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Interesse recursal eventual e o recurso adesivo

condicionado ao julgamento do recurso principal

1 – Introdução

Apesar de vivenciarmos estarmos o início de nossa vida docente, a cada dia nos

convencemos de que a atividade de ministrar aulas é algo a ser considerado como

um dos maiores prazeres que o operador do direito pode experimentar em sua

área de atuação profissional. O contato direto com os alunos, a constante

necessidade de aperfeiçoamento e reciclagem, a fraterna troca de idéias e de

experiência, e finalmente os intrigantes questionamentos lançados por aqueles

que - como o professor - não se cansam de criar dúvidas e encontrar soluções.

Essa atmosfera é potencializada quando a matéria ministrada é o processo civil,

dada às constantes e interessantes discussões a respeito do tema, sempre com

vistas ao aperfeiçoamento do sistema processual e a melhora da prestação

jurisdicional.

A breve introdução serve tão somente como uma justa lembrança de como surgiu

a iniciativa para a elaboração do presente texto. Durante aula ministrada em um

dos Cursos em que tenho o prazer de ser professor, tendo como tema os

pressupostos de admissibilidade recursal, mais especificamente o interesse

recursal, fui arrebatado por uma pergunta cativante, profunda, difícil de ser

respondida de pronto. Fiz o que pude no tocante à resposta, e no final da aula

ainda me reuniu com alguns alunos que trouxerem mais alguns argumentos além

daqueles já expostos durante a aula. Dessa troca de idéias e informações, foi um

passo para o aprofundamento a respeito do tema e o surgimento do presente

artigo.


Originariamente a questão formulada – que veio a ter depois outros

desdobramentos – girava em torno do interesse de agir do autor vitorioso na

demanda, diante de recurso interposto pelo réu, em alegar a prescrição que até

então não havia sido objeto de alegação das partes ou de apreciação do juiz. Não

tendo o autor sido sucumbente na sentença, teria tal interesse recursal? Não

admitindo tal alegação sob forma de recurso, ainda que na forma adesiva, e

reformada a sentença em segundo grau, como fazer para que a prescrição fosse

reconhecida? Tais questões demandam algumas considerações prévias a respeito

do interesse de agir e do próprio recurso adesivo, o que passamos a fazer. Nos

itens finais do presente artigo apresentaremos nossas conclusões específicas.

2- Interesse recursal

Dentre os requisitos intrínsecos de admissibilidade recursal encontra-se o

interesse recursal, entendido pela melhor doutrina como a possibilidade do

recurso interposto gerar efetivamente uma situação prática mais favorável ao

recorrente, o que demonstraria afinal a utilidade do recurso. É possível no tocante

a esse requisito de admissibilidade uma comparação com uma das condições da

ação, justamente o interesse de agir1, que deverá ser preenchido para que o

mérito seja julgado, da mesma forma como ocorre com o recurso, que somente

será analisado em seu mérito se demonstrado no caso concreto o interesse

recursal, além, evidentemente, dos outros requisitos de admissibilidade.

1 Alexandre Freitas Câmara, “Requisitos de admissibilidade dos recursos”, in Dos recursos – temas obrigatórios e atuais, coord. Rodrigo Reis Mazzei, Vitória, ICE, 2001, pp. 95/99, afirma que todos os requisitos de admissibilidade podem ser analisados à luz dos pressupostos processuais e condições da ação. Especificamente sobre a relação do interesse de agir e interesse recursal, consultar Luiz Orione Neto, Recursos cíveis, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 78; Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, 3ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, p. 70; Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Manual do processo de conhecimento, 2ª ed., São Paulo, RT, 2003, p. 541. No direito italiano, Francesco P. Luiso, Diritto processuale civile, vol. II, 3ª ed., Milão, Giuffrè, 2000, p. 285.


Sendo possível uma comparação com o interesse de agir, a doutrina aponta para

a exigência de verificação de dois elementos que tradicionalmente compõe tal

condição da ação: a necessidade e a adequação. A necessidade do recurso se

demonstrará no caso concreto por ser esse o único meio da parte obter a melhora

fática em sua posição dentro do processo, por meio da reforma ou anulação da

decisão impugnada. A adequação diz respeito à efetiva aptidão do recurso em

gerar no caso concreto a melhora pretendida pelo recorrente.2

Dessa clássica definição doutrinária, algumas ponderações mais específicas se

fazem necessárias. É tradicional na praxe forense a idéia de que não havendo

sucumbência não haverá interesse recursal, afirmando-se que aquele que nada

perde, ou que ganha tudo que pediu, não teria interesse em ingressar com

recurso. Essa concepção é totalmente voltada para uma relação entre a pretensão

inicial das partes no processo e o conteúdo da decisão, verificando-se a

sucumbência a partir do momento em que se constata no caso concreto a

frustração de uma expectativa inicial da parte em sua pretensão. Como se

percebe, esse pensamento “consiste em limitar o confronto a uma ótica

retrospectiva. Apenas se compara a situação da parte em face da decisão

impugnada com aquele em que se achava antes”.3 Resta evidente nesse

pensamento o liame lógico entre vencedor e vencido e a sucumbência, o que

inclusive vem consagrado literalmente em nosso legislação por meio do art. 499,

CPC, que fala em “parte vencida”.

2 José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 166: “O interesse recursal, assim, resulta da conjugação de dois fatores: de um lado, é preciso que o recorrente possa esperar, da interposição do recurso, a consecução de um resultado a que corresponda situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que a emergente da decisão recorrida; de outro lado, que lhe seja necessário usar o recurso para alcançar tal vantagem”. 3 Cfr. Flávio Cheim Jorge, Teoria geral dos recursos cíveis, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 107, apontando que essa espécie de entendimento leva em conta uma sucumbência formal, em total desprezo à sucumbência material.


Parece-nos que esse não é o melhor entendimento para se aferir o interesse de

agir, embora seja impossível dissociar esse requisito de admissibilidade da idéia

de sucumbência da parte. A melhor doutrina vem entendendo que o conceito de

sucumbência, embora mantido, não possa ser analisado de forma meramente

formal, comparando-se a pretensão e a decisão, sendo preferível uma análise sob

ótica prospectiva, pouco importando a situação anterior à decisão, mas sim a

situação prática que poderá advir do julgamento favorável do recurso. O interesse

recursal, sob essa ótica, estaria presente sempre que fosse possível ao

recorrente, por meio do recurso, obter uma melhor situação prática,

independentemente de sua situação anterior à prolação da decisão recorrida.

Esse pensamento leva em conta a sucumbência material, que por vezes até

poderá se identificar com a sucumbência formal, mas por ser mais ampla, com

essa não se confunde.

O entendimento é magistralmente exposto por José Carlos Barbosa Moreira:

“A construção de um conceito unitário do interesse em recorrer, ao que nos parece, exige a adoção de uma óptica antes prospectiva que retrospectiva: a ênfase incidirá mais sobre o que é possível ao recorrente esperar que se decida, no novo julgamento, do que sobre o teor daquilo que se decidiu, no julgamento impugnado. Daí preferirmos aludir à utilidade, como outros aludem, como fórmula afim, ao proveito que a futura decisão seja capaz de proporcionar ao recorrente”.4

A utilidade do recurso, portanto, estaria umbilicalmente ligada a concreta – e

evidentemente eventual – possibilidade do recorrente obter por meio do

4 Cfr. Comentários ao Código de Processo Civil, 167, afirmando que a tese defendida será a única a explicar o interesse recursal do terceiro prejudicado (que não é parte no processo, e, portanto, nada pede e contra ele nada é pedido) e do Ministério Público como fiscal da lei (apesar de participar do processo, nada pede e contra ele nada é pedido). No mesmo sentido Flávio Cheim Jorge, Teoria geral dos recursos cíveis, op. cit., pp.107/110. Apontando para a ligação do conceito de interesse à sucumbência, gravame, prejuízo, mas apontando para a necessidade de melhora na situação prática do recorrente, as lições de Luiz Orione Neto, Recursos cíveis, op. cit., pp. 79/80 e Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, op. cit., pp. 69/70. No direito italiano, são essas as lições de Crisanto Mandrioli, Diritto processuale civile, vol. II, 14ª ed., Torino, G. Giappichelli Editore, 2002, pp. 375/376.


julgamento do recurso uma melhora prática em sua situação. Dessa conclusão

será possível se concluir em regra que, julgada totalmente procedente o pedido do

autor, a esse faltará interesse recursal, considerando-se que a melhor situação

possível que poderia almejar já foi obtida com a decisão proferida. Da mesma

forma faltaria interesse recursal ao réu na hipótese de total improcedência do

pedido do autor, novamente porque nesse caso a parte (réu) não teria como

melhorar sua situação dentro do processo, considerando-se que a melhor situação

fática possível já foi obtida com o julgamento. Essa regra, entretanto, poderá ser

afastada em situações excepcionais, conforme veremos.

3 – Interesse recursal fixado pela parte dispositiva da decisão

As considerações feitas acima a respeito da inegável superioridade da tese da

sucumbência material em relação à da sucumbência formal tem relevante

importância para as questões que serão suscitas no presente artigo. O

entendimento defendido acima serve para se verificar a existência de interesse

recursal em hipóteses em que a simples consideração da sucumbência formal não

seria suficiente para demonstra-lo, tendo em vista a corrente lição doutrinária de

que a sucumbência deve ser analisada à luz do dispositivo da decisão, pouco

importando sua fundamentação para tal fim. A regra, portanto, é que eventual

sucumbência verificada na fundamentação da decisão é irrelevante para fins de

interesse recursal se a mesma não se projetar também em sua parte dispositiva.

Sucumbir na fundamentação, mas se sagrar inteiramente vitorioso na demanda

(total procedência para o autor e total improcedência para o réu), não gera, ao

menos em regra, o interesse recursal.5

5 Esse o entendimento majoritário da doutrina, tanto estrangeira como nacional: no direito português, as lições de Jorge Augusto Pais de Amaral, Direito processual civil, 3ª ed., Lisboa, Almedina, 2002, 366 e José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil anotado, vol. 3º, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 20. No direito italiano, as lições de Francesco P. Luiso, Diritto Processuale Civile, op. cit., pp. 286/287 e Enrico Tulio Liebman, Manuale di diritto processuale civile, vol. II, 4ª ed., Milão, Giuffrè, 1984, p. 265. No direito argentino, Omar A. Benabentos,


Assim, caso o autor ingresse com pedido de separação judicial, fundamentando

seu pedido em conduta desonrosa (art. 1.573, VI, CC) e abandono do lar (art.

1.573, IV, CC), e sendo a demanda julgada procedente, mas apenas em razão do

abandono do lar, rejeitada a alegação de conduta desonrosa, faltará interesse

recursal ao autor, considerando-se que na parte dispositiva da decisão o autor

obteve tudo que poderia esperar daquele processo judicial. O mesmo ocorrerá

com o réu numa demanda judicial em que o autor pleiteia o pagamento de uma

dívida, alegando em sua defesa o pagamento e a compensação integral. Rejeitada

a alegação de pagamento, mas acolhida a de compensação total, o pedido será

julgado totalmente improcedente, não se podendo vislumbrar na parte dispositiva

da decisão qualquer gravame à sua situação.

Registre-se que nem mesmo na hipótese da alegação acolhida pelo juiz ser

afastada pelo Tribunal no julgamento do recurso da parte contrária haverá

qualquer espécie de prejuízo à parte vitoriosa em primeiro grau, apesar de nem

todos seus fundamentos terem sido acolhidos. Tal circunstancia decorre da

profundidade do efeito devolutivo do recurso, que independentemente da vontade

das partes permitirá ao Tribunal o exame dos fundamentos rejeitados na decisão

recorrida no caso do fundamento acolhido não ser considerado legítimo no

julgamento do recurso. Trata-se da aplicação do art. 515, § 2º, CPC: “Quando o

pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um

deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais”.6

Perceba-se que as considerações acima levaram em conta a sucumbência formal

das partes, considerando que aquele que recebeu tudo que poderia esperar do

Recursos de apelación y nulidad, Rosário, Juris, 2000, p. 129. No Brasil, dentre outros, José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., 167. e Nelson Nery Jr., Teoria Geral dos recursos, op. cit., p. 319. 6 Nesse sentido Flávio Cheim Jorge, Apelação cível: teoria geral e admissibilidade, São Paulo, RT, 1999, pp. 129/130 e Alcides de Mendonça Lima, Introdução aos recursos cíveis, 2ª ed., São Paulo, RT, 1976, pp. 353/354.


processo não terá interesse recursal. À mesma conclusão, entretanto, será

possível chegar aplicando-se a superior tese da sucumbência formal,

considerando-se que o autor que teve somente um dos fundamentos acolhidos,

caso possa recorrer e convença o tribunal de que também tem razão quanto aos

outros fundamentos, não obterá qualquer melhora em sua situação prática. No

exemplo utilizado acima, o autor receberá exatamente a mesma separação que já

havia obtido em primeiro grau, o mesmo ocorrendo com o réu, que conseguirá no

tribunal a mesma declaração de que a dívida alegada pelo autor não existe. Sem

qualquer possibilidade de melhorar praticamente sua situação, faltará interesse

recursal à parte.7

Como se percebe dos exemplos utilizados, tanto a tese da sucumbência formal

como da sucumbência material satisfazem a demonstração de falta de interesse

recursal, mas nem sempre será assim. Exemplo costumeiramente dado pela

doutrina é o julgamento da ação popular ou ação civil pública fundada em direito

coletivo ou difuso, por insuficiência de provas, hipótese em que formalmente será

impossível se defender que o réu tenha sucumbido, mas materialmente não,

considerando-se que nesse caso a coisa julgada será “secundum eventum

probationis”, significando que a ação poderá ser proposta novamente no futuro

desde que fundada em novas provas, que inclusive poderão ser produzidas nesse

novo processo. Nesse caso, se mostra evidente que a modificação da

fundamentação da improcedência pelo tribunal por meio do julgamento de recurso

trará uma melhora prática ao recorrente, já que nesse caso a coisa julgada a ser

operada será a tradicional do Código de Processo Civil, o que impedirá a

7 Aplica-se aqui a correta lição de José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., p.: “A razão de ser do processo não consiste em proporcionar ocasião para o debate de puras teses, sem conseqüências concretas para a fixação das disciplina do caso levado à apreciação do juiz. Nem pode a atividade do aparelho judiciário do Estado servir de instrumento para a solução de questões acadêmicas. Por isso, não entra em linha de conta a veleidade, que alguma das partes tenha, de obter satisfação psicológica com o acolhimento in totum, pelo órgão ad quem, da argumentação utilizada na defesa do seu direito, se a decisão já assegura a este tutela eficaz”.


repropositura da demanda, sob qualquer circunstância. Essa segurança jurídica

que não terá com o transito em julgado da decisão de primeiro grau, gera o

interesse recursal no caso.

Seria possível ainda indicar duas situações em que o autor, apesar da

procedência integral de seu pedido, terá interesse recursal, o que somente se

mostrará possível com a aplicação da tese da sucumbência material. A primeira

situação se verifica na cumulação subsidiária de pedidos, na hipótese em que o

juiz acolhe tão somente o pedido colocado posteriormente na ordem indicada pelo

autor (pede A e, na eventualidade de não ser esse pedido acolhido, se satisfaz

com o pedido B). Tratando-se de cumulação imprópria (em sentido lato), ao juiz

somente será possível o acolhimento de um dos pedidos cumulados, de forma

que, independentemente de qual deles, a procedência de qualquer um dos

pedidos cumulados determinará a integral procedência do pedido do autor.

Processualmente o autor terá obtido o máximo que poderia esperar do processo; o

acolhimento de um dos pedidos, mas materialmente poderá receber o pedido de

sua preferência, o que gerará seu interesse recursal.8

A outra hipótese diz respeito a condenação em danos morais, embora em nosso

entender estejamos diante de situação que poderia ser resolvida pela tese da

sucumbência formal. Há entendimento – com o qual definitivamente não

concordamos – que defende a tese de que, havendo condenação em danos

morais, independentemente do valor de tal condenação, o pedido do autor terá

8 No sentido do texto, José Rogério Cruz e Tucci, “Reflexões sobre a cumulação subsidiária de pedidos”, in Causa de pedir e pedido no processo civil, coord. José Rogério Cruz e Tucci e José Roberto dos Santos Bedaque, São Paulo, RT, 2002, p. 289 e Fredie Didier Jr., “Considerações sobre o regramento do pedido no CPC-73”, in Linhas mestras do processo civil, coord. Hélio Rubens Batista Ribeiro Costa, José Horácio Halfeld Rezende Ribeiro e Pedro da Silva Dinamarco, São Paulo, Atlas, 2004, p. 258. No direito português, José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil anotado, 3º vol. op. cit., pp. 19/20. Nesse tocante não concordamos com Nelson Nery Jr., Teoria geral dos recursos, op. cit., pp. 328/329, para quem acolhido o pedido principal o autor teria interesse recursal para pleitear o subsidiário.


sido acolhido integralmente, ainda que seu pedido inicial tenha sido em valor

superior ao da condenação9.

Nesse ponto é importante fazer uma importante distinção. Nos parece que feito

um pedido certo e determinado no tocante ao valor da pretensão em danos

morais, qualquer valor abaixo desse deverá gerar um julgamento de parcial

procedência. Não é possível se afirmar que o autor pretendia receber R$

100.000,00, recebeu R$ 2.000,00, e quem sucumbiu foi o réu!?

Outra situação, bastante distinta dessa, é a hipótese em que o autor faz pedido

indeterminado (pedido genérico, art. 286, II, CPC) no tocante aos danos morais.

Diante de um acolhimento – nesse caso integral – do pedido, mas em valor

entendido por insuficiente pelo autor, não resta qualquer dúvida de que poderá

manejar o recurso cabível para majorar o valor no tribunal competente. E nem se

fale que o autor, ao deixar ao juiz a incumbência de fixar o valor, não teria

interesse recursal, porque na verdade a tarefa de indicar o valor da condenação

não é do juiz, mas sim do Poder Judiciário, e havendo forma processual de

revisão da decisão, esta poderá ser manejada pela parte. Nesse caso específico

somente a sucumbência material tem condições de explicar o interesse recursal

do autor, considerando-se que o pedido terá sido julgado totalmente procedente. É

evidente, entretanto, que eventual majoração do valor da condenação pelo tribunal

gerará ao recorrente uma melhora prática de sua situação, o que demonstra seu

inequívoco interesse recursal. Apesar de verificar-se que nessas exceções o

interesse de agir não se encontra no dispositivo, a possibilidade da parte ingressar

com recurso é facilmente justificável pela tese da sucumbência material.

9 É esse o entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça: REsp 752776/RJ, 4ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 22/08/2005, p. 302; REsp 537386/PR, 4ª Turma, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ, 13/06/2005, p. 311; AgRg no REsp 743060/RS, 3ª Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ, 08/08/2005, p. 307; AgRg no Ag 614761/PR, 3ª Turma, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 30/05/2005, p. 367.


4 – Interesse recursal no recurso adesivo

O recurso adesivo encontra sua previsão no art. 500, CPC, que na verdade não

cria uma nova espécie recursal, tão somente prevendo uma forma procedimental

diferenciada para a interposição de quatro espécies de recursos já existentes

(apelação, embargos infringentes, recurso especial e recurso extraordinário).

Costuma-se dizer, com total acerto, que o recurso interposto em sua forma

adesiva – a par das fundadas críticas a respeito do nome que o instituto recebe da

doutrina pátria – é a forma recursal da parte que não pretendia recorrer, só o

fazendo em virtude da interposição de recurso pela parte contrária.10

Sendo apenas uma forma diferenciada de interposição de alguns recursos

específicos, o recurso adesivo segue as mesmas exigências formais no tocante

aos requisitos de admissibilidade que o recurso principal, não sendo diferente no

tocante ao interesse recursal. Costuma-se afirmar que o recurso adesivo somente

poderá existir no caso concreto havendo sucumbência recíproca e tendo somente

uma das partes interposto o recurso cabível contra a decisão. Havendo

sucumbência apenas de uma das partes, somente ela teria interesse recursal,

devendo exercer seu direito recursal de forma principal, enquanto no caso de

sucumbência recíproca tendo ambas as partes recorrido, não sobraria espaço

para o recurso adesivo, tendo em conta que ambas as partes já teriam exercido

seu direito de recorrer de forma principal.

10 Flávio Cheim Jorge, Teoria geral dos recursos cíveis, op. cit., p. 325: “Com efeito, há de se ressaltar que o recurso adesivo não constitui um outro tipo de recurso diferente dos previstos no CPC. O recurso adesivo não pode ser elencado no rol do art. 496 do Código de Processo Civil, como se se tratasse de outro recurso. O recurso-tipo é o previsto no art. 496 do CPC. O adesivo nada mais é do que uma forma de interposição do recurso. Uma maneira ou um modo especial de interpor o recurso de apelação, de embargos infringentes, especial ou extraordinário, só que interpostos de uma forma especial”. Ainda Nelson Rodrigues Netto, Recursos no processo civil, São Paulo, Dialética, 2004, p. 30; Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado, op. cit., p. 863.


Diante das breves considerações feitas acima, é possível se concluir que também

para recorrer adesivamente o recorrente deverá demonstrar seu interesse de agir,

não se justificando a interposição do recurso se o mesmo não for apto a melhorar

praticamente a situação do recorrente. A única diferença no tocante ao recurso

interposto de forma principal é que naquele o interesse do recorrente se expressa

naturalmente diante da decisão, pela simples sucumbência, enquanto no recurso

adesivo, além da sucumbência, o interesse em recorrer só passa a existir a partir

do momento em que a parte contrária ingressa com o recurso de forma principal.

De qualquer forma, a idéia de melhora na situação como forma de expressão de

sucumbência material será idêntica para o recurso principal e adesivo.

Há ainda um último ponto com relação ao recurso adesivo que nos auxiliará nas

conclusões que pretendemos obter com o presente artigo. O recurso adesivo

guarda uma relação de acessoriedade com relação ao recurso principal,

significando que seguirá o destino do recurso principal, conforme dispõe o art.

500, III, CPC: “não será conhecido, se houver desistência do recurso especial, ou

se for ele declarado inadmissível ou deserto”. Assim, se por qualquer motivo o

recurso principal não chegar a ser analisado em seu mérito, o recurso adesivo

perderá automaticamente seu objeto, sendo julgado prejudicado. O julgamento do

recurso adesivo, portanto, está condicionado ao julgamento de mérito do recurso

principal, independentemente de seu provimento ou não; para ser julgado basta o

julgamento do mérito.11

5 – A alegação de prescrição e o interesse recursal adesivo

Toda a exposição introdutória feita nos itens acima buscou preparar uma base

para a solução de algumas questões, sendo a primeira delas a possibilidade de

11 Nesse sentido a melhor doutrina. Por todos, José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit. 178;


alegação de prescrição em sede de recurso adesivo. Dividiremos o tema em duas

hipóteses: (i) a prescrição já suscitada pelo réu e rejeitada ou omitida pelo juiz, e

(ii) a hipótese em que, somente após a sentença ter sido proferida o réu percebe a

presença da prescrição, podendo alega-la a qualquer momento do processo (art.

193, CC), em nítida exceção ao princípio da eventualidade (art. 303, III, CPC).

Nessas duas situações próximas, mas diferentes, pergunta-se: haveria interesse

recursal do réu nesse caso? Sendo a resposta positiva, seria o recurso adesivo o

melhor caminho para tal alegação?

A primeira hipótese suscitada se apresenta no caso do réu alegar, entre outras

matérias de defesa, a prescrição, sendo a mesma afastada pelo juiz na sentença

ou nem chegue a mesma a ser apreciada, embora naturalmente seja acolhida

outra matéria de defesa para julgar o pedido do autor totalmente improcedente. É

evidente que diante de uma procedência do pedido, o réu terá interesse recursal,

podendo aí alegar a prescrição como qualquer outra matéria de defesa que tenha

alegado. Conclusão diversa, entretanto, deverá ser obtida na hipótese de

julgamento de improcedência do pedido, afastada na fundamentação a alegação

de prescrição.

Já tivemos a oportunidade de expor em tópico anterior que a sucumbência, em

regra, deve ser determinada pela parte dispositiva da decisão, sendo a

fundamentação irrelevante para tal fim. Dessa forma, no exemplo acima citado nos

parece ser inegável a absoluta ausência de interesse recursal do réu, quer seja de

forma principal ou adesiva, para ingressar com o recurso de apelação. É evidente

que a ausência de interesse se mostra ainda mais manifesta no tocante ao

recurso em sua forma principal, considerando-se que, ausente o recurso do autor

a decisão totalmente favorável ao réu transitaria em julgado, não havendo

qualquer sentido prático ao réu em recorrer de tal decisão.


A conclusão será a mesma diante da interposição de recurso pelo autor, ainda que

com essa atitude positiva o autor tenha tornado sua sucumbência – e em

consequência a vitória do réu – provisória. Poder-se-ia afirmar que no caso de

eventualmente o tribunal não concordar com o fundamento que levou o juiz de

primeiro grau a julgar a ação improcedente, a ausência da alegação pelo réu da

prescrição poderia prejudica-lo, nascendo daí seu interesse recursal. É com esse

pensamento da eventualidade de sucumbência do réu, que acompanhamos

equivocados recursos adesivos serem interpostos, absolutamente ausente

qualquer interesse recursal no caso concreto. O temor de que a prescrição – bem

como qualquer outra matéria de defesa afastada pelo julgamento de primeiro grau

ou nem mesmo enfrentada – não seja analisada pelo Tribunal não se sustenta

diante da profundidade do efeito devolutivo do recurso, regulado pelo art. 515, § 1º

e 2º, CPC, que automaticamente transfere ao Tribunal todos os fundamentos de

defesa, inclusive aqueles rejeitados ou nem ao menos considerados. Assim já

havia se manifestado com total propriedade Flávio Cheim Jorge:

“Caso um dos fundamentos tenha sido rejeitado, a parte não pode utilizar-se do recurso adesivo, por faltar-lhe interesse. A ausência de interesse na interposição do recurso adesivo, nesse caso, é ainda mais nítida, porque a apelação principal, por foca do art. 515, § 2º, do CPC, terá o condão de levar à apreciação do tribunal todos os fundamentos”.12

A segunda hipótese levantada gera dúvidas mais difíceis de serem resolvidas. A

situação a ser imaginada é de ausência de alegação de prescrição pelo réu

naquelas hipóteses em que o juiz não possa se manifestar de ofício (art. 194, CC)

com julgamento de improcedência do pedido do autor. Após o ingresso da

apelação interposta pelo autor, o réu, intimado para apresentar contra-razões,

percebe que existe no caso concreto a prescrição, matéria que até então não

havia sido objeto de qualquer manifestação ou debate. Partindo-se da permissão

12 Cfr. Teoria geral dos recursos cíveis, op. cit., p. 344. Ainda, Sérgio Shimura, “Recurso adesivo – sentença que rejeita a prescrição”, in Revista de Processo nº 76, São Paulo, RT, 1994, p. 177. Na jurisprudência, STJ, REsp nº 214250/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 08/05/2000, p. 99.


do art. 193, CC, que admite a alegação de prescrição a qualquer momento do

processo, qual a forma procedimental adequada para tal alegação?

É tranqüilo o entendimento no sentido de que, diante da mesma percepção tardia

do réu, mas de um julgamento de procedência do pedido do autor, a apelação

poderá conter, originariamente, alegação de prescrição.13. Nesse caso, inclusive,

será manifesto seu interesse recursal – inclusive de forma principal – em

decorrência da sucumbência gerada pela parte dispositiva da sentença. O

problema sugerido, entretanto, retira tal sucumbência do caso concreto,

considerando-se que o réu não sucumbiu diante da decisão de improcedência do

pedido do autor. Teria interesse o réu no ingresso do recurso adesivo alegando

originariamente a prescrição, mesmo tendo se sagrado totalmente “vitorioso” na

demanda?

A apreensão é gerada por uma conclusão empírica. Não tendo sido suscitada a

questão da prescrição (evidentemente com exclusão da hipótese em que a

matéria deve ser conhecida de ofício – art. 194, CC), o réu, embora vitorioso na

demanda em primeiro grau diante do julgamento de improcedência do pedido do

autor, correrá o risco da reforma de tal decisão em razão do recurso interposto

pelo autor, situação na qual será de seu manifesto interesse que o tribunal

enfrente a questão da prescrição. O paradoxo, entretanto, é que o réu só terá

interesse na análise da alegação de prescrição no caso de provimento do recurso

da parte contrária, única situação em que a alegada prescrição poderia melhorar

sua situação, piorada em razão do julgamento positivo da pretensão recursal da

parte contrária.

13 Cristiano Chaves de Farias, Direito civil – teoria geral, 2ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 554 e Joel Dias Figueira Jr., Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 4, tomo II, São Paulo, RT, 2001, pp. 261/262.


É evidente que, para o recurso em sua forma principal, não haverá qualquer

interesse de recorrer do réu, afastada tanto a sucumbência formal como a material

no caso concreto. O problema surge a partir do momento em que o autor ingressa

com o recurso de apelação, o que torna a situação de ausência de sucumbência

do réu provisória, dependente do julgamento de tal recurso. Como ficará a questão

da prescrição, se o tribunal der provimento ao recurso do autor? Por qual

mecanismo o réu deverá fazer chegar ao conhecimento do órgão julgador o seu

desejo condicionado de ver tal alegação apreciada?

Partindo-se da possibilidade do ingresso de recurso adesivo nessa hipótese,

teríamos um peculiar interesse recursal condicionado ao resultado do julgamento

do recurso principal. Qualquer decisão negativa do recurso principal (quer seja

não o conhecendo ou negando provimento) seria o suficiente para a pretensão do

recorrente adesivo não subsistir, de forma que só teria sentido o julgamento do

recurso adesivo interposto na hipótese de - por meio da decisão do recurso

principal - o réu se tornar sucumbente, o que somente irá ocorrer na hipótese de

provimento de tal recurso. Seria uma interessante hipótese de julgamento do

recurso adesivo condicionado ao julgamento também de mérito do recurso

principal, somente se antevendo interesse recursal no caso de provimento de tal

recurso.14

No caso específico da alegação de prescrição, entretanto, nos parece que a

interposição de recurso adesivo seja desnecessária, não for falta de necessidade,

mas sim de adequação. Conforme desenvolveremos com maior profundidade no

próximo item, nos convence a hipótese de interesse de agir eventual, gerando a

possibilidade de existir um recurso adesivo condicionado ao resultado do recurso

14 O conceito de recurso adesivo condicionado já havia sido manifestado, por razões diferentes, por Bernardo Pimentel Souza, Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 2004, pp. 127/128, afirmando que a relação de subordinação entre o recurso principal e o adesivo deve ser analisada no caso concreto. Também trata do assunto José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., pp. 327/329.


principal, de forma que somente seja apreciado se tal recurso for provido. Seria

possível, assim, se falar em necessidade eventual do recurso adesivo com a

alegação da prescrição, mas justamente em virtude da liberdade formal concedida

pela omissão da literalidade do art. 193, CC, em nosso sentir o recurso adesivo

não será o meio adequado para o réu fazer tal alegação, podendo se valer de

outras formas mais simples e menos complexas que a interposição do recurso.

Admitindo-se a alegação de prescrição a qualquer momento do processo, com

exclusão de sua alegação originária em sede de Recurso Especial e Recurso

Extraordinário em virtude da necessidade de pré-questionamento, será possível

ao réu durante todo o momento do tramite recursal alegar tal matéria por meio de

mera petição15. Ora, se tem essa flexibilidade para alegar a prescrição no

processo, não parece conveniente que o réu recorra adesivamente somente para

argüir tal matéria, bastando que o faça por meio de simples petição,

evidentemente condicionando o efetivo conhecimento da matéria ao provimento

do recurso de apelação do autor. É também decorrência dessa ampla liberdade de

formas de alegação, a possibilidade do réu nas próprias contra-razões alegar a

prescrição. Registre-se finalmente que, qualquer que seja a forma optada pelo réu

– contra-razões, peça simples ou embargos de declaração em primeiro grau – o

contraditório deverá ser respeitado, devendo o autor ser intimado para

manifestação sobre a alegação de prescrição.

6 – Novamente o interesse recursal eventual do recurso adesivo

Já adiantamos nossa simpatia com o entendimento de que em algumas hipóteses

específicas, em que o provimento do recurso do autor gere um prejuízo real ao

15 Há resistência de aceitar a alegação originária de prescrição que não poderia ser acolhida de ofício nos embargos de declaração, porque tecnicamente o juiz não se omitiu com relação à matéria. Nesse sentido, STJ, REsp 553244/BA, 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, DJ 17/11/03, p. 314.


réu, seja admitido o ingresso de recurso adesivo condicionado ao julgamento do

recurso principal, devolvendo ao tribunal de forma condicionada matéria que

somente pelo recurso principal interposto não seria devolvida. Essa excepcional

situação nos fez pensar em outra situação, bastante diversa daquela descrita

acima a respeito da alegação originária após a prolação da sentença da

prescrição, atitude totalmente albergada pelo art. 193, CC. Trata-se da hipótese de

decisão interlocutória irrecorrível que prejudique justamente a parte que vem a se

sagrar vitoriosa na demanda, hipótese plenamente possível de se verificar na

Justiça do Trabalho e no Juizado Especial Cível, nos quais se aplica o princípio da

irrecorribilidade das decisões interlocutórias.

Imaginemos o seguinte exemplo. O autor pede a produção de uma determinada

prova que é indeferida pelo juiz, não sendo cabível o recurso de agravo contra tal

decisão. O processo prossegue e ao final o juiz sentencia favoravelmente ao

autor, mesmo sem ter produzido as provas requeridas por ele. É evidente que de

forma principal não será possível se apontar qualquer interesse do réu em recorrer

dessa sentença, considerando-se que a ausência de recurso do autor fará com

que a decisão transite em julgada, tornando imutável e indiscutível a situação de

“vitória” do autor. Tendo sucumbido, entretanto, o réu ingressa com recurso

justamente alegando que a prova produzida no processo que fundamentou a

decisão não é suficiente para demonstrar a veracidade dos fatos, e que por essa

razão o pedido deve ser julgado improcedente. A partir desse momento, seria

possível se apontar para um interesse recursal adesivo, ainda que eventual e

condicionado ao resultado do recurso principal?

Por mais paradoxal que possa parecer, acreditamos que a solução a essa questão

poderá ser buscada justamente no sistema que permite o recurso da decisão

interlocutória. No sistema adotado por nosso processo civil comum, de toda

decisão interlocutória caberá o recurso de agravo, segundo dispõe o art. 522,


CPC, e uma vez não sendo a decisão recorrida por esse recurso específico se

verificará a preclusão, não sendo mais possível à parte que se sentiu prejudicada

com a decisão reviver seu objeto no processo (com exceção, é claro, das matérias

de ordem pública, para as quais não se opera a preclusão). Para que alguma

serventia tenha esse sistema à solução da questão sugerida, devemos imaginar

uma situação específica de recorribilidade contra essa decisão.

Tomemos exatamente o mesmo exemplo dado acima. O autor requer a produção

de uma prova, pedido indeferido pelo juiz diante da fundamentação de que a prova

requerida é desnecessária, sendo tal decisão recorrida por agravo retido.

Prosseguindo o processo, depara-se o autor com um julgamento de total

procedência de seu pedido. Obviamente que não terá interesse recursal na

apelação somente para ver seu agravo retido julgado, porque a ausência de

recurso de forma principal contra a decisão fará com que a decisão transite em

julgado, consolidando definitivamente a “vitória” do autor. A questão a ser

enfrentada é como deverá proceder no caso do autor ingressar com apelação,

argüindo justamente “error in judicando” ligado à má valoração da prova,

afirmando que com a prova produzida não é possível se afirmar que os fatos

alegados pelo autor sejam verdadeiros. Como deverá o autor proceder nesse

caso?

O art. 523, § 2º, CPC, exige da parte agravante que expressamente requeira o

julgamento do agravo retido nas razões ou contra-razões de apelação, o que já

seria suficiente para afirmar que ainda quando vencedora na demanda, diante do

recurso da parte contrária, a parte agravante poderia requerer o julgamento do

agravo retido. A mesma conclusão se chegará por meio de análise individualizada

de sucumbência nas duas decisões, de forma isolada. Ainda que não tenha

ocorrido sucumbência na sentença, a mesma existiu na decisão interlocutória, o


que manteria o interesse recursal do agravante mesmo quando vencedor na

demanda.

Esse raciocínio nos leva a algumas importantes considerações. A nítida separação

da sucumbência na decisão interlocutória e sentença, admitindo o agravo retido

por parte do vencedor da demanda, evidentemente só passa a ser considerada à

partir do momento em que a parte contrária ingressa com o recurso de apelação,

porque sem tal recurso a sucumbência suportada pela decisão interlocutória é

irrelevante à parte que venceu a demanda. Prova maior disso é que, não

interposto o recurso da parte contrária, qualquer tentativa do agravante de ver

julgado seu agravo retido será liminarmente rejeitada, por evidente ausência de

interesse recursal. Significa dizer que, apesar da sucumbência ser diversa

tomando-se as decisões isoladamente, a relevância da sucumbência na decisão

interlocutória está intimamente ligada à possibilidade de reforma da decisão pelo

tribunal em julgamento da apelação interposta pela parte contrária. Encontramos

aí o embrião da idéia que pretendemos desenvolver de recurso adesivo

condicionado, evidentemente por analogia à idéia de agravo retido condicionado.

Mas antes, é necessário fazer uma breve explicação a respeito do procedimento

recursal de processo com apelação e pedido expresso de julgamento de agravo

retido.

São duas regras que ditam o procedimento recursal nesse caso. A doutrina fala

com acerto que a apelação é o “meio de transporte” para o agravo retido chegar

ao Tribunal, devendo por essa razão ser perfeito do ponto de vista formal.

Significa dizer que, se por qualquer razão, a apelação não for admitida (recebida

em primeiro grau ou conhecida no tribunal), o agravo retido restará prejudicado.

Por outro lado, o agravo retido será prejudicial à apelação, considerando-se que

uma vez provido aquele, esse recurso perderá seu objeto, porque invariavelmente


o efeito expansivo externo do agravo retido anulará a sentença, tornando a

apelação prejudicada. A conclusão é que, no mérito, o agravo retido tem que ser

julgado antes, mas isso só poderá ocorre se a apelação tiver sido conhecida, o

que gera uma interessante situação na ordem das questões a serem analisadas

pelo tribunal: (1º) juízo de admissibilidade da apelação; (2º) juízo de

admissibilidade do agravo retido; (3º) juízo de mérito do agravo retido; (4º) juízo de

mérito da apelação.

A ordem de julgamento exposta acima, entretanto, poderá significar um grave e

desnecessário prejuízo ao agravante vencedor da demanda, que naturalmente

entre anular a decisão ou vê-la confirmada pelo tribunal, preferirá a segunda

opção. Para ele o julgamento do agravo retido só terá algum sentido se o tribunal

pretender reformar a sentença, dando provimento à apelação da parte contrária.

Voltemos a nosso exemplo. Se o Tribunal não se convencer das alegações

lançadas pelo recorrente, é evidente que o agravante não mais desejará ver

julgado seu agravo retido, o que geraria, se provido, a anulação da sentença que

lhe favorece e que seria confirmada em segundo grau de jurisdição. Como se

percebe com facilidade, o interesse recursal no agravo retido só passa a

efetivamente existir a partir do momento em que o agravante passa a sucumbir

também com relação a decisão final do processo (acórdão que irá substituir a

sentença recorrida). Sem isso, é difícil crer que o agravante tenha efetivo interesse

em ver julgado seu agravo retido. Nesse sentido já se manifestou Nelson Nery Jr.

e Rosa Maria Andrade Nery: “Se vencedor na ação, pode reitera-lo nas contra-

razões do apelo, ficando o conhecimento e julgamento do agravo no tribunal

condicionados ao provimento da apelação do adversário”.16

16 Cfr. Código de Processo Civil comentado, op. cit., p. 902, inclusive citando julgado de José Carlos Barbosa Moreira: “Pode o agravante, validamente, condicionar a apreciação do agravo retido ao provimento da apelação do adversário. Só as condições extraprocessuais são incompatíveis com os atos da parte. (TJRJ, 5ª Câm. Cív., Ap. 27251, j. 27.10.1983, RP 32/225)”.


Das conclusões obtidas acima é possível se concluir que apesar da sucumbência

gerada pela decisão interlocutória, o interesse recursal não nasce exclusivamente

disso, mas sim da real possibilidade de melhora na situação prática final da parte

no processo (sucumbência material), sendo determinante para tal fixação o

resultado do recurso da parte contrária. O que se nota é que, somente se também

for sucumbente com relação à decisão final haverá efetivo interesse recursal no

julgamento do agravo retido, e isso só se saberá concretamente após o

julgamento da apelação interposta pela parte contrária. O agravo retido, assim, só

seria julgado no caso exclusivo de provimento a apelação da parte contrária,

hipótese em que o provimento do agravo retido anularia tal julgamento, evitando

assim que a parte agravante sofresse a sucumbência gerada pelo acórdão do

recurso.

Voltemos ao problema proposto no início do presente item, no qual o ingresso de

agravo retido não será admitido. Nesse caso, nos parece que a única forma do

recorrido pedir ao tribunal que julgue seu recurso de agravo na hipótese do

recurso da parte contrária contra a sentença ser provido será por meio do recurso

adesivo. A proposta poderá encontrar críticas diante da evidente ausência de

sucumbência do recorrido no tocante à sentença, mas não é possível se esquecer

que o mesmo sucumbiu numa decisão interlocutória e não pode dela recorrer. É

evidente que não terá um interesse jurídico isolado em recorrer somente para que

a decisão interlocutória seja reformada ou anulada, por absoluta ausência de

interesse recursal, da exata mesma forma que aquele que agravou de forma retida

também não pode pretender o julgamento de seu recurso se a parte contrária não

ingressar com o recurso de apelação. Voltamos a idéia de interesse de agir

eventual, condicionando-se o julgamento do recurso adesivo ao provimento do

recurso principal, sendo que diante de qualquer resultado negativo ao recorrente

(não conhecimento ou negativa de provimento) o recurso adesivo perderia seu

objeto, faltando interesse recursal para sua análise. Isso já ocorre na hipótese de


não conhecimento do recurso principal, conforme já visto, sendo novidade tão

somente a idéia do julgamento do mérito do recurso principal determinar se o

recurso adesivo deverá ou não ser analisado.

A idéia do recurso adesivo condicionado já havia sido enfrentada por José Carlos

Barbosa Moreira, que embora não trate especificamente do interesse recursal

eventual defendido no presente artigo, em muito contribui com o tema, apontando

inclusive que países como a Alemanha e a Itália admitem, ainda que com alguma

controvérsia, o recurso adesivo condicionado, somente julgado na hipótese do

recurso principal ser provido. Assim conclui seu pensamento:

“Em chegando a tal conclusão, o tribunal, em vez de dar provimento, incontinenti, ao recurso principal, voltaria os olhos para o adesivo, e só tornaria àquele se desprovido esse. Semelhante modo de proceder asseguraria ao recorrido, no exemplo em foco, a possibilidade de manter a vitória conquistada, na instância inferior, quanto à matéria principal, a despeito de haver também ele impugnado a decisão, adesivamente, para insistir na preliminar de nulidade”.17

Em situações atípicas como a acima aventada, os esquemas tradicionais de

interesse recursal e mesmo de ordem e autonomia de julgamento do recurso

principal e adesivo não satisfazem a proteção mínima que se espera à parte

dentro do processo. A idéia de interesse recursal eventual e recurso condicionado

vem de encontro a expectativa da proteção efetiva daquela parte que, apesar de

vitoriosa num primeiro momento, teve uma sucumbência incidental durante o

processo, que uma vez revertida poderia impedir sua sucumbência final no

julgamento do recurso da parte contrária. Ao mesmo tempo, evitaria que o recurso

da própria parte a prejudicasse ao anular uma decisão que lhe é favorável no caso

de sua manutenção pelo Tribunal, o que significará que não haverá sucumbência

em nenhum dos graus de jurisdição.

17 Cfr. Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., 179. Flávio Cheim Jorge, Teoria geral dos recursos cíveis, op. cit., p. 332, aponta apenas a possibilidade de inversão na ordem do julgamento, sem mencionar, entretanto, a possibilidade de recurso condicionado.


Cabe somente uma derradeira observação. A hipótese aventada, conforme já

afirmado, só terá interesse nos processos em que for irrecorrível a decisão

interlocutória, como ocorre na Justiça do Trabalho e no Juizado Especial Cível.

Quanto ao procedimento sumaríssimo previsto pela Lei 9.099/95, cumpre observar

a existência de um Enunciado do Fórum Permanente de Juízes Coordenadores

dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil (Enunciado 88 - Não cabe

recurso adesivo em sede de Juizado Especial, por falta de expressa previsão legal

- Aprovado no XV Encontro - Florianópolis/SC). Em tese, portanto, o entendimento

a respeito do recurso adesivo condicionado com interesse recursal eventual só

teria cabimento na Justiça do Trabalho. Não é, entretanto, possível se concordar

com o Enunciado acima transcrito. Cândido Rangel Dinamarco já teve a

oportunidade de defender, de forma irretocável, o cabimento do recurso adesivo

nos Juizados Especiais Cíveis:

“Ora, os objetivos do recurso adesivo coadunam-se muito harmoniosamente com os da criação do processo especialíssimo dos juizados, onde o zelo pela terminação rápida do serviço jurisdicional se situa entre as preocupações centrais. Faz parte do espírito conciliatório que aqui se alvitra essa atitude do litigante que, atendido em parte quanto à pretensão sustentada em juízo, prefere não recorrer e só recorrerá se o fizer o adversário. Por isso, também no processo dos juizados especiais é admissível o recurso adesivo, embora não se tenha aqui o recurso de apelação mas o inominado, uma vez que os objetivos práticos deste coincidem com os daquela.”18

Parece-nos que o cabimento do recurso adesivo dentro do microsistema criado

pela Lei 9.099/95 é indiscutível, mas mesmo para os adeptos do Enunciado 88,

que proíbe a existência dessa forma recursal, no caso específico do presente

artigo há de ser aberta uma exceção. É evidente que o entendimento consolidado

em tal enunciado leva em consideração a situação clássica de recurso adesivo, de

18 Cfr. Manual dos Juizados Especiais, 2ª ed., São Paulo, Malheiros, pp. 182/183. No mesmo sentido, Alexandre Freitas Câmara, Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais – uma abordagem crítica, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004, pp. 149/150 e Mantovanni Colares Cavalcante, Recursos nos Juizados Especiais, São Paulo, Dialética, 1997, pp. 56/57. No sentido do Enunciado 88, Ricardo da Cunha Chimenti, Teoria e prática dos Juizados Especiais Cíveis, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1999, pp. 175/176.


sucumbência recíproca, na qual a parte poderia ter recorrido de forma principal,

mas não o fez. No caso analisado, entretanto, não será possível, nem necessário,

a parte vencedora ingressar com o recurso inominado de forma principal, só

surgindo o interesse recursal na hipótese de ingresso de recurso da parte autora.

Nesse caso, é inegável que, mesmo aplicando-se o criticável enunciado, deverá

ser concedido o caminho do recurso adesivo (único possível) à parte que

sucumbiu em decisão interlocutória, mas se sagrou vitoriosa na demanda.

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