Min. Cezar Peluso, j. 28.03.2007, DJ de 29.06.2007).

. . . Os regulamentos ou decretos regulamentares expedidos pelo Executivo

(art.84, IV, da CF) e demais atos normativos secundários poderiam ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade?

Como regra geral, NÃO! Tais atos não estão revestidos de autonomia jurídica a fim de qualifica-los como atos normativos suscetíveis de controle. Não devendo assim sequer ser conhecida a ação. Trata-se de questão de legalidade, e referidos atos, portanto, serão ILEGAIS e não inconstitucionais. O STF chama isso de CRISE DE LEGALIDADE, caracterizada pela inobservância do dever jurídico de subordinação normativa à lei, escapando das balizas previstas na Constituição Federal (STF, Pleno, ADI 264/DF, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 152/352; STF, ADI 1.253-3, medida liminar, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 1, de 25.08.1995, p. 26022). Nessas hipóteses, o objeto não seria ato normativo primário, com fundamento de validade diretamente na Constituição, mas ato secundário, com base na lei, NÃO SE ADMITINDO, portanto, controle de inconstitucionalidade indireta, reflexa ou oblíqua. IMPORTANTE: O STF, excepcionalmente, tem admitido ADI cujo objeto seja decreto, quando este, no todo ou em parte, manifestamente não regulamento a lei, apresentando-se, assim, como DECRETO AUTÔNOMO. Nessa hipótese, haverá possibilidade de análise de compatibilidade diretamente com a Constituição Federal para verificar-se a observância do princípio da reserva legal.

. . . ( … ) O Fenômeno da Recepção:

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Segundo entendimento do STF não cabe ADI para questionar validade da lei revogada na vigência de regime Constitucional anterior. Então, como deverá ser a verificação da Constitucionalidade de lei ou ato normativo anterior à Constituição?

Compatibilidade Incompatibilidade

Recebido, recepcionado.

Revogado pela nova ordem, não podendo falar em

inconstitucionalidade superveniente. Conclusão: Somente atos editados depois da Constituição é que poderão ser questionados perante o STF, através do controle de constitucionalidade (ADI).

(...) Ato normativo já revogado ou de eficácia exaurida: O STF não admite a interposição de ADI para atacar lei ou ato normativo revogado ou de eficácia exaurida, na medida em que “não deve considerar, para efeito de contraste que lhe é inerente, a existência de paradigma revestido de valor meramente histórico”. Em razão de não caber a ADI e nem mesmo a ADC (pelos motivos expostos e em razão da ambivalência dessas ações), tendo em vista o princípio da subsidiariedade (art. 4.º, § 1.º, da Lei n. 9.882/99 — cf. item 6.7.3.6), a Corte tem admitido o cabimento da ADPF contra ato normativo revogado ou com a sua eficácia exaurida (ADPF 77-MC, Rel. p/ o ac. Min. Teori Zavascki, j. 19.11.2014, Plenário, DJE de 11.02.2015). (...) Lei revogada ou que tenha perdido a sua vigência após a propositura da ADI: Nessa hipótese, estando em curso a ação e sobrevindo a revogação (total ou parcial) da lei ou ato normativo, assim como a perda de sua vigência (o que acontece com a medida provisória), ocorrerá, por regra, a prejudicialidade da ação, por “perda do objeto”.

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Isso porque, segundo entendimento do STF, a declaração em tese de lei ou ato normativo não mais existente transformaria a ADI em instrumento de proteção de situações jurídicas pessoais e concretas (STF, Pleno, ADI 737/DF, Rel. Min. Moreira Alves). Esses questionamentos deverão ser alegados na via ordinária, ou seja, por intermédio do controle difuso de constitucionalidade. Nesse sentido, “a superveniente revogação — total (ab-rogação) ou parcial (derrogação) — do ato estatal impugnado em sede de fiscalização normativa abstrata faz instaurar, ante a decorrente perda de objeto, situação de prejudicialidade, total ou parcial, da ação direta de inconstitucionalidade, independentemente da existência, ou não, de efeitos residuais concretos que possam ter sido gerados pela aplicação do diploma legislativo questionado” (ADI 2.010-QO/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno). (...) As respostas emitidas pelo TSE: Julgou o STF não configurarem objeto de ADI as respostas emitidas pelo TSE às consultas que lhe forem endereçadas, na medida em que referidos atos não possuem “eficácia vinculativa aos demais órgãos do Poder Judiciário” (STF, ADI 1.805-MC/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, Inf. 104/STF), tratando-se de ato de caráter administrativo (...) Leis orçamentárias: O STF passou a admitir o controle de constitucionalidade das leis orçamentárias. Confira: “Controle abstrato de constitucionalidade de normas orçamentárias. Revisão de jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. (...) Medida cautelar deferida. Suspensão da vigência da Lei n. 11.658/2008, desde a sua publicação, ocorrida em 22 de abril de 2008” (ADI 4.048-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14.05.2008, DJE de 22.08.2008). No mesmo sentido: ADI 4.049-MC, cf. Inf. 527/STF. (...) Resoluções do CNJ e do CNMP: O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) (art. 103-B, § 4.º), bem como o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) (art. 103-A, § 2.º), introduzidos pela Reforma do Poder Judiciário (EC n. 45/2004), no exercício de suas atribuições constitucionais e regimentais, podem elaborar resoluções. Algumas dessas resoluções, segundo o STF, são dotadas da qualidade da generalidade, impessoalidade e abstração (cf., por exemplo, ambas do CNJ, a

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Res. n. 7/2005 — que proíbe o nepotismo — e a Res. n. 175/2013 — que veda às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo). Nessas situações, o STF vem reconhecendo a natureza jurídica de ato normativo primário dessas resoluções, que inovam a ordem jurídica a partir de parâmetros constitucionais e, assim, permitem o controle concentrado por meio de ADI genérica. Veda-se, portanto, de acordo com a jurisprudência da Corte, a impetração de mandado de segurança para o questionamento desses atos normativos primários, com fundamento na S. 266/STF (“não cabe ms contra lei em tese”), por se tratar de “lei” em tese. (...) Tratados Internacionais: O processo de incorporação no ordenamento jurídico interno dos Tratados internacionais passa por quatro fases distintas, a saber: a) celebração do tratado internacional (negociação, conclusão e assinatura) pelo órgão do Poder Executivo (ou posterior adesão – art. 84, VIII – Presidente da República); b) Aprovação (referendo ou “ratificação” latu sensu), pelo Parlamento, do tratado, acordo ou ato internacional, por intermédio de decreto legislativo, resolvendo-o definitivamente (Congresso Nacional, art. 49, I); c) Troca ou depósito dos instrumentos de ratificação (ou adesão, caso não tenha tido prévia celebração) pelo Órgão do Poder Executivo em âmbito internacional; d) Promulgação por decreto presidencial, seguida da publicação do texto em português no diário oficial. 1. Nesse momento o tratado, acordo ou ato internacional adquire executoriedade no plano do direito positivo interno, guardando estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias. 2. A Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004) acrescentou um § 3°, ao art. 5° nos seguintes termos: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. 3. STF – RE 466.343: Não incorporados pelo 5° §3°, natureza SUPRALEGAL. (Paralisa a eficácia de todo o ordenamento infraconstitucional em sentido contrário). (...) Normas Constitucionais Originárias:

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As normas constitucionais são fruto do trabalho do poder constituinte originário e serão sempre constitucionais, não se podendo falar em controle de sua constitucionalidade. Os aparentes conflitos devem ser harmonizados por meio da atividade interpretativa, de forma sistêmica. Quanto ao trabalho dos poderes derivados, como visto, pode ser declarado inconstitucional, uma vez que referido poder é condicionado aos limites e parâmetros pelo originário. Nesse sentido, a jurisprudência do STF: “Ação direta de inconstitucionalidade. ADI. Inadmissibilidade. Art. 14, § 4.º, da CF. Norma constitucional originária. Objeto nomológico insuscetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidade hierárquico-normativa e caráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes. Carência da ação. Inépcia reconhecida. Indeferimento da petição inicial. Agravo improvido. Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário” (ADI 4.097-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 08.10.2008, DJE de 07.11.2008). 2.1.2. ADI “VERSUS” POLÍTICAS PÚBLICAS? A TEORIA DA “RESERVA DO POSSÍVEL”. Conforme a ementa da ADPF 45 (de indispensável leitura): “Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da ‘reserva do possível’. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do mínimo existencial’. Viabilidade instrumental da arguição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração)” (Inf. 345/STF). Há de se verificar, portanto, no caso concreto, a “razoabilidade da pretensão” e a “disponibilidade financeira” do Estado para a implementação da política pública via controle o STF. Assim, a violação aos direitos mínimos tem de ser evidente e arbitrária, como o desvio do dinheiro destinado ao ensino e à saúde (art. 34, VII, “e”) para a construção de uma obra de embelezamento; ou, ainda, o veto do Executivo a dispositivo da lei orçamentária anual que destine dinheiro do fundo de erradicação da pobreza proveniente da extinta CPMF para finalidade distinta. 2.1.3. ELEMENTOS ESSENCIAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

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(ADI 595-ES (Inf. 258/STF) – Ministro Celso de Mello – Leitura Obrigatória.

I – Elemento Conceitual (“Bloco de Constitucionalidade”);

II – Elemento Temporal.

Consiste na determinação da

própria ideia de Constituição e na definição das premissas jurídicas, políticas e ideológicas que lhe dão

consistência.

A ideia é identificar o que deve ser entendido como parâmetro de constitucionalidade. Um nítido

processo de aferição da compatibilidade vertical das normas

inferiores em relação ao que foi considerado como “modelo

constitucional”.

Consiste na imprescindível

constatação se o padrão de confronto, alegadamente

desrespeitado, ainda vige, pois, sem a sua concomitante existência, descaracterizar-se-á o fato de

contemporaneidade, necessário à verificação desse requisito.

2.1.4. TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES (EFEITOS IRRADIANTES OU TRANSBORDANTES) O STF vinha atribuindo efeito vinculante não somente ao dispositivo da sentença, mas, também, aos fundamentos determinantes da decisão. Falava-se, então, em transcendência dos motivos determinantes, ou efeitos irradiantes ou transbordantes dos motivos determinantes. Há de se observar, inicialmente, a distinção entre ratio decidendi e obter dictum. Obter dictum (“coisa dita de passagem”) ou simplesmente dictum são comentários laterais, que não influem na decisão, sendo perfeitamente dispensáveis. Portanto, aceita a “teoria do transbordamento”, não se falaria em irradiação de obter dictum, com efeito vinculante, para fora do processo. Por outro lado, a ratio decidendi, sendo holding a denominação mais usual na experiência norte-americana, é a fundamentação essencial que ensejou aquele determinado resultado da ação. Nessa hipótese, aceita a “teoria dos efeitos irradiantes”, a “razão da decisão” passaria a vincular outros julgamentos. 2.1.5. TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE POR “ARRASTAMENTO” OU “ATRAÇÃO”, OU “INCONSTITUCIONALIDADE CONSEQUENTE DE PRECEITOS NÃO IMPUGNADOS”, OU INCONSTITUCIONALIDADE CONSEQUENCIAL, OU INCONSTITUCIONALIDADE CONSEQUENTE OU DERIVADA, OU “INCONSTITUCIONALIDADE POR REVERBERAÇÃO NORMATIVA”.

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Intima ligação aos limites objetivos da coisa julgada e à produção dos efeitos erga omnes. Para referida teoria se se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior — tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe — também estará eivada pelo vício de inconstitucionalidade “consequente”, ou por “arrastamento” ou “atração”. É possível que na própria decisão, seja definida quais normas são atingidas, e no dispositivo, por “arrastamento”, também poderá reconhecer a invalidade das normas que estão “contaminadas” (perda de validade), mesmo na hipótese de não haver pedido expresso na petição inicial. Declarada a inconstitucionalidade de um dispositivo, os outros que estavam na mesma lei e que tinham relação com aquele nulificado, por perdem a sua razão de ser, foram também declarados inconstitucionais, de acordo com aquilo que o Min. Ayres de Brito denominou inconstitucionalidade por reverberação normativa (cf. voto do Min. Ayres Britto proferido na ADI 1.923 — Inf. 622/STF — e na ADI 4.357 — Inf. 643/STF). Um verdadeiro ARRASTAMENTO NO PLANO VERTICAL.

. . .

O QUE É O INCONCEBÍVEL FENÔMENO DA “FOSSILIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO”?

O efeito vinculante em ADI e ADC, na linha de interpretação dada pelo STF, não atinge o Poder Legislativo no exercício de sua função típica de legislar, produzindo eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (exceto, entendemos, no exercício por esses órgãos de suas funções atípicas de caráter normativo como, para se ter um exemplo, quando o Presidente da República edita medida provisória — ato normativo). Ao analisar a possibilidade de vinculação também para o Legislativo (no caso de sua função típica), o Ministro Cezar Peluso indica, com precisão, que essa possível interpretação (diversa da literalidade constitucional) significaria o “inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição”. ( Rel. 2617, Inf. 386/STF). O Legislativo, assim, poderá, inclusive, legislar em sentido diverso da

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decisão dada pelo STF, ou mesmo contrário a ela, sob pena, em sendo vedada essa atividade, de significar inegável petrificação da evolução social.

O QUE É INCONSTITUCIONALIDADE “CHAPADA”, “ENLOUQUECIDA”, “DESVAIRADA”?

A expressão “chapada” começou a ser utilizada pelo Min. Sepúlveda Pertence quando queria caracterizar uma inconstitucionalidade mais do que evidente, clara, flagrante, escancarada, não restando qualquer dúvida sobre o vício, seja formal, seja material.

QUAL O INÍCIO DA EFICÁCIA DA DECISÃO QUE RECONHECE A INCONSTITUCIONALIDADE OU A CONSTITUCIONALIDADE DE LEI EM

PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE ABSTRATO? De modo geral, o STF entende que a decisão passa a valer a partir da publicação da ata de julgamento no DJE, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado, “exceto nos casos excepcionais a serem examinados pelo Presidente do Tribunal, de maneira a garantir a eficácia da decisão” (cf. ADI 711-QO, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 05.08.1992, DJ de 11.06.1993 — critério adotado em julgamento de medida cautelar, mas que parece se adequar ao julgamento de mérito); Rcl 2.576 e Notícias STF, 23.06.2004; Rcl 3.309 e Inf. 395/STF; ADI 3.756-ED, Rel. Min. Carlos Britto, j. 24.10.2007, DJ de 23.11.2007).

. . . 2.1.6. Competência da ADI genérica. A competência para processo e julgar as ações diretas de inconstitucionalidade será definida em conformidade com a natureza do objeto da ação, qual seja, lei ou ato normativo: federal, estadual, municipal ou distrital. A saber:

Federal e Estadual Estadual e Municipal

STF Lei ou ato normativo que contrarie a CF

Art. 102, I, “a”, CF/88.

TJ Local Lei ou ato normativo que contrarie a CE

Art. 125, § 2°, CF/88.

Municipal Distrito Federal

Lei ou ato normativo que contrarie a CF;

Lei ou ato normativo distrital de natureza estadual que contrariar a

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Inexistência de controle concentrado por ADI, por falta

expressa de previsão constitucional; O que pode ser feito nesse caso é o

controle via sistema difuso, podendo a questão ser levada ao judiciário, através do recurso extraordinário, de forma incidental, ser apreciada

pelo STF e ter a sua eficácia suspensa, pelo Senado Federal, nos

exatos termos do art. 52, X. É o chamado SILÊNCIO

ELOQUENTE. É possível ajuizar ADPF tendo por objeto lei municipal confrontada

perante a CF;

CF – STF

Lei ou ato normativo distrital de natureza municipal que contrariar a

CF – não há controle concentrado através de ADI, só difuso.

É possível ajuizar ADPF tendo por objeto lei ou ato normativo distrital

confrontada perante a CF;

2.1.7. Legitimidade da ADI genérica. No tocante à legitimidade, estudaremos os legitimados para a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal, contestados em face da CF, sendo julgada pelo STF. As partes legítimas para propositura da ação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, contestados em face da CE perante o TJ local, serão especificadas em cada Constituição Estadual. O art. 125, § 2.º, CF/88, veda, no âmbito estadual, a atribuição da legitimação a um único órgão. A CF/88, ampliando o rol de legitimados, que até 1988 apenas se limitava ao Procurador-Geral da República (PGR), previu, em seu art. 103, que a ADI genérica, para questionar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual contestados em face da própria CF, poderá ser proposta (no plano da ADI no STF, o rol é taxativo — numerus clausus):

Neutros ou Universais Interessados ou Especiais

Art. 103, I, II, III, VI, VII e VIII Art. 103, IV, V e IX “Pertinência Temática”

Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Procurador Geral da República; Conselho

Federal da OAB; Partido Político com representação no Congresso Nacional.

Mesa da Assembleia Legislativa do Estado; Mesa da Câmara Legislativa do Distrito

Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal; Confederação Sindical ou Entidade

de Classe de âmbito nacional.

. . .

Existe necessidade de advogado para propor ADI?

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O STF entendeu que somente os partidos políticos e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional é que precisarão contratar advogado para a propositura da ADI (art. 103, VIII e IX), devendo, no instrumento de mandato (procuração), haver a outorga de poderes específicos para atacar a norma impugnada, indicando-a (ADI 2.187-QO, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 24.05.2000, Plenário, DJ de 12.12.2003). Quanto aos demais legitimados (art. 103, I-VII), a capacidade postulatória decorre da Constituição. “CAPACIDADE PROCESSUAL PLENA”

. . . 2.1.8. Procedimentos e Características do Processo Objetivo (ADI Genérica) A petição inicial deverá indicar: a) dispositivo da lei ou ato normativo impugnado; b) fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações; c) pedido, com suas especificações. d) se proposta por advogado, deverá vir acompanhada de instrumento de procuração (com outorga de poderes especiais para a instauração do pertinente processo de controle normativo abstrato perante a Corte Constitucional); e) deverá ser apresentada em duas vidas, devendo conter cópia da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação. Particularidades: 1. Caso a petição inicial seja inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente, serão INDEFERIDAS LIMINARMENTE pelo relator. Contra esse indeferimento caberá RECURSO: Agravo – a ser interposto em 15 dias úteis conforme CPC/2015 (art. 1.021, § 2); ATENÇÃO! Não confunda a possibilidade desse AGRAVO INTERNO quando a petição é inepta ou não fundamentada, com a INCAPACIDADE de agravo em decisão do PLENO DA CORTE que não conhece de ADI. A jurisprudência do STF considera manifestamente improcedente a ação direta de inconstitucionalidade que versar sobre norma cuja constitucionalidade já tenha sido expressamente declarada pelo Plenário da Corte, mesmo que em recurso extraordinário (ADI 4.071-AgR, j. 22.04.2009. No mesmo sentido: ADI 4.466, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, j. 13.02.2012 2. Não sendo o caso de INDEFERIMENTO DA LIMINAR: o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado, devendo tais informações ser prestadas no prazo de 30 dias contados do recebimento do pedido.

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3. Decorrido o prazo das informações: serão ouvidos sucessivamente o AGU e o PGR que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de 15 dias. AGU – “defenderá” o ato impugnado; PGR – Emitira parecer favorável ou desfavorável. Há situações que o AGU não está obrigado a defender a tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade. (ADI 1.616/PE, ADI 2.101/MS, ADI 3.121/SP e ADI 3.415/AM)

4. Amicus curiae – o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho IRRECORRÍVEL, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades. 5. O relator depois de ter solicitado todas as informações que julgou pertinente, emitirá relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia par ao julgamento. 6. A declaração de inconstitucionalidade ou da norma impugnada será proferida se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos 06 (seis) Ministros (maioria absoluta – art. 97 da CF/88), desde que observado o quórum de instalação da sessão de julgamento, qual seja, a presença de pelo menos 08 dos 11 Ministros (arts. 22 e 23 da Lei n° 9.868/99). 7. Estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será SUSPENSO. 8. Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato. 9. Eficácia: O STF entende que a decisão passa a valer a partir da publicação da ata da sessão de julgamento no DJE, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado. 10. Dentro do prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da decisão, o STF fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário da União a parte dispositiva do acórdão. E AINDA, POR SE TRATAR DE UM PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE, ALGUMAS REGRAS SÃO IMPORTANTES, A SABER: a) inexistência de prazo recursal em dobro ou diferenciado para contestar;

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b) Inexistência de prazo prescricional ou decadencial; c) não admissão da assistência jurídica a qualquer das partes, nem intervenção de terceiros (Salvo, a figura do amicus curiae); d) vedada, expressamente, a desistência da ação proposta; e) irrecorribilidade da decisão que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou ato normativo (Salvo a interposição de embargos declaratórios); f) possibilidade de AGRAVO apenas nos indeferimentos liminares do relator quanto petição inicial inepta ou não fundamentada e a manifestamente improcedente; g) não rescindibilidade da decisão proferida; h) não vinculação à tese jurídica (causa de pedir); EFEITOS DA DECISÃO (ADI GENÉRICA) a) A ação tem caráter DÚPLICE ou AMBIVALENTE (art. 24 da Lei 9.868/99); b) Produzirá efeitos contra todos (erga omnes); c) Efeito retroativo (ex tunc) – ato normativo ou lei incompatível serão NULOS; d) Efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública Federal, estadual, municipal e distrital; e) Capacidade de “Declaração de Inconstitucionalidade em a pronúncia de nulidade: Nesse sentido, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Ou seja, diante de tais requisitos, o STF poderá dar efeito ex nunc.

. . . Princípio da Parcelaridade: O STF pode julgar parcialmente procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade, expurgando do texto legal apenas uma palavra, uma expressão, diferente do que ocorre com o veto presidencial.

. . . 2.1.9. Efeito Repristinatório da Declaração de Inconstitucionalidade (ADI 2.215-PE).

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O STF vem utilizando a expressão “efeito repristinatório” de declaração de inconstitucionalidade. Isso porque, se a lei é nula, ela nunca teve eficácia. Se nunca teve eficácia, nunca revogou nenhuma norma. Se nunca revogou nenhuma norma, aquela que teria sido supostamente “revogada” continua tendo eficácia. Eis o efeito repristinatório da decisão. EMBORA O STF UTILIZE A NOMECLATURA, NÃO CONFUDA:

Efeito Repristinatório da Declaração de Inconstitucionalidade

Aqui ocorre o restabelecimento da

lei anterior porque, se a lei objeto do controle é inconstitucional e, assim,

nula, ela nunca teve eficácia, portanto, nunca revogou nenhum

outro ato normativo.

“Repristinação da Norma”

Art. 2.º, § 3.º, da LINDB, salvo disposição em contrário, a lei

revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência,

ou seja, precisa de pedido expresso desta terceira lei (que revoga a lei

revogadora da lei inicial).

. . .

É POSSÍVEL PEDIDO DE CAUTELAR NA ADI? Art. 102, I, “p”, CF/88 estabelece que cabe ao STF processar e julgar originariamente, o pedido de cautelar nas ADI. Só será concedida por decisão da maioria absoluta (6 Ministros) dos membros do Tribunal, observado o quórum de instalação da sessão de julgamento com pelo menos 8 Ministros dos 11). Em caso de excepcional urgência será dispensada o pronunciamento do Órgão que emitiu lei ou ato normativo impugnado (05 dias); Julgando indispensável o relator ouvirá o AGU e o PGR no prazo de 03 dias; Desde que presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, poderá ser concedida a liminar, suspendendo a eficácia do ato normativo. São efeitos da Medida Cautelar: erga omnes e ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (ex tunc). IMPORTANTE: Caso algum juiz em sede de controle difuso afastar a aplicação da lei, declarando-a inconstitucional de modo incidental, contra essa decisão não caberá RECLAMAÇÃO.

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2.1.10. RECLAMAÇÃO PARA A GARANTIA DA AUTORIDADE DA DECISÃO DO STF: PARADIGMA DA ORDEM OBJETIVA (ADI GENÉRICA E SÚMULA VINCULANTE) Regra Geral: Como forma de garantir a autoridade da decisão proferida pelo STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a Excelsa Corte reconhece o ajuizamento de reclamação, nos termos do art. 102, I, “I” (competência originária do STF), desde que o ato judicial que se alega tenha desrespeitado sua decisão não tenha ainda transitado em julgado (S. 734/STF, 26.11.2003). Ainda, a partir da EC n° 45/2004 (Reforma do Poder Judiciário), admite-se o instituto da reclamação para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3°, CF/88). Anotou o STF, “... para o conhecimento da reclamação não se exige a juntada de cópia do acórdão do Supremo Tribunal Federal que teria sido desrespeitado. Dispensabilidade da peça em virtude do acórdão ter sido proferido pela própria Suprema Corte” (Rcl 6.167-AgR, Rel. p/ o acórdão Min. Menezes Direito, j. 18.09.2008, DJE de 14.11.2008).

NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO DA RECLAMAÇÃO Tratar-se a reclamação de verdadeiro exercício constitucional de direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra a ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5.º, XXXIV, “a”). Esse entendimento parece agora estar consagrado no STF, o que se observa pela ementa da ADI 2.480, j. 02.04.2007, DJ de 15.06.2006, na qual se aceitou a previsão da reclamação também para o controle de constitucionalidade estadual e com previsão na CE. Poderíamos dizer, então, que a reclamação nada mais é que um instrumento de caráter mandamental e natureza constitucional.

Segundo Maria Helena Diniz, conceitua natureza jurídica: “consiste na afinidade que um instituto tem em diversos pontos, com uma grande categoria jurídica, podendo nela ser incluído o título de classificação”

CONTINUA…

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