DIREITO ADMINISTRATIVO II

APOSTILA 2 – SERVIÇOS PÚBLICOS, DOMINIO PÚBLICO,

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE E INTERVENÇÃO DO

ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO – Pontos 02, 03,04 e 05

Professora: Pamora F. Cordeiro

PONTO 2: OS SERVIÇOS PÚBLICOS

I. DEFINIÇÃO A noção de Serviços Públicos tem variado no tempo e no espaço1. As evoluções tecnológicas, jurídicas e econômicas causam transformações importantes na própria definição das atividades que são exercidas e prestadas pelo Estado. Por essas razões, a definição de SERVIÇO PÚBLICO tem merecido um diversificado tratamento doutrinário. E é muito facilmente compreensível que assim seja. Atividade intrinsicamente ligada ao funcionamento básico da Administração Pública ou encartada entre aquelas justificadoras da própria existência do Estado (SEGURANÇA PÚBLICA; SAÚDE PÚBLICA; COMUNICAÇÕES, etc.), as divergências refletem as perplexidades dos estudiosos e suas dificuldades em conceituar categorias jurídicas em permanentes e rápidas mutações. Serviço público é, portanto, atividade realizada no âmbito das atribuições da Administração inserida no Executivo. Significa prestações - atividades que resultam diretamente em benefícios aos administrados, ou seja, propiciam algo necessário a vida coletiva (e: fornecimento de água, energia elétrica, limpeza urbana, etc). II. CONCEITO Como anteriormente mencionado, não há um conceito uniforme ou único na doutrina que delimite o significado da expressão “Serviços Públicos”. De qualquer forma, todos os conceitos levam em conta os três elementos que integram e identificam essa categoria jurídica frente ao sistema normativo. São eles: 1 - ELEMENTO ORGÂNICO OU SUBJETIVO - indica que cabe ao Estado, como complexo de órgãos e funções, instituir e prestar os Serviços Públicos; **Vale ressaltar que atualmente a execução de vários serviços/atividades públicas são delegados pelo Estado a particulares. 2 - ELEMENTO FORMAL - diz respeito à definição do regime jurídico a que se submete o serviço público, feita por lei. O regime jurídico pode ser: a) INTEIRAMENTE PÚBLICO - (SEGURANÇA PÚBLICA; SAÚDE PÚBLICA; EDUCAÇÃO OFICIAL, etc.); b) MISTO – aqueles prestados pelas Estatais (Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas, ou ainda, aqueles não exclusivos do Estado (EDUCAÇÃO - art. 209, Constituição Federal; SEGUROS - art. 22, VII; PREVIDÊNCIA PRIVADA; SAÚDE - art. 199, Constituição Federal; SERVIÇOS ECONÔMICOS E INDUSTRIAIS); 3) ELEMENTO MATERIAL - corresponde ao atendimento de um interesse público (comunidade), como tal definido em lei e atribuído ao Estado. ** Diversos motivos podem servir de fundamento para que se considere uma atividade como serviço público, tais como: retirar da especulação privada setores delicados; propiciar o benefício do serviço aos menos favorecidos; suprir carência da iniciativa privada; favorecer o progresso técnico.

1 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. Editora Método, 2013, pág. 13.

MARIA SILVIA DI PIETRO: “toda atividade material que a lei atribuiu ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente de direito público”

** A definição do que é considerado serviço público depende da “concepção política dominante”. É o plano da escolha política, fixado constitucionalmente, na lei ou tradição.

** A Carta Magna de 1988 considera como serviços públicos, por exemplo: III. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL e infraconstitucional ** A CF/88 define algumas hipóteses de serviços públicos:

Os Serviços Públicos de competência exclusiva da União (art. 21, X - SERVIÇO POSTAL e CORREIO AÉREO NACIONAL); Menciona outros que a União pode explorar ou delegar mediante concessão (art. 21, XI - SERVIÇOS TELEFÓNICOS, TELEGRÁFICOS, DE TRANSMISSÃO DE DADOS e TELECOMUNICAÇÕES); Lista, ainda, alguns que podem ser explorados diretamente pela União ou mediante autorização, concessão ou permissão: art. 21, XII - RADIOFUSÃO SONORA, DE SONS E IMAGENS, INSTALAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA, NAVEGAÇÃO AÉREA; 21, XII, b – ENERGIA ELÉTRICA. Atribui aos Municípios (art. 30, V) a responsabilidade pela prestação e autorização dos "SERVIÇOS PÚBLICOS DE INTERESSE LOCAL, INCLUÍNDO O TRANSPORTE COLETIVO, QUE TEM CARÁTER ESSENCIAL". E é evidente, quantos aos Estados Federados, que quando a Constituição Federal reconhece-lhes competência para legislar concorrentemente com os Municípios, a União e o Distrito Federal sobre algumas matérias e serviços públicos, está implícita a responsabilidade, também concorrente, isto é, simultaneamente, de atendimento desses serviços (art. 23, incisos I a XII - SAÚDE E ASSISTÊNCIA PÚBLICAS; PROTEÇÃO A DOCUMENTOS, OBRAS E OUTROS BENS DE VALOR HISTÓRICO; CULTURA, EDUCAÇÃO E CIÊNCIA, PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE; FOMENTO AGROPECUÁRIO E MANUTENÇÃO DO ABASTECIMENTO, etc.) *** Conclusão:

a) existem os serviços cuja prestação é obrigatória e exclusiva do Estado. (Encontram-se nessa categoria atualmente somente o serviço postal e o

correio aéreo nacional (art. 21, X, da CF)

b) existem os serviços de prestação obrigatória pela Estado, sendo também obrigatório fazer sua concessão a terceiros, como ocorre com os

serviços de rádio e televisão em que o Estado e a concessionária prestam o serviço ao mesmo tempo (art. 23, da CF)

c) existem os serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem EXCLUSIVIDADE, que são os serviços em que tanto o Estado, quanto o particular

são titulares em decorrência de previsão constitucional, denominados serviços não privativos. Assim, os particulares podem prestar esses serviços em nome próprio e não em nome do Estado, como ocorre com a educação, saúde, na previdência social. Incluindo-se nesse rol, água, gás canalizado, radiofusão sonora ou por imagens. d) existem os serviços de prestação não obrigatória pelo Estado, mas não os prestando, terá o mesmo de promover-lhes a prestação mediante concessão ou permissão. Celso Antônio Bandeira de Mello2 elenca nessa categoria todos os serviços arrolados no art. 21, XI e XII da CF/88. Nesse caso o Estado pode prestar os serviços por si mesmo (mediante administração direta ou indireta) ou transferir seu desempenho para a atividade privada (mediante concessão ou permissão)

2 Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., Editora Malheiros, São Paulo, 2010, pág. 690

Referência básica ao tema em estudo, o artigo 175 da Carta Magna define que compete ao Poder Público, diretamente ou sob regime de concessão e permissão, a prestação de serviços públicos. Incluem-se nessa previsão os serviços públicos comerciais ou industriais, que são prestados pelo Estado ou seus delegados, e são remunerados por preços públicos ou tarifas (água, Luz, Telefone, Transporte Urbano, etc.).

** Lei 9.074, de 07.07.95 que Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de

serviços públicos e dá outras providências, indica os serviços federais de barragens, contenções, diques

e irrigações como serviços públicos.

** Lei 8.987/95 que Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de

serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.

IV – FORMAS DE PRESTAÇÃO:

V. CLASSIFICAÇÃO

Procurando agrupar as várias classificações que são feitas dos SERVIÇOS PÚBLICOS, a fim de

facilitar a compreensão do tema, podemos adotar a seguinte disposição.

1. SERVIÇOS PÚBLICOS PRÓPRIOS, ESSENCIAIS OU CONGÊNITOS - Aqueles

indispensáveis à vida da comunidade e privativos do Poder Público. São prestados pela própria

Administração Pública (SEGURANÇA PÚBLICA e SAÚDE PÚBLICA, SERVIÇOS DE

SEGURANÇA NACIONAL). Pela sua natureza, surgiram com a própria organização do Estado,

exigindo atos de império na sua execução.

2. SERVIÇOS DE UTILIDADE PÚBLICA, SECUNDÁRIOS OU ADQUIRIDOS - Destinam-

se a facilitar a vida dos cidadãos na comunidade em termos de conforto, segurança, lazer,

locomoção. Não são indispensáveis à vida da comunidade, mas incorporam-se ao dia-a-dia da

vida moderna, adquiridos que foram pelas novas funções assumidas pela Administração Pública,

tornando-se de grande relevância para a vida social (TELEFONE, ÁGUA, GÁS, ENERGIA,

etc.).

Da mesma forma Hely Lopes Meirelles3 classifica os serviços como UTI UNIVERSI ou gerais, sem destinatários determinados, por exemplo, limpeza de ruas – de regra, não

3 Direito Administrativo Brasileiro, 19 ed., Ed. Malheiros, 1994, pág. 297

remunerados diretamente pelos usuários (os custos dos serviços impostos); e os serviços UTI SINGULI ou individuais, prestados a usuários determinados, por exemplo, água, telefone, – pagos diretamente por meio de tarifas ou taxas. *Outras classificações:

Lembrando:

VI– CARACTERÍSTICAS: ** A Competência para prestação de serviços públicos decorre da repartição de competências prevista na CF/88. Assim, além de serviços públicos de competência exclusiva, existem os serviços concorrentes (por exemplo: assistência médica) e os serviços passíveis de delegação. ** A Competência está prevista na CF/88 em vários dispositivos, em especial nos arts. 21, 23, 25, §§ 1º e 2º e 30. Neste caso deve ser sempre observado o interesse da cada entidade. O rol do texto constitucional é exemplificativo, podendo os entes políticos criar outros serviços não mencionados nos mesmos. VII - PRINCÍPIOS Em primeiro lugar deve ser mencionado a aplicação dos princípios constitucionais elencados no caput do art. 37 da CF (LIMPE) e, também de outros, como da supremacia do interesse público, isonomia, continuidade. Em segundo lugar é importante mencionar que existem divergências doutrinárias na definição dos princípios. Isso porque alguns doutrinadores como Hely Lopes Meirelles enumeram a existência de cinco princípios, a saber: a) o da permanência ou continuidade; b) o da generalidade que corresponde ao da igualdade; c) o da eficiência, que exige a atualização do serviço público; d) o da modicidade, exigente de tarifas razoáveis; e e) o da cortesia. De outro lado, Maria Sylvia Zanella de Pietro, Diógenes Gasparini4, Odete Medauar seguem o entendimento da doutrina francesa ao citar como princípios comuns aos serviços públicos o da a) DA IGUALDADE; b) O DA CONTINUIDADE e c) O DA MUTABILIDADE. De outro lado, existem ainda aqueles que estendem a classificação dos princípios às características dessa atividade (serviços públicos) citadas no art. 6º, § 1º5 da Lei 8.987/95, como é o caso de Celso Antônio Bandeira de Mello e Fernanda Marinela. Adotaremos como princípios a serem abordados o entendimento do segundo grupo (que acompanha a doutrina francesa):

a) O da igualdade deve nortear os atos e comportamentos da Administração direta

e indireta (impõe-se aos iguais, por este princípio, um tratamento impessoal, igualitário ou isonômico. Ele se desdobra para o âmbito dos serviços públicos sobre a forma de FUNCIONAMENTO EQUITATIVO OU IGUALDADE DE TODOS PERANTE O SERVIÇO PÚBLICO OU PARIDADE DE TRATAMENTO.

b) O da continuidade, também denominado princípio da permanência – ou FUNCIONAMENTO CONTÍNUO. De acordo com este princípio, “o serviço público não pode parar nem ser interrompido, por ser o meio utilizado pelo Estado para desempenhar as funções essenciais ou necessárias à coletividade6”.

4 Diógenes Gasparini menciona que “na prestação de serviços públicos pela Administração Pública, sua titular, ou por

terceiros, seus concessionários ou permissionários devem ser observados os princípios da continuidade, da igualdade e o da mutabilidade do regime jurídico.

5 “§1º - Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,

atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas 6 Direito Administrativo. Fernanda Marinela, Ed. Impetus, 4ª ed. Niterói, 2010, pág. 473

** É importante mencionar que este princípio traz consequências diretas em alguns âmbitos do direito administrativo, como nos contratos e no regime dos servidores. No primeiro caso, impende ressaltar que por muito tempo, em razão da invocação deste princípio foi proibida a greve de servidores. A CF/88 prevê o direito de greve em dois dispositivos, à saber: para os trabalhadores em geral, a garantia está no art. 9º e para os servidores públicos, no art. 37, inc. VII (redação dada pela EC 19/98). ** A regulamentação só foi realizada até o presente momento para os trabalhadores em geral, por meio da Lei nº 7.783/89, que enumera e define as obrigações, quando esse direito é exercido na prestação de serviços essenciais. DESTAQUE: A referida norma definiu serviços ou atividades que são considerados essenciais, senão vejamos:

** De outro lado, com a ausência de regulamentação do direito de greve pelos servidores públicos durante todos esses anos de promulgação da CF/88, o tema foi objeto de análise pelo STF através de vários Mandados de Injunção, sendo que o entendimento mais recente, de 20077, fixou entendimento no sentido de aplicação, por analogia, da Lei 7.783/89, enquanto não se editar a lei específica à greve dos servidores públicos. Como consequência, a conciliação entre o direito de greve e a continuidade se realiza por regras específicas para a greve nos serviços públicos, por exemplo: comunicação prévia, com antecedência razoável, do início da greve, manutenção de parte das

7 O STF ao julgar em conjunto os Mandados de Injunção nº 670,708 e 712, declarou a omissão legislativa do Congresso

Nacional quando ao dever constitucional de deitar lei que regulamente o exercício do direito de greve no setor público,

e, por maioria, decidiu aplicar aos servidores públicos, no que couber, a lei de greve vigente para o setor privado.

atividades em funcionamento. Tais regras servem como limitação para o direito de greve e para, consequentemente, proteger o serviço público e sua continuidade. ** No âmbito dos servidores ainda existem outros instrumentos que buscam a manutenção do serviço, tais como: a suplência, a delegação e a substituição que servem para garantir a prestação das atividades administrativas, em caso de funções públicas temporariamente vagas. ** Já no caso dos contratos administrativos, também existe preocupação em relação a continuidade dos serviços. Nesse sentido a redação do art. 78 da Lei 8.666/93. ** No caso do último inciso mencionado (XV), verifica-se que para evitar a interrupção da atividade administrativa o ordenamento permite a aplicação da cláusula da exceptio non adimpleti contractus de forma diferenciada, pois é concedido um prazo para a Administração organizar-se, evitando assim a descontinuidade do serviço público. Além disso existem outros instrumentos disponibilizados pela Lei para os contratos de delegação de serviço público que visam a manutenção dos mesmos, são eles: ** Ocupação Provisória e a Reversão, que consistem na faculdade que tem a Administração Pública de utilizar os equipamentos e instalações da empresa, em caráter provisório ou definitivo, mediante indenização – ARTS. 35, § 3º E 36 DA LEI 8.987/95. ** Encampação e caducidade, que permitem à administração rescindir unilateralmente o contrato administrativo, por razões de interesse público ou por inadimplemento, respectivamente, objetivando também a manutenção do serviço público (arts. 37 e 38 da Lei nº 8.987/95) POSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO – A interrupção do serviço será possível nas hipóteses previstas no art. 6º, §º 3º, da Lei 8.987/95, não se caracterizando nestes casos descontinuidade de serviço público (situação de emergência ou prévia comunicação ao usuário, quando este for inadimplente ou não oferecer as condições técnicas necessárias para que a concessionária possa prestar o seu serviço. ** a comunicação prévia afasta a indenização ** Vale dizer que no caso do inciso II, corte/interrupção em decorrência de inadimplência do usuário tem-se como posição majoritária dos Tribunais a possibilidade de suspensão dos serviços nos casos de inadimplência (respeitando-se o princípio da supremacia do interesse público, vez que se a empresa continuar a prestar serviços mesmo com inadimplemento pode se tornar incapaz financeiramente, resultado tal fato em prejuízo da maioria adimplente, e o princípio da isonomia, pois caso isso ocorresse a empresa estaria mantendo o serviço em condições desiguais para os iguais (usuários adimplentes e inadimplentes). Atualmente, o STJ tem compatibilizado a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, ressaltando que sua adoção não pode ser absoluta, e considerando a possibilidade de interrupção por falta de pagamento em cada caso concreto.

Quando o corte em razão de inadimplemento recair sobre interesses da coletividade que tem de ser protegidos a interrupção – que pode também causar prejuízos irreparáveis - não deve ser realizada, como por exemplo, no caso de interrupção de energia elétrica em hospitais, repartições públicas etc * No caso de discussão judicial do valor do débito a ser pago pela prestação do serviço, estes não devem ser interrompidos e sim mantidos até o fim da discussão (entendimento STJ)

c) O DA MUTABILIDADE - POSSIBILIDADE DE MODIFICAR O MODO DE EXECUÇÃO – Visa adaptar a prestação do serviço a exigências novas, da própria vida coletiva e de modernas tecnologias. “Autoriza mudanças no regime de execução do serviço para adaptá-lo ao interesse público, que é sempre variável no tempo8”. Ex. A aplicação deste princípio mais comumente citada é a modificação unilateral do contrato. Outros princípios encontrados na doutrina

o da eficiência exige atualização do serviço; o da modicidade exige tarifas razoáveis;

e o da cortesia se traduz em bom tratamento para com o público. Faltando qualquer desses requisitos em um serviço público ou de utilidade pública, é dever da Administração intervir para restabelecer o seu regular funcionamento, ou retomar a sua prestação.

DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Particular pode ter excepcionalmente a titularidade do serviço casos em

que a CF/88 não atribuiu a AP a exclusividade na titularidade.

Nos serviços em que a CF/88 atribuiu a AP a exclusividade dos serviços ela

detém a titularidade, podendo transferir para a AI (titularidade)e para os

particulares não a titularidade, mas tão somente, a PRESTAÇÃO DO

SERVIÇO CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO

VIII - CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

A relação jurídica no contrato de concessão se dá da seguinte forma: enquanto

para o concessionário – o serviço é o meio, é o instrumento na busca do lucro, que 8 Maria Sylvia Zanella di Pietro Direito Administrativo. 22ª ed., Editora Atlas. São Paulo, 2009, pág. 108

é seu fim, o seu objetivo maior. Para o Estado o lucro da concessionária é o meio

para que o serviço seja prestado adequadamente pois é o seu fim.

CONCEITO – ART. 2°, II DA LEI 8.987/95 CONCESSÃO DE SERVIÇO

PÚBLICO É A TRANSFERÊNCIA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO,

FEITA PELA UNIÃO, ESTADOS, DF E MUNICÍPIOS, MEDIANTE

CONCORRÊNCIA, A PESSOA JURÍDICA OU CONSÓRCIO DE EMPRESAS

QUE DEMONSTRE CAPACIDADE PARA SEU DESEMPENHO, POR SUA

CONTA E RISCO E POR PRAZO DETERMINADO.

PRINCÍPAIS CARACTERÍSTICAS:

- HÁ UM PODER CONCEDENTE

- A CONCESSIONÁRIA É UMA PESSOA JURÍDICA OU CONSÓRCIO DE

EMPRESAS – EXECUTA O SERVIÇO POR SUA CONTA E RISCO, POR PRAZO

DETERMINADO.

- NÃO SE TRANSFORMAM EM ÓRGÃOS PÚBLICOS, NEM INTEGRAM A

ADMINISTRAÇÃO.

- ESTÁ SOB A ÉGIDE DE ALGUNS PRECEITOS DE DIREITO PÚBLICO: ART.

37, §6°, DA CF (quando a prova da conduta danosa + dano e nexo causal) e os

princípios diretores do serviço público.

-São pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público – respondem

seus agentes pelos danos que causarem a terceiros.

- a concessionária, de regra, recebe remuneração diretamente do usuário do serviço,

pagando este uma tarifa.

- o concedente fixa as normas de realização dos serviços, fiscaliza seu cumprimento e

impõe sanções aos concessionários e além disso reajusta as tarifas (art. 29)

- o contrato de concessão formaliza-se por instrumento contratual, sendo, portanto, um

tipo de contrato administrativo, precedido de concorrência

Essa é a caracterização legal da clássica concessão de serviço público concessão

comum.

CONCESSÃO DE SERVIÇO PRECEDIDA DE OBRA PÚBLICA, TAMBÉM

DENOMINADA CONCESSÃO DE OBRA PÚBLICA

ART. 2. INC. III III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou

parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público,

delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica

ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de

forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do

serviço ou da obra por prazo determinado;

- EX: CONSTRUÇÃO, AMPLIAÇÃO E MANUTENÇÃO DE ESTRADAS, DEPOIS

REMUNERADAS PELO PEDÁGIO.

-AS NORMAS DA LEI 8.987/95 E DA LEI 9.074/95, APLICAM-SE A ESSE TIPO

DE CONCESSÃO. - MOTIVAÇÃO DE OUTORGA DE CONCESSÃO OU PERMISSÃO

ART. 5°, LEI 8.987 PREVIAMENTE AO EDITAL DE LICITAÇÃO, O PODER CONCEDENTE DEVE PUBLICAR ATO JUSTIFICATIVO DA CONVENIÊNCIA DA OUTORGA DE CONCESSÃO OU PERMISSÃO, CARACTERIZANDO SEU OBJETO, ÁREA E PRAZO. -

Art. 5º O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a

conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo.

ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE ART. 29

DIREITOS E DEVERES DOS USUÁRIOS

A CF/88 em seu art. 175, parágrafo único, inciso II já previu que a lei disciplinadora da

concessão e permissão de serviço público deveria dispor sobre os direitos do usuário.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

II - os direitos dos usuários;

relevo ao fator coletivo, há aqueles que, pertencendo à coletividade, viessem a fazer

uso do serviço.

não há consenso na doutrina sobre a natureza do vínculo que liga o concessionário ao

usuário. No entanto, independente disso são reconhecidos direitos ao usuário, quer

em face do concessionário, quer em face do próprio poder concedente.

Primeiramente pode-se afirmar com tranquilidade que os usuários têm direito ao

serviço, atendidas que sejam as condições de sua obtenção9. Via de consequência, ao 9 Celso Antônio Bandeira de Mello

mesmo tempo em que são titulares desse direito, o Poder Público tem a obrigação de

prestar o serviço apropriado (adequado, correspondente), não lhe sendo permitido

discriminar o universo de destinatários, sob pena de violação dos princípios da

igualdade e da impessoalidade, expressos na CF.

Ofendido o direito do usuário ao recebimento do serviço, é pacífico na doutrina que

o mesmo pode recorrer ao judiciário para exigir sua prestação.

Como bem coloca José dos Santos Carvalho Filho, existem dois grupos de conjuntos

normativos que regulam os direitos dos usuários:

1° - Lei n. 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor

2° - Lei n. 8.987/95 Estatuto das Concessões, sendo este o abordado no presente

tópico.

O art. 7° incisos I, II e III

♦O primeiro e fundamental direito diz respeito ao RECEBIMENTO DE SERVIÇO

ADEQUADO

(o serviço que realmente atenda a seus reclamos adequação do serviço noção

ligada aos princípios administrativos de prestação de serviços, como os da

REGULARIDADE, CONTINUIDADE, EFICIÊNCIA ETC)

♦Outro direito também expresso na lei (III) é o de poderem os usuários OBTER E

UTILIZAR o serviço com LIBERDADE de escolha, observadas as regras traçadas pelo

concedente.

♦O direito à informação (II) garante aos usuários a titularidade desse direito ou seja

de receber informações tanto do concedente quanto da concessionária, sendo estas

necessárias para a defesa de direitos individuais e coletivos (muito embora a lei só

mencione estes últimos)

A Lei 8.987/95 arrola em seu art. 7°, os direitos e deveres dos usuários, sem prejuízo de

preceitos do CDC Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações

dos usuários:

(*) Incluído o art. 7º-A, e o Parágrafo único (VETADO), pela LEI 9.791 de 24.03.1999, D.O de

25.03.1999,

seção 1, p. 1.

I - receber serviço adequado;

II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses

individuais ou coletivos;

III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha, observadas as normas do poder concedente;

IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham

conhecimento, referentes ao serviço prestado;

V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação

do serviço;

VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são

prestados os serviços.

O art. 7°A inserido na Lei 8.987/95 pela Lei 9.971/9910 também traz em sua redação um

direito considerado importante para o usuário e que diz respeito ao vencimento dos

débitos dos consumidores

estabeleceu que as concessionárias de serviços públicos nos Estados e no DF tem a

obrigação de fornecer ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis dias

como opção de vencimento para o recolhimento de seus débitos.

Leva em consideração as várias formas e vários momentos de remuneração dos

usuários, evitando o atraso no pagamento das contas e a sujeição a acréscimos onerosos.

Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no

Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o

mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos. (Incluído pela

Lei nº 9.791, de 1999)

Parágrafo único. (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.791, de 1999)

Outro direito dos usuários que a doutrina destaca e que foi estabelecido pela Lei

9.074/9511 é o que determina que o respectivo regulamento disciplinador de todo e

qualquer serviço público ESTABELEÇA a forma de participação dos usuários na

fiscalização do concessionário bem como a periódica disponibilidade ao público de

relatório sobre os serviços executados. Art. 33. Em cada modalidade de serviço público, o respectivo regulamento determinará que o poder

concedente, observado o disposto nos arts. 3o e 30 da Lei no 8.987, de 1995, estabeleça forma de

participação dos usuários na fiscalização e torne disponível ao público, periodicamente, relatório sobre os serviços prestados.

Por fim, impende mencionar o direito trazido a favor do usuário pela Lei

12.007/0912 o de receber do prestador de serviço público a declaração de quitação

anual de débitos, com o fim de comprovar que não tem obrigações descumpridas no ano

de referência e nos anteriores.

Esse direito se refere ao usuário de serviços singulares ou individuais, em

que se requer compulsoriamente a sua identificação, não se aplicando aos serviços

coletivos ou universais, nos quais inexiste a identificação.

♦ Obrigações art. 7:

**Levar ao conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregularidades de

que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado

** comunicar às autoridades competentes atos ilícitos praticados pela concessionária

na prestação do serviço

** - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos

quais lhes são prestados os serviços. 10 Dispõe sobre a obrigatoriedade de as concessionárias de serviços públicos estabelecerem ao consumidor e ao usuário datas opcionais para o vencimento de

seus débitos. 11 Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências. 12 Dispõe sobre a emissão de declaração de quitação anual de débitos pelas pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos ou privados.

+ incumbe ainda aos usuários como obrigação o pagamento da tarifa ao

concessionário pelos serviços que lhes forem prestados.

modalidade de preço público e se caracteriza por remunerar serviços públicos objeto

de contratação.

o não pagamento configura-se como inadimplência por parte do usuário.

- ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA – ART. 31

sendo o executor do serviço delegado – concessionário, assim como o concedente

(art. 29) possuiu alguns encargos legais.

caso estes encargos sejam descumpridos (o que é vedado ocorrer) o concessionário

estará inadimplindo o contrato e pode sofrer vários tipos de penalização, como multas,

intervenção no serviço e extinção da concessão.

**José dos Santos Carvalho Filho destaca os aspectos mais importantes relativos aos

encargos citados pela Lei.

SERVIÇO ADEQUADO

alvo mais importante da concessão

condição já imposta pela CF/88 quando previu a lei disciplinadora das concessões e

permissões deveria dispor sobre a obrigação de manter um serviço adequado.

serviço delegado é prestado em favor da coletividade, razão que justifica maior

cuidado do Poder Público e do prestador na qualidade do serviço.

A própria Lei 8.987/95 define o que é serviço adequado em seu art. 6°, §1 como

aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,

atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade nas tarifas.

TRANSPARÊNCIA NA EXECUÇÃO

O concessionário deve ser o mais transparente possível quando da execução do

contrato o que acarreta como encargo a prestação de contas ao concedente,

incluindo-se aí o acesso aos registros contábeis e registros de bens vinculados ao

serviço.

Tal fato resulta também no livre acesso aos prepostos do concedente às obras, aos

equipamentos e instalações necessárias a execução do serviço.

os bens empregados na prestação do serviço devem ser devidamente preservados

concessionário deve prestar manutenção.

para maior garantia da prestação é exigido que o concessionário contrate o seguro

dos bens e equipamentos vinculados à concessão.

os recursos financeiros captados pelo concessionário necessitam e eficiente gestão

finalidade evitar sua dilapidação patrimonial fato que pode resultar em

dificuldades na prestação importante que o executor faça corretamente as aplicações

dos recursos captados.

CONTRATAÇÕES DO CONCESSIONÁRIO

a atividade delegada que o concessionário desempenha é por sua conta e risco

assim, o concedente não tem nenhuma responsabilidade no que se refere a

contratações firmadas pelo concessionário

quer seja contratos de serviço para mão de obra específica ou contrato de

recrutamento de pessoal de apoio técnico e administrativo permanente, serão eles

regidos, respectivamente, pelo direito privado e contratos de trabalho regidos pela CLT.

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento

dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência,

segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

- Intervenção – art. 32 –

a concessão implica em delegação, pelo Poder Público, de certo serviço de interesse

público ao concessionário, que o executa por sua conta e risco.

havendo, portanto, delegação reserva-se o poder-dever do Estado em fiscalizar a

sua prestação, vez que o alvo da atividade delegada é a POPULAÇÃO.

em virtude disto, O CONCENDENTE pode tomar várias medidas para assegurar a

regular execução do serviço. Uma dessas medidas consiste exatamente na intervenção

do concedente na concessão.

Medida emergencial de substituição do concessionário que, por algum motivo, não

está conseguindo levar a cabo o objeto do contrato.

Uma vez que se trata de ingerência direta no contrato e na execução do serviço, a

intervenção só será legitima diante da presença de certos requisitos.

o primeiro deles trata do ato administrativo deflagrador a lei exige que a

intervenção se faça por decreto do Chefe do Executivo da entidade concedente, o qual

conterá da forma mais precisa possível, os limites, o prazo e os objetos da intervenção,

bem como indicará o interventor.

competência especial apenas um agente da Administração – chefe do Poder

Executivo tem aptidão jurídica para declarar a intervenção.

Após o decreto de intervenção é que o concedente deve instaurar o procedimento

administrativo.

O prazo para a instauração é de 30 dias apuração das causas que geraram a

inadequação do serviço

apuração das devidas responsabilidades

CF observância do contraditório e da ampla defesa

o prazo para encerramento é de 180 dias.

ultrapassado este prazo, a Administração terá se mostrado lenta e desidiosa e, como

consequência deste comportamento implica a invalidade da intervenção, retornando o

concessionário à gestão do serviço.

uma vez encerrado o procedimento, dois podem ser os rumos dê sua conclusão

* ou se terá concluído pela inadequação do concessionário prestar o serviço fato que

conduzirá a extinção da concessão

nenhuma culpa se terá apurado contra ele, e nesse caso a concessão terá restaurada a

sua eficácia.

****O FORMALISMO DEVE SER OBSERVADO PELO ADMINISTRADOR, QUE

A ELE ESTÁ VINCULADO, SOB PENA MACULAR O PROCEDDIMENTO

GERANDO SUA NULIDADE, E, SE FOR O CASO, O DIREITO DO

CONCESSIONÁRIO A INTEIRA REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS CAUSADOS

PELA INTERVENÇÃO.

- FAR-SE-Á MEDIANTE DECRETO, QUE INDICARÁ O INTEVENTOR, PRAZO,

OBJETO, LIMITES. Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na

prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais

pertinentes.

Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do

interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.

Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar

procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar

responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.

§ 1º Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será

declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo

de seu direito à indenização.

§ 2º O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo

de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.

Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será

devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos

atos praticados durante a sua gestão.

- EXTINÇÃO DA CONCESSÃO – art. 35

FORMAS DE EXTINÇÃO

TERMO FINAL DO PRAZO forma natural de extinção da concessão que ocorre

com o advento do momento final previsto para o fim do contrato. Neste caso não existe

necessidade de qualquer ato de aviso ou notificação.

Efeitos “ex nunc”, ou seja só a partir do termo final é que o serviço se considera

revertido ao concedente e também só a partir dele que o concessionário se desvincula de

suas obrigações, perdendo, por conseguinte, os privilégios administrativos que possuía

em razão da vigência do contrato.

ainda que extinto o contrato o concessionário responde por atos praticados durante a

vigência deste

de acordo com o entendimento do STJ com a finalização do contrato pode o

concedente assumir desde logo o serviço, discutindo-se a posteriori a questão

indenizatória no tocante aos bens revertidos

critica de reversíveis ou seja incorporáveis bens

ANULAÇÃO decretada quando o pacto foi firmado com vício de legalidade pode

provir de decisão judicial ou administrativa e os efeitos que produz são “EX TUNC”

A PARTIR DA OCORRÊNCIA DO VÍCIO

proibida a continuidade do ajuste se este está maculado pelo vício da ilegalidade.

RESCISÃO ocorrência de fato superveniente à celebração do contrato, idôneo para

desfazer o vínculo firmado entre o concedente e o concessionário.

representa forma de extinção cuja atividade deflagradora é atribuída ao

concessionário enquanto a caducidade ao concedente.

o pressuposto é o descumprimento pelo concedente das normas legais,

regulamentares ou contratuais

o único caminho é a via judicial

o concessionário não pode valer-se da exceptio non adimpleti contractus (exceção do

contrato não cumprido) art. 476, CC (nos contratos bilaterais privados, nenhum dos

pactuantes, antes de cumprida sua obrigação, pode exigir o implemento do outro.

Nesse sentido o art. 39 da Lei 8987/95 deixa claro que os serviços a cargo do

concessionário não poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial

transitada em julgado.

nesse caso a doutrina entende que a norma não pode ser interpretada literalmente,

porque levada a extremos poderia resultar na ruína do concessionário (que muitas vezes

não é o causador da interrupção ou paralisação)

só tem aplicação quando o concessionário pode manter as condições de prestação do

serviço.

caso contrário ele deve valer-se, por exemplo, de medidas cautelares, que lhe pode

permitir a interrupção ou paralisação imediata do serviço.

CADUCIDADE Quando o inadimplemento posterior a celebração do contrato é ocasionado pelo

concessionário (segundo a lei: inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a

critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão”)

descumprimento de obrigações fundamentais relativas à montagem e exploração do

serviço”

Várias são as formas de inadimplemento geradoras da caducidade:

1. inadequação na prestação do serviço, seja por ineficiência, seja por falta de condições

técnicas, econômicas ou operacionais;

2 . paralisação do serviço sem justa causa;

3. descumprimento de normas legais e regulamentares, e de clausulas contratuais;

4. desatendimento de recomendação do concedente para a regularização do serviço;

5. não cumprimento de penalidades no prazo fixado

6. sonegação de tributos e contribuições sociais, assim fixada em sentença judicial

transitada em julgado.

declaração de caducidade é ato vinculado e, portanto, impõe a observância previa de

algumas formalidades.

primeiro a comunicação ao concessionário de seu descumprimento com a

recomendação para sanar a irregularidade até certo prazo.

após tal fato se instaura o processo administrativo assegurado o direito a ampla

defesa e ao contraditório.

constatada a inadimplência concedente declarará a caducidade por decreto

expedido pelo chefe do executivo.

da indenização devida pelo concedente em razão dos bens dos concessionários, serão

descontados as multas e os danos por ele causados.

ENCAMPAÇÃO FUNDA-SE EM RAZÕES DE ORDEM ADMINISTRATIVA

tem lugar quando o concedente quer retomar o serviço concedido

prerrogativa do Poder Público de extinguir unilateralmente os contratos

administrativos.

não há qualquer inadimplência pelo concessionário, há, isto sim, o interesse da

Administração de retomar o serviço.

Art. 37 retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei

autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

também denominado resgate

Condições motivação motivo caráter exclusivamente administrativo

vinculação de veracidade.

+ dois requisitos lei autorizativa e indenização a priori

FALÊNCIA E EXTINÇÃO DA CONCESSIONÁRIA.

art. 35, VI falência ou extinção da empresa concessionária + empresário

individual falecimento ou incapacidade do titular.

Extinção de pleno iure (pleno direito) contrato de concessão inviável a execução

do serviço público objeto do ajuste.

o serviço delegado volta para o poder do concedente para, se for o caso, ser

providenciada nova concessão

- Extinta a concessão, por qualquer motivo, o concedente assume, de imediato o serviço,

ocupando as instalações e os bens reversíveis, procedendo-se as liquidações necessárias.

- Retornam ao concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos

ao concessionário, conforme Edital e o contrato.

POLITICA TARIFÁRIA13 - é definida no procedimento licitatório, segundo regras

estabelecidas no edital, na prosposta vencedora e no contrato. a tarifa visa refletir custos

para a prestação do serviço, somados os lucros que correspondem ao grande objetivo da

concessionária, buscando a amortização dos investimentos e o equilíbrio econômico –

financeiro do contrato, sendo fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e

preservada pelas regras de revisão contidas na lei, no edital e no contrato.

13 Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da

licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta lei, no edital e no contrato.

§ 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior.

§ 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio

econômico-financeiro.

- PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – ART. 2°, INC. IV IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de

serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade

para seu desempenho, por sua conta e risco.

Art. 3º As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável

pela delegação, com a cooperação dos usuários.

CONCEITO – é também uma forma de delegação, instrumento pelo qual o Poder

Público, que detém a titularidade do serviço, transfere a sua prestação ao particular que

pode ser pessoa física ou jurídica, desde que demonstre capacidade para exercê-lo por

sua conta e risco.

Essa transferência realiza-se a título precário, formalizando-se por contrato de adesão e

depende de prévio procedimento licitatório, não tendo modalidade específica, o que será

selecionado em razão do valor do contrato (art. 2, IV e 40 da lei 8.987/95)

Das Permissões

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará

os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à

precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta lei.

PRINCIPAIS DIFERENÇAS CONCESSÃO E PERMISSÃO

AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

É efetivada na realização de um interesse particular, não podendo, de forma alguma,

prejudicar o interesse coletivo.

Formaliza-se por ato unilateral do poder público, discricionário e a título precário

- destina-se a serviços muito simples, de alcance limitado, ou a trabalhos de emergência.

Ex: serviços de taxi, banca de revistas. a licitação pode ser dispensável ou inexigível

(ART. 24 E 25 LEI 8.666/93) Segue, no que couber a lei 8.987

XIX - PARCERIA PÚBLICO – PRIVADA

CONCEITO

- Novas concessões criadas pela Lei 11.079/0414. – Modalidade de contrato

administrativo

- Espécie de concessão de serviço público denominada “concessão especial” ou parceria

público-privada

- Parcerias – instrumento de modernização do Estado e Melhor satisfação dos interesses

públicos.

_ Vem sendo adotadas com sucesso em Países como Portugal, Espanha e Inglaterra.

- Até a promulgação da lei, a CF/88 se referia à concessão (arts. 21, XI e XII, 25, §2º,

175 e 223), o entendimento era o de concessão de serviço público. Com a instituição do

regime legal das parcerias público-privadas pela lei citada, embora a Carta Magna

continue a falar em concessão apenas, tem-se que incluir sob a égide dos referidos

dispositivos constitucionais a concessão patrocinada

- Conceito – “é um acordo firmado entre a Administração Pública e a pessoa do setor

privado, com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual

execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado,

contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos

ganhos entre os pactuantes15”.

- A própria Lei conceitua a parceria púbico-privada na forma adotada pelo nosso direito

positivo, que são cós contratos de concessão na modalidade patrocinada e

administrativa.

- Pelo Art. 2º, §1º da Lei 11.079/04 – “concessão patrocinada é a concessão de

serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13-2-1995,

quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação

pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”.

Pelo Art. 2º, §2º da lei 11.079/04 – “concessão administrativa é o contrato de

prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou

indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de

bens”.

14 Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da

administração pública. 15 MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. Editora Impetus, Niterói, RJ, 2010, pág.508.

** Deve ser observado que é competência privativa da União para legislar sobre normas

gerais de licitações e contratos (art. 22, XXVII da CF/88), tendo essas regras aplicação

no âmbito nacional, devendo ser observadas pelos demais entes.

Os Estados, Municípios, Distrito Federal e também a União gozam de competência

específica para complementar as normas gerais, tendo aplicação restrita ao ente que

legislou.

* A própria Lei 11.079/04 tem normas que dizem respeito somente à União, como é

o caso dos arts. 14 a 22 (Disposições aplicáveis à União).

Aplicam-se subsidiariamente nos contratos de concessão especial o disposto nas

Leis 8.987/95 e 8.666/93.

* O instituto da Parceria foi regulamentado pelo Dec. nº 5977/0616 – regulamenta o

art. 3º, caput, e §1º da Lei 11.079/04, destinado a apresentação de projetos, estudos

levantamentos ou investigações elaborados por pessoa física ou jurídica da iniciativa

privada, a serem utilizados em modelagem de parceria público-privadas já definidas

como prioritárias no âmbito da Administração Pública Federal.

OBJETIVOS – se resumem em dois pontos fundamentais – a falta de

disponibilidade de recursos financeiros e a busca da eficiência da gestão de

serviços atingida pelo setor privado.

MODALIDADES –

CONCESSÃO PATROCINADA - é a mesma prevista na Lei 8.987/95 ou seja,

uma delegação da prestação de serviços públicos precedida ou não de obra pública, feita

pelo poder concedente à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre

capacidade para seu desempenho por sua conta e risco e por prazo determinado, quando

envolver duas fontes de recursos (a tarifa cobrada dos usuários e a contraprestação

pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Neste caso, como bem determina o §1º do art. 3º da Lei 11.079/95 – aplicam-se

subsidiariamente o disposto na Lei 8.987/95.

Ex: serviços de construção e manutenção de rodovias.

CONCESSÃO ADMINISTRATIVA – é o contrato de prestação de serviços de que

a Administração seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra

ou fornecimento e instalação de bens.

Essa concessão aproxima-se do contrato de prestação de serviço comum, mas

difere-se por dois pontos característicos: - grande investimento disponibilizado pelo

contratado (o parceiro privado presta o serviço e faz o financiamento) e a lei exige

expressamente que o contrato não seja somente de serviço, devendo ser

mesclado com a execução de obra e o fornecimento de bens. Ex: Serviço de

“hotelaria” nos presídios. 16 Regulamenta o art. 3o, caput e § 1o, da Lei no 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que dispõe sobre a aplicação, às

parcerias público-privadas, do art. 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e do art. 31 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995, para apresentação de projetos, estudos, levantamentos ou investigações, a serem utilizados em modelagens de parcerias público-privadas no âmbito da administração pública federal, e dá outras providências. Serviço

CARACTERÍSTICAS –

As parcerias são concessões, mas são destinadas a uma categoria especial. Essa

especialidade decorre de algumas características peculiares, sendo elas:

A) possibilidade de financiamento pelo setor privado – muitas vezes a

Administração pode não ter integralmente ou mesmo parcialmente os recursos para

realizar empreendimentos, razão pela qual esse obstáculo é superado por essa

“possibilidade”.

B) compartilhamento dos riscos – regem-se as parcerias pela aplicação da

responsabilidade solidária, ou seja, o Estado e o parceiro privado podem ser

responsabilizados ao mesmo tempo, cada um podendo arcar com o todo, sem

qualquer benefício de ordem. (concessões comuns responsabilidade subsidiária –

aquela em que o Estado não é o principal responsável por determinada obrigação

**Essa regra significa riscos para o Poder Público, que deve redobrar os cuidados na

escolha do projeto a ser realizado em razão da parceria, na administração do serviço

e na execução do contrato, tendo em vista que, se algo não der certo, o Estado

também pagará a conta.

C) pluralidade compensatória ou variabilidade remuneratória – Deve ser

estabelecido no Edital de licitação a forma de contraprestação ao investimento

privado, podendo ser as elencadas no art. Art. 6º da Lei 11.079/04 (I – ordem

bancária (pagamento direto em dinheiro, que consiste numa forma comum de

quitação; II – cessão de créditos não tributários (as indenização devidas por

terceiros); III – outorga de direitos em face da Administração Pública (como no caso

de outorga onerosa17, definida no Estatuto da Cidade – art. 28 da Lei 10.257/01 –

considerada como um consentimento para edificação, além do coeficiente de

aproveitamento básico do local; IV – outorga de direitos sobre bens públicos

dominicais18 (só possível em face dessa espécie de bens, como, por exemplo, o

17 Art. 28. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido

acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário. 18 Bens dominicais

São aqueles bens que pertencem a União, ao Estado, ao Distrito Federal ou ao Município, não sujeitos a usucapião, que

somente podem ser alienados na forma e nos casos especificados em lei. Os bens públicos poderão ser de uso comum,

ou seja, aqueles que são utilizados pela comunidade de forma indistinta, como as praças, por exemplo; poderão ser de

uso especial, ou seja, aqueles que são utilizados pelo próprio poder público para o cumprimento de suas funções, como

as repartições públicas, por exemplo; e, por fim, poderão ser de uso dominicais, ou seja, aqueles que são utilizados pelo

Estado com fim econômico, como imóveis desocupados, por exemplo.

Fundamentação:

Art. 20 da CF

Art. 99, III e parágrafo único do CC

resultado de um contrato de locação ou de concessão de uso, além de outros meios

admitidos em lei); V- outros meios admitidos em lei.

VEDAÇÕES –

As vedações estão elencadas no §4º do art. 2º da Lei 11.079/04 que assim dispõe;

§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de

reais);

II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou

III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o

fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

**No caso do inciso II deve ser ressaltado que a parceria não pode ser inferior a 5 anos

e nem superior a 35 anos (nos termos do art. 5º, inc. I da mesma lei I – o prazo de

vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não

inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual

prorrogação);

** No caso do inciso III deve ser esclarecido que é vedado a esses contratos a

definição de objeto único, como prestação de serviço, obra ou fornecimento, devendo

a avença utilizar mais de um desses objetos, pois, se assim não acontecer, a sua

natureza não será de parceria público-privada, mas de um contrato

administrativo propriamente dito, seja de obra, de serviço ou de fornecimento,

conforme estão definidos no art. 6º, da Lei 8.666/93.

LICITAÇÃO –

**A) a modalidade escolhida pelo legislador para a contratação de concessão especial

foi a CONCORRÊNCIA, e o seu procedimento obedece ás regras constantes na lei

geral de licitação (8.666/93), ganhando algumas peculiaridades.

**B) para a instauração do procedimento licitatório (certame) é exigido a autorização

da autoridade competente, embasada em estudo técnico que demonstre a conveniência

e a oportunidade na contratação e comprove que o impacto das despesas não

prejudicará os resultados fiscais e previsão no PPA (plano plurianual) entre outros

requisitos, como os dispostos no art. 10 da Lei 11.079/04, como no inciso II –

elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em

que deva vigorar o contrato de parceria público-privada; III – declaração do ordenador

da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer

Art. 101 do CC

Art. 102 do CC

do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas

na lei orçamentária anual; inciso VI – submissão da minuta de edital e de contrato

à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande

circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação,

a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-

se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á

pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital; VII –

licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental

do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato o

exigir; e §3º - as concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da

remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de

autorização legislativa específica.

c) o edital ganha algumas adaptações – deve obedecer às regras estabelecidas na

Lei de Licitações (Lei 8.666/93), além de algumas específicas da Lei 8.987/95 e da

própria Lei 11.079/04, dentre elas a preferência de empresa brasileira em caso de

desempate e a possibilidade de adoção do regime de arbitragem para dirimir

conflitos decorrentes do contrato (III do art. 11 da Lei 11.079/04).

d) os critérios para seleção da melhor proposta, ou seja, os critérios para o

julgamento da concorrência, são os mesmos do art. 15 da Lei 8.987/95 e, também os

previstos no art. 12 inciso II da Lei 11.079/04 que são:

II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e

V do art. 15 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes:

a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;

b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de

melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;

III – o edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas,

admitindo-se:

a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou

b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz;

e) Além disso, o edital ainda pode prever a inversão da ordem das fases de

habilitação e julgamento, hipótese encontrada no art. 13 da Lei 11.079 – ou seja,

além da inovação de concorrência com lances verbais (viva-voz), a lei também

instituiu a opção para o administrador de inversão na ordem das fases de

habilitação e julgamento, tornando a modalidade muito semelhante ao pregão.

Dessa forma, admite-se que primeiro sejam analisadas as propostas e, só em seguida,

sejam abertos os envelopes contendo os documentos de habilitação do licitante mais

bem classificado, para verificação do atendimento das condições determinadas no

edital.

f) Sociedade de propósito específico – O artigo 9º da Lei 11.079/04 determina a

constituição de sociedade de propósito específico “incumbida de implantar e gerir o

objeto da parceria”, sendo, portanto, uma entidade destinada a controlar a efetivação

da parceria.

A Lei fala que a referida sociedade deve ser constituída antes da celebração do

contrato, e a interpretação que vem sido conferida ao dispositivo pela doutrina é no

sentido de que esse momento deve ocorrer depois da realização da licitação e ANTES

da celebração do contrato.

O objetivo da constituição dessa nova pessoa jurídica é “separar a interessa da

parceria daquela que, após a licitação, está incumbida da execução do objeto do

contrato, viabilizando com isso maior controle por parte do poder concedente”19

** Depois da edição da Lei 11.079/04, tornou-se muito difundido na esfera do DA, este

tipo de sociedade, também sob o nome de empresa de propósito específico, dotada de

personalidade jurídica, FORMANDO-SE PARA A REALIZAÇÃO DE ATIVIDADE

OU EMPREENDIMENTO DETERMINADO E POR TEMPO DETERMINADO, DE

REGRA O MESMO DO OBJETIVO A SER CUMPRIDO.

19 MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 4ª ed., Editora Impetus, Niterói, RJ, 2010, pág. 517

PONTO 3 – DOMÍNIO PÚBLICO DOMÍNIO PÚBLICO - Em sentido amplo (Domínio Público Eminente)

Prerrogativa decorrente da soberania que autoriza o Estado a intervir de forma

branda (ex: limitações, servidões etc) ou drástica (ex: desapropriação), em todos os

bens que estão localizados em seu território, com o objetivo de implementar a função

social da propriedade e os direitos fundamentais.

É, portanto, o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce sobre

todos os bens (públicos, privados e insuscetíveis de apropriação)

- Em sentido estrito, utilizado na classificação do direito francês, designa os bens

afetados a um fim público, os quais, no direito brasileiro, compreendem os de uso

comum do povo e os de uso especial;

BENS PÚBLICOS20 São os pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público interno (União, Estados, DF,

Municípios, autarquias e fundações estatais de direito público);

Também seguem algumas regras do regime de bem público os pertencentes às pessoas

jurídicas da Administração Indireta de direito privado, quando eles estiverem diretamente

ligados à prestação de um serviço público.

CLASSIFICAÇÃO

Quanto à titularidade:

a) Bens públicos federais (art. 20, CF/88 e Lei

9.760/4621),

b) Bens públicos estaduais (art. 26, da CF)

c) Bens públicos distritais (rol de bens estaduais e

municipais deve ser aplicado ao DF)

d) Bens públicos municipais (não participam da

partilha constitucional, apesar de existir previsão

na norma infraconstitucional (são aqueles que

integram seu patrimônio, como ruas, praças,

parques, repartições públicas municipais)

e) Bens públicos Inter federativos (bens integrantes

das associações públicas (consórcios públicos de

direito público Lei 11.107/05)

Quanto à destinação ou

afetação

Quanto ao aspecto jurídico:

– a) bens de uso comum do povo (estão à disposição da

coletividade, também denominados bens do domínio

público – art. 99, I, do CC)

; b) bens de uso especial (também chamados bens de

patrimônio administrativo, utilizados para prestação de

serviços públicos – art. 99, II, CC)

; c) e os bens dominicais (dominiais, patrimônio

disponível, aqueles que não tem destinação pública –

desafetados – art. 99, III. CC).

a) os do domínio público do Estado, abrangendo os de

uso comum do povo e os de uso especial; b) os do

domínio privado do Estado, abrangendo os bens

dominicais.

20 Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. (Código Civil – 2002) 21 Dispõe sobre os bens imóveis da União e dá outras providências.

AFETAÇÃO

DESAFETAÇÃO

São fatos administrativos dinâmicos que indicam a alteração das finalidades do bem

público, considerando a classificação do art. 99 do Código Civil;

- AFETAÇÃO – atribuição fática ou jurídica de finalidade pública. Fato administrativo

que destina o bem a uma finalidade pública, transformando-o em indisponível, em

inalienável. Transforma um bem dominical em um bem de uso comum do povo ou de uso

especial, o que pode ocorrer por destinação natural, ato administrativo ou lei;

- DESAFETAÇÃO – retirada, fática ou jurídica de destinação pública anteriormente

atribuída ao bem público. Fato administrativo que retira a finalidade pública de um bem,

eliminando partes de sua proteção, transformando-o em disponível e alienável, nas

condições da lei. Pode transformar um bem de uso comum do povo em dominical, o que

depende nessa caso de lei ou ato do Executivo (quando autorizado por lei). Ou ainda

transforma um bem de uso especial em dominical, o que exige lei, ato do Executivo e fato

da natureza

BENS DE DOMÍNIO

PÚBLICO DO

ESTADO

Conceito – bens do domínio público são “o conjunto das coisas móveis e imóveis

de que é detentora a Administração, afetados quer a seu próprio uso, quer ao uso

direto ou indireto da coletividade, submetidos a regime jurídico de direito público

derrogatório e exorbitante do direito comum”

Natureza Jurídica - Tem pontos de semelhança e de diferença com a propriedade

privada; Exerce sobre os bens do domínio público os direitos de USAR ou de

autorizar a sua utilização por terceiros; o de GOZAR, percebendo os respectivos

frutos, naturais ou civis; o de DISPOR, desde que o bem seja previamente

desafetado, ou seja, desde que o bem perca a sua destinação pública. Modalidades – Bens de Uso Comum do Povo – são aqueles que, por determinação legal

ou por sua própria natureza, podem ser utilizados por todos em igualdade de condições,

sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administração. Ex: ruas,

praças, estradas, águas do mar, rios navegáveis, ilhas oceânicas.

Bens de Uso Especial – são todas as coisas, móveis e imóveis, corpóreas ou incorpóreas,

utilizadas pela Administração Pública para realização de suas atividades e consecução de

seus fins. Ex: os imóveis onde estão instaladas repartições públicas, terras dos silvícolas.

REGIME JURÍDICO - Os bens públicos gozam

de um regime maior de

proteção e rigor, portanto

estão sujeitos à

a) INALIENABILIDADE relativa, ou

alienabilidade condicionada, portanto,

preenchidas algumas condições, é

possível alienar o bem;

Tem como requisitos (arts. 100 e 10122 do CC e

art. 17 da Lei nº 8.666/93

a) Desafetação dos bens públicos;

b) Justificativa ou motivação;

c) Avaliação prévia;

d) Licitação;

e) Autorização legislativa para alienação dos

bens imóveis;

Cumpridos os requisitos legais, pode ser

formalizada por instrumentos jurídicos diversos,

tais como compra e venda, doação, permuta

entre outros

22 Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

b) IMPENHORABILIDADE

A penhora pode ser definida como ato

de apreensão judicial do devedor para

satisfação do credor

não podem ser objeto de penhora, de arresto e

sequestro

c) IMPOSSIBILIDADE de oneração

(Não onerabilidade)

Os bens não podem ser onerados como garantia

real (penhor, hipoteca), haja vista a própria regra

da alienabilidade condicionada e a regra

constitucional do precatório (art. 100, CF).

d) IMPRESCRITIBILIDADE não estão sujeitos à prescrição aquisitiva, a

usucapião23 (art. 102, CC e 183, §3º CF).

BENS DE DOMÍNIO

PRIVADO DO

ESTADO OU BENS

DOMINICIAS

Conceito - os bens do Estado, qualquer que seja a sua proveniência, dos quais se possa

efetuar a venda, permuta ou cessão, ou com os quais se possam fazer operações

financeiras em virtude de disposições legais especiais de autorização.

Características – comportam uma função patrimonial ou financeira, porque se destinam a

assegurar rendas ao Estado, em oposição aos demais bens públicos, que são afetados a

uma destinação de interesse geral (Hoje já se entende que a natureza desses bens não é

exclusivamente patrimonial; a sua administração pode visar, paralelamente, a objetivos de

interesse geral); submetem-se a um regime jurídico de direito privado, pois a

Administração Pública age, em relação a eles, como proprietário privado.

REGIME JURÍDICO Domínio privado do

Estado

Comparando os bens do domínio público com os do domínio privado do Estado, pode-se

traçar a seguinte regra básica quanto ao regime jurídico a que se submetem: os primeiros,

ao direito público, e, os segundos, no silêncio da lei, ao direito privado.

- processo especial de execução contra a Fazenda Pública – não podem ser penhorados. –

de acordo com a Súmula 340 do STF não podem ser adquiridos por usucapião Com relação à instituição de direitos reais de garantia sobre os bens dominicais,

formaram-se duas correntes, uma entendendo impossível essa oneração, tendo em vista a

impenhorabilidade desses bens, e a outra considerando-a possível e enquadrando-a como

uma das espécies de execução forçada contra a Fazenda Pública.

Hely Lopes Meirelles: “não importa, por igual, o fim a que se destine a garantia real.

Desde que os bens públicos das entidades estatais são insuscetíveis de penhora, sendo a

penhora consectário legal da execução para a satisfação do crédito, objeto da garantia real,

ressalta a impossibilidade de constituir-se penhor ou hipoteca sobre bens e rendas públicas

de qualquer natureza ou procedência”. Entendimento acompanhado por Maria Sylvia

Zanella Di Pietro

23 Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

AQUISIÇÃO DE

BENS PÚBLICOS

- Poder Público poderá adquirir bens em razão de causas contratuais, fenômenos da

natureza ou causas jurídicas. Pode ser por meio de aquisição originária ou

aquisição derivada. São forma de aquisição: a) contratos (compra e venda,

permuta, doação, dação em pagamento e resgate em aforamento) b) Usucapião24;

c) acessão natural (formação de ilhas, aluvião, avulsão, álveo abandonado,

construções e plantações, art. 1248 do Código Civil);d) direito hereditário

(testamento e herança jacente); e) arrematação; f) adjudicação, g) aquisição em

razão de determinação legal (parcelamento do solo – Lei 6766/79 – perdimento de

bens – art. 91, II do Código Penal – perda de bens em razão de ato de improbidade

administrativa – Lei 8.429/92 – reversão – Lei 8.987/95 – e o abandono de bens

móveis ou imóveis – art. 1275 Código Civil

GESTÃO DE BENS

PÚBLICOS

- a gestão compreende o

dever de administração,

guarda, conservação e

aprimoramento dos

bens públicos. Contidos

nesse amplo dever de

gestão, estão os

cuidados que o Poder

Público deve tomar

quanto á utilização dos

bens públicos. A

utilização pode ser:

a) comum ou normal – marcam a

utilização comum ou normal a

generalidade da utilização do

bem, a indiscriminação dos

administrados no que toca ao

uso do bem, a compatibilização

do uso com os fins normais a

que se destina a inexistência de

qualquer gravame para permitir

a utilização. Portanto, deve ser

gratuito para não gerar

discriminação em razão da

condição econômica do

administrado;

b) especial ou anormal –

caracteriza a utilização especial

a exclusividade do uso aos que

pagam a remuneração ou aos

que recebem o consentimento

estatal para o uso privativo,

portanto, a onerosidade, nos

casos de uso especial

remunerado e a privatividade,

nos casos de uso especial

privativo e a inexistência de

compatibilidade estrita, em

certos casos, entre o uso e o fim

a que se destina o bem;

c) compartilhada – as pessoas

públicas ou privadas, prestadoras

de serviços públicos utilizam-se

de bens ou espaços ao mesmo

tempo, sem que uma exclua ou

impeça o uso da outra.

-formas de

utilização

privativa:

I) autorização de

uso de bem público;

II) permissão de uso

de bem público;

Condicionadas ou

qualificadas – editadas

com a fixação de direitos

e obrigações para o

Poder Público e o

destinatário

III) concessão de

uso de bem público;

IV) cessão de uso;

V) formas de direito

privado:

* concessão de direito

real de uso;

*concessão de uso

especial para fins de

moradia

*concessão florestal

_____________

a) enfiteuse, b) locação

(doutrina majoritária

entende que não se

aplica)

c) comodato. (idem –

deve a Administração

Pública se valer dos

instrumentos de Direito

Público (autorização,

permissão, concessão e

cessão).

24 Vale lembrar que os bens públicos não podem ser usucapidos, apesar da possibilidade do Poder Público usucapir,

agindo, nesse caso, como particular

BENS PÚBLICOS EM

ESPÉCIE

- Terras Marginais ou reservados – aqueles que se situam ao lado dos rios

navegáveis, até uma distância de 15m, contados desde a linha média das enchentes

ordinárias.

- Terrenos da Marinha e seus acrescidos – são bens da União e compreendem os

que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, vão até 33 m para a

parte da terra, contados desde o ponto a que chega a preamar média, o que

significa a média da maré alta demarcada no ano de 183125.

- Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios – são bens da União, art. 20,

XI, da CF/88 e destinam-se a posse permanente dos índios, cabendo-lhes o

usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes,

conforme conceito previsto no art. 231, §2°, da CF/88.

- Terras devolutas – são terras das quais ninguém se apossou, áreas que não

foram utilizadas para algum fim público. Não tem localização e limites claros, por

isso necessitam ser demarcadas e separadas das outras propriedades. Essa

separação ou discriminação pode ser administrativa ou judicial. A via judicial

somente será utilizada se insuficiente a via administrativa e o instrumento

adequado é a Ação Discriminatória, prevista na Lei 6.383/76. Após a

discriminação essas terras deixam de ser devolutas e passam a ser simplesmente

terras públicas. As terras devolutas pertencem em regra aos Estados (art. 26, inc.

IV, da CF) e, excepcionalmente, em razão da segurança, são de domínio da União,

compreendidas as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das

fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e a

preservação ambiental, definidas em lei (art. 20, inciso II, CF).

- Faixa de Fronteira – corresponde a faixa de 150 Km de largura, ao longo das

fronteiras terrestres, é considerada fundamental para a defesa nacional, e sua

utilização é regulada através da Lei n. 6.634/79. Ressalte-se que nem toda terra de

fronteira é pública ou de domínio da União, porque o art. 20, § 2°, CF/88 não

define essa propriedade, apenas ressalva sua importância.

Ilhas – pertencem à União as fluviais e as lacustres nas zonas limítrofes com

outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras (art. 20, IV,

CF/88) Pertencem aos respectivos Estados as ilhas fluviais e lacustres não

pertencentes à União (art. 26, III).

Álveos ou leitos abandonados – ocorrem quando o rio abandona naturalmente seu

leito. Tratando-se de um rio de águas públicas, as terras por onde o mesmo corria

passam a pertencer aos proprietários ribeirinhos das respectivas margens, sem que

tenham direito à indenização alguma os donos dos terrenos por onde as águas

abram novo curso. Mas, se o fato ocorrer por obra do Poder Público, fica ele com o

leito original do rio, devendo indenizar os proprietários das terras por onde passa o

novo curso (art. 27)

Águas Públicas –compreendem os rios, os lagos e os mares internos e externos de

propriedade pública. São águas internas as que banham exclusivamente o

território nacional ou lhe servem de divisa como Estados estrangeiros. Segue

regime jurídico da Lei 9.433/97. As águas que contornam o continente são águas

externas.

A CF/88 atribui à União os lagos, os rios e quaisquer correntes de água em

terrenos de seu domínio ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limite com

outros países, se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, além do mar

25 Art. 13 do Código das Águas, art. 20, VII, CF e DL 9.760/46

territorial, conforme previsão de seu art. 20, VI.

No caso dos Estados o domínio se estende às águas superficiais ou subterrâneas,

fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, nesse caso, as decorrentes de

obras da União, vez que contidas em seus territórios (art. 26, inc. I, da CF).

Também estão no domínio estadual as águas que servirem de limite a dois ou mais

Municípios, quando percorrerem parte dos territórios de dois ou mais Municípios

ou aqueles que tenham no Estado nascente ou foz, além dos lagos em território de

seu domínio.

Quanto aos municípios – o texto constitucional não faz referência a esses bens,

prevalecendo a ideia que também não o proibiu Assim, prevalece hoje a aplicação

do art. 29, inciso III, alínea “a” do Código das Águas, que atribui aos Municípios

as águas públicas de uso comum (art. 6º), lacustres ou fluviais, excetuando as

marítimas porque pertencem à União, quando estiverem exclusivamente em seu

território.

A competência para legislar sobre águas é da União, com fundamento no art. 21,

inciso XIX e art. IV da CF/88, mas tal fato não impede que os Estados legislem de

forma supletiva, considerando a competência concorrente para a proteção dos

recursos naturais (art. 24, inc. VI, CF). Disciplinando o assunto, tem-se o Código

de Águas (Decreto n. 24.643/34).

*Outra norma importante para o estudo dos Recursos Hídricos é a Lei 9.433/97

que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos cujos fundamentos são: a

água é um bem de domínio público, a água é um recurso natural limitado, dotado

de valor econômico; em situação de escassez, o uso prioritário dos recursos

hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais; a gestão de recursos

hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas; a bacia hidrográfica é

a unidade territorial para a implementação da PNRH e a atuação dos Sistema

Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos; e a gestão de recursos hídricos

deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos

usuários e das comunidades.

As águas minerais tem regulamentação especial no Código de Águas Minerais

(Decreto Lei 7.841/45).

Importante definir mar territorial – estende-se numa faixa de 12 milhas marítimas

(equivalente a 1.852 metros) da linha de baixo mar do litoral continental e insular.

Trata-se de águas públicas de uso comum, pertencentes a União e sobre os quais o

Brasil exerce soberania. Depois do mar territorial, tem-se a zona contigua, com

início a partir de 12 milhas do literal, até 24 milhas, sobre a qual o Brasil conserva

o poder de fiscalização e polícia, embora sem soberania. A zona econômica,

iniciada a partir de 12 milhas do litoral (igual a zona contigua), estendendo-se até

200 milhas, tendo o Brasil direitos exclusivos de exploração de seus recursos

naturais. Por fim, o alto mar que é toda extensão de águas marítimas

compreendidas entre as zonas contiguas dos diversos continentes. Tais águas são

res nullius, de uso comum de todos, sem que sobre elas qualquer nação exerça

direitos de soberania ou domínio individual

Minas e Jazidas – estão arroladas entre os bens da União (art. 20, IX, CF), quando

se referem aos recursos minerais, inclusive os do subsolo. O raciocínio se completa

com o art. 176 da CF/88 que considera as jazidas, em lavra ou não, e demais

recursos minerais e os potenciais de energia elétrica pertenciam à União e

propriedades distintas das do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento.

O diploma que regulamenta o tema é o Código de Mineração ou Código de Minas,

Decreto-Lei n.227/67. Jazida é toda massa individualizada de substância mineral

ou fóssil, aflorando a superfície ou existente no interior da terra e que tenha valor

econômico. Mina é a Jazida em lavra. A pesquisa e a lavra de recursos minerais

bem como o aproveitamento dos potenciais somente poderão ser efetuados

mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros

ou empresas constituídas sob leis brasileiras e que tenha sede e administração no

país, na forma de lei. A norma também estabelecerá as condições específicas

quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras

indígenas. Resta garantido ao concessionário o produto da lavra e assegurada a

participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor

que dispuser a lei. A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e

as autorizações e concessões não podem ser cedidas ou transferidas, total ou

parcialmente, sem previa anuência do poder concedente.

Floresta – é a forma de vegetação, natural ou plantada, constituída por um grande

número de árvores, com o mínimo de espaçamento entre si. Segue o regime do

Código Florestal (Lei 4.771/65. A competência para legislar é concorrente tendo a

União normas gerais e os Estados e o DF normas específicas (art. 24, inc. VI, CF).

Para proteger as florestas, a fauna e flora, a competência é cumulativa de todos os

entes e decorre do art. 23, inc. VII da CF

Fauna Silvestre – compreende os animais de qualquer espécie, em qualquer fase

de seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora de cativeiro, constituindo a

fauna silvestre. Esses animais, com seus ninhos, abrigos, e criadouros naturais, são

propriedades do Estado, sendo proibida sua utilização, perseguição, destruição,

caça ou apanha. A fauna se sujeita a um regime administrativo especial, visando a

sua preservação, como riqueza nacional que é. Para regulamentar o assunto, conta-

se com o Código de Caça (Lei n. 5.197/67 e Código de Pesca, Decreto-lei

n.221/67.)

O espaço aéreo – área acima do território, terrestre ou hibrido, nacional. É parte

do território na porção compreendida em linha perpendicular para o alto,

indefinidamente, elevada sobre os limites do território, mas que não se confunde

com o ar, que representa seu conteúdo. A União possui competência privativa (art.

22, X e 48, V da CF/88) para legislar sobre a utilização do espaço aéreo,

especialmente as condições para a navegação aérea e aeroespacial, bem como para

explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão a

navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária.

O espaço aéreo é suscetível de ser limitado e de ser regulado o seu uso, como regra

da soberania dos Estados e seus respectivos territórios. Para definir a titularidade, o

espaço aéreo pode ser público ou privado (domínio) (art. 1.229 CC), podendo o

proprietário, no seu espaço aéreo, erguer suas construções, respeitando as regras

oficiais e a razoabilidade da edificação. Para regulação, o espaço aéreo é sujeito a

soberania do Estado e as limitações administrativas de proteção à aviação e a

propriedade privada.

Patrimônio Histórico – compreende obras, monumentos, documentos e recantos

naturais que, embora de propriedade privada, passam a integrar o patrimônio

histórico e artístico da Nação, como bens de interesse da coletividade, sujeitos ao

domínio eminente do Estado, através do tombamento.

Fonte: DIREITO ADMINISTRATIVO. FERNANDA MARINELA. 4ª ED. EDITORA IMPETUS, 2010; DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. HELY LOPES

MEIRELLES. 29ª ED. EDITORA MALHEIROS; DIREITO ADMINISTRATIVO. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, 22ª ED. EDITORA ATLAS, 2009.

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA. GEN EDITORA, 2013.

PONTO 04 - INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

ASPECTOS HISTÓRICOS

1. Histórico do Direito de Propriedade:

- Revolução Francesa – Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789:

propriedade direito inviolável e sagrado.

- Código de Napoleão 1804, art. 544 – limitação do Estado na propriedade.

- Encíclicas Mater et Magistra, Papa João XXIII, de 1961, e Popularum Progressio,

Papa João Paulo II – Função Social da Propriedade.

2. Conceito de Propriedade: é o direito real que congrega os direitos de uso, gozo e

disposição da coisa, de forma absoluta, exclusiva e perpétua, bem como de persegui-

la nas mãos de quem quer que injustamente a detenha, e cujo desmembramento

implica a constituição de direitos reais parciais (art. 1228 do Novo Código Civil

Brasileiro).

3. Restrições a Propriedade no Código Civil Brasileiro:

a) direito de vizinhança (arts. 1277 a 1312);

b) servidões (arts. 1378 a 1389);

c) superfícies (arts.1369 a 1377).

4. Intervenção Estatal na Propriedade: todo ato do Poder Público que,

compulsoriamente, retira ou restringe direitos dominiais privados, ou sujeita o uso

de bens particulares a uma destinação específica.

5. Fundamento: Poder de Polícia – posição dominante – obrigação de não fazer

(limitações impostas ao exercício da propriedade) – obrigação de fazer (dever de

utilização da propriedade de acordo com sua função social).

6. Função Social da Propriedade – Constituição de 1946 (desapropriação por

interesse social), CF/67 (função social da propriedade como princípio da ordem

econômica) e CF/88 (arts. 5°, XXII e XXIII, 170, III, 182 e 186). Área Urbana –

adequação ao Plano Diretor do Município, Zona Rural – utilização econômica da

terra e sua justa distribuição, de modo a atender ao bem-estar social da coletividade,

mediante aumento da produtividade e da promoção da justiça social. ** Destaque:

O tema relativo à intervenção do Estado na Propriedade resulta da evolução do perfil do Estado no mundo moderno. O Estado não se limita a ações que visem manter a segurança externa e a paz interna, mas deve perceber e concretizar as aspirações coletivas, exercendo papel que tenha como fundo conotação social. No curso evolutivo da sociedade o Estado do Século XIX não tinha esse tipo de preocupação. Isto porque, a doutrina do laissez faire assegurava ampla liberdade aos indivíduos e considerava intangíveis os seus direitos, fato que permitiu de certa forma que os abismos sociais se tornassem mais profundos, evidenciado os conflitos surgidos da desigualdade entre as várias camadas da sociedade. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, esse Estado-polícia não conseguiu sobreviver aos novos fatores de ordem política, econômica e social que o mundo contemporâneo passou a enfrentar. Essa forma de Estado deu lugar ao Estado do bem-estar social “que emprega o seu poder supremo e coercitivo para suavizar, por uma intervenção decidida, algumas das consequências mais penosas da desigualdade econômica” Dalmo Dallari Assim, o Estado saiu daquela posição de indiferente distância e, em uma posição contemporânea, foi assumindo a tarefa de assegurar a prestação dos serviços fundamentais e ampliando seu espectro (sua aparição) social, procurando a proteção da sociedade vista como um todo e não mais como uma soma de individualidades. Para tanto, o Estado precisou envolver-se, intrometer-se nas relações privadas. O Estado intervencionista não representa e apresenta somente aspectos positivos, mas se considera que é melhor suportar sua hipertrofia destinada à defesa social do que assistir sua ineficácia e indiferença diante dos conflitos gerados pelos grupamentos sociais. O dilema moderno se situa na relação entre o Estado e o indivíduo. Para que possa atender os reclamos globais da sociedade e captar as exigências do interesse público, é preciso que o Estado atinja alguns interesses individuais A regra que atualmente guia essa relação é a da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR. Postulado que constitui um dos fundamentos políticos que justificam a intervenção do Estado na propriedade. PROPRIEDADE Instituto de caráter político: a ordem jurídica pode reconhecer ou não, as características que dão forma ao instituto. Historicamente constituiu direito natural, sendo erigida a direito fundamental nas declarações de direito da época do constitucionalismo. Nos locais onde houve a tendência socializante, porém, alterou-se a fisionomia da propriedade e muitos ordenamentos jurídicos firmaram o postulado de que a propriedade tinha caráter provisório até que se chegasse à coletivização em massa. Modernamente tem se assegurado a existência da propriedade como instituto político, mas o conteúdo do direito de propriedade sofre inúmeras limitações no direito positivo, tudo para permitir que o interesse privado não se sobreponha aos interesses maiores da coletividade.

A CF/88 é peremptória (categórica, dogmática, decisiva) no que se refere ao reconhecimento do direito de propriedade: “É garantido o direito de propriedade – (art. 5, XXIII) Tal fato indica que o legislador não pode suprimir ou erradicar esse direito do ordenamento jurídico positivo, mas tão somente definir-lhe os contornos e determinar as limitações, mas esse direito nunca deixará de figurar como objeto da tutela jurídica. Por outro lado a propriedade a não se caracteriza mais como um direito absoluto como ocorria na época medieval. Hoje o direito de propriedade só se justifica diante do pressuposto que a CF estabelece para que a torne suscetível de tutela: A FUNÇÃO SOCIAL. Se a propriedade não atende sua função social, deve o Estado intervir para ajustá-la a essa qualificação. Essa função autoriza não só a obrigação de fazer, como também de deixar de fazer, sempre para impedir o uso egoístico e antissocial da propriedade. POR ISSO O DIREITO DE PROPRIEDADE É RELATIVO E CONDICIONADO. Como forma de esclarecer o que representa a chamada função social, podemos mencionar o próprio Código Civil que após determinar na norma que o proprietário tem a faculdade de gozar, usar, dispor da coisa (art. 1.228), fez a seguinte ressalva em acompanhamento ao preceito constitucional e para consolidar o caráter social

desse direito:

“§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. Reforçado o caráter social, tem-se que se o proprietário não respeita essa função, nasce para o Estado o poder jurídico de intervir e até de suprimi-la, se esta providência se afigurar indispensável para ajustá-la aos fins constitucionalmente assegurados. Laissez-faire é hoje expressão-símbolo do liberalismo econômico, na versão mais pura de capitalismo de que o mercado deve funcionar livremente, sem interferência. Esta filosofia tornou-se dominante nos Estados Unidos e nos países ricos da Europa durante o final do século XIX até o início do século XX.

Entra esse poder jurídico de intervir é a própria intervenção do Estado na propriedade e pode se conceituado como qualquer e toda ação estatal que, amparada na lei, tenha por fim ajustá-la aos inúmeros fatores exigidos pela função social a que está condicionada. Toda “intervenção”, portanto, tem de estar em conformidade com os objetivos traçados na lei, e, caso contrário estará contaminada de irretorquível ilegalidade. Intervenção revela poder jurídico do Estado, fundado em sua própria soberania. É O VERDADEIRO PODER DE IMPERIO (ius imperii) devendo os particulares a ele se sujeitar. QUADRO NORMATIVO CONSTITUCIONAL

a) CF/88, arts. 5º, XXII, XIII, XXIV, XXV e 170, I e II, fundamentação geral b) Art. 182, § 4º, I, II e III – adequação e desapropriação para fins urbanísticos c) Art. 184, 185 e 186, I a IV, aproveitamento de recursos naturais e preservação meio ambiente– desapropriação p/ reforma agrária e definição de propriedade produtiva d) Art. 243, expropriação e confisco (s/ indeniz. e s/ prejuízo das sanções). e) CC, art. 1.228, § 1º, e 1.277 (direito de vizinhança) COMPETÊNCIA Competência para proceder a intervenção na propriedade fonte CF dispositivos traçam a partilha de competências entre as pessoas federativas. A competência para legislar sobre direito de propriedade, desapropriação e requisição é da UNIÃO FEDERAL ART. 22, I, II E III CF Diferente da competência para legislar sobre essas matérias é a competência para legislar sobre as restrições e os condicionamentos ao uso da propriedade Essa competência se reparte entre União, Estados, Distrito Federal e os Municípios tudo em conformidade com o sistema de divisão de atribuições estabelecidas na constituição. Uma lei que disponha sobre casos de requisição de propriedade privada, por exemplo, tem que ser federal (art. 22, III, CF), mas uma lei que estabeleça casos de restrição ao uso de propriedade para proteção do meio ambiente pode ser federal, estadual, distrital ou municipal (art. 24, VI, e art. 30, I e II da CF) Competência administrativa – de que também dispõe as pessoas políticas (além da legislativa) aquela que se consubstancia através da pratica de atos administrativos. Neste caso deve se lembrar que toda atividade administrativa há de estar prevista em lei. A competência administrativa estará condicionada a competência para legislar sobre a matéria Ex: Se o município tem competência para legislar sobre restrições a atividade de construção (implica em modo interventivo na propriedade), terá, ipso facto, competência para praticar os atos administrativos necessários a execução da lei que editou

MODALIDADES

Por serem bastante diversificados os fins colimados pelo Poder Público para assegurar a harmonia social e a ordem pública, diversas também são as formas de intervenção do Estado na Propriedade. Didaticamente, duas são as formas básicas de intervenção, considerando a natureza e os efeitos desta em relação a propriedade: INTERVENÇÃO RESTRITIVA é aquela em que o Estado impõe restrições e condicionamentos ao uso da propriedade, sem, no entanto, retirá-la de seu dono. Este não poderá usa-la a seu exclusivo critério e conforme seus próprios padrões, devendo subordinar-se às imposições emanadas pelo Poder Público, mas, em compensação, conservará a propriedade em sua esfera jurídica. a) Limitações administrativas

b) Ocupação temporária c) Requisição d) Servidão administrativa e) Tombamento **Principais características:

a) Limitações – são as medidas de caráter geral impostas com fundamento no poder

de polícia, gerando para os proprietários obrigações positivas, negativas ou

permissivas, com o fim de condicionar o exercício do direito de propriedade ao

bem-estar social. Na limitação administrativa, a obrigação de não fazer é imposta

em benefício do interesse público genérico, abstratamente considerado, enquanto na

servidão ela é imposta em proveito de determinado bem afetado a fim de utilidade

pública. Afeta o poder absoluto. Ex. adoção de medidas técnicas para construção de

imóveis, visando a sua segurança e mesmo à salubridade pública, restrição na altura

de edifícios, por motivos de estética e segurança; medidas de segurança contra

incêndios, restrição a área de desmatamento; vistorias em elevadores e para-raios.

Não há indenização.

b) Ocupação Temporária – é a utilização provisória de imóveis privados, como

meio de apoio à execução de obras e serviços públicos. Previsões legais: art. 36, DL

3365/41 (realização de obras públicas, necessidade de ocupação de terrenos

vizinhos, inexistência de edificação no terreno ocupado, obrigatoriedade de

indenização e prestação de caução prévia, quando exigida), Lei n. 3924/61

(monumentos arqueológicos e pré-históricos).

c) Requisição Administrativa - é a utilização de bens móveis ou imóveis

particulares em situação de perigo público iminente, com indenização posterior se

houver dano. Fundamento constitucional: art. 5º, XXV. Competência Legislativa:

Art. 22, III CF. Previsão legal: Decreto – Lei n. 4.812/42, Lei n. 8.080/90 e art.

1228, § 3º CC.

d) Servidão Administrativa: é o direito real de gozo, de natureza pública, instituído

sobre imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por

seus delegados, em favor de um serviço público ou de um bem afetado a fim de

utilidade pública. Res serviens (prédio de propriedade alheia) e Res dominans (bem

afetado a fim de utilidade pública ou a determinado serviço público).

Formas de Constituição:

1) lei: servidão sobre rios navegáveis e ao redor dos aeroportos;

2) acordo: precedido de ato declaratório de utilidade pública: servidão de energia

elétrica, dependente de decreto governamental;

3) sentença judicial.

Espécies;

a) Servidão sobre terrenos marginais: Código de Águas (Decreto n. 24.643/34)

artigo 151 destina-se ao aproveitamento industrial das águas e da energia hidráulica,

bem como à utilização da navegação do rio.

b) Servidão a favor das fontes de água mineral, termal ou gasosa e dos recursos

hídricos: Código de Águas Minerais (Decreto-lei n. 7841/45), destina-se a proteção

das fontes de água mineral.

c) Servidão sobre prédios vizinhos de obras ou imóvel pertencente ao patrimônio

histórico e artístico nacional: art. 18 Decreto-lei n. 25/37 – destina-se a evitar

construções que impeça ou reduza a visibilidade de coisa tombada.

d) Servidão em torno de aeródromos e heliportos –

e) Servidão Militar – Decreto lei n. 3437/41

f) Servidão de Aqueduto: Código das Águas, artigos 117 a 138, destina-se a

constituição de aqueduto para aproveitamento das águas, no interesse público, por

meio de concessão por utilidade pública.

f) Servidão de Energia Elétrica - Código de Águas, artigo 151 e Decreto n.

35.851/54 – praticar na área abrangida pela servidão todos os atos de construção,

manutenção, conservação e inspeção das linhas de transmissão de energia elétrica e

das linhas telegráficas e telefônicas auxiliares, além de acesso à área da servidão,

através do prédio serviente, desde que não haja outra via praticável (art. 2), o de

mandar podar ou cortar arvores que, dentro da área da servidão ou da faixa paralela

a mesma, ameacem as linhas de transmissão ou distribuição (art. 3). Justa

indenização (art. 5).

Extinção:

a) perda da coisa gravada;

b) transformação da coisa por fato que a torne incompatível com o destino;

c) desafetação da coisa dominante;

d) incorporação do imóvel serviente ao patrimônio público.

e) Tombamento:

Conceito: é procedimento administrativo pelo qual o Poder Público sujeita a

restrições parciais os bens de qualquer natureza cuja conservação seja de interesse

público, por sua vinculação a fatos memoráveis da história ou por seu excepcional

valor arqueológico ou etnológico, bibliográfico ou artístico. Proteção ao Patrimônio

Histórico (art. 216 CF).

Competência: Comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (artigo 30,

IX) (artigo 23, III CF).

Competência Legislativa: Concorrente da União, Estados e do Distrito Federal

(artigo 24, VII).

Legislação Decreto-lei n. 25/37.

Tutelas Jurídicas – Ação Popular e Ação Civil Pública.

Espécies:

a) quanto à constituição: de oficio (art. 5°), voluntário(art.7°) ou compulsório

(art. 8° e 9°);

b) quanto à eficácia: provisório ou definitivo (art. 10);

c) quanto aos destinatários: geral ou individual.

Legitimidade: Instituto do Patrimônio Histórico Artístico Nacional IPHAN.

Procedimento:

a) notificação do proprietário para anuir o tombamento, dentro do prazo de

quinze dias, ou oferecer impugnação;

b) sem impugnação, decisão do Diretor do IPHAN, com impugnação, decisão do

Conselho Consultivo do IPHAN (art. 9°);

c) a decisão deverá ser apreciada pelo Ministro da Cultura (lei 6292/75), para

depois a inscrição nos Livros dos Tombos (art. 4) e no Registro de Imóveis

(art. 13) em face do exercício do direito de preferência (art. 22).

Ob. O Presidente da República também poderá cancelar o tombamento por motivos

de interesse público, nos termos do artigo único do Decreto-lei n. 3886/41.

Efeitos:

a) Proprietário:

- positivas – fazer as obras de conservação necessárias à preservação do bem ou, se

não tiver meios, comunicar a sua necessidade ao órgão competente, sob pena de

incorrer em multa correspondente ao dobro da importância em que foi avaliado o

dano sofrido pela coisa (art. 19); em caso de alienação onerosa do bem, deverá

assegurar o direito de preferência da União, Estados e Municípios, nessa ordem, sob

pena de nulidade do ato, sequestro e multa de 20% do valor do bem a que ficam

sujeitos o transmitente e o adquirente, fixada pelo Poder Judiciário. O bem público

tombado será inalienável.

- negativas – o proprietário não pode destruir, demolir ou mutilar as coisas tombadas

nem, sem prévia autorização do IPHAN, repará-las, pintá-las ou restaurá-las, sob

pena de multa de 50% do dano causado (art. 17), também não pode, em se tratando

de bens imóveis retirá-los do país, senão por curto prazo, para fins de intercâmbio

cultural, a juízo do IPHAN (art. 14); tentada sua exportação, a coisa fica sujeita a

sequestro e o seu proprietário, às penas cominadas para o crime de contrabando e

multa (art. 15).

- obrigação de suportar: o proprietário fica sujeito a fiscalização do bem pelo órgão

técnico competente, sob pena de multa em caso de opor obstáculos indevidos à

vigilância (art. 20).

INTERVENÇÃO SUPRESSIVA aquela em que o Estado, valendo-se da supremacia que possui em relação aos indivíduos, transfere coercitivamente para si a propriedade de terceiro, em virtude de algum interesse público previsto na lei. O efeito supressão da propriedade das mãos do seu antigo titular Desapropriação

DESAPROPRIAÇÃO OU EXPROPRIAÇÃO

É A MAIS AGRESSIVA FORMA DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

PRIVADA.

UM PROCEDIMENTO EXCEPCIONAL DE TRANSFORMAÇÃO COMPULSÓRIA DE

BENS PRIVADOS EM PÚBLICOS, MEDIANTE O PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO

INTERVENÇÃO SUPRESSIVA RETIRA A PROPRIEDADE DE SEU DONO

TRANSFERINDO-A PARA O ESTADO

JSCF É O PROCEDIMENTO DE DIREITO PÚBLICO PELO QUAL O PODER

PÚBLICO TRANSFERE PARA SI A PROPRIEDADE DE TERCEIRO, POR RAZÕES DE

UTILIDADE PÚBLICA OU DE INTERESSE SOCIAL, NORMALMENTE MEDIANTE O

PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO

FUNDAMENTO JURÍDICOS-POLÍTICOS.

COMPETÊNCIA EXPROPRIATÓRIA (BEM DESAPRORIADO PASSA PARA O ACERVO

DO EXPROPRIANTE) ESTÁ CONSTITUCIONALMENTE RECONHECIDA NO ART. 5°,

XXIV da CF/88 XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade

ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; Fundamento constitucionais básicos: TRES FUNDAMENTOS ENSEJADORES DA DESAPROPRIAÇÃO NECESSIDADE PÚBLICA, UTILIDADE PÚBLICA E INTERESSE SOCAL E DETERMINA AINDA COMO REGRA GERAL PRÉVIA E JUSTA INDENIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO POLÍTICO QUE JUSTIFICA O PODER DE SUPRIMIR COMPULSORIAMENTE A PROPRIEDADE DOMÍNIO EMINENTE (DOMINIUM EMINENS) que o Estado exerce sobre todos os bens situados em seu território + Princípio da Supremacia do interesse público sobre o privado + a necessidade de que o imóvel atenda à função social da propriedade A DESAPROPRIAÇÃO É CONSIDERADA LEGÍTIMA PRESENTES PRESSUPOSTOS UTILIDADE PÚBLICA TRANSFERÊNCIA DO BEM SE AFIGURA CONVENIENTE PARA A ADMINISTRAÇÃO NECESSIDADE AQUELA QUE DECORRE DE SITUAÇÕES DE EMERGÊNCIA SOLUÇÃO EXIGE A DESAPROPRIAÇÃO DO BEM TEXTO CONSTITUCIONAL SE REFERE AS DUAS EXPRESSÕES, MAS A DOUTRINA CONSIDERA QUE A NECESSIDADE ESTÁ INCLUIDA NA UTILIDADE QUE É UM CONCEITO MAIS ABRANGENTE QUE O PRIMEIRO PODE-SE DIZER QUE TUDO QUE FOR NECESSÁRIO SERÁ FATALMENTE ÚTIL. ENQUANTO QUE O CONTRÁRIO NÃO É EXIGÍVEL HAVERÁ DESAPROPRIAÇÕES SOMENTE ÚTEIS, EMBORA NÃO NECESSÁRIAS UTILIDADE CONSTRUÇÃO DE UMA ESCOLA OU DE UM CENTRO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL DO ESTADO INTERESSE SOCIAL CONSISTE NAQUELAS HIPOTESE ONDE SE RESSALTA MAIS A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. NEUTRALIZAÇÃO PELO PP DE SITUAÇÕES DE DESIGUALDADES COLETIVAS REFORMA AGRÁRIA OU ASSENTAMENTO DE COLONOS CONCEITOS UTILIDADE E INTERESSE SOCIAL JURÍDICOS INDETERMINADOS AS HIPÓTESES DEVEM SER IDENTIFICADAS A PRIORI E SERÁO EX VI LEGIS QUE AS LEIS

RESPECTIVAS CONSIDERAREM COMO OSTENTANDO UM OU OTRUO DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS.

COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR

competência privativa da União art. 22, II, CF

não se confunde com a competência para desapropriar HABILITAÇÃO JURÍDICA

PARA DECLARAR a utilidade pública, a necessidade e ou o interesse social de determinado

bem fica a cargo DA UNIÃO, DOS ESTADOS DO DF E DOS MUNICÍPIOS

EM REGRA AS AGÊNCIAS REGULADORAS É QUE TEM A COMPETÊNCIA PARA

EXPEDIR OS DECRETOS EXPROPRIATÓRIOS REFERENTES A BENS

NECESSÁRIOS À EXPANSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO OBJETO DE SUA ATUAÇÃO

10.233/01 - Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte, a Agência Nacional de Transportes Terrestres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, e dá outras providências COMPETÊNCIA PARA PROMOVER A DESAPROPRIAÇÃO EXECUTAR OS

ATOS MATERIAIS E CONCRETOS DE TRANSFORMAÇÃO DE BEM PRIVADO EM

PÚBLICO .

UNIÃO, ESTADOS, DF, MUNICÍPIOS, TERRÍTORIOS, AUTARQUIAS,

CONCESSIONÁRIAS E PERMISSÍONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS PODEM

EXERCER REFERIDA ATRIBUIÇÃO ART. 3°, DO DECRETO LEI N. 3.365/41

Art. 3o Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato. NUNCA PODE SER PROMOVIDA DESAPROPRIAÇÃO EM FAVOR DE QUEM ATUA EXCLUSIVAMENTE NA DEFESA DE INTERESSE PRIVADO.

FONTES NORMATIVAS E ESPÉCIES

NORMAS CONSTITUCIONAIS ART. 5, INC. XXIV fundamentos

ART. 22, II, -- COMPETENCIA – LEGISLAR

ART. 182, §4°, III PERMITE QUE O MUNICÍPIO PROMOVA AÇÃO

DESAPROPRIATÓRIA SANCIONATÓRIA URBANÍSTICA IMÓVEL NÃO EDIFICADO,

SUBUTILIZADO OU NÃO UTILIZADO PAGAMENTO MEDIANTE TÍTULOS DA

DÍVIDA PÚBLICA COM PRAZO DE RESGATE DE ATÉ DEZ ANOS. Emissão previamente

aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

ART. 184 DEFINE A COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO PARA DESAPROPRIAR

POR INTERESSE SOCIAL, PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA, O IMÓVEL RURAL

QUE NÃO ESTEJA CUMPRINDO SUA FUNÇÃO SOCIAL, MEDIANTE PRÉVIA E JUSTA

INDENIZAÇÃO EM TÍTULOS DA DÍVIDA AGRÁRIA, RESGATÁVEIS EM ATÉ VINTE

ANOS A PARTIR DO 2 ANO SE SUA EMISSÃO

ART. 184, §5° § 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de

transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.

NORMA DELIMITA A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE IMPOSTOS FEDERAIS, ESTADUAIS E MUNICIPAIS SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEIS DESAPROPRIADOS PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA ART. 185 IMPEDE QUE A DESAPROPRIAÇÃO PARA REFORMA AGRÁRIA RECAIA SOBRE

1) PEQUENA E MÉDIA PROPRIEDADE RURAL ASSIM DEFINIDA EM LEI, DESDE QUE SEU PROPRIETÁRIO NÃO POSSUAI OUTRA.

2) PROPRIEDADE PRODUTIVA 3) ART. 243 CONFISCO DE GLEBAS UTILIZADAS PARA O PLATIO ILEGAL DE PLANTAS

PSICOTRÓPRICAS EMPREGADAS NA PRODUÇÃO DE DROGAS, SEM QUALQUER INDENIZAÇÃO AO PROPRIETÁRIO E SEM PREJUÍZO DE OUTRAS SANÇÕES PREVISTAS EM LEI

NORMATIZAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL DECRETO-LEI N. 3.365/41 EMBORA DISCIPLINE ESPECIFICAMENTE A DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA É CONSIDERADO COMO LEI GERAL DAS DESAPROPRIAÇÕES, NORMAS IMPORTANTES PARA O PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO LEI N. 4.132/62 DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL LEI 8.629/93 REGULAMENTA DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS SOBRE REFORMA AGRÁRIA LEI COMPLEMENTAR – 76/93 DISCIPLINA O PROCEDIMENTO ESPECIAL DE RITO SUMÁRIO DA DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. LEI N. 10.257/01 ESTATUTO DA CIDADE REGULAMENTA DESAPROPRIAÇÃO URBANÍSTICA (ART. 8), COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO IMPORTANTE INSTRUMENTO DA POLÍTICA URBANA. LEI N. 10.406/02 CC DIVERSOS DISPOSITIVOS TRATANDO DO TEMA DESAPROPRIAÇÃO, ENTRE ELES> ART. 519 CASO DE TREDESTINAÇÃO LÍCITA AO PERMITIR QUE O BEM EXPROPRIADO RECEBA DESTINAÇÃO DIVERSA DAQUELA PREVISTA INICIALMENTE NO DECRETO EXPROPRIATÓRIO Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

ART 1.228, §3° - DESAPROPRIAÇÃO PRIVADA AINDA NÃO CONHECIDO DE FORMA

ADEQUADA HIPÓTESE INICIATIVA CABE A PARTICULARES

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

Art. 1.275. Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade:

I - por alienação;

II - pela renúncia;

III - por abandono;

IV - por perecimento da coisa;

V - por desapropriação.

OBJETO –DESAPROPRIAÇÃO

COMO REGRA PODE TER POR OBJETO QUALQUER BEM MÓVEL OU IMÓVEL DOTADO DE VALORAÇÃO PATRIMONIAL.

ART. 2° - Decreto-Lei n. 3.365/41 Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados” ´por unidades da federação (pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios).

Bens móveis ou imóveis, corpóreos e incorpóreos em razão dessa amplitude são também desapropriáveis ações, cotas ou direitos relativos ao capital das pessoas jurídicas.

Súmula 476 – STF DESAPROPRIADAS AS AÇÕES DE UMA SOCIEDADE, O PODER DESAPROPRIANTE, IMITIDO NA POSSE, PODE EXERCER, DESDE LOGO, TODOS OS DIREITOS INERENTES AOS RESPECTIVOS TÍTULOS.

existem algumas situações que tornam impossível a desapropriação

** as impossibilidades jurídicas e as impossibilidades materiais

Impossibilidades jurídicas aquelas que se referem a bens que a própria lei considere insuscetíveis de determinado tipo de desapropriação

Ex: a impossibilidade de desapropriação de propriedade produtiva – art. 185, II, CF/88, embora seja permitido desapropriação de outra natureza.

Ou ainda, a impossibilidade de desapropriação por um Estado, de bens particulares situados em outro Estado, porque a desapropriação é poder jurídico que está associado ao fator território, de modo que permitir esse tipo de desapropriação implicaria vulneração da autonomia estatal sobre a extensa de seu território.

Impossibilidades materiais aquelas pelas quais alguns bens, por sua natureza, se tornam inviáveis de ser desapropriados.

Ex: moeda corrente porque é ela o próprio meio em que se materializa a indenização (moedas antigas podem, porque tem valor patrimonial extrínseco – HLM). Direitos personalíssimos como a honra, a liberdade, a cidadania, e as pessoas físicas e jurídicas, porque são sujeitos, e não objeto de direitos.

BENS PÚBLICOS EMBORA SEJA POSSÍVEL, encontra limites e condições na lei geral de desapropriações.

A possibilidade expropriatória pressupõe a direção vertical das entidades federativas: A UNIÃO PODE DESAPROPRIAR BENS DOS ESTADOS, DF E DOS MUNICÍPIOS; OS ESTADOS, POR SUA VEZ, PODEM DESAPROPRIAR BENS DO MUNICÍPIO. CONCLUSÃO: BENS NA UNIÃO INEXPROPRIÁVEIS E QUE OS

MUNICÍPIOS NÃO TEM PODER EXPROPRIATÓRIO SOBRE OS BENS DAS PESSOAS FEDERATIVAS MAIORES.

Não obstante não haver tido reconhecimento de qualquer nível de hierarquia entre os entes federativos, dotados todos de competências próprias alinhadas no texto constitucional, a doutrina admite a possibilidade de desapropriação por entes maiores ante o fundamento da PREPONDERÂNCIA DE INTERESSES, no qual está no grau mais elevado o interesse nacional protegido pela União, depois o regional, atribuídos aos Estados e DF e, por fim o interesse local, próprio dos Municípios.

Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.

§ 1o A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo.

§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.

Existem ainda limites/vedações entre os Estados e Municípios uns em relação aos outros.

Um Estado, por exemplo, não pode desapropriar bens de outros Estados, nem os Municípios desapropriar bens de outros Municípios, ainda que localizados em sua dimensão territorial.

Nem o próprio Estado pode desapropriar bem de Município situado em território diverso. Todos emanam da norma contida – art. 2, parágrafo 2

OUTRO FATOR RELEVANTE TRAÇADO PELA LEI SOMENTE COM AUTROIZAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO PODE SER EFETUADA A DESAPROPRIAÇÃO DE BENS PÚBLICOS (NUNCA SÓ PELO EXECUTIVO)

BENS DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Desapropriação de bens que pertençam ás autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas

não guarda discordância com o previsto na lei (art. 2°§2° decreto 3.365/41)

é possível que a União desaproprie bem de uma SEM estadual e EP municipal. O mesmo se dá em relação ao Estado e as entidades administrativas municipais.

O problema se situa em relação a possibilidade de uma entidade menor, como por exemplo, um Município, desapropriar bens de uma autarquia ou empresa pública vinculadas a uma pessoa federativa maior, como o Estado ou União.

DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA para alguns é sempre possível a desapropriação Sérgio de Andréa Ferreira

Para outros só é possível a desapropriação quando se trata de bens desvinculados do objeto institucional da pessoa administrativa, mas inviável quando esses bens consubstanciem a execução de serviços públicos a que estão preordenadas (HLM e Diógenes Gasparini)

JSCF diverge e entende que a desapropriação de bens públicos fundada na hierarquia das pessoas federativas considerando-se SUA EXTENÇÃO TERRITORIAL.

tal princípio, segundo o autor, deve ser adotado para os bens das pessoas administrativas, ainda que alguns deles possam ser qualificados como bem privados prevalece nesse caso a natureza de maior hierarquia da pessoa federativa a que está vinculada a entidade administrativa.

assim, se afigura juridicamente inviável que o Estado, por exemplo, desaproprie bens de uma SEM ou de uma autarquia vinculada à União.

§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República. (Incluído pelo Decreto-lei nº 856, de 1969)

Processo

REsp 1188700 / MG

RECURSO ESPECIAL

2010/0061234-7

Relator(a)

Ministra ELIANA CALMON (1114)

Órgão Julgador

T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento

18/05/2010

Data da Publicação/Fonte

DJe 25/05/2010

Ementa

PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL -DESAPROPRIAÇÃO -

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC -COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE DO

IMÓVEL - REEXAME DE PROVAS – SÚMULA 7/STJ - DESAPROPRIAÇÃO INTENTADA POR

MUNICÍPIO - BEM DE PROPRIEDADE DA UNIÃO - IMPOSSIBILIDADE, SALVO AUTORIZAÇÃO,

POR DECRETO, DO PRESIDENTE DE REPÚBLICA.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide,

fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. É inadmissível o recurso especial se a análise da pretensão da parte recorrente demanda o

reexame de provas.

3. É vedado ao Município desapropriar bens de propriedade da União ou de suas autarquias e

fundações, sem prévia autorização, por decreto, do Presidente da República. Precedentes.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

Processo

RMS 1167 / RJ

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA

1991/0014281-6

Relator(a)

Ministro PEDRO ACIOLI (264)

Órgão Julgador

T1 - PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento

20/11/1991

Data da Publicação/Fonte

DJ 17/02/1992 p. 1356

LEXSTJ vol. 35 p. 56

RDA vol. 187 p. 249

Ementa

ADMINISTRATIVO. MUNICIPALIDADE. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.

EXPROPRIAÇÃO.

I - POR LEI, TENDO A UNIÃO FEDERAL PARTICIPAÇÃO MAJORITARIA NA

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, PATENTEADO ESTA O SEU INTERESSE.

NÃO PODE, POR CONSEQUENCIA, O MUNICIPIO DESAPROPRIAR AREA DA

SOCIEDADE SOB PENA DE DESRESPEITO AO ESTRUTURAMENTO

HIERARQUICO DO ESTADO.

II - RECURSO PROVIDO.

DESTINAÇÃO BENS DESAPROPRIADOS

REGRA GERAL --. TRANSFERÊNCIA DOS BENS DESAPROPRIADOS PARA AQUELAS PESSOAS HABILITADAS PARA PROMOVER A DESAPROPRIAÇÃO DEVEM INTEGRAR O PATRIMÔNIO DAS PESSOAS LIGADAS AO PODER PÚBLICO QUE PROVIDENCIARAM A DESAPROPRIAÇÃO E PAGARAM A INDENIZAÇÃO.

SE UM ESTADO DESAPROPRIA UM PREDIO PARA A INSTALAÇÃO DE UMA SECRETARIA, ESTE INGRESSARÁ NO PATRIMÔNIO ESTADUAL E ADQUIRIRÁ O STATUS DE BEM PÚBLICO

INTEGRAÇÃO DO BEM EXPROPRIADO NO PATRIMONIO DAS PESSOAS COMPONENTES DO PODER PÚBLICO PODE SER DEFINITIVA OU PROVISÓRIA

DEFINITIVA TIVER UTILIZAÇÃO PARA O PROPRIO PODER PÚBLICO, OU SEJA, QUANDO A DESPAPROPRIAÇÃO HOUVER SIDO PROCESSADA EM SEU PRÓPRIO BENEFÍCIO OU EM BENEFÍCIO DO PÚBLICO.

EX. A CONSTRUÇÃO DE UMA ESTRADA

PROVISÓRIA SERÁ PROVISÓRIA QUANDO, APESAR DO BEM TER SIDO DESAPROPRIADO PELO PODER PÚBLICO, ESTE O TIVER FEITO PARA POSSIBILITAR SUA UTILIZAÇÃO E DESFRUTE POR TERCEIRO.

EX: DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA

EM PRINCÍPIO A INTEGRAÇÃO DEVERÁ SER DEFINITIVA E NOS CASOS ESPECIAIS, PROVISÓRIA, MAS MESMO NESSE ULTIMO CASO DEVE SER RESSALTADO QUE O BEM DESAPROPRIADO NUNCA É TRANSFERÍDO DIRETAMENTE PARA TERCEIRO, DEVENDO PRIMEIRO INGRESSAR NO PATRIMONIO DO EXPROPRIANTE, PARA EM SEGUIDA, PARA O DO TERCEIRO QUE IRÁ DESFRUTAR DO MESMO

CASOS EM QUE A DESTINAÇÃO DE BENS PARA O PODER PÚBLICO É PROVISÓRIA – OS BENS PASSAM PELO PATRIMONIO DO EXPROPRIANTE E SÃO REPASSADOS POSTERIORMENTE A TERCEIROS

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA

PRÁTICA IMORAL E AMPLAMENTE VEDADA PELA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA É O ESBULHO POSSESSÓRIO PRATICADO PELO ESTADO INVADA ÁREA PRIVADA SEM CONTRADITÓRIO OU PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO

AINDA OCORRE EM NOSSO PAÍS, E É UMA ESPÉCIE DE DESAPROPRIAÇÃO DE FATO- PROIBIÇÃO ART. 46 DA LEI COMPLEMENTAR 101/200026

Art. 46. É nulo de pleno direito ato de desapropriação de imóvel urbano expedido sem o atendimento do disposto no § 3o do art. 182 da Constituição, ou prévio depósito judicial do valor da indenização.

AO PROPRIETÁRIO PREJUDICADO RESTA A PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA (CONSTRUÇÃO DE ESTRADAS).

TRADICIONALMENTE (JSCF) DOMINOU O ENTENDIMENTO DE QUE A PRESCRIÇÃO SOMENTE OCORRERIA NOA PRAZO DE 15 ANOS, O MESMO ADOTADO, COMO REGRA, PARA AQUISIÇÃO DO DOMÍNIO POR USUCAPIÃO __> ART. 1238, CÓDIGO CIVIL

DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA

Art. 4o A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer 26 Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências.

caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.

DECRETO 3365/41

É PORTANTO AQUELA QUE RECAI SOBRE ÁREA MAIOR DO QUE A NECESSÁRIA FINALIDADE ABSORVER A FUTURA VALORIZAÇÃO DOS IMÓVEIS VIZINHOS EM DECORRÊNCIA DA OBRA REALIZADA.

- NO TOCANTE A ESSAS ÁREAS A LEI AUTORIZA A REVENDA A TERCEIROS SENDO PERMITIDO AO EXPROPRIANTE QUE A VENDA SE FAÇA POR VALOR ATUALIZADO PELO VALOR QUE PASSOU A TER APÓS A REALIZAÇÃO DA OBRA

DESAPROPRIAÇÃO ORDINÁRIA

É A DESAPROPRIAÇÃO COMUM REALIZADA POR QUALQUER ENTIDADE FEDERATIVA FUNDAMENTO NA NECESSIDADE PÚBLICA OU UTILIDADE PÚBLICA INDENIZAÇÃO SEMPRE PRÉVIA, JUSTA E EM DINHEIRO

DESAPROPRIAÇÃO URBANÍSTICA AQUELA PELO QUAL O PODER ´PÚBLICO PRETENDE CRIAR OU ALTERAR PLANOS DE URBANIZAÇÃO PARA AS CIDADES, SÓ SENDO POSSÍVEL A SUA IMPLEMENTAÇÃO MEDIANTE A RETIRADA DE ALGUMAS PROPRIEDADES DAS MÃOS DE SEUS DONOS.

PODE ATÉ ALCANÇAR BAIRROS INTEIROS, E POR ISSO O PODER PÚBLICO TEM O DEVER DE DEFINIR PREVIAMENTE SEUS PROJETOS URBANÍSTICOS POR QUE SÃO O PRÓPRIO MOTIVO DAS DESAPROPRIAÇÕES

NESTE CASO, APÓS A DESAPROPRIAÇÃO PODE SER ADMI´SSIVEL A TRANSFERÊNCIA QUANDO TERMINADO O PROJETO URBANÍSTICO O PODER PÚBLICO – DESINTERESSADO EM PERMANECER COM OS BENS EXPROPRIADOS, TENHA MESMO QUE REPASSA-LOS A TERCEIROS

EX: DESAPROPRIAÇÃO URBANÍSTICA URBANIZAÇÃO E IMPLANTAÇÃO DE DISTRITOS INDUSTRIAIS --. ART. 5°, i, DA LEI GERAL E ADEQUAÇÃO PARA A IMPLANTAÇÃO DO PLANO DIRETOR.

DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL

OS CASOS QUE A LEI CONSIDERA COMO DE INTERESSE SOCIAL ESTÃO NO ART. 2° DA LEI N. 4132/6227 A MAIORIA DELES ENVOLVE MAIOR INTERESSE DO ESTADO EM DISTRIBUIR OS BENS DESAPROPRIADOS DO QUE DEIXÁ-LOS PERMANECER EM SEU PATRIMONIO.

27 Define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação

EX: REFORMA AGRÁRIA O expropriante desapropria o bem improdutivo e o transfere para aqueles que tenham como adequá-los a sua função social

Art. 1º A desapropriação por interesse social será decretada para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem estar social...

Lei nº 4.132 de 10 de Setembro de 1962

Art. 2º Considera-se de interesse social:

I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico;

II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, VETADO;

III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola:

IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias;

V - a construção de casa populares;

VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas;

VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais.

VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas. (Incluído pela Lei nº 6.513, de 20.12.77)

DESAPROPRIAÇÃO CONFISCATÓRIA

ART. 243 CF/88 DETERMINA QUE AS GLEBAS DE QUALQUER REGIÃO DO PAIS ONDE FOREM LOCALIZADAS CULTURAS ILEGAIS DE PLANTAS PSICOTRÓPICAS SERAO IMEDITAMENTE EXPROPRIADAS E ESPECIFICAMENTE DESTINADAS AO ASSENTAMENTO DE COLONOS PARA O CULTIVO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS E MEDICAMENTOSOS, SEM QUALQUER INDENIZAÇÃO AO PROPRIETÁRIO E SEM PREJUÍZO DE OUTRAS SANÇOES PREVISTAS NA LEI

CONFISCO OU PERDIMENTO DE BENS

PROCEDIMENTO JUDICIAL – LEI 8.257/91 INCORPORAÇÃO DO BEM AO PATRIMONIO PÚBLICO A UNIÃODESTAQUE:DESNECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE DECRETO EXPROPRIATÓRIO

FASES DA DESAPROPRIAÇÃO –

Duas grandes etapas

1) fase declaratória

iniciada com a expedição do decreto expropriatório ou a publicação da lei expropriatória.

Como regra a desapropriação instaura-se pela expedição do DECRETO EXPROPRIATÓRIO PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, GOVERNADOR, INTERVENTOR OU PREFEITO – ART. 6 DECRETO 3365/4128

EXCEPCIONALMENTE O LEGISLATIVO PODE TOMAR A INICIATIVA DA DESAPROPRIAÇÃO – LEI ESPECÍFICA – CABENDO AO EXECUTIVO PRATICAR OS ATOS NECESSÁRIOS A SUA EFETIVAÇÃO

Art. 8o O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação.

O DECRETO É ATO PRIVATIVO DOS CHEFES DO EXECUTIVO – NATUREZA DISCRICIONÁRIA

EFEITOS:

A) SUBMETE O BEM A UM REGIME JURÍDICO ESPECIAL B) DECLARA A DESTINAÇÃO PRETENDIDA PELO OBJETO EXPROPRIADO C) FIXA O ESTADO DA COISA PARA FINS DE INDENIZAÇÃO BENFEITORIAS

voluptuárias CONSTRUÍDAS APÓS A DATA DO DECRETO NÃO SERÃO INCORPORADAS NO QUANTUM DA INDENIZAÇÃO; as necessárias terão os custos incorporados à indenização e as úteis para serem incorporadas no preço devem ser expressamente autorizadas pelo pode expropriante

D) AUTORIZA O DIREITO DE PENETRAÇAÕ O ESTADO PODE MEDIANTE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA, INGRESSAR NO BEM PARA FAZER MEDIÇÕES ART. 7° LEI GERAL. SE HOUVER ABUSO OU EXCESSO DE PODER NO EXERCÍCIO DO DIREITO DE PENETRAÇÃO CABE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS SEM PREJUÍZO DE AÇÃO PENAL CABÍVEL

E) INICIA PRAZO DE CADUCIDADE 5 ANOS, CONTADOS DA EXPEDIÇÃO DO DECRETO DESAPROPRIAÇÕES POR NECESSIDADE OU UTULIDADE PÚBLICA E 2 ANOS – EXPEDIÇÃO DECRETO – INTERESSE SOCIAL

ESCOADO O PRAZO DECADENCIAL – SOMENTE DECORRIDO UM ANO PODERÁ SER O MESMO BEM OBJETO DE NOVA DECLARAÇÃO – ART. 10 DO DECRETO 3365/41

Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

As benfeitorias podem ser: necessárias, úteis ou voluptuárias, ressaltando-se que cada uma delas produz um efeito jurídico.

28 Art. 6o A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito.

Necessárias são aquelas que se destinam à conservação do imóvel ou que evitam que ele se deteriore. Exemplo: os reparos de um

telhado, infiltração ou a substituição dos sistemas elétrico e hidráulico danificados serão benfeitorias necessárias, vez que

conservam o imóvel e evitam sua deterioração.

As benfeitorias úteis são obras que aumentam ou facilitam o uso do imóvel. Exemplo: a construção de uma garagem, a instalação

de grades protetoras nas janelas, ou o fechamento de uma varanda são benfeitorias úteis, porque tornam o imóvel mais confortável,

seguro ou ampliam sua utilidade.

Já as benfeitorias voluptuárias não aumentam ou facilitam o uso do imóvel, mas podem torná-lo mais bonito ou mais agradável.

Exemplo: as obras de jardinagem, de decoração ou alterações meramente estéticas.

Fonte: SAVI

2) FASE EXECUTÓRIA

APÓS MANIFESTAR O INTERESSE NO IMÓVEL EXPEDIÇÃO DECRETO --.

INICIA-SE A FASE EXECUTÓRIA O PODER EXPROPRIANTE PASSA A TOMAR AS

MEDIDAS CONCRETAS PARA A INCORPORAÇÃO DO BEM NO DOMÍNIO PÚBICO

REALIZADA A PRIMEIRA OFERTA PELO BEM ACEITA PELO PARTICULAR

EXPROPRIADO CONSUMA A MUDANÇA DA PROPRIEDADE DESAPROPRIAÇÃO

AMIGÁVEL

NÃO ACEITAÇÃO ENCERRA-SE A ETAPA ADMINISTRATIVA DA FASE

EXECUTÓRIA E TERÁ INÍCIO A FASE JUDICIAL PROPOSITURA PELO PODER

PÚBLICO – AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO

NA AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO VEDADO AO PODER JUDICIÁRIO AVALIAR SE

ESTÃO PRESENTES OU NÃO AS HIPÓTESES DE UTILIDADE PÚBLICA.

PROIBIÇÃO PODER JUDICIÁRIO ANALISAR O DECRETO EXPROPRIATÓRIO

UTILIDADE PÚBLICA CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE INVASÃO

INDEPENDÊNCIA PODER EXECUTIVO

Art. 9o Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública. A DOUTRINA AFIRMA QUE O EXPROPRIADO CONTESTAÇÃO AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO SOMENTE PODE DISCUTIR EVENTUAL ILEGALIDADE, COMO DESVIO DE FINALIDADE POR EXEMPLO, E O VALOR DA INDENIZAÇÃO CELSO ANTÕNIO SERIA POSSIVEL TAMBÉM DISCUTIR O ENQUADRAMENTO DA SITUAÇÃO CONCRETA NAS HIPÓTESES LEGAIS DA MODALIDADE EXPROPRIATÓRIA UTILIZADA. IMISSÃO NA POSSE NÃO HAVENDO ACORDO ADMINISTRATIVO VALOR INDENIZAÇÃO SOLUÇÃO JUDICIÁRIO AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO POLO ATIVO ENTIDADE PÚBLICA QUE ATUOU COMO PODER EXPROPRIANTE UNIÃO, ESTADO, DF, TERRITÓRIO, MUNICÍPIO, AUTARQUIA, FUNDAÇÃO PÚBLICA, AGENCIA REGULADORA, ASSOCIAÇÃO PÚBLICA, EMPRESA PÚBLICA, SEM OU FUNDAÇÃO GOVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO + CONCESSIONÁRIOS OU PERMISSIONÁRIOS, DESDE QUE ENCARREGADOS PELA LEI OU POR CONTRATO DE PROMOVER A DESAPROPRIAÇÃO POLO PASSIVO PROPRIETARIO DO IMÓVELO EXPROPRIADO

OBRIGATÓRIA A INTEVENÇA DO MP COMO CUSOS LEGIS (FISCAL DA LEI) EM QUALQUER AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO A AÇÃO QUANDO FOR PROPOSTA PELA UNIÃO DF OU FORO DA CAPITAL DO ESTADO ONDE FOR DOMICILIADO O RÉU, PERANTE O JUÍZO PRIVATIVO, SE HOUVER SENDO OUTRO O AUTOR FORO DE SITUAÇÃO DOS BENS _-> PETIÇÃO INICIAL REQUISITOS PREVISTOS ART. 282 CPC + OFERTA DE PREÇO E SERÁ INSTRUIDA C/O EXEMPLAR DO CONTRATO, OU DO JORNAL OFICIAL QUE HOUVER PÚBLICADO O DECRETO DE DESAPROPRIAÇÃO, OU CÓPIA AUTENTICADA, E A PLANTA OU DESCRIÇÃO DOS BENS E SUAS CONFRONTAÇÕES PEDIDO PRINCIPAL EFETIVAÇÃO DA DESAPROPRIAÇÃO INCORPORANDO-SE DEFINITIVAMENTE O BEM AO PATRIMONIO PÚLICO SE O EXPROPRIANTE ALEGAR URGÊNCIA E DEPOSITAR QUANTIA ARBITRADA EM CONFORMIDADE COM O CPC, O JUIZ DECRETARÁ A IMISSÃO NA POSSE URGÊNCIA + DEPOSITO = DIREITO SUBJETIVO NA POSSE, NÃO PODENDO JUIZ NEGAR ART. 15 DECRETO

Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos BENS

§ 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o

depósito: (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956)

a) do preço oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o imóvel esteja

sujeito ao imposto predial; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)

b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao imposto

predial e sendo menor o preço oferecido; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)

c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso

o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)

d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação,

a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originalmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel. (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)

§ 2º A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a

imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias. (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956)

QUALQUER MODALIDADE UTILIDADE, NECESSIDADE OU INTERESSE SOCIAL

RETROCESSÃO ART. 519 CC REVERSÃO DO PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO DEVOLVENDO-SE O BEM AO ANTIGO DONO, PELO PREÇO ATUAL, SE NÃO LHE FOR ATRIBUIDA

DESTINAÇÃO PÚBLICA DOUTRINA MAJORITÁRIA (HLM, JSCF) DIREITO PESSOAL E NÃO REAL SIMPLES DIREITO PESSOAL DE PREFERÊNCIA

CORRENTE MINORITARIA (MSZP E CABM) NATUREA REAL –

DESISTENCIA DA DESAPROPRIAÇÃO DESAPROPRIAÇÃO INICIADA COM A EXPEDIÇÃO DO DECRETO EXPROPRIATÓRIO ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO NÃO HAVENDO IMPEDIMENTO A QUE OCORRA A REVOGAÇÃO DO DECRETO EXPROPRIATÓRIO

MEDIDA POSSIVEL HIPOTESE DE SE TORNAREM INSUBSISTENTES OS MOTIVOS QUE DERAM ENSEJO AO INICIO DO PROCEDIMENTO.

SÓ PODE DESISTIR ATÉ O MOMENTO DE INCORPORAÇÃO DO BEM AO PATRIMONIO PÚBLICO, ISTO É, ATÉ A DATA DA TRADIÇÃO DO BEM MÓVEL OU, NO CASO DE BEM IMÓVEL, ATÉ O TRANSITO EM JULGADO DA SENTENÇA OU DO TÍTULO RESULTANTE DO ACORDO.

HAVENDO PREJUÍZO DECORRENTE DE DESISTÊNCIA O EXPROPRIADO TERÁ DIREITO A INDENIZAÇÃO,.

PONTO 5 - INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

As atividades econômicas surgem e se desenvolvem por força de suas próprias leis, decorrentes da

livre empresa, da livre concorrência e do livre jogo dos mercados. Todavia, essa ordem pode ser

desvirtuada ou quebrada em razão dos monopólios, oligopólios, cartéis, trustes e outras

deformações que caracterizam a concentração do Poder Econômico nas mãos de um ou de poucos.

São essas deformações da ordem econômica que acabam por extinguir qualquer iniciativa, sufocar

toda a concorrência e por dominar, em consequência, os mercados. Da mesma forma, são

consequências dessas distorções o desestimulo à produção, a pesquisa e ao aperfeiçoamento. E é

por essas razões que “desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir para proteger

aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrência e do livre

embate de mercados, e para manter constante a COMPATIBILIZAÇÃO, CARACTERISTICA DA

ECONOMIA ATUAL, DA LIBERDADE DE INICIATIVA E DOD GANHO OU LUCRO COM O

INTERESSE SOCIAL29”

CONCEITO: “TODO ATO OU MEDIDA LEGAL QUE RESTRINGE, CONDICIONA OU

SUPRIME A INICIATIVA PRIVADA EM DADA ÁREA ECONÔMICA, EM BENEFÍCIO DO

DESENVOLVIMENTO NACIONAL E DA JUSTIÇA SOCIAL, ASSEGURADOS OS

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. “Diógenes Gasparini”30

Os princípios gerais da atividade econômica estão definidos no Capítulo I do Título VII que trata

da Ordem Econômica e Financeira da Constituição Federal de 1988.

Alguns autores como Celso Antônio Bandeira de Mello31 e Diógenes Gasparini utilizam a

expressão intervenção do Estado no Domínio Econômico, enquanto Hely Lopes Meirelles32

menciona que a CF/88 “restringiu a possibilidade de interferência do Estado na ordem

Econômica, não mais falando de intervenção, mas sim de atuação”, ao determinar que

“ressalvados os casos previstos nesta Constituição , a exploração direta da atividade econômica

pelo Estado só será permitida quando NECESSÁRIA AOS IMPERATIVOS DA SEGURANÇA

NACIONAL OU A RELEVANTE INTERESSE PÚBLICO, conforme definido em Lei” (art.

173), acrescentando que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação

dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros” (art. 173,

§4°).

Assim, a Carta da República em vigor – seguindo a orientação da CF/88 anterior (1969) –

assegurou à iniciativa privada a preferência para exploração da atividade econômica, atribuindo ao

Estado somente as funções de “fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante

para o setor público e indicativo para o setor privado” nos termos do art. 174.

De conseguinte, a atuação/interferência do Estado na atividade econômica é supletiva, ou seja,

visa completar, preencher, e não mais interventiva (como antes da CF/88).

29 Diógenes Gasparini, ob. cit. 30 Direito Administrativo. 14ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 2009, pág. 826 31 Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 2010. 32 Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 2004

Assim, como visto o instituto da intervenção do Estado no domínio econômica encontra-se

consagrado através de previsão abstrata nos artigos 173 e 174 da CF/88.

A finalidade desta intervenção, como se nota no texto da CF/88, é assegurar a todos uma

existência digna, de acordo com os ditames da justiça social e, para tanto, pode restringir,

condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa área da atividade econômica.

Os limites par esta intervenção estatal são determinados pelos princípios constitucional, como bem

coloca Lúcia Vale de Figueiredo ao mencionar que: “as balizas da intervenção serão, sempre e

sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela declaração expressa dos fundamentos do

Estado Democrático de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os

valores sociais do trabalho e da livre iniciativa33”.

OS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONOMICA, ECONTRAM-SE ELENCADOS

NO ART. 170 DA CF/88 QUE ASSIM DISPÕE:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Celso Antônio Bandeira de Melo, entende que esses dispositivos demonstram claramente que a

CF/88 é uma opera em flagrante oposição ao neoliberalismo, pois não entrega a organização da

vida social e econômica a uma suposta (e nunca demonstrada) eficiência do mercado,

resguardando os valores sustentados em seu bojo, entre eles o dos valores sociais do trabalho, da

cidadania, da erradicação da pobreza, o desenvolvimento nacional.

33 Apud Diógenes Gasparini, ob. cit., pág. 826.

Ele afirma que a CF/88 declara que o Estado Brasileiro tem compromissos formalmente

explicitados com os valores que nela se enunciam, obrigando a que a ordem econômica e a social

sejam articuladas de maneira a realizar os objetivos apontados.

Todos esses preceptivos estão explícitos no art. 3° da Carta Magna como objetivos fundamentais

da República Federativa do Brasil.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Vejamos o que representa cada um deles:

Caput do art. 17034 –

A ORDEM ECONOMICA FUNDA-SE NA VALORIZAÇÃO DO TRABALHO DO

HOMEM E NA LIVRE INICIATIVA, OU QUE SIGNIFICA:

O CONSTITUINTE PRESTIGIOU UMA ECONOMIA DE MERCADO DE CUNHO

CAPITALISTA

MESMO CAPITALISTA, A ORDEM ECONÔMICA DEVE PRIORIZAR O LABOR

HUMANO COMO VALOR CONSTITUCIONAL SUPREMO EM RELAÇÃO AOS

DEMAIS VALORES INTEGRANTES DA ECONOMIA DE MERCADO.

A INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA DEVE ATENTAR PARA A

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, FUNDAMENTO NÃO SÓ DA ORDEM

ECONÔMICA, MAS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL COMO UM

TODO.

Inciso I – Soberania Nacional

a soberania nacional econômica diz respeito à formação de um capitalismo nacional –

garante a ideia de independência nacional – busca evitar a influência descontrolada de

outros países em nossa economia35

Inciso II – Propriedade privada e inc. III – Função social da propriedade

ao estabelecer a propriedade privada como princípio da ordem econômica, o constituinte

assegurou a propriedade privada dos meio de produção. O direito de propriedade aparece

como direito fundamental no art. 5°, inc. XXII da CF/88, porém a propriedade terá que

atender a sua função social, como disposto no mesmo artigo em seu inciso XXIII, situação

esta que se desdobra no âmbito da política urbana (arts. 182 e 183), no âmbito da política

agrícola e fundiária, bem como da reforma agrária (arts. 184 a 191).

Inciso IV – Livre Concorrência

3434 Constituição Federal Anotada – Uadi Lammêgo Bulos. 8ª ed. Ed. Saraiva, São Paulo, 2008. 35 Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza. 14ªed., Editora Saraiva, São Paulo, 2010.

*A livre concorrência, como princípio da ordem econômica, não constou nas constituições

anteriores (no anterior ela vinha como liberdade de iniciativa), sendo ela um desdobramento da

livre-iniciativa, devendo ser limitada pelos ditames da justiça social e da dignidade.

* Vale dizer que este princípio não compactua com o abuso de poder econômico. De acordo

com Lammêgo Bulos, a CF/88 não combate, nem nega, o exercício legal do poder econômico.

No entanto, seu uso desregrado e anti-social motiva a intervenção do Estado para coibir os

excessos. Dessa forma, práticas abusivas, portanto, derivadas do capitalismo monopolista, dos

cartéis, dos oligopólios, não encontram respaldo constitucional.

Nesse sentido o disposto no §4° do art. 173 – que estabelece a repressão pela lei ao abuso do

poder econômico que vise a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e ao

aumento arbitrário de lucros.

Nesse sentido, merece destaque o disposto na Lei 8.884/94 – que transformou o Conselho

Administrativo de Defesa Econômica – CADE – em autarquia, e que dispõe sobre a prevenção

e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências.

Inciso V – Defesa do Consumidor

Nos termos do art. 5°, XXXII, da CF/88, a defesa do consumidor é direito fundamental. A

redação dada pela CF/88 as relações de consumo, consagrou o princípio da vulnerabilidade,

tendo o constituinte estabelecido que o consumidor é a parte mais fraca da relação.

A proteção ao consumidor se implementa, dentre tantos instrumentos, pelo CDC (Lei

8.078/90), tendo o STF entendido estendido sua aplicação nas relações entre instituições

financeiras e seus usuários:

*As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas

veiculadas pelo CDC. “Consumidor”, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é

toda pessoa física ou jurídica que utiliza como destinatário final, atividade bancária, financeira

e de crédito. Ação direita julgada improcedente” (ADI 2.591-ED, Rel. Min. Eros Grau, j.

14.12.2006, DJ 13.04.2007)

Inciso VI – Defesa do Meio Ambiente –

De acordo com Pedro Lenza36, “mesmo que haja produção de riquezas, a atividade econômica

deve estar orientada pela proteção e defesa do meio ambiente” – ideia do desenvolvimentos

sustentável – art. 225, CF/88. Nos termos desse inciso pode ser verificada a possibilidade do

Estado estabelecer, por exemplo, incentivos mediante isenções, benefícios fiscais etc, para as

empresas que trabalhem com produtos recicláveis ou que produzam baixo impacto ambiental,

ou seja, as empresas “ecologicamente corretas”.

Inciso VII – Redução das desigualdades regionais e sociais –

Esse princípio confirma a constante busca do chamado “Estado do bem-estar social”. Nos

termos do art. 3°, III, da CF/88, é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil,

erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Esse

princípio é implementado por diversos instrumentos, como a criação de regiões

administrativas (art. 43), a lei que institui o plano plurianual (art. 165, §1°) ou a possibilidade

de concessão de incentivos fiscais na forma do art. 151, I, etc.

36 Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed. Editora Saraiva, 2010, pág. 986

Inciso VIII – Busca do Pleno Emprego –

A busca do pleno emprego também aparece como princípio da ordem econômica, ressaltando

o aspecto de valorização do trabalho humano e se consolidando, também, como princípio

diretivo da economia.

Inciso IX – Tratamento favorecido para empresas de pequeno porte

Nesse contexto, vincula-se a livre-concorrência ao princípio da igualdade em sua vertente

substancial e, como desdobramento, a possibilidade de tratamento favorecido para as empresas

de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no

país.

O art. 179 reforça esse princípio ao prescrever que a União, os Estado, o Distrito Federal e os

Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em

lei, tratamento jurídico diferenciado, visando incentivá-las pela simplificação de suas

obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou

redução destas por meio de lei.

COMPETÊNCIA

- A Competência para intervir na atividade econômica não é distribuída de modo uniforme

entre os entes da Federação. Isso porque o maior poder de intervir cabe a União.

- Todos podem atuar na economia por intermédio das empresas governamentais (sociedades de

economia mista, empresas públicas), criadas e destinadas a explorar certa atividade

econômica, desde que necessárias a atender relevantes interesses coletivos. No entanto,

somente a União cabe intervir, através destas entidades, quando essa medida for necessária aos

imperativos de segurança nacional, ou seja, somente à União dizem respeito os interesses de

segurança nacional.

O controle de preços e do abastecimento e a repressão ao abuso do poder econômico cabem à

União. Ainda há intervenção federal na atividade econômica quando a União, por força da Lei

Maior, atua sob o regime de monopólio.

As intervenções colocadas em prática pelo exercício de funções de fiscalização, de incentivo e

de planejamento cabem a todos os entes federados, observados os limites de competência

prescritos pela CF/88.

MEIOS INTERVENTIVOS.

Os principais meios de atuação do Estado na ordem econômica são: a) MONOPÓLIO; B)

REPRESSÃO AO ABUSO DO PODER ECONÔMICO; C) CONTROLE DE

ABASTECIMENTO, D) TABELAMENTO DE PREÇOS; E) CRIAÇÃO DE EMPRESAS

ESTATAIS.

MONOPÓLIO – É A EXCLUSIVIDADE DE DOMÍNIO, EXPLORAÇÃO OU

UTILIZAÇÃO DE DETERMINADO BEM, SERVIÇO OU ATIVIDADE.

CARACTERÍSTICA – A PRIVATIVIDADE DE ALGUM DIREITO OU DE ALGUMA

ATIVIDADE PARA ALGUÉM.

MONOPÓLIO ESTATAL – É A RESERVA PARA O PODER PÚBLICO DE

DETERMINADO SETOR DO DOMÍNIO ECONÔMICO. SE A EXCLUSIVIDADE FOR

SOBRE TODO O DOMÍNIO ECONOMICO, DEIXARÁ DE SER MONOPÓLIO PARA

SER ESTATIZAÇÃO DA ECONÔMIA PRIVADA, COMO OCORRE NOS REGIMES

SOCIALISTAS.

Em sentido econômico, monopólio significa “controle da produção e de preços na sua

acepção mais ampla”. É o poder de atuar com exclusividade no mercado, como único

vendedor. É a exclusão da concorrência e a imposição do preço pela vontade unilateral do

vendedor único.

Hely Lopes Meirelles37 cita o conceito que Herbert Gross (Public Monopolies, 1943) atribui a

monopólio estatal, qual seja: “é a deliberada subtração de certas atividades privadas das

mãos dos particulares para colocá-las sob a égide da Nação, por motivos de interesse

público.”

O art. 177 da CF/88 estabelece o Monopólio da União, nos seguintes termos:

“Constituem monopólio da União:

I – A pesquisa e a lavra das Jazidas de Petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluídos

II – A refinação do petróleo nacional ou estrangeiro

III – A importação e a exportação dos produtos derivados básicos resultantes das atividades

previstas nos incisos anteriores

IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos do

petróleo produzido no país, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto,

seus derivados e gás natural de qualquer origem.

V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio

de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja

produção, comercialização e utilização poderão ser autorizados sob regime de permissão,

conforme alienas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta CF/88.”

Não há que se falar, portanto, em monopólio privado (a exclusividade da atividade está nas

mãos de particular) e, fora desse elenco, não cabe falar em monopólio.

37 Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2004.

Soberania Nacional

Propriedade Privada

Função Social da Propriedade

Livre-Concorrência

PRINCÍPIOS DA ORDEM

ECONÔMICA

Defesa do Consumidor

Defesa do Meio Ambiente

Redução das Desigualdades

regionais e sociais

Busca do Pleno Emprego

Tratamento Favorecido para

as empresas de pequeno

porte