INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

LEI 9.296/96

A Lei de interceptação telefônica regulamenta o art. 5º XII da CF o qual autoriza a interceptação telefônica desde que presente três requisitos chamados de requisitos constitucionais:

a) Lei regulamentadora;

b) Fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

c) Existência de ordem judicial.

Presentes os três requisitos a interceptação é prova lícita.

2. Lei Regulamentadora

O inciso XII do art. 5º é de 1988 e a lei de interceptação telefônica (9.296) é de 1996. Neste período em que não havia legislação regulamentadora os juízes se utilizavam do CBT. Ocorre que o STF e o STJ pacificaram que todas as interceptações feitas neste período são provas ilícitas. Tendo em vista que o XII é norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, só poderia ser aplicada após a regulamentação por uma lei ordinária.

Em 1996 surge a lei de interceptação telefônica, momento em que foi cumprido o primeiro requisito constitucional. A lei, em seu art. 1º, afirma que esta se aplica as interceptações telefônicas de qualquer natureza, em outras palavras, regulamenta as interceptações de qualquer natureza.

Espécies de captação de comunicações:

1) interceptação telefônica (em sentido estrito): é a captação da conversa telefônica feita por um terceiro sem o conhecimento de ambos interlocutores.

2) escuta telefônica: é a captação da conversa telefônica feita por terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores.

3) gravação telefônica (clandestina): é a captação da conversa telefônica por um dos próprios interlocutores da conversa, ou seja, não existe um terceiro interceptando a conversa. Não há terceiro interceptador.

4) interceptação ambiental: é a captação da conversa ambiente feita por um terceiro sem o conhecimento de ambos interlocutores. Não há comunicação telefônica.

5) escuta ambiental: é a captação da conversa ambiental feita por terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores. Não há comunicação telefônica.

6) gravação ambiental (clandestina): é a captação da conversa ambiental por um dos próprios interlocutores da conversa, ou seja, não existe um terceiro interceptando a conversa. Não há comunicação telefônica.

A regra segundo jurisprudência do STF/STJ só se aplica (regulamenta) a interceptação telefônica (1) e a escuta telefônica (2). As demais hipóteses estão fora de abrangência da lei, ou seja, não são regulamentadas pela lei de interceptação telefônica.

Este entendimento se baseia na ideia de que, somente nestas duas hipóteses, existe uma comunicação telefônica e um terceiro interceptador. Doutra banda, na gravação telefônica não a terceiro interceptador e nas demais não há comunicação telefônica.

A consequência prática deste entendimento é que nas demais situações (hipóteses não abrangidas pela lei) não há necessidade de ordem judicial (salvo se for uma conversa intima) e estas provas podem ser utilizadas em processo não criminais. Ex.: AP 447 STF, na qual o tribunal entendeu que a gravação é clandestina, mas é prova licita, pois não depende de ordem judicial.

Situações específicas:

1) gravação feita pela policia para obter confissão: segundo jurisprudência do STF é prova ilícita, pois o delegado realizou um interrogatório clandestino sem as garantias constitucionais e processuais ao acusado. Só existindo uma hipótese em que é possível: na lei do crime organizado com autorização judicial (art. 2º, §4º).

2) interceptação das comunicações telefônicas do advogado: as conversas entre o advogado e o cliente jamais podem ser utilizadas para instrução processual criminal, tendo em vista que as conversas entre estes estão protegidas pelo direito de não autoincriminação e pelo sigilo profissional do advogado.

No entanto, se no curso das interceptações são realizadas interceptações entre o advogado e o cliente e outras, aquelas são desprezadas por ilicitude, mas estas são licitas e podem servir para instrução processual penal, ou seja, se dentre as conversas interceptadas existem conversas com advogado a interceptação não é totalmente ilícita, desprezando-se as conversas com o advogado e conservando-se as demais.

Atenção: se o advogado é o próprio suspeito do crime as interceptações podem ser realizadas, pois neste caso não há sigilo profissional, tendo em vista que este não esta sendo interceptado como profissional de advocacia, mas sim como acusado/indicado de crime.

3) quebra de sigilo telefônico: é somente o acesso a relação de todas as ligações efetuadas e recebidas por determinada linha telefônica. Em outras palavras, é uma cópia da conta telefônica. Não permite saber o teor da conversa. Vale lembrar, quebra de sigilo telefônico depende de ordem judicial, pois esta relacionada ao direito à privacidade.

4) utilização pela polícia, sem ordem judicial, das ligações registradas no aparelho telefônico apreendido: é possível, ou seja, é uma prova lícita. Fundamenta-se na ideia de que a utilização destes números não é interceptação telefônica (não há acesso ao conteúdo) e não é quebra de sigilo telefônico (não dá acesso a todas as ligações efetuadas e recebidas).

5) utilização pela polícia, sem ordem judicial, das mensagens de texto e de voz armazenadas no celular: é possível a utilização, sem necessidade de ordem judicial. Sob o argumento de que a constituição exige ordem judicial para interceptar conversa que está acontecendo, mas a lei não exige ordem judicial para o acesso de conversa que já aconteceu e está armazenada no celular (mensagem ou correio de voz).

3. Fins de investigação criminal ou instrução processual penal

Segundo a CF, no Brasil, só é possível a utilização da interceptação para fins de persecução penal.

Questões:

a) pode ser realizada sem instauração de Inquérito Policial: o STF e o STJ entendem que sim, ou seja, o juiz pode determinar interceptação telefônica sem a abertura de inquérito, pois a CF fala em investigação criminal que já existe antes do inquérito.

b) prova emprestada: a interceptação telefônica pode ser utilizada como prova emprestada em processos não criminais. Ex.: processo administrativo disciplinar; processo ético disciplina. A interceptação pode ser utilizada como prova emprestada, em processo administrativo disciplinar, inclusive contra servidores públicos que não figuraram como réus na ação penal.

4. Ordem judicial

Problema:

CF art. 5º, XVII Lei 9.296/96 art. 1ºOrdem judicial Ordem judicial do juiz competente para

ação penal

Prevalecem os requisitos da lei de interceptações, sendo assim, a ordem judicial deve emanar de juiz competente para ação penal.

Caso prático: crime militar, autorizada a interceptação por juiz estadual (incompetente) o STF considerou a interceptação como prova ilícita.

Questões:

a) modificação de competência: no caso de modificação de competência a interceptação autorizada pelo juiz anterior é valida perante o novo juiz ou tribunal. Ex.:

juiz estadual autoriza interceptação para investigar trafico local, no curso das investigações se descobre que o tráfico é internacional, desloca-se a competência para a justiça federal e as interceptações são consideradas válidas.

b) prevenção: o juiz que decreta a interceptação telefônica fica prevento.

c) juiz que, por força de norma de organização judiciaria local, não tem competência para ação penal (só atuam na fase de inquérito policial): a interceptação telefônica autorizada por estes juízes é prova lícita. Em razão de que quando a interceptação é decretada na fase investigatória a obrigatoriedade de que seja por juiz competente para ação penal deve ser mitigada.

d) CPI: o art. 58, §3º da CF diz que as CPIs têm poderes investigatórios próprios de juiz. No entanto, CPI não pode determinar interceptação telefônica, pois poderes próprios de juiz não significam poderes idênticos, o que significa dizer que, quando a constituição expressamente exige ordem judicial, o ato só pode ser praticado pelo poder judiciário (princípio da reserva de jurisdição).

Atenção: a CPI pode quebrar sigilo telefônico, bancário, fiscal, eleitoral.

Vale lembrar que a CPI, também, não pode determinar prisão.

CPI pode requisitar da operadora de telefonia os documentos relacionados a interceptação telefônica? Segundo o STF não (MS ).

5. Interceptação do fluxo de comunicação informática ou telemática (art. 1º, pú da Lei 9.296/96)

Temos duas correntes que discutem se o parágrafo único da referida lei é constitucional ou não:

1ª corrente: entende que é inconstitucional tendo em vista que o art. 5º, XII da CF só autoriza interceptação telefônica, desta forma, não poderia a lei autorizar interceptação de dados (Antônio Magalhães Gomes Filho e Vicente Greco Filho).

2ª corrente (PREVALECE): o parágrafo único é constitucional, pois o art. 5º, XII da CF autoriza a interceptação das comunicações telefônicas e de dados. Outro motivo é a relatividade dos direitos fundamentais, logo o sigilo das comunicações de dados não é absoluto (Lenio Streck, Alexandre de Moraes, LFG e Silvio Maciel).

Questões específicas:

a) número do IP (internet protocol): o STJ decidiu que a polícia não necessita de autorização judicial para obter os dados do IP, porque são apenas dados cadastrais que não são sigilosos (HC 83.338).

b) conversas obtidas em salas de bate-papo: as conversas em salas de bate-papo não estão abrangidas pelo sigilo das comunicações, pois as salas de bate-papo são

ambientes públicos e destinados a conversas informais, logo não estão tuteladas pelo sigilo das comunicações. Prova lícita mesmo sem ordem judicial.

Requisitos legais para a interceptação telefônica (art. 2º, I a III Lei. 9.296/96)

1) Indícios de autoria e participação: não se exige provas/indícios de materialidade. Permitindo a interceptação sem indícios/provas de materialidade.

2) Imprescindibilidade da interceptação: a interceptação só pode ser autorizada se não houver outro meio de se produzir a prova, ou seja, a interceptação telefônica é um meio de prova subsidiário.

O juiz pode determinar interceptação com base em delação anônima? Segundo STF e o STJ o juiz não pode. A polícia tem de adotar diligencia para confirmar a idoneidade da delação para que possa ser realizada a interceptação. Desta forma, a interceptação não pode ser a medida imediatamente posterior à delação anônima (STF HC 108.147/PR).

3) Só cabe interceptação para crime punido com reclusão, ou seja, não cabe interceptação para investigar crime punido com detenção ou contravenção penal.

A interceptação pode ser utilizada como prova de crime punido com detenção ou contravenção penal? Sim, desde que essa infração seja conexa com o crime punido com reclusão para o qual foi autorizada a interceptação.

Descoberta fortuita de novo crime e ou novo criminoso (art. 2, pú, da lei 9.296/96)

Durante a interceptação telefônica a polícia pode acabar descobrindo outro crime ou novo criminoso, que o STJ chama de FENÔMENO DA SERENDIPIDADE.

Ao fazer o pedido de interceptação o MP ou delegado tem que indicar ao juiz o fato objeto (crime investigado) da investigação e a qualificação/indicação dos investigados (criminosos investigados).

Se durante as interceptações a polícia ou MP acaba descobrindo crime ou criminoso que não eram objetos da investigação, ocorre a descoberta fortuita de novo crime ou novo criminoso (fenômeno da serendipidade).

A interceptação é valida como prova do crime descoberto fortuitamente ou do criminoso descoberto fortuitamente? Temos duas correntes:

1ª corrente: é valida, desde que exista conexão com o crime para o qual foi autorizada a interceptação. Se não houver a conexão a interceptação só valerá como “notitia criminis” para instauração de uma nova investigação.

2ª corrente: é valida, mesmo que não exista conexão com o crime para o qual foi direcionada a interceptação. O Estado não pode ficar inerte diante da notícia de um crime (decisões recentes do STJ/STF nesse sentido).

Decretação da interceptação telefônica (art. 3º da lei 9.296/96)

O juiz pode decretar interceptação telefônica:

a) de ofício na fase de investigação ou ação penal.

b) por provocação da autoridade na fase de investigação.

c) a requerimento do MP na fase de investigação ou ação penal.

Existe entendimento de que o juiz não pode de oficio decretar interceptação telefônica na fase investigatória. Tendo em vista que viola: a imparcialidade do juiz; inercia de jurisdição; sistema acusatório.

A ADI 3450 questiona a constitucionalidade da lei. O entendimento atual é de que é possível, pois a lei permite e ainda não foi declarada sua inconstitucionalidade (princípio da presunção de constitucionalidade das leis).

O art. 3º da lei não menciona a possibilidade de o querelante ou assistente de acusação requerer a interceptação telefônica. O posicionamento da doutrina é de que é possível o requerimento de interceptação por parte do querelante, pois este é o titular da ação penal e tem que produzir a prova.

E o assistente de acusação? Também pode requerer interceptação telefônica, pois o art. 271 do CPC permite que o assistente de acusação possa propor meios de prova.

Qual o remédio cabível contra decisão que indefere o requerimento do MP? O remédio cabível é o Mandado de Segurança.

Qual o remédio cabível para questionar a licitude das interceptações? O remédio cabível é Habeas Corpus, sem prejuízo de que se possa alegar isso em preliminar de mérito.

Atenção: se a parte interessa não alegou a ilicitude da prova na instância inferior, a questão não poderá ser reconhecida pela instância superior, sob pena de supressão de instância. A questão fica preclusa.

Pedido de interceptação telefônica (art. 4º da lei 9.296/96)

Em regra o pedido de interceptação deve ser feito por escrito. Excepcionalmente o pedido de interceptação pode ser feito oralmente, mas o deferimento depende da redução a escrito do pedido.

O juiz deve atender ao pedido em até 24 horas, inobservância desse prazo pelo juiz é mera irregularidade, ou seja, o juiz decidindo após 24hrs não acarreta nenhuma ilicitude.

Prazo (art. 5º, caput da lei 9.296/96)

O STF e o STJ já pacificaram o entendimento de que a prorrogação de 15 dias pode acontecer quantas vezes forem necessárias, desde que fundamentada a necessidade da prorrogação.

Atenção: em julgamento isolado (HC 96.686/PR) o STJ declarou ilícita interceptação que durou dois anos, sob os seguintes argumentos:

a) o legislador permite a renovação uma so vez porque usou a expressão “renovável por igual tempo”. Se quisesse permitir várias renovações teria escrito “renováveis por igual tempo”.

b) normas que restringem direito fundamentais devem ser interpretadas restritivamente.

c) nem no período do estado de defesa (art. 136, CF) a interpretação pode ultrapassar os 60 dias, muito menos numa situação de normalidade.

d) fere o princípio da razoabilidade.

Condução dos procedimentos de interceptação (art. 6º, caput da Lei. 9.296/96)

Quem preside o procedimento de interceptação é a autoridade policial.

O STJ e o STF admitem que em casos específicos e peculiares a polícima militar possa conduzir procedimento de interceptação telefônica (STJ, HC 46.630 e STF, HC 96.986).

Se for o MP quem preside as investigações este irá presidir as interceptações.

A lei diz que o delegado deve dar ciência ao MP que poderá acompanhar o procedimento de interceptação telefônica. A falta de ciência ao MP é mera irregularidade.

Transcrição das conversas interceptadas (art. 6º, §1º da Lei 9.296/96)

As conversas interceptadas devem ser transcritas.

É obrigatório que sejam transcritas todas as conversas gravadas? Não, devem ser transcritas as partes essenciais, que sejam necessárias ao oferecimento da denuncia.

A doutrina entende que podem ser transcritas partes da conversa desde que a conversa na íntegra fique a disposição das partes.

A transcrição não precisa ser feita por perito oficial.

Se a conversa não foi integralmente transcrita, mas foi integralmente disponibilizada para a defesa não há que se falar em nulidade.

Autos apartados (art. 8º da lei 9.296/96)

A interceptação telefônica tramita em autos apartados e só é apensada ao inquérito antes do relatório final da autoridade.

O art. 6º, §2º c/c o art. 8º da lei nos permite concluir que o procedimento de interceptação tramita em autos apartados ao inquérito policial.

O termo final dos autos de interceptação é o auto-circunstanciado que conterá o resumo das diligências de interceptação. A falta da confecção do auto-circunstanciado é mera irregularidade.

Crimes de interceptação ilegal e de violação de sigilo (art. 10 da lei 9.296/96)

O tipo penal pune:

a) realizar interceptação de comunicação telefônica, de informática ou telemática;

b) quebrar segredo de justiça (divulgar ilegalmente informações sobre a interceptação)

O crime só subsiste quando ocorrer a interceptação sem ordem judicial ou com objetivos não autorizados pela lei.

Ex.: caso a polícia realize interceptação telefônica sem autorização judicial está cometendo crime do art. 10 da lei 9.296/96; delegado realiza interceptação informática com fins pessoais.

O crime é comum (sujeito ativo pode ser qualquer pessoa). No entanto, para quebra de segredo de Justiça a doutrina entende que o crime é próprio (qualidade especial do agente).

A consumação acontece no momento em que o interceptador tem o acesso a conversa interceptada. A tentativa é possível quando não se consegue realizar a interceptação por circunstancias alheias a vontade do agente.

Na quebra de segredo judicial, a consumação se da no momento em que acontece a quebra do sigilo, ainda que para uma única pessoa. A tentativa é possível na forma escrita.

Lei 12.737/12

Ainda não está em vigor

Não confundir o art. 10 da lei de interceptações telefônica com o art. 154-A do CP.

O art. 10 da lei de interceptação telefônica pune a conduta de interceptar comunicação no momento em que ela está acontecendo. Não exige finalidade específica. Neste caso, não se exige elemento normativo do tipo. É crime de ação penal

pública incondicionada. Competência para processamento e julgamento é da justiça estadual (CC 40.113 do STJ).

O art. 154-A do CP pune a conduta de acessar indevidamente dados informáticos já armazenados em dispositivo informático alheio. Exige finalidade especifica (obter informações, adulterar informações, destruir informações, ou obter vantagem ilícita). Neste caso, exige-se elemento normativo do tipo. É crime de ação penal pública condicionada a representação, salvo se atingir o Poder Público.