INTERVENÇÕES NAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE EM ZONA URBANA: UMA DISCUSSÃO CRÍTICA ACERCA DAS POSSIBILIDADES DE REGULARIZAÇÃO1

LAURO COELHO JUNIOR2

Resumo

O objetivo deste trabalho é apresentar a problemática relacionada à ocupação irregular da áreas de preservação permanente nas cidades. Para tanto, pretende-se, após a contextualização do direito a cidade sustentável, avaliar a suficiência das hipóteses de regularização fundiária previstas na legislação, propondo-se possíveis soluções para os casos de ocupações consolidadas diante do conflito existente entre direito ao meio ambiente e direito à moradia.

Abstract:

The aim of this work is the problem related to the illegal occupation of the Permanent Preservation Areas in the cities. For this, it is intended, after the contextualization of the right to a sustainable city, to assess the adequacy of the assumptions of regularization under the law, proposing possible solutions to the cases of consolidated occupation involved in a conflict between the right to environment and the right to a domicile.

Palavras-chave

Área de Preservação Permanente – Código Florestal - Direito a Cidade Sustentável – Estatuto da Cidade - Regularização Fundiária.

Keywords

Permanent Preservation Area - Forest Code - Right to a Sustainable City - City Statute - Regularization. Sumário: 1. Introdução – 2. As Áreas de Preservação Permanente – 3. A Aplicabilidade do Código Florestal

nas Cidades – 4. O Direito a Cidades Sustentáveis e as Hipóteses de Regularização de Intervenções em Áreas de Preservação Permanente em Zona Urbana – 4.1. 4.1. A Resolução Conama 369/06 - 4.2. A Lei 11.977/09 – Programa Minha Casa Minha Vida – 5. Análise da Suficiência das Hipóteses de Regularização Previstas – Uma Crítica ao Decreto 42.356/10 do Estado do Rio de Janeiro – 6. Repúdio ao Projeto de Alteração do Código Florestal – 7. Conclusão – 8. Bibliografia.

1 Artigo baseado em trabalho de conclusão de curso de Pós Graduação em Direito Ambiental 2009/2010 da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro.

2 Procurador da República no Município de São Gonçalo-RJ. Especialista em Direito Ambiental pela PUC-RioMestrando em Direito Constitucional pela Universidade de Sevilha - Espanha

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1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo discutir as possibilidades de regularização de intervenções em áreas de preservação permanente em zona urbana. O tema desperta interesse na medida em que, não obstante a proibição legal, partes consideráveis das cidades brasileiras foram construídas ao longo das últimas décadas justamente sobre estas faixas que deveriam ter sido reservadas para a manutenção do adequado ambiente ecológico urbano. Tal irregularidade, hoje já é possível afirmar, é reconhecida como característica histórica do

processo excludente de formação das cidades brasileiras e, por isto, não pode ser ignorada pelas autoridades públicas. Ao comentar o fenômeno da informalidade de grande parte das ocupações urbanas, o jurista e urbanista Edésio Fernandes estatui que:

Esses fatores têm diretamente a ver com a maneira excludente como os governos, sobretudo na esfera municipal, têm organizado seus territórios e formulado políticas habitacionais e políticas urbanas sempre dissociada da estrutura fundiária. De modo geral, não há nas cidades brasileiras política de ordenamento territorial que criem condições adequadas de acesso regular ao solo urbano com serviços e equipamentos para grande parte da população. As leis urbanísticas são na sua maioria elitistas e tecnocráticas, especialmente na esfera municipal, determinando valores absurdos de preços de terrenos e construções, e não reservando espaço para os pobres nas áreas centrais dotadas de infraestrutura e serviços. Isso tem sido agravado pela pela concentração desigual de serviços e equipamentos em poucas áreas das cidades (…).

Nesse contexto, historicamente, a informalidade passou a ser a única opção de produção da moradia nas cidades para grande parcela da população (…).

Contudo, também deve ser reconhecido que essa única opção existente, por mais que efetivamente envolva grande dinamismo e criatividade por parte dos moradores em assentamentos informais, não pode ser considerada uma opção adequada em termos ambientais, urbanísticos, sociais e jurídicos.3

Assim, ante a consolidação destas ocupações, feitas em grande parte das vezes com o respaldo do Poder Público, o operador do Direito se vê diante de situações em que, instado a aplicar os dispositivos do Código Florestal (Lei 4.771/65), encontra-se diante de perplexidade gerada pelo conflito de direitos existente e pela dificuldade em se modificar uma situação fática fortemente consolidada. De um lado, há que se considerar em especial o direito à moradia; de outro, há que se considerar a proteção do meio ambiente e da incolumidade pública.As tragédias das chuvas que se repetem ano após ano colocam o assunto em destaque, uma

vez que grande parte das inundações e deslizamentos atinge áreas de preservação permanente irregularmente ocupadas. Quando isto ocorre, “autoridades partem em romaria para os locais afetados, fazem discursos compadecidos e prometem verbas ou obras emergenciais, como se tivessem sido colhidas de surpresa pela catástrofe”4.

3 FERNANDES, Edésio. Desafios da regularização fundiária de assentamentos informais consolidados em áreas urbanas. Fórum de Direito Urbano e Ambiental – FDUA. Nº 49. Ano 9. Belo Horizonte: Editora Fórum, jan./fev. 2010, p. 34-35.

4 REVISTA VEJA. Chuvas: tragédias provocadas pela fúria das águas. Temas em Destaque no Acervo Digital, Seção Brasil, 22 de junho de 2010. Disponível na internet em http://veja.abril.com.br/blog/acervo-digital/brasil/chuvas-tragedias-provocadas-pela-furia-das-aguas/ (acesso em 15 de setembro de 2010 às 18:40h). O post do blog em comento destaca as tragédias das chuvas que receberam atenção nas páginas impressas de Veja nos últimos anos. Em quase todos os casos, as enchentes e deslizamentos eram eventos previsíveis ante a

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Se tais autoridades tomassem medidas visando impor o respeito às restrições estabelecidas pelo Código Florestal, seguramente as chuvas, ainda que torrenciais, não causariam tragédias de tamanha grandeza como as que vem ocorrendo atualmente. Por outro lado, se historicamente houve desrespeito a tais restrições e parte considerável das áreas de preservação permanente for destruída de maneira praticamente irreversível, considerando a consolidação de ocupações ali efetivadas, a utilização, como solução excepcional, dos instrumentos de regularização fundiária que serão aqui estudados, contribui decisivamente para que não se repitam novas tragédias, que tantas vidas ceifam, que tantos desabrigados geram, que tantos prejuízos causam, atingindo de maneira mais forte, quase sempre, as classe sociais mais desfavorecidas. E isto poderá se dar com melhoria das condições ambientais e levando em consideração o atendimento do direito constitucional à moradia.

ocupação irregular de áreas de preservação permanente. Confira-se: “As fortes chuvas que atingem o nordeste do país nos últimos dias já deixaram mais de 20 mortos e 57.000 desabrigados. O estado de Alagoas é um dos mais afetados e o que concentra a maioria das mortes. Por conta do caráter de emergência, o governador Teotônio Vilela Filho determinou a utilização de recursos de Fundo de Combate de Erradicação da Pobreza (Fecoep) para amenizar os prejuízos causados pela enxurrada. Todos os anos, chuvas de verão derrubam pontes, fecham estradas, deixam milhares de brasileiros desabrigados, matam. Em seguida, autoridades partem em romaria para os locais afetados, fazem discursos compadecidos e prometem verbas ou obras emergenciais, como se tivessem sido colhidas de surpresa pela catástrofe.

Em 1996, a região metropolitana do Recife foi palco da pior catástrofe provocada pelas chuvas em Pernambuco em 21 anos. A enxurrada nos morros derrubou tudo o que encontrou pela frente: casas, árvores, postes e trechos inteiros de ruas. Nos dias seguintes, ao remexer a lama e os detritos depositados no fundo dos vales, os bombeiros encontraram 51 corpos. Outras 2.200 pessoas ficaram desabrigadas. Os prejuízos são estimados em mais de 30 milhões de reais. Três meses antes da tragédia, uma pesquisa da prefeitura já previa o risco de desabamentos em 1.700 pontos da capital pernambucana caso ocorressem chuvas fortes. Sem espaço nem dinheiro para retirar as 450.000 pessoas que moram nas favelas, a prefeitura optou pela improvisação. Limitou-se a espalhar lonas plásticas pelas encostas dos morros, numa tentativa de evitar que a água se infiltrasse no solo e provocasse deslizamentos.

Um ano mais tarde, as tempestades deixaram um rastro de destruição em Minas Gerais, no Rio de Janeiro, no Espírito Santo e no Paraná, com 85 mortos, 67.000 desabrigados e dezenas de cidades submersas pelas enchentes. Minas Gerais foi o Estado mais atingido, com 79 mortos. Em Ouro Preto, avalanches de lama e troncos de árvores soterraram ruas e casas. Numa única noite, treze pessoas morreram. Em meio à tragédia, o então governador mineiro Eduardo Azeredo fez uma aposta arriscada em sua carreira política. Continuou de férias na Europa até o meio da semana, em vez de voltar imediatamente ao Brasil para acompanhar o socorro às vítimas da chuva. “Não sou nenhum super-homem”, justificou ao retornar a Belo Horizonte.

A combinação catastrófica de dois fatores – um meteorológico e outro geográfico – provocou, no fim de 2008, a maior tragédia da história de Santa Catarina. Quando a tempestade despencou sobre as cidades, foi com uma fúria e constância jamais vistas, mesmo numa região historicamente sujeita a precipitações caudalosas e enchentes. Apenas na Blumenau dos laboriosos imigrantes alemães, caíram, em cinco dramáticos dias, 300 bilhões de litros de água. Somados, desabrigados e desalojados ultrapassaram 79.000. Dos 293 municípios do estado, 49 foram atingidos. Mais de 100 pessoas morreram.

Em abril de 2010, o Rio de Janeiro viveu um drama semelhante. A maior tempestade da história do estado provocou mais de 200 mortes de mortes nas favelas e expôs o lado sombrio da política de incentivos à ocupação ilegal de áreas de risco. Um após o outro, os morros foram lavados pela força das águas da chuva, perdendo sua fina cobertura de terra onde foram plantados os barracos irregulares não apenas com a complacência das autoridades mas com sua ajuda.

Palco de uma dramática avalanche, o Morro do Bumba, em Niterói, cidade vizinha ao Rio, é um caso emblemático de como o poder público não só é omisso em relação à proliferação das favelas como também pode ser decisivo para sua expansão. Encomendados pela própria prefeitura, dois relatórios técnicos (ambos solenemente engavetados) já haviam veementemente contraindicado a presença de casas naquele morro por duas razões: o lixo presente no subsolo tornava o terreno altamente suscetível a deslizamentos e o gás metano, proveniente da deterioração dos detritos, poderia, a qualquer momento, provocar uma explosão.

A cidade de São Paulo também sofreu com a força das águas no começo deste ano. Durante 45 dias, a cidade foi castigada por temporais intensos, que duravam em torno de duas horas e instauravam o caos. Em janeiro, o volume de água que se abateu sobre a capital foi de 480,5 milímetros. Isso representa o dobro da média histórica de janeiro e o maior volume registrado desde 1947 nesse mesmo mês. A cidade de São Paulo foi o epicentro das

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A solução de tais problemas, enfim, perpassa pelo reconhecimento do direito às cidades sustentáveis, consagrado na Constituição de 1988 e regulamentado pelo Estatuto da Cidade (Lei 10.259/01). Nas palavras da professora Danielle Moreira:

Pode-se dizer que Constituição da República, ao dispor, no caput de seu art. 82, que a “política de desenvolvimento urbano (…) tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes”, tornou evidente a correlação presente entre gestão urbana e a proteção do meio ambiente, consagrando o direito – também difuso – a cidades sustentáveis, como uma das facetas do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.5

Uma vez destacada a importância e a atualidade do problema, propõe-se que a sua discussão seja feita da seguinte maneira: inicialmente será estudada a disciplina legal das áreas de preservação permanente, incluindo a análise da evolução legislativa sobre o tema. Em seguida, será firmada a aplicabilidade do Código Florestal nas cidades. Após essa necessária aproximação com o tema, serão enfrentadas, tendo em conta o direito à cidade sustentável referido, as hipóteses previstas na legislação em que é possível a regularização de intervenções em áreas de preservação permanente, inclusive com análise da respectiva constitucionalidade para, em seguida, serem as mesmas criticadas sob o ponto de vista de suas adequações aos problemas práticos existentes. Neste ponto, será comentada a solução abstratamente regulada pelo Decreto 42.356/10 do Estado do Rio de Janeiro. Ao final, considerando a ampla discussão atual que vem sendo travada diante da tramitação de projeto de lei para alteração do Código Florestal, já aprovado na Câmara dos Deputados, serão analisadas e criticadas as modificações propostas em relação às áreas de preservação permanente, apresentando-se em seguida conclusão.

chuvas torrenciais que atingiram também outras áreas do Sul e do Sudeste do país. São Luiz do Paraitinga, cidade paulista no alto da Serra do Mar, foi devastada por uma enchente que destruiu dezenas de construções do século XVII tombadas pelo patrimônio histórico.

Também no interior paulista, Campinas, Sorocaba, São José do Rio Preto e Atibaia sofreram com os temporais. Em Angra dos Reis, no estado do Rio, deslizamentos de terra causados pela chuva no Ano-Novo soterraram casas e mataram 53 pessoas. Deu-se o recorde de extensão de deslizamentos em encostas de mata preservada na história da cidade. Angra dos Reis é o caso mais dramático e, também, o retrato mais preciso do conjunto de fatores que desencadeia esse tipo de tragédia. Tudo era previsível. Na bela região em torno da Baía de Angra, com suas 365 ilhas e mais de 2 000 praias, chove quase o dobro da média do Rio de Janeiro, e a instabilidade das encostas é conhecida.

Em 2002, 39 pessoas morreram em Angra num deslizamento com características semelhantes. Apesar disso, nunca foi feito um mapa geológico para verificar quais terrenos são impróprios para construção. A ocupação do solo é regida por regras municipais, estaduais e federais que se sobrepõem, e ninguém as cumpre. Como se não bastasse, existe um impressionante histórico de corrupção nos órgãos responsáveis pela fiscalização em Angra.”

5 MOREIRA, Danielle de Andrade. O conteúdo ambiental dos planos diretores e o Código Florestal. Revista de Direito Ambiental. Ano 12. Nº 49. São Paulo: RT, jan./mar. 2008, p. 83.

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2. AS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE

Com respaldo constitucional presente no art. 225, § 1º, III, da Carta Magna brasileira, as áreas de preservação permanente, doravante também denominadas APPs, são consideradas pela doutrina6 e pela jurisprudência7, ao lado das unidades de conservação da natureza e da reserva legal, modalidade de espaço territorial especialmente protegido, terminologia utilizada para “designar uma área sob regime especial de administração, com o objetivo de proteger os atributos ambientais justificadores do seu reconhecimento e individualização pelo Poder Público.”8 A importância do enquadramento das APPs nesta categoria decorre do fato de que seu regime, inclusive em relação à sua metragem e à possibilidade de supressão, somente podem ser alterados através de lei, conforme exigência contida no mencionado dispositivo constitucional.9

O objetivo de proteção de atributos ambientais das APPs, no entanto, não foi o consagrado quando de sua instituição no ordenamento jurídico brasileiro. A primeira referência ao instituto, sob a denominação de florestas protetoras, deu-se no Código Florestal de 1934 (Decreto 23.793/34), nos termos de seu art. 4º, que conferiu proteção às florestas que, por sua localização, conservassem o regime hídrico, evitassem a erosão do solo e protegessem sítios que por sua beleza natural merecessem ser conservados.10

Também na época da edição do atual Código Florestal de 1965 (Lei 4.771/95), o intuito imediato do legislador ao instituir as APPs não era a proteção das florestas enquanto bem ambiental, senão como atributo natural capaz de garantir o abastecimento de água e evitar as erosões e o empobrecimento dos solos utilizados na agropecuária.11 “O Código Florestal, na verdade, estava imbuído de um caráter preponderantemente agrário e utilitarista”12, fato que, no entanto, não é incompatível com o pensamento ambientalista contemporâneo, motivo pelo qual o diploma foi plenamente recepcionado pela ordem constitucional de 1988, uma vez que se adequa aos ditames estabelecidos no art. 225 da Constituição.Justamente neste sentido, visando a atualização de seu conteúdo enquanto diploma protetivo do

6 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p 146.

7 STF, ADI 3540-DF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01.09.2005. Em julgamento de medida cautelar em ação proposta pelo Procurador-Geral da República contra dispositivos da Medida Provisória 2.166-67/01, a Corte Suprema entendeu que as APPs são espaços territoriais especialmente protegidos, somente podendo alterar-se ou suprimir-se seu regime jurídico por lei. Aduziu-se, no entanto, ser possível que, mediante ato do Poder Executivo, seja concedida autorização para supressão de vegetação em APPs, não se dependendo da edição de lei específica para tanto.

8 MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: a gestão ambiental em foco: doutrina, jurisprudência e glossário. 6ª ed. São Paulo: RT, 2009, p. 164.

9 Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: (...)

III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção (grifo nosso).

10 Registra-se, por oportuno, que o Código de Águas de 1934 (Decreto 24.643/34), com objetivo diverso do de proteção das florestas, instituiu uma servidão administrativa em faixa marginal não edificável de 10 metros ao longo de cursos d'água não navegáveis (art. 12).

11 ZANCHET, Rovena. Áreas de Preservação Permanente: um desabafo quanto à sua abrangência, sua resistência junto ao meio urbano e um estudo de caso envolvendo o parcelamento de solo para instalação de loteamento. Revista de Direito Ambiental. Ano 12. Nº 48. São Paulo: RT, out./dez. 2007, p. 193-194.

12 FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Código Florestal: aspectos polêmicos. Revista de Direitos Difusos. Vol. 33 (Código Florestal: 40 anos – III). São Paulo: Ibap, set./out. 2005, p. 146.

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meio ambiente, o Código Florestal sofreu alterações desde a sua promulgação. No que se refere às APPs, a primeira delas se deu com a Lei 7.511/86, que aumentou de 5 para 30 metros a faixa marginal de proteção dos cursos d'água com largura de até 10 metros. Posteriormente, com a Lei 7.803/89 regulou-se a aplicabilidade do Código Florestal em áreas urbanas, ponto que será comentado no tópico seguinte. Finalmente, através da edição da Medida Provisória 2.166-67/01 foi estabelecido o conceito legal de APP e regulada a possibilidade do Poder Público nela autorizar a supressão de vegetação nos casos de utilidade pública e interesse social.Assim, conforme definição contida no art. 1º, § 2º, II, do Código Florestal, a APP é a “área

protegida nos termos dos arts. 2º e 3º desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.”13

Da análise do conceito, percebe-se que são protegidas como APP tanto aqueles locais cobertos por florestas como aqueles cobertos por qualquer outro tipo de vegetação, nativa ou não. Em seguida, é dado destaque à função ambiental da APP, o que gera discussão a respeito da manutenção da proteção legal quando a área, em decorrência de intervenção consolidada, não estiver mais exercendo plenamente tal função. Tal ponto ainda será objeto de análise específica em tópico mais adiante.A localização é o fator determinante para a caracterização das APPs como área protegida. Nesse

sentido, nos termos estabelecidos pelo art. 2º do Código Florestal, são assim considerados os seguintes locais: a) faixas marginais de cursos d'água; b) ao redor de lagoas, logos e reservatórios artificiais; c) nascentes; d) topos de morros; e) encostas íngremes; f) restingas fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangue; g) bordas de tabuleiros ou chapadas; h) áreas em altitude superior a 1.800 m.14 Estas são as denominadas APPs legais. Há ainda a possibilidade de que outros locais que apresentem determinadas características, não necessariamente com função ecológica, mediante ato do Poder Público sejam gravados com esta condição de espaço

13 Incluído pela Medida Provisória 2.166-67/01.

14 Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: (Redação dada pela Lei 7.803/89):

a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima será:

1 - de 30 (trinta) metros para os cursos d'água de menos de 10 (dez) metros de largura;

2 - de 50 (cinquenta) metros para os cursos d'água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura;

3 - de 100 (cem) metros para os cursos d'água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura;

4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos d'água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura;

5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros;

b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais;

c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d'água", qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinquenta) metros de largura;

d) no topo de morros, montes, montanhas e serras;

e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45°, equivalente a 100% na linha de maior declive;

f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;

g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais;

h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação.

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territorial especialmente protegido. É o que estabelece o art. 3º do Código Florestal.15

Regulamentando tais artigos, a Resolução Conama 302/02 dispõe sobre os parâmetros, definições e limites de áreas de preservação permanente de reservatórios artificiais e o regime de uso do entorno.16 Já a Resolução Conama 303/02 dispõe sobre parâmetros, definições e limites das demais áreas de preservação permanente estabelecidas no art. 2º do Código Florestal, além de estabelecer o mesmo regime de proteção, com base no art. 3º do referido diploma, à outras áreas relevantes sob o ponto de vista ecológico, como os manguezais, as dunas e os locais de refúgio ou reprodução de aves migratórias e animais em extinção.A limitação jurídica que caracteriza o regime das APPs é a sua imodificabilidade, como regra

geral.17 Portanto, qualquer intervenção nela ocorrida por ação ou omissão sujeita os responsáveis, particular ou Poder Público, à obrigação de recompô-la em seu estado original. Além de objetiva e solidária, essa obrigação é caracterizada como propter rem18, constituindo-se em concretização da função ambiental da propriedade. Esta possui, como um de seus requisitos, a “utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente” (art. 186, II, CF). Nesse sentido, utilizando-se dos argumentos de Álvaro Luiz Valery Mirra conclui-se que:

O princípio em tela dá o fundamento constitucional da imposição coativa ao proprietário, inclusive pela via judicial, da obrigação de recompor a área de preservação permanente, independente de ter sido ele o responsável ou não pelo desmatamento e ainda que jamais tenha existido vegetação na área em questão. Há uma obrigação legal de manterem-se as áreas de preservação permanente com vegetação e os proprietários devem se sujeitar a ela, em qualquer circunstância, por força do princípio da função social e ambiental da propriedade, que lhe impõe o exercício do direito de propriedade em conformidade com as diretrizes de proteção do meio ambiente vigentes19.

Diante do que até aqui foi exposto, conclui-se, nas palavras de Daniel Roberto Fink e Márcio Pereira, que “o Código Florestal, na tutela de florestas e demais formas de vegetação natural, foi plenamente recepcionado pela Constituição Federal, art. 225, § 1º, inc. VII, que impõe ao Poder

15 Art. 3º Consideram-se, ainda, de preservação permanentes, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas:

a) a atenuar a erosão das terras;

b) a fixar as dunas;

c) a formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias;

d) a auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares;

e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico;

f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção;

g) a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas;

h) a assegurar condições de bem-estar público.

16 Nesse sentido, estabelece uma faixa marginal de 30 metros de APP para os reservatórios situados em áreas urbanas consolidadas e 100 metros para os situados em áreas rurais (art. 3º, I). Para tal efeito, considera-se como área urbana consolidada aquela que atende os seguintes critérios: a) definição legal pelo poder público; b) existência de, no mínimo, quatro dos seguintes equipamentos de infra-estrutura urbana: 1. malha viária com canalização de águas pluviais; 2. rede de abastecimento de água; 3. rede de esgoto; 4. distribuição de energia elétrica e iluminação pública; 5. recolhimento de resíduos sólidos urbanos; 6. tratamento de resíduos sólidos urbanos; c) densidade demográfica superior a cinco mil habitantes por km² (art. 1º, V).

17 FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Op. Cit., p. 148.

18 ZANCHET, Rovena. Op. Cit., p. 201.

19 MIRRA, Álvaro Luiz Varery. Princípios fundamentais do direito ambiental. Revista de Direito Ambiental. Ano 1. Vol. 2. São Paulo: RT, abr./jun. 2006.p. 60.

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Público proteger a flora, vedadas, na forma da lei as práticas que coloquem em risco sua função ecológica.”20 Em seguida, os mesmos autores, parafraseando Fernando Walcacer, asseveram que “a função ecológica da propriedade, particularmente a preservação dos elementos naturais, deve ser observada no exercício do direito de propriedade, seja esta urbana ou rural, pública ou particular.”21

3. A APLICABILIDADE DO CÓDIGO FLORESTAL NAS CIDADES

A formação histórica de parte significativa das cidades brasileiras ao longo das décadas deu-se justamente em locais que, com o Código Florestal, passaram a ser considerados intocáveis. Nesse sentido, por exemplo, a localização visual privilegiada dos topos de morro foi valorizada para a construção de monumentos, fortificações, prédios públicos e residências; as faixas marginais de rios foram utilizadas para a construção de residências (dada à facilidade do acesso à água) e mesmo vias, em ambos os lados, com capeamento dos leitos, ações estas inclusive incentivadas por políticas públicas.22 Ilustrando tal afirmação, Anaiza Miranda afirma que:

Segundo a história do urbanismo brasileiro, o mesmo originou-se de práticas oriundas dos povos ibéricos, para os quais a ocupação dos topos de morros, das áreas ciliares e várzeas era uma situação mais do que normal, e determinada segundo os padrões urbanísticos e sanitários da era medieval e moderna.23

Tal paradoxo faz com que juridicamente se discuta a aplicabilidade do Código Florestal nas cidades. Superar esta questão é fundamental, uma vez que, caso não fosse possível aplicar o Código Florestal nos limites urbanos, não haveria que se falar em áreas de preservação permanente nas cidades e, consequentemente, em possibilidades de regularização das intervenções ali ocorridas.A discussão acirrou-se a partir da inserção do parágrafo único do art. 2º do Código Florestal pela

Lei 7.803/99, estabelecendo-se que:No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, observar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo.

Tal dispositivo foi inserido justamente para afirmar a aplicabilidade do Código Florestal nas áreas urbanas. No entanto, ele chegou a ser interpretado por alguns justamente em sentido contrário. Quis-se fazer entender que o legislador determinou que, nas áreas urbanas, somente se observará o disposto nos planos diretores das cidades e nas leis de uso do solo. Nesse sentido, o magistrado Ronald Pietre entende, em manifestação doutrinária, que “o simples acatamento dos ditames do Código Florestal, por si só, invibializa qualquer projeto de ocupação ordenada do solo urbano”24. O mesmo autor, ignorando todo o arcabouço protetivo estabelecido pela Constituição

20 FINK, Daniel Roberto, PEREIRA, Márcio Silva. Vegetação de preservação permanente e meio ambiente urbano. Revista de Direito Ambiental. Ano 1. Vol. 2. São Paulo: RT, abr./jun. 2006.p. 81.

21 Ibidem.

22 MIRANDA, Anaiza Helena Malhardes. APP em área urbana consolidada. Boletim Eletrônico Irib. Nº 3230. Ano VIII. São Paulo, jan. 2008, p. 1.

23 Ibidem.

24 PIETRE, Ronald. O Código Florestal e as Zonas Urbanas. Revista da EMERJ – Escola da Magistratura do Rio de Janeiro. Vol. 9. Nº 33. Rio de Janeiro: EMERJ, 2006, p. 299.

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Federal, chega até a admitir a aplicação do Código Florestal nas cidades, mas consigna que:A expressão ”princípios e limites” é de conteúdo programático, servindo apenas como diretriz a ser observada pelo legislador municipal. Na hipótese de pretender indicar as mesmas áreas do art. 2º como de preservação permanente, a lei municipal não poderá ser mais rigorosa que o Código Florestal, em virtude dos “limites” fixados na norma.25

Obviamente que tal interpretação não tem cabimento, seja porque afronta a competência dos entes públicos de proteção ao meio ambiente, sendo, portanto, inconstitucional, seja porque o próprio dispositivo legal em comento é expresso ao dispor que a legislação urbanística será aplicada respeitando-se os princípios e limites (mínimos) estabelecidos pelo Código Florestal.26 Conforme ensina Guilherme Purvin, “o art. 2º do Código Florestal tem natureza nitidamente ambiental e constitui norma geral, limitadora da autonomia administrativa dos municípios.”27 (grifos no original)Ainda que ressoem vozes contrárias, a divergência foi solucionada somente a partir da edição da

Medida Provisória 2.166-67/01 que, ao modificar o art. 4º do Código Florestal, inseriu nele o parágrafo 2º que diz que:

A supressão de vegetação em área de preservação permanente situada em área urbana, dependerá de autorização do órgão ambiental competente, desde que o município possua conselho de meio ambiente com caráter deliberativo e plano diretor, mediante anuência prévia do órgão ambiental estadual competente fundamentada em parecer técnico.

Ora, se é possível excepcionalmente a supressão de vegetação em APP em área urbana, obviamente que a regra geral é manutenção de tais locais intocados. Como bem observam Daniel Roberto Fink e Márcio Pereira:

Ao contrário do que parece, este parágrafo não constitui uma exceção, mas sim uma advertência, pois determina que, em caso de áreas urbanas, além de serem respeitadas as leis de interesse local – urbanísticas -, deve-se atender a faixa marginal mínima estabelecida no Código Florestal, aplicando-se este caso aquelas leis locais estabeleçam restrições mais brandas.28

25 Ibiden. p. 298. O mesmo entendimento possuem Ronald Victor Romero Magri e Ana Lúcia Moreira Borges para quem “a expressão limites apenas pode significar que a lei municipal não pode fixar padrões mais rigorosos do que os contidos na federal, que constitui, por assim dizer, seu teto (…). Se esta interpretação pode propiciar a ocorrência de equívocos, ou mesmo abusos, trata-se de risco inerente à prerrogativa de autogestão que a nova constituição quis conferir aos municípios.” (MAGRI, Ronald Victor Romero; BORGES, Ana Lúcia Moreira. Vegetação de Preservação Permanente e Área Urbana: uma interpretação do parágrafo único, do art. 2º, do Código Florestal. Revista de Direito Ambiental. Ano 1. Nº 2. São Paulo: RT, abr./jun. 1996, p. 75-76)

26 MOREIRA, Danielle, Op. Cit. p. 91. Nessa mesma linha de entendimento, a autora conclui que “mantida a aplicabilidade do Código Florestal nas áreas urbanas – e alinhando-se ao posicionamento doutrinário predominante -, conclui-se que o Plano Diretor, ao traçar o caminho do ordenamento territorial urbano – seja estabelecendo o zoneamento ou ditando as suas diretrizes -, não pode estabelecer limites ou parâmetros menos restritivos que os previstos na norma geral de proteção das florestas e demais formas de vegetação, prevendo a ocupação das áreas consideradas de preservação permanente”. Importante destacar que, no artigo em referência, chama-se a atenção para os limites do plano diretor, devendo este restringir-se à sistematizar o desenvolvimento do território municipal, considerado em especial os aspectos ambientais que ressaltam a interface existente entre os interesses públicos de natureza urbanística e os relacionados à proteção do meio ambiente.

27 FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Op. Cit., p. 168.

28 FINK, Daniel Roberto, PEREIRA, Márcio Silva. Op. Cit.,p. 85.

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Outro reforço a este entendimento foi dado com o advento da Resolução Conama 369/06, que será abordada no próximo tópico, que justamente prevê hipóteses de regularização fundiária de APPs em área urbana.29 Sendo assim, indubitável é a aplicação do Código Florestal também nas cidades. A legislação brasileira confirmou em várias oportunidades tal opção política.Registra-se, por oportuno, a existência de tentativa legislativa de impedir a aplicação do Código

Florestal em zona urbana através da aprovação pelo Congresso Nacional do Projeto de Lei 2.109/99 (que transformou-se na Lei 10.931/04) contendo dispositivo que estabelecia que “na produção imobiliária, seja por incorporação ou parcelamento do solo, em áreas urbanas e de expensão urbana, não se aplicam os dispositivos da Lei n. 4.771/65” (art. 65). Felizmente, o malfadado dispositivo foi vetado pelo Presidente da República com fundamento na violação ao art. 225 da Constituição Federal.30 O chefe do Poder Executivo parece ter tido em mente que entendimento contrário não seria possível se considerarmos que a extinção das APPs nas cidades contribuiria para aumentar ainda mais as tragédias das chuvas e diminuir, sob diversos aspectos, a qualidade da vida urbana. A respeito dos benefícios trazidos pela manutenção das áreas de preservação permanente no

meio urbano, Elson Servilha aponta o seguinte:No meio urbano as APP têm o potencial de funcionar como amenizadores de temperatura (controle climático), diminuir os ruídos e o nível de gás carbônico (melhoria da qualidade do ar), promover equilíbrio de distúrbios do meio (proteção contra enchentes e secas), protegerem as bacias hidrográficas para abastecimento de águas limpas (controle e suprimento de águas), proporcionar abrigo para a fauna silvestre (controle biológico e refúgio da fauna), promover a melhoria da saúde mental e física da população que as freqüenta (função recreacional e cultural), e contribuir para o melhoramento estético da paisagem.31

A conclusão pela aplicabilidade do Código Florestal nos limites urbanos nada mais é do que assentar o direito às cidades sustentáveis, de matriz constitucional e materializado no Estatuto das Cidades, que será objeto de estudo no tópico seguinte. Nesse sentido, dentre as diretrizes gerais previstas na Lei 10.257/01, está assegurado a ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar, dentre outros “a deterioração das áreas urbanizadas” e a “poluição e a degradação ambiental” (art. 2º, VI, f e g).32 Seguramente, uma das principais formas de garantir o alcance de tais diretrizes é a manutenção das APPs nas cidades. Assim, nas palavras de Guilherme Purvin:

Se considerarmos que a degradação das matas ciliares e a impermeabilização das áreas de várzea constituem talvez os principais geradores de enchentes e inundações nas grandes cidades, chegaremos à conclusão de que o descumprimento do disposto no art. 2º, parágrafo único, do Código Florestal, nas áreas urbanas acarreta um custo social elevadíssimo para os cofres públicos e sacrifícios incomensuráveis para a população atingida pelas calamidades públicas.33

Firmada a aplicabilidade do Código Florestal em zona urbana, deve-se ainda mencionar a

29 Também as Resoluções CONAMA 302 e 303, já referidas em tópico anterior, regulamentaram situações que se aplicam às APPs urbanas, inclusive mediante definição do conceito de área urbana consolidada.

30 MOREIRA, Danielle, Op. Cit. p. 91.

31 SERVILHA, Elson Roney et. al.. As áreas de preservação permanente, as cidades e o urbano. Revista de Direito Ambiental. Ano 12. Nº 46. São Paulo: RT, abr./jun. 2007, p. 100.

32 ZANCHET, Rovena. Op. Cit., p. 204.

33 FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Op. Cit., p. 159.

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discussão existente na doutrina a respeito do aparente conflito entre os limites da APP estabelecidos em seu art. 2º com os limites da faixa não edificável previsto no art. 4º, III, da Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei 6.766/79). Referido dispositivo reza que numa faixa de 15 metros de largura ao longo de corpos hídricos localizados em terrenos objeto de parcelamento nada pode ser construído.34 Assim, de 1979 a 1986, a faixa não edificável de 15 metros da Lei de Parcelamento do Solo Urbano prevaleceu sobre a faixa marginal de 5 metros do Código Florestal em loteamentos urbanos. De 1986 em diante, com as alterações promovidas pela Lei 7.511/86, a faixa marginal ampliada para 30 metros do Código Florestal sobrepôs a faixa não edificável da legislação urbanística. Ante tais circunstâncias, muitos chegaram a defender a revogação do dispositivo da Lei 6.766/79 pela norma mais recente. Isto não ocorre, sendo o conflito meramente aparente, uma vez que o objeto de ambas as leis é diverso. O Código Florestal tutela o meio ambiente enquanto a Lei de Parcelamento do Solo Urbano tutela a ordem urbanística.35 No primeiro caso, a área é intocada, devendo manter-se ou recuperar-se a vegetação. No segundo caso, não há esta exigência, vedando-se apenas a edificação e não a supressão da vegetação. Guilherme Purvin, ao qual se socorre mais uma vez, é quem melhor desenvolve a solução para a discussão. Nesse sentido:

A Lei n. 6.766/79 dispõe sobre o parcelamento do solo urbano e, ao tratar em seu art. 4º, inc. III, de faixas non aedificandi, não teve como objetivo promover a proteção da biodiversidade.

Se alguma dúvida poderia pairar no tocante às faixas ao longo de águas correntes ou dormentes, ela é afastada na seqüência do dispositivo, que cuida também das faixas de domínio público das rodovias e ferrovias. Ora, não obstante essas faixas possam desempenhar um importante papel como corredores ecológicos úteis para o fluxo gênico da biodiversidade, em regra não existe, nessas áreas (margens de rodovias), valores ambientais de maior significado a serem tutelados, exceto, em alguns casos, a paisagem. O bem tutelado, na Lei n. 6.766/79, é a segurança da população. Qualquer construção que fosse autorizada dentro da faixa de 15 metros das margens de rios, rodovias ou ferrovias traria risco de vida à população que a utilizasse, daí porque, com muita propriedade, o legislador estabeleceu tais requisitos urbanísticos para loteamento urbano.

Já o Código Florestal, em seu art. 2º, letra “a”, teve em mira a função ambiental das matas ciliares, a preservação dos recursos hídricos, a estabilidade ecológica, o fluxo gênico. Não está em questão, aqui, a proteção da segurança dos moradores das cidades, conquanto também as áreas de preservação permanente também visem a assegurar o bem estar das populações humanas. 36

Ressalte-se que toda a discussão deste tópico apresenta interesse apenas em relação às áreas de preservação permanente, uma vez que, em relação às reservas legais, não há divergência relevante a respeito de sua inaplicabilidade em zona urbana.37 De qualquer maneira, o Código

34 Art. 4º - Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos: (…)

III - ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias e ferrovias, será obrigatória a reserva de uma faixa não-edificável de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica.

35 MIRANDA, Anaiza Helena Malhardes. Op. Cit., p. 6

36 FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Op. Cit., p. 170-171.

37 Não obstante, há quem defenda a exigência da manutenção das reservas legais para os imóveis urbanos, especialmente para aqueles que antes eram rurais e passaram a integrar o perímetro urbano após a edição de lei

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Florestal, a partir da redação dada pela Medida Provisória 2.166-67/01, ao estabelecer os limites mínimos da reserva legal, espancou qualquer dúvida ao referir-se expressamente apenas às propriedades rurais.38

4. O DIREITO A CIDADES SUSTENTÁVEIS E AS HIPÓTESES DE REGULARIZAÇÃO DE INTERVENÇÕES EM ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE EM ZONA URBANA CONSOLIDADA

A necessidade de normatização de hipóteses de regularização de intervenção em áreas de preservação permanente em zona urbana consolidada decorre do reconhecimento de que as cidades brasileiras desenvolveram-se sob o signo da ilegalidade que é incentivada pela inexistência de planejamento urbano. A doutrina, de maneira crítica, já havia percebido tal realidade:

Um ícone concreto da situação fundiária na qual se encontra substancial parcela da população brasileira, a favela é o resultado de um modelo de crescimento urbano excludente surgido no contexto de um Estado que apenas recentemente reconheceu que o processo de urbanização no território brasileiro deu-se, em regra, pela via da ilegalidade. Uma vez compreendida a regra (a ilegalidade), vem se sedimentando na área das prioridades de políticas sociais dos legisladores e gestores públicos brasileiros a necessidade de criação de instrumentos legais para regularização fundiária dos assentamentos urbanos no Brasil. Note-se, porém, que não basta apenas a regularização – que é um remédio para uma situação já instalada, mas o planejamento urbano-político coerente também é necessário, uma vez que gera efeito preventivo da formação da ilegalidade urbana, além de ordenar o processo de urbanização iminente e próprio das forças sociais atuantes no momento.39

municipal (v. MONTILHA, Gabriel. A obrigação de se manter a reserva legal em imóvel urbano. Revista de Direitos Difusos. Vol. 31 (Código Florestal: 40 anos – I). São Paulo: Ibap, mai./jun. 2005, p. 151-156)

38 Art. 16. As florestas e outras formas de vegetação nativa, ressalvadas as situadas em área de preservação permanente, assim como aquelas não sujeitas ao regime de utilização limitada ou objeto de legislação específica, são suscetíveis de supressão, desde que sejam mantidas, a título de reserva legal, no mínimo: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

I - oitenta por cento, na propriedade rural situada em área de floresta localizada na Amazônia Legal; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

II - trinta e cinco por cento, na propriedade rural situada em área de cerrado localizada na Amazônia Legal, sendo no mínimo vinte por cento na propriedade e quinze por cento na forma de compensação em outra área, desde que esteja localizada na mesma microbacia, e seja averbada nos termos do § 7o deste artigo; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

II - vinte por cento, na propriedade rural situada em área de floresta ou outras formas de vegetação nativa localizada nas demais regiões do País; e (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

V - vinte por cento, na propriedade rural em área de campos gerais localizada em qualquer região do País. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001) (grifos nossos)

39 LOTTI, Leonardo Bedê. Regularização fundiária: instrumentos legais de regularização fundiária no contexto das favelas de Belo Horizonte. Gênese e experiência. Fórum de Direito Urbano e Ambiental – FDUA. Nº 49. Ano 9. Belo Horizonte: Editora Fórum, jan./fev. 2010, p. 56. Menciona-se, por outro lado, a existência de posicionamento radicalmente contrario à normatização de qualquer hipótese de regularização fundiária, pois, “além de não se confundir com diretriz geral do plano diretor nem com instrumento geral do Direito Urbanístico, constitui perigosa diretriz e tendencioso instrumento de caráter político e incentivador de invasões e ocupações ilegais, conflitantes e incentivadoras da ilegal indústria dos loteamentos clandestinos ou irregulares, das favelas ou outras habitações sub-humanas contrárias à dignidade da pessoa humana, tudo de forma contraditória e inquietantemente incompatível com os princípios e as normas constitucionais (…) e legais, notadamente, do Direito Urbanístico (...),

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Diante deste quadro histórico, e visando estabelecer as diretrizes gerais da política urbana, na forma determinada pelo artigo 182 da Constituição Federal40, em julho de 2001 foi promulgado o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01). O referido diploma, já no parágrafo único de seu artigo 1º, ressalta que ele “estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental”, incluindo, portanto, desde o seu início, a variável ambiental, o que bem demostra a importância da existência de equilíbrio ecológico também no ambiente urbano.A partir de seu art. 2º, o Estatuto da Cidade, cumprindo o mandamento constitucional que

justifica a sua existência, passou a estabelecer suas diretrizes gerais e, logo em seu primeiro inciso, estabelece a “garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações.” Da análise de tal diretriz, percebe-se que tais direitos fundamentais, como a moradia (consagrado no art. 6º da Constituição Federal), somente serão garantidos para as presentes e futuras gerações mediante a existência de uma cidade sustentável. A semelhança entre o disposto no artigo 2º, I, do Estatuto da Cidade e o disposto no artigo 225, caput, da Constituição Federal41 não é mera coincidência. Há evidente interface condicional entre o desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana com a garantia ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Danielle Moreira bem ilustra o direito a cidade sustentável – de natureza difusa, tal qual o meio ambiente:

Em razão do sempre crescente nível de interferências humanas negativas no meio ambiente, a evolução da proteção jurídico-ambiental redundou na atual concepção do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um dos valores fundamentais da nossa sociedade; logo, indissociável do respeito à dignidade da pessoa humana e à garantia de seu pleno desenvolvimento.

Porque diz respeito à coletividade como um todo, o direito ao meio ambiente apresenta caráter de direito difuso, independente, portanto, de quaisquer vínculos jurídicos entre os interessados. E, por ser essencial à sadia qualidade de vida, o meio ambiente ecologicamente equilibrado é elemento indispensável ao respeito ao direito à vida; direito este compreendido sob ótica abrangente, contemplando o direito ao desfrute de condições dignas de vida, que garantam saúde física, mental, moral e social.

Quanto ao que se entende por meio ambiente, interessa destacar sua amplitude, para além dos aspectos naturais referentes à sustentabilidade da vida. Assim, integram o conteúdo do meio ambiente que a Constituição da República pretendeu proteger em seu art. 225 os aspectos naturais, artificiais – ou construídos -, culturais e do trabalho que permitem, abrigam e regem a vida em todas as suas formas.

Partindo desta premissa, pode-se dizer que a Constituição da República, ao

do Direito Ambiental (...), dos Direitos de Vizinhança (...), dentre outras normas.” (CUSTÓDIO, Helita Barreira. Breves reflexões sobre questões urbanístico-ambientais nas cidades brasileiras. Fórum de Direito Urbano e Ambiental – FDUA. Nº 37. Ano 7. Belo Horizonte: Editora Fórum, jan./fev. 2008, p. 37-38).

40 Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

41 Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. (grifo nosso)

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dispor, no caput de seu art. 182, que a “política de desenvolvimento urbano tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”, tornou evidente a correlação presente entre gestão urbana e proteção do meio ambiente, consagrando o direito - também difuso - a cidades sustentáveis, como uma das facetas do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (…).

Dúvida não há, portanto, que o Estatuto da Cidade, além de reconhecer o bem coletivo como finalidade das normas que cria, consagra o direito a cidades sustentáveis e torna indispensável a inserção da variável ambiental no planejamento do desenvolvimento das cidades e no ordenamento e controle do uso do solo e da expansão urbana.42 (grifo nosso)

Dando concretude ao direito a cidade sustentável, e atento ao processo histórico de formação das cidades brasileiras apontado no início deste tópico, o Estatuto da Cidade estabelece como diretriz específica, em seu artigo 2º, IV, “a regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais.” E mais adiante, em seu artigo 4º, IV, 'q', estabelece que a regularização fundiária é um dos instrumentos da política urbana. A adoção deste instrumento, para Simone Somensi e Vanêsca Prestes, “é a concretização de princípios constitucionais, que tem na dignidade da pessoa humana o seu fio condutor, a segurança da posse, a função socioambiental da propriedade e o equilíbrio urbano e ambiental o seu substrato.”43 Porém, para a sua execução, conforme vem sendo exposto,“indispensável a inserção da variável ambiental no planejamento do desenvolvimento das cidades e no ordenamento e controle do uso do solo e da expansão urbana”.44

“Está, pois, profundamente sedimentado no Estatuto que as normas ambientais devem ser levadas em consideração no estabelecimento das linhas de urbanização e ocupação do solo nas edificações, inclusive nas áreas ocupadas pela população pobre”45. Conclui-se então que está no Estatuto da Cidade o fundamento legal da promoção da regularização fundiária, inclusive em intervenções realizadas em APPs, o que deve ser feito, no entanto, observando-se o disposto na legislação ambiental.Para tanto, um mês depois da promulgação da Lei 10.257/01, o Código Florestal foi modificado

através da Medida Provisória 2.166-67/01. Conforme mencionado no início deste trabalho, foi regulada a possibilidade do Poder Público autorizar a supressão de vegetação em APP nos casos de utilidade pública e interesse social, nos termos da nova redação do artigo 4º e parágrafos da Lei 4.771/65.46 A mesma medida provisória, conforme conceitos do art. 1º, § 2º, IV e V, do Código

42 MOREIRA, Danielle de Andrade. Op. Cit., p. 81-85.

43 SOMENSI, Simone e PRESTES, Vanêsca Buzzelatto. Regularização fundiária como política pública permanente: teoria e prática. Revista Interesse Público – IP. Ano 12. Nº 59. Belo Horizonte: Editora Fórum, jan./fev. 2010, p. 230.

44 Ibidem.

45 TESSLER, Marga Inge Barth. A jurisprudência ambiental em zona costeira: Aplicação do Código Florestal em Zonas Urbanas. Boletim Científico da Escola Superior do Ministério Público da União. Ano 4. Nº 15. Brasília: ESMPU, abr./jun. 2005, p. 162.

46 Art. 4o A supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.166-77, de 2001)

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Florestal,47 estabeleceu os casos de utilidade pública e interesse social. Da análise dos dispositivos, verifica-se que a regulamentação da possibilidade de autorização de

supressão de APP através de execução de projeto de regularização fundiária ficou delegada ao Conselho Nacional de Meio Ambiente que deveria estabelecer “demais obras, planos, atividades ou projetos definidos em resolução” (art. 1º, § 2º, V, 'c') em que isto seria possível. Assim, em 2006, foi editada a Resolução CONAMA 369/06, que dispõe sobre os casos excepcionais que possibilitam a intervenção ou supressão de vegetação APP, neles incluído, como hipótese de interesse social, a regularização fundiária sustentável de área urbana (art. 2º, II, 'c').Já recentemente, em julho de 2009, foi promulgada a Lei 11.977/09 que, no bojo da

regulamentação do programa habitacional do Governo Federal denominado “Minha Casa Minha Vida”, instituiu capítulo que trata da regularização fundiária de assentamentos urbanos, admitindo-

§ 1o A supressão de que trata o caput deste artigo dependerá de autorização do órgão ambiental estadual competente, com anuência prévia, quando couber, do órgão federal ou municipal de meio ambiente, ressalvado o disposto no § 2o deste artigo.

§ 2o A supressão de vegetação em área de preservação permanente situada em área urbana, dependerá de autorização do órgão ambiental competente, desde que o município possua conselho de meio ambiente com caráter deliberativo e plano diretor, mediante anuência prévia do órgão ambiental estadual competente fundamentada em parecer técnico.

§ 3o O órgão ambiental competente poderá autorizar a supressão eventual e de baixo impacto ambiental, assim definido em regulamento, da vegetação em área de preservação permanente.

§ 4o O órgão ambiental competente indicará, previamente à emissão da autorização para a supressão de vegetação em área de preservação permanente, as medidas mitigadoras e compensatórias que deverão ser adotadas pelo empreendedor

§ 5o A supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, ou de dunas e mangues, de que tratam, respectivamente, as alíneas "c" e "f" do art. 2o deste Código, somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública.

§ 6o Na implantação de reservatório artificial é obrigatória a desapropriação ou aquisição, pelo empreendedor, das áreas de preservação permanente criadas no seu entorno, cujos parâmetros e regime de uso serão definidos por resolução do CONAMA.

§ 7o É permitido o acesso de pessoas e animais às áreas de preservação permanente, para obtenção de água, desde que não exija a supressão e não comprometa a regeneração e a manutenção a longo prazo da vegetação nativa. (Parágrafos incluídos pela Medida Provisória nº 2.166-77, de 2001)

47 § 2o Para os efeitos deste Código, entende-se por: (Parágrafo incluídos pela Medida Provisória nº 2.166-77, de 2001) (...)

IV - utilidade pública:

a) as atividades de segurança nacional e proteção sanitária;

b) as obras essenciais de infraestrutura destinadas aos serviços públicos de transporte, saneamento e energia e aos serviços de telecomunicações e de radiodifusão; (Redação dada pela Lei nº 11.934, de 2009)

c) demais obras, planos, atividades ou projetos previstos em resolução do Conselho Nacional de Meio Ambiente - CONAMA;

V - interesse social

a) as atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa, tais como: prevenção, combate e controle do fogo, controle da erosão, erradicação de invasoras e proteção de plantios com espécies nativas, conforme resolução do CONAMA;

b) as atividades de manejo agroflorestal sustentável praticadas na pequena propriedade ou posse rural familiar, que não descaracterizem a cobertura vegetal e não prejudiquem a função ambiental da área; e

c) demais obras, planos, atividades ou projetos definidos em resolução do CONAMA;

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se que, caso configurada a hipótese de interesse social, ela se dê inclusive em áreas de preservação permanente ocupadas até o ano de 2007 e inseridas em área urbana consolidada (art. 54, § 1º).As tentativas da Resolução Conama 369/06 e da Lei 11.977/09 de compatibilizar o exercício do

direito à moradia com a proteção do meio ambiente, ambos direitos fundamentais resguardados pela Constituição, tentando criar a cidade sustentável, serão objeto de análise mais apurada a seguir.

4.1. A RESOLUÇÃO CONAMA 369/06A Resolução Conama 369/06 estabelece os casos em que, na forma do art. 4º do Código

Florestal, a intervenção ou supressão em APPs será permitida, em casos de utilidade pública ou interesse social, nos termos de seu art. 2º. Por utilidade pública deve-se entender aqueles casos em que a supressão da APP atende o interesse de toda a coletividade, citando-se como exemplo, a construção de uma ponte, de uma hidrelétrica, de uma captação de água, a exploração de uma mina de ferro e a escavação de um fóssil. Já por interesse social deve-se entender aqueles casos em que a supressão da APP atende imediatamente aos anseios de um grupo determinado mas mediatamente ao anseio de toda a sociedade pela melhoria das condições de vida da população, citando-se, como exemplo, a possibilidade de utilização do manejo florestal sustentável em pequenas propriedades rurais. No que interessa ao presente trabalho, destaca-se como hipótese de interesse social - a justificar a concessão da autorização para supressão de APP - a regularização fundiária sustentável em área urbana (art. 2º, II, 'c'). Ainda que configurada hipótese de utilidade pública ou interesse social, a supressão da

vegetação somente será autorizada quando comprovada a inexistência de alternativa técnica e locacional e a ausência de riscos de enchentes, erosão ou deslizamentos (art. 3º). Dentre diversas outras exigências contidas na resolução, destaca-se que, quando em área urbana, a supressão deverá ser autorizada pelo município, desde que possua conselho de meio ambiente instituído e com caráter deliberativo e plano diretor, mediante anuência do órgão estadual competente, baseado em parecer técnico (art. 4º, § 2º).Em seu art. 9º, a Resolução Conama 396/06, estabelece as regras da regularização fundiária

sustentável em área urbana. A autorização poderá ser concedida pela autoridade ambiental quando a ocupação sobre a APP se der em local de baixa renda predominantemente residencial que o município tenha declarado como Zona Especial de Interesse Social – ZEIS. Segundo a definição de Nelson Saule Junior, Adriana Lima e Guadalupe Almeida, “a ZEIS significa uma categoria específica de zoneamento, permitindo a aplicação de normas especiais de uso e ocupação do solo para fins de regularização fundiária de áreas ocupadas em desconformidade com a legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo”48. O local objeto de regularização deve ser ainda caracterizado como de ocupação consolidada em razão da presença cumulativa de pelos menos três itens de infra-estrutura urbana implantada (malha viária, captação de águas pluviais, esgotamento sanitário, coleta de resíduos sólidos, rede de abastecimento de água ou rede de distribuição de energia) e densidade demográfica superior a 50 habitantes por hectare. Esta modalidade de regularização fundiária não pode se dar em todos os locais considerados

48 SAULE JUNIOR, Nelson; LIMA, Adriana Nogueira Vieira; ALMEIDA, Guadalupe M. J. Adib de. As zonas especiais de interesse social como instrumento da política de regularização fundiária. Fórum de Direito Urbano e Ambiental – FDUA. Nº 30. Ano 5. Belo Horizonte: Editora Fórum, nov./dez. 2006, p. 3763. O autor, em passagem seguinte, justifica da seguinte maneira a constituição das ZEIS, que encontram respaldo legal no art. 2º, XIV, do Estatuto da Cidade: “Constituir nas ZEIS – enquanto parte do território destinada a moradia de baixa renda – um regime urbanístico especial é reconhecer o direito à diferença. Aqui, esse direito à diferença se baseia no imperativo ético de que o Poder Público deve facilitar o exercício, em seu território, do direito social à moradia de modo que a função social da propriedade seja cumprida. A área gravada como ZEIS se torna uma espécie de zona específica e especial, liberada de regras usuais e uso e ocupação solo e detentora, portanto, de regras especiais.”

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como APP, somente nos seguintes: a) margens de cursos d'água e entorno de lagos, lagoas e reservatórios artificiais, mas respeitando-se uma faixa marginal de 15 metros, limite este, no entanto, que pode ser reduzido excepcionalmente diante das condições da ocupação, observada a necessidade de melhoria das condições ambientais da ocupação; b) topo de morros, mas respeitando-se as áreas de recarga de aquíferos; c) restingas, mas respeitando-se uma faixa de 150 metros da linha de preamar máxima. Além do mais, só podem ser objeto de regularização com base na norma em comento as ocupações consolidadas até junho de 2001, quando entrou em vigor o Estatuto da Cidade. Para execução da regularização, deverá ser apresentado plano pelo Poder Público municipal que contemple informações sobre as características da área, como suas fragilidades e riscos ambientais de enchentes e deslizamentos (uma vez que é vedada a regularização nestes locais), a localização de mananciais próximos, medidas para preservação e recuperação das APPs não passíveis de regularização e comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental. Por fim, o plano de regularização fundiária deve ser elaborado com a participação popular, inclusive através da realização de audiência pública, devendo prever mecanismos de monitoramento ambiental, inclusive de modo a assegurar a não ocupação das APPs remanescentes.Sabe-se que a Resolução Conama 396/06 sofre críticas de toda ordem. Muito se defendeu que

as possibilidades de flexibilização da intangibilidade das APPs vão de encontro aos mandamentos de proteção do meio ambiente contidos no Código Florestal e na Constituição. Por outro lado, há quem diga que os requisitos exigidos para a regularização fundiária são tantos que resta aniquilado o direito à moradia pelo direito ao meio ambiente, o que seria inadmissível considerando que ambos possuem a mesma estatura constitucional. Segundo a crítica de Raquel Rolnik e João Luiz Minnicelli,“são ao todo 20 requisitos para que uma regularização fundiária em área de APP se dê de acordo com a legislação aplicável, o que tona a resolução no mais das vezes inaplicável.”49 Os mesmos autores ainda condenam o fato de que a regulamentação de uma situação que envolve direitos de matizes diversos tenha sido feita através da ótica unilateral de um órgão de proteção do meio ambiente.50 Por fim, assim como várias outras normas do Conama, a Resolução 369/06 é tachada de inconstitucional por violação ao princípio da reserva legal. Inclusive, por ocasião da edição da Medida Provisória 2.166-67/01, foi ela objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.540-DF, proposta pelo Procurador-Geral da República, justamente pelo fato dela ter, mediante alteração do Código Florestal, conferido ao Conama competência um tanto genérica para estabelecer outros casos de utilidade pública e interesse social a ensejar a autorização para supressão de APP. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião de julgamento pelo Plenário do pedido liminar, pronunciou-se contrariamente ao pleito de suspensão da eficácia da medida provisória, nos seguintes termos, conforme comenta Édis Milaré:

O acórdão, relatado pelo eminente Min. Celso de Mello, estabeleceu que “a Medida Provisória 2.166-67, de 24.08.2001, na parte em que introduziu significativas alterações no art. 4º do Código Florestal, longe de comprometer os valores constitucionais consagrados no art. 225 da Lei Fundamental, estabeleceu, ao contrário, mecanismos que permitem um real controle, pelo Estado, das atividades desenvolvidas no âmbito das áreas de preservação permanente, em ordem a impedir ações predatórias e lesivas ao patrimônio ambiental, cuja situação de maior vulnerabilidade reclama proteção mais intensa, agora

49 ROLNIK, Raquel; MINNICELLI, João Juiz Portolan Galvão. Regularização fundiária e novas regras da futura Lei de Responsabilidade Territorial Urbana: alguns desafios da nova lei. Fórum de Direito Urbano e Ambiental – FDUA. Nº 40. Ano 7. Belo Horizonte: Editora Fórum, jul./ago. 2008, p. 43.

50 Ibidem, p. 38. Nesse sentido, afirmam os autores: “Uma resolução de um órgão ambiental expressa sempre a visão unilateral desse órgão a respeito de determinado assunto. É preciso entender, contudo, que a regularização fundiária em áreas ambientais envolve não apenas questões ambientais como, também – e sobretudo -, questões urbanísticas e sociais (...). Desta forma, o regramento acerca desse assunto deveria ser elaborado não apenas por um órgão de índole ambiental, como igualmente por órgãos que expressem a visão urbanística a respeito do tema.”

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propiciada, de modo adequado e compatível com o texto constitucional, pelo diploma normativo em questão”. E, diante de tal preceito, citando posicionamento nosso estampado nesse livro, confirmou que somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos qualificam-se, por efeito da cláusula inscrita no art. 225, § 1º, III, da Constituição, como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal.51

Apesar das críticas, considerando a chancela prévia do Supremo, não é de todo equivoca a conclusão de Nelson Saule Junior, Adriana Lima e Guadalupe Almeida no sentido de que:

Os requisitos exigidos pela Resolução nº 369/2006 do CONAMA estão em consonância com os princípios e diretrizes estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Cidade, na medida em que levam em consideração a necessidade de tratamento diferenciado em função da renda dos habitantes, a garantia do direito à moradia e a gestão democrática da cidade52.

4.2. A LEI 11.977/09 – PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDAA Lei 11.977/09, mesmo diploma que institui o programa habitacional “Minha Casa Minha Vida”,

dispõe sobre dispõe sobre a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas. Louva-se a iniciativa feita através de lei ordinária uma vez que, sem a pecha da inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da reserva legal que possui a Resolução Conama 369/06, foi regulado um instrumento da política urbana cuja aplicação já tinha sido assegurada pelo Estatuto da Cidade. Conforme mencionado no início desde tópico, a Lei 10.257/01, regulamentando o art. 182 da Constituição, estabelece uma nova ordem em que é garantido o direito à moradia e à regularização. Nas palavras de Edésio Fernandes:

A Lei Federal nº 11.977/09 se insere perfeitamente nessa nova ordem jurídica. Esse marco jurídico progressista quebrou com a tradição histórica que inicialmente invisibilizava as favelas e outros assentamentos informais – que nem constavam das plantas e mapas das administrações municipais até recentemente – e das políticas de despejo e remoção forçadas.53

Segundo conceito legal estabelecido pelo art. 46 da lei em comento:Regularização fundiária consiste no conjunto de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que visam à regularização de assentamentos irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Tal conceito, ajustando-se de maneira fiel ao direito à cidade sustentável, ressalta os objetivos da regularização fundiária de conciliar os direitos à moradia, à propriedade e ao meio ambiente. Nesse sentido, a regularização fundiária deverá observar como princípio a “ampliação do acesso à terra urbanizada pela população de baixa renda, com prioridade para sua permanência na área ocupada, assegurados o nível adequado de habitabilidade e a melhoria das condições de sustentabilidade urbanística, social e ambiental.” (art. 48, I).

51 MILARÉ, Édis. Op. Cit., p. 746.

52 SAULE JUNIOR, Nelson, et al. Op. Cit., p. 3.768.

53 FERNANDES, Edésio. Op. Cit., p. 36.

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São previstos dois tipos de regularização fundiária: a) de interesse social, para assentamentos irregulares ocupados, predominantemente, por população de baixa renda, quando a área esteja localizada numa ZEIS ou tenham sido preenchidos requisitos para usucapião ou concessão especial de uso para fins de moradia (arts. 53 a 60); b) de interesse específico, para quando houver necessidade de regularização de outras áreas não necessariamente ocupadas por população de baixa renda, condicionada à implantação de contrapartidas e compensações urbanísticas e ambientais, não podendo incidir, no entanto, sobre áreas de preservação permanente (arts. 61 e 62).O ente federativo responsável por autorizar a execução de um projeto de regularização fundiária

é o município (art. 53), devendo regulamentar o procedimento a ser seguido em seu território (art. 49). Não obstante, a promoção e a execução dos projetos poderá também ser realizada pela União e pelos Estados, bem como por seus beneficiários, individual ou coletivamente, além de cooperativas habitacionais, associações de moradores, fundações, organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público e associações civis (art. 50). O projeto deve definir as áreas a serem regularizadas e, quando não for possível, as edificações que serão realocadas, por estarem em área de risco por exemplo (tendo os seus moradores prioridade no enquadramento como beneficiários do Programa Minha Casa Minha Vida – art. 3º, § 3º). Deverá o projeto definir ainda as medidas necessárias para a promoção da sustentabilidade urbanística, social e ambiental da área ocupada, incluindo as compensações urbanísticas e ambientais previstas em lei e as medidas previstas para adequação da infraestrutura básica (art. 51). A aprovação do projeto pelo município corresponde ao licenciamento ambiental e urbanístico, desde que o ente possua conselho de meio ambiente e órgão ambiental capacitado (art. 53, § único).Importante frisar que este último dispositivo não pode ser lido de maneira dissociada do que

estabelece o art. 225, § 1º, IV da Constituição54. Desta feita, indispensável é a instrução do projeto de regularização com EIA quando for significativo o impacto ambiental existente.No que interessa ao presente trabalho, a grande novidade prevista pela Lei 11.977/09 é a

possibilidade do município, por decisão motivada, admitir a regularização fundiária em áreas de preservação permanente ocupadas até 2007 e inseridas em zona urbana consolidada, desde que estudo técnico comprove que esta intervenção implica a melhoria das condições ambientais em relação à situação de ocupação irregular anterior (art. 54, § 1º). Para tais efeitos, considera-se como área urbana consolidada aquela com densidade superior a 50 hectares e presença cumulativa de pelos menos dois itens de infra-estrutura urbana implantada - drenagem de águas pluviais, esgotamento sanitário, abastecimento de água, distribuição de energia ou coleta de lixo (art. 47, II). Importante destacar que o mencionado estudo deve especificar, dentre outros pontos, o sistema de saneamento básico a ser implementado, a proposição de intervenções para o controle de riscos geotécnicos e de inundações, as medidas para recuperação das áreas degradadas não passíveis de regularização e a comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental, considerando o uso adequado dos recursos hídricos e proteção das unidades se conservação, quando for o caso (art. 54, § 2º). Aqui, há que se ter atenção para a hipótese da necessidade de execução de regularização

fundiária no interior de, por exemplo, uma área de proteção ambiental, unidade de conservação da natureza de uso sustentável compatível com a presença de áreas urbanas em seu interior. Neste caso, o projeto de regularização deverá compatibilizar-se com o plano de manejo da APA, devendo o órgão responsável por sua administração conceder autorização para a sua execução, conforme exige o art. 36, § 3º, da Lei 9.985/00 (Lei do SNUC). Já no caso de necessidade de regularização de ocupações no interior de unidades de conservação de proteção integral, como

54 Art. 225.§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: (...)IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação ao meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

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uma estação ecológica, não vislumbra-se possibilidade de se compatibilizar a aplicação de um projeito de regularização fundiária com as restrições impostas pelo SNUC ante a necessidade de manter tais ecossistemas livres de alterações causadas pela interferência humana.Por fim, nos dispositivos seguintes da Lei 11.977/09, são estabelecidos os procedimentos

jurídicos, urbanísticos e sociais necessários para dar cabo à regularização, destacando-se os institutos da demarcação urbanística e da legitimação de posse, incluídos como instrumentos da política urbana através de alteração do próprio Estatuto da Cidade.Perceba que a regularização fundiária da Lei 11.977/09 estabelece requisitos menos exigentes

que os da Resolução Conama 369/06. Enquanto esta permite a regularização somente em topos de morros, restingas e margens de rios, respeitada uma faixa marginal de 15 metros, exigindo-se para a qualificação do local como zona urbana consolidada a presença de pelo menos três itens de infraestrutura urbana, aquela (Lei 11.977/09) possibilita a regularização em qualquer tipo de APP e considera como área urbana consolidada aquela que possui apenas dois itens de infraestrutura urbana.A Lei 11.977/09 possivelmente será tachada de excessivamente permissiva e que a sua

utilização trará prejuízos incalculáveis ao meio ambiente. Não deve-se comungar com este entendimento, uma vez que, conforme mencionado supra, a regularização somente será possível caso comprovada tecnicamente a melhoria das condições ambientais em relação à situação anterior. Citando um exemplo, entende-se que, melhor do que a existência de uma favela com construções junto a um corpo d´água completamente poluído por lixo e esgoto, é a existência de um bairro popular, com saneamento básico, tratamento de esgoto e recolhimento de resíduos sólidos, ainda que as residências permaneçam localizadas junto a este corpo d'água, desde que controlados os riscos de enchentes. A situação ideal, de fato, seria que essas pessoas fossem removidas para outro local, possibilitando o posterior desassoreando do leito do curso d'água e a revegetação de suas margens. Porém, nas grandes cidades brasileiras, tal medida, pelo menos dos dias de hoje, é inviável social e politicamente. Melhor então que aquelas pessoas ali permaneçam sem causar danos ambientais maiores. No caso, há que se fazer uma troca: perde-se os benefícios ambientais trazidos pela vegetação da faixa marginal do rio e ganha-se os benefícios ambientais trazidos pela destinação adequada dos resíduos produzidos por aquela população muitas vezes composta por milhares de famílias.Desta feita, deve ser enaltecido que utilização da regularização fundiária prevista na Lei

11.977/09, desde que exigidos com rigor o cumprimento de seus requisitos, possibilita que sejam alcançados efetivos ganhos ambientais. Nas palavras de Simone Somensi e Vanêsca Prestes:

A lei procura trazer a compatibilização do direito urbano-ambiental (…), no sentido de que a regularização em si já é um ganho ambiental. Em cada regularização, então, podem ser estabelecidos melhoramentos na gestão das áreas de preservação permanente adjacentes aos cursos d'água urbanos e recuperação de áreas degradadas, bem como melhorias do acesso aos sistemas de saneamento básico. Esta visão procura mostrar, reitera-se, que a regularização deve resultar em melhoria das condições ambientais da ocupação, dando mais qualidade de vida à população.55

A adoção deste novo instrumento de regularização fundiária ainda é capaz de aplacar muitas das críticas que vinham sendo recebidas pelo Código Florestal, por ser este diploma considerado demasiadamente rígido, conforme apontava-se antes da edição da Lei 11.977/09:

O fato é que o Código Florestal e as resoluções subseqüentes não conseguiram atingir parte de seus objetivos preservacionistas e os municípios continuam a ocupar as margens dos cursos d'água em seus processos de expansão da malha

55 SOMENSI, Simone e PRESTES, Vanêsca Buzzelatto. Op. Cit., p. 234.

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urbana (…).

Portanto, ações de preservação ambiental que envolvem a máxima restrição de uso, permitindo apenas o manejo controlado dos recursos naturais segundo objetivos específicos (pesquisa científica, atividades educativas e recreativas), não fazem sentido dentro de um contexto urbano. Porém, ações de conservação ambiental, que envolvem o uso racional dos recursos naturais, que buscam o equilíbrio entre os objetivos econômicos e ecológicos, conciliando as demandas sócio-econômicas com as ações de proteção ambiental possuem maior possibilidade de êxito nos contextos urbanos.56

De todo o exposto, conclui-se que o instrumento de regularização fundiária da Lei 11.977/09 supera em muito o previsto na Resolução Conama 369/06, motivo pelo qual deve ser o utilizado. Em primeiro lugar, porque veiculado por lei ordinária, mesma qualificação normativa do Código Florestal, atendendo-se plenamente, desta feita, o princípio da reserva legal, motivo pelo qual é constitucional sob o ponto de vista formal. Em segundo lugar, porque, editado atento ao direito a cidade sustentável, concilia direito à moradia e direito ao meio ambiente, uma vez que os enxerga sob um mesmo patamar, motivo pelo qual também é constitucional sob o ponto de vista material.

5. ANÁLISE DA SUFICIÊNCIA DAS HIPÓTESES DE REGULARIZAÇÃO PREVISTAS – UMA CRÍTICA AO DECRETO 42.356/10 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Diante do que foi estudado até agora, entende-se que a legislação brasileira, principalmente com o bem vindo reforço da Lei 11.977/09, permite que seja dada solução adequada talvez à maior parte dos casos de ocupações irregulares de APPs, que ocorrem nas favelas e demais ocupações realizadas pela por população de baixa renda. Assim, em sendo possível a execução de um projeto de regularização, desde que presentes os requisitos exigidos e cumpridas as exigências estabelecidas, deve-se cobrar do Poder Público, com a participação dos particulares envolvidos, a tomada de medidas visando a busca de tal solução. Em não sendo possível a regularização, haverá respaldo jurídico inelutável para que se exija a remoção da ocupação irregular com posterior realocação da população desalojada e recomposição da área de APP degradada. Ocorre que, como a regularização nestes casos é vinculada à presença de interesse social

ligado ao atendimento do direito à moradia de famílias de baixa renda, várias outras intervenções consolidadas em APPs, em que se caracteriza a inviabilidade da reversão da situação, ficam sem possibilidade de solução, gerando com isto uma enorme insegurança jurídica.Em praticamente todas as cidades brasileiras existem ruas, residências, bairros inteiros

construídos em topos de morros, em encostas com declividade superior a 45º e dentro das faixas marginais dos corpos d'água de 30 metros, não necessariamente ocupados por população de baixa renda. Pelo contrário, muitos desses locais são bairros nobres habitados pelas classes brasileiras mais altas. Tais ocupações se deram antes da entrada em vigor do Código Florestal ou mesmo depois, inclusive com autorização concedida pelo Poder Público em todas as esferas. Recorde-se que as APPs só foram criadas em 1965, com a edição do atual Código Florestal, e as faixas marginais só foram aumentadas de 5 para 30 metros em 1986, com a edição da Lei 7.511/8657. No Estado do Rio de Janeiro, porém, mesmo depois desta data, o Poder Público estadual demarcava as faixas marginais com 15 ou até com 10 metros de largura, ignorando o

56 SERVILHA, Elson Roney et. al. Op. Cit., p. 104.57 Além disso, conforme já comentado neste trabalho, de 1979 a 1986 era exigível a manutenção da faixa não

edificável de 15 metros, nos termos da Lei 6.766/79.

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disposto no Código Florestal. Somente depois de 2003, a então Superintendência Estadual de Rios e Lagoas – Serla, deixou, por cobrança do Ministério Público, de aplicar antigos decretos e portarias estaduais, exigindo a demarcação da faixa marginal em 30 metros.58 Conforme aponta Anaiza Miranda:

O equivocado posicionamento do órgão ambiental estadual, a SERLA, originou uma verdadeira confusão administrativa junto aos Municípios do Estado do Rio de Janeiro. Por causa de demarcações em limites menores do que estabelecidos pela Lei Federal, vários projetos de parcelamento do solo urbano foram aprovados, em razão da apresentação do projeto de demarcação de FMP aprovado pela SERLA, na largura ali determinada.59

Diante desses casos, o senso comum traria a conclusão de que as intervenções ocorridas em locais que não eram na ocasião considerados APPs deveriam ser consideradas regulares. O mesmo senso traria a conclusão de que, uma vez que a intervenção foi autorizada pelo Poder Público, o particular teria direito a mantê-la. Ocorre que, em Direito Ambiental, tal conclusão não é possível. A uma porque não existe direito adquirido de poluir. A duas porque a responsabilidade pela reparação de danos ambientais é objetiva. Assim, se determinado local, a partir da edição de uma lei, passou a ser considerado APP, prevalece no caso o interesse público superveniente de proteção do meio ambiente que é exigível de todos, sem prejuízo, obviamente, da exigível indenização quando a restrição ao direito de propriedade aniquilar seus atributos de uso, gozo e fruição, que é o que acontece nesta hipótese.60 Da mesma maneira, se determinada construção em APP deu-se mediante autorização do Poder Público, o particular, ainda que não tenha culpa e tenha utilizado o local com total boa-fé, responsabiliza-se objetivamente pela reparação do dano ambiental causado, sem prejuízo do exercício do direito de regresso. Aqui, deve prevalecer o princípio da legalidade, desrespeitado pelo próprio Poder Público.De acordo com a conclusão supra, nestes casos, ou seja, ainda que efetivada antes da

existência da legislação restritiva ou mediante autorização do Poder Público, a supressão da APP não poderia ser considerada legítima. Assim, retomando a questão colocada no início deste tópico, indaga-se qual seria a solução capaz de conferir juridicidade a tais intervenções indevidas que ocupam parcelas consideráveis das cidades brasileiras.Tal situação não passou despercebida por Guilherme Purvin:

O ordenamento jurídico vigente oferece os requisitos para a caracterização das áreas urbanas consolidadas. Todavia, nem o Código Florestal nem as resoluções do CONAMA enfrentam questão crucial, isto é, como recuperar áreas de preservação permanente com ocupação consolidada. Tome-se, como exemplo, as avenidas marginais aos rios nas grandes cidades ou os bairros situados em regiões íngremes. À luz do Código Florestal, são de preservação permanente as margens desses rios, o topo de morros – caso da Avenida Paulista, em São Paulo – e as encostas de morros com declividade superior a 45º. Seria, porém, rematado despropósito pretender a demolição da infraestrutura urbana existente nessas áreas.

Não é necessário invocar a regra do direito adquirido para solucionar tais

58 MIRANDA, Anaiza Helena Malhardes. Op. Cit., p. 659 Ibidem.60 Neste ponto, discorda-se das conclusões de Anaiza Miranda (Ibidem) para a qual a intervenção ocorrida

legalmente à época dos fatos configura ato jurídico perfeito. De fato, o ato de supressão sobre a futura APP realizado é juridicamente perfeito. No entanto, a sua existência não impede que o Poder Público, futuramente, venha a gravar aquele local como espaço territorial especialmente protegido, caso em que, aplicar-se-á plenamente o novo regime restritivo instituído.

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hipóteses, mesmo porque não existe direito adquirido de degradar o meio ambiente. Aplicando-se, porém, o princípio da razoabilidade, quando a reversão do status original de APPs exigir a realização de obras de tal porte que acarretem significativo impacto ambiental e de vizinhança (arts. 36 a 38 do Estatuto da Cidade; demolições, retirada de camada asfáltica, problemas de tráfego, poluição sonora e visual, dentre outros) e, ainda, naquelas em que o custo da recuperação seja despropositado, a mesma não deverá ser exigida. Este é o quadro normalmente verificado em áreas urbanas de grande densidade populacional e de inexistência de instabilidade ambiental provocada pela intervenção antrópica do ambiente (…).

A contrario senso, desde que os custos com a demolição de obras situadas em áreas de preservação permanente e o impacto ambiental provocado pelas próprias obras sejam de pequena monta, se comparados com os benefícios trazidos pela revitalização da APP, a exigência de sua recuperação será pertinente. Tome-se, por exemplo, os casos de áreas de preservação permanente já inteiramente urbanizadas e degradadas mas que, em período de chuvas, sofrem frequentemente enchentes 61

Como visto no trecho transcrito, a solução perpassa pela utilização do princípio da razoabilidade., corolário da proporcionalidade. Não sendo assim, a única solução possível considerando as leis brasileiras, em especial o Código Florestal, seria a postulação da demolição de enormes parcelas das cidades brasileiras.Com efeito, o que se pretende é evitar a mera aplicação de maneira cega das regras do artigo 2º

do Código Florestal. Tal proceder, além do provável insucesso prático, considerando a irreversibilidade de tais situações consolidadas, vem rendendo severas críticas de diversos setores da sociedade, representados na doutrina, por exemplo, pela posição de Maria Sulema Pioli, que observa que “diante da situação fática de ocupação irregular de áreas afeitas à tutela do Código Florestal, mas nas zonas de expansão urbana, sejam ocupadas por população economicamente desfavorecida ou não, revela-se a omissão ou inabilidade da gestão ambiental pública e privada”62. Na mesma linha de entendimento, J.J. Calmon de Passos alerta para o fato de que:

Não há soluções válidas, de caráter geral, implementáveis em todas as situações. Não há a cidade, sim cidades concretas, diferentes em seu modo de ser e diferentes em termos de problemas e soluções. Não há o problema do meio ambiente urbano, mas problemas do meio ambiente das cidades. Em resumo, em nível macro, somente são possíveis, hoje, com relativa segurança, traçar diretrizes e fixar limites intransponíveis, ficando para solução em nível micro a exigência de ponderação das muitas variáveis e dos muitos fatores que incidem em cada caso concreto.63

Em seguida conclui:Parece-me evidente a necessidade de ser compreendido o Código Florestal na

61 FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Op. Cit. p. 172-173.

62 PIOLI, Maria Sulema M. de Budin. Áreas de expansão urbana e Código Florestal no contexto do Estatuto das Cidades. Revista de Direitos Difusos. Vol. 32 (Código Florestal: 40 anos – II). São Paulo: Ibap, jun./ago. 2005. p. 90

63 PASSOS, J.J. Calmon de. Meio Ambiente e Urbanismo: compreendendo, hoje, o Código Florestal de ontem. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP. Ano 4. Nº 14. Belo Horizonte: Editora Fórum, jul./set. 2006. p. 178

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moldura de quanto hoje traçado pela vigente Constituição Federal no particular da autonomia dos Estados e Municípios e da competência concorrente que lhes foi deferida, o que ainda mais se acentuou com a recente MP nº 2.166-67/01, alterando a redação de seu primitivo art. 4º

Precisamos aceitar o inelutável de que as cidades são construídas, necessariamente, sobre o aniquilamento da Natureza, nem sempre suscetível de ser recomposta em termos satisfatórios. O que se exige é a ponderação de valores, com vistas a harmonizar o meio ambiente natural com o meio ambiente construído; e isso só é passível de análise e ponderação em face do caso concreto. Daí a irrecusável primazia do regional, do peculiar e do local, só desqualificáveis pela comprovação da manifesta incompatibilidade entre eles e valores constitucionais de maior relevância.64

Atento a toda esta questão, em caso concreto submetido à análise da Feema, então órgão ambiental estadual do Rio de Janeiro, foi emitida licença ambiental para construção de edifício em terreno de rua localizada em área urbana há muito consolidada por obras realizadas pelo próprio Poder Público junto às margens de corpo d'água totalmente canalizado e margeado por vias pavimentadas. Pela localização do empreendimento, considerado, nos termos do Código Florestal, área de preservação permanente, não poderia ter sido concedida a licença ambiental. Ocorre que, chancelado em parecer de sua procuradoria, o órgão ambiental estadual decidiu ser possível afastar, naquele caso concreto, a aplicação da Lei 4.771/65, utilizando-se do princípios da proporcionalidade. Segundo o parecer, quando a área de preservação permanente – no caso a faixa marginal - tiver

perdido a sua função ecológica, ou seja, quando ela não mais puder, diante da impermeabilização do solo e da impossibilidade de crescimento da vegetação, contribuir para a proteção dos recursos hídricos ou para atenuar a erosão da terra, seria possível, à luz dos princípios constitucionais aplicáveis à espécie, afastar a aplicabilidade do Código Florestal naquele caso concreto65. Nas palavras do Procurador do Estado Rafael Daudt:

Sob o prisma do princípio da proporcionalidade, diz-se que um ato passa no teste do sub-princípio da adequação quando é apto a promover a finalidade para a qual foi criado. Se, no plano abstrato, uma norma não se presta a promover a finalidade para a qual foi criada, ela será inconstitucional por violação ao princípio da proporcionalidade, mais especificamente do sub-princípio da adequação. Se tal ocorrer num caso concreto, tal norma não poderá incidir naquela situação específica, também por violação ao princípio da proporcionalidade, sem prejuízo da sua aplicação a outras situações em que não se manifestar a referida inconstitucionalidade. Diz-se, então, que a norma é constitucional em abstrato, mas inconstitucional em concreto. E que a sua aplicação em determinada situação específica revela-se inconstitucional, por contrariar a vontade da Constituição.

O art. 225, parágrafo 1º, inciso III, da CRFB sugere a finalidade da criação de espaços territoriais especialmente protegidos, que compreendem as APPs, ao prescrever que “é vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção”. O sentido da norma constitucional é parcialmente preenchido pelo art. 1º, parágrafo 2º, inciso II, do Código Florestal, o qual reza que a APP tem “a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a

64 Ibidem.

65 D'OLIVEIRA, Rafael Lima Daudt. Parecer RD nº 04/2007, proferido nos autos do Procedimento Administrativo nº E-07/203.472/2006 e aprovado pelo Sub-Procurador Geral do Estado, Dr. Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas.

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paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas”. Portanto, a APP apresenta essas funções ambientais.

É importante consignar que a regra inserta no art. 2º, alínea 'a', do Código Florestal é constitucional no plano abstrato, já que, na maioria das situações, é apta a promover a finalidade para a qual foi criada, qual seja assegurar a função ambiental dos recursos naturais.

Sucede, porém, que, em não havendo função ecológica a ser protegida e resguardada, a regra simplesmente perde a sua razão de ser. Em outras palavras, a incidência desta regra, na hipótese e em concreto, revela-se inconstitucional, por violação ao princípio da proporcionalidade (sub-princípio da adequação), eis que não é apta a promover a finalidade para a qual foi criada consistente na proteção dos recursos naturais e na manutenção de sua função ecológica.66

Verdade é que a tese da perda da função ecológica da APP adotada é bastante questionável. Nesse sentido, Rovena Sanchet apresenta o seguinte entendimento:

Equivocado seria interpretar que, como ultima ratio, que a área para ser considerada de preservação permanente deva estar em pleno desenvolvimento das suas funções ambientais previstas no conceito de APP. Deixando de lado, com isso, o entendimento de que todas as áreas localizadas nas margens dos cursos d'água, no topo de morros e montanhas, encostas, chapadas, tabuleiros, dunas, restingas, etc, por si só, pelo simples efeito de Lei Federal, são tidas como de preservação permanente, estejam ou não executando aquelas funções ecológicas, pois possíveis vítimas de ações antrópicas momentâneas a serem sanadas.

É portanto a sua localização o fator determinante para a sua caracterização como área protegida e não sua atual situação de detestabilidade funcional ocasionada pela intervenção do homem, devendo essas, necessariamente, de acordo com a previsão constitucional que envolve a manutenção da função social da propriedade, serem devidamente restauradas.67

De fato, o pleno exercício das funções ecológicas das APPs não é requisito para a incidência de sua proteção. Entendimento contrário incentivaria condutas levadas à cabo justamente para destruir completamente determinado espaço protegido, sabendo-se de antemão que, caso se atingisse a perda de sua função de proteção do meio ambiente, não seria mais necessário recompô-lo. Lado outro, não se deve entender como inviável a utilização do princípio da proporcionalidade para afastar a aplicação do Código Florestal em determinado caso concreto quando verificar-se, num juízo de ponderação, a inviabilidade prática da recuperação da APP, considerado neste juízo inclusive o aniquilamento de outros direitos ligados à garantia da cidade sustentável, como a moradia. Assim, ante a insuficiência das hipóteses de regularização fundiária previstas no ordenamento

jurídico, entende-se como viável a solução arquitetada pelo Estado do Rio de Janeiro, admitindo-se a utilização em concreto, excepcionalmente, do princípio da proporcionalidade, tanto na vertente razoabilidade como na vertente adequação, para afastar a aplicação do Código Florestal.

66 Ibidem.67 ZANCHET, Rovena. Op. Cit., p. 196.

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Ocorre que o Estado do Rio de Janeiro foi além e, fundamentado nos argumentos jurídicos do parecer em comento, editou o Decreto 42.356/10 que regula, em abstrato, casos em que será possível a emissão de licenças ambientais para empreendimentos localizados em APP, desde que caracterizada a perda de sua função ecológica. Nos termos do art. 4º do decreto, os limites da faixa marginal dos cursos d´água previstos no Código Florestal, para o efeito da concessão de licenças, poderão ser reduzidos, desde que se ateste que a área é antropizada e se encontra em zona urbana consolidada (através da presença de pelo menos quatro itens de infra-estrutura urbana implantada)68, caracterizada a perda da sua função ecológica. Isto se dará quando houver ocupação consolidada a montante e a jusante do trecho em análise, a faixa marginal for impermeabilizada, o curso d'água capeado e a alternativa de recuperação da área como um todo pelos custos manifestamente excessivos para a coletividade se mostre inviável.Muito embora respeite-se o anseio buscado com a edição do decreto estadual em comento, é

inevitável a conclusão de que ele veicula regras de conteúdo claramente inconstitucional. Nesse sentido, ofende-se o disposto no art. 225, § 1º, III69 da Carta Magna, uma vez que somente através de lei se pode modificar o regime e a metragem em abstrato de uma APP, pois ela é considerada espaço territorial especialmente protegido, já tendo assim decidido o STF quando do julgamento da ADI 3540-DF, já comentada neste trabalho. Mais do que isso; somente através de lei federal se poderia estabelecer norma com este conteúdo, uma vez que os limites das APPs estabelecidos no Código Florestal são reconhecidos majoritariamente pela doutrina como normas gerais, de competência legislativa da União (art. 24, § 1º, CF). Sobre o ponto, assim se manifesta Paulo de Bessa Antunes:

O CFlo brasileiro, instituído pela Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, embora anterior à Carta Política de 1988 deve ser considerado como uma das normas gerais mencionadas no art. 24 na nossa Lei Fundamental, pois foi recepcionado pela CF de 1988. Em tal condição, a mencionada lei estabeleceu a chamada área de preservação permanente que, conforme disposto em seu art. 2º, pode ter diferentes formas.70

Se nem mesmo os municípios podem, ainda que em atenção aos interesses locais (art. 30, I, CF), reduzir os limites das APP, conforme entendimento de Paulo Affonso Leme Machado, José Afonso da Silva, Antônio Herman Benjamin e Guilherme Purvin, dentre outros71, o que se dirá dos estados, pois a matéria não se refere, em absoluto, à sua competência suplementar (art. 24, § 2º, CF).Uma vez reconhecida a inconstitucionalidade do Decreto Estadual 42.356/10, que inclusive pode

ser objeto de ADI (art. 102, I, 'a', CF), resta, de lege ferenda, sugerir-se a edição de lei ordinária federal que preveja a possibilidade de regularização de ocupações consolidadas em APPs não realizadas necessariamente por população de baixa renda. Conforme abordado no tópico anterior, a Lei 11.977/09 até criou a denominada regularização fundiária de interesse específico, modalidade que se enquadraria nas hipóteses aqui comentadas. No entanto, a lei foi expressa ao

68 De maneira curiosa, dentre os itens de infraestrutura urbana listados aparece “densidade demográfica superior a cinco mil habitantes por km²”. Como densidade demográfica não pode ser entendida como equipamento urbano, melhor seria que este ponto aparecesse como inciso autônomo.

69 Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:(...)III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção (grifo nosso).

70 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 505.71 MOREIRA, Danielle de Andrade. Op. Cit., p. 88-89.

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vedar a sua incidência sobre APPs. Na verdade, a discussão da regularização fundiária fora das hipóteses de interesse social, ou seja, fora dos casos em que a ocupação irregular destina-se à moradia de população de baixa renda, ainda é incipiente e até mesmo polêmica. Percebe-se que o entendimento corrente seria o de que uma política desta natureza não poderia ser executada em favor de uma população com renda mais alta que teria condições de realocar-se por conta própria. Em princípio, não se adere a este entendimento, uma vez que o direito à cidade sustentável, o qual tem na regularizarão fundiária um de seus principais instrumentos, tem natureza difusa, ou seja, é de todos, ricos e pobres. Assim, em sendo a recuperação da área inviável pelos custos – econômicos, políticos e sociais - evidentemente excessivos para toda a coletividade, deve-se permitir a regularização, motivo pelo qual ainda são insuficientes as hipóteses previstas em lei.

6. REPÚDIO AO PROJETO DE ALTERAÇÃO DO CÓDIGO FLORESTAL

Não seria possível encerrar o presente trabalho sem antes tecer algumas considerações críticas do substitutivo ao Projeto de Lei 1.876/99, apresentado pelo Deputado Aldo Rebelo, que altera o atual Código Florestal. O malfadado projeto, em relação às áreas de preservação permanente, permite intervenções em nascentes intermitentes, afasta a proteção dos topos de morros (fundamentais para garantir a estabilidades das encostas), dos locais em altitude superior a 1.800 (áreas em que é comum a presença de espécies raras e endêmicas) e de parcela das restingas (locais extremamente pressionados pela especulação imobiliária que possuem extrema significância para o patrimônio paisagístico brasileiro), reduz para 15 metros a faixa marginal mínima dos cursos d´água (podendo ainda ser reduzida em 50% pelos Estados) e estabelece que a faixa marginal dos reservatórios artificiais será definida no licenciamento ambiental (diminuindo-se sua largura mínima para 15 metros em área urbana e 30 metros em área rural). Em relação às APPs urbanas, delega aos municípios a competência para definir sua localização, permite nelas a implantação de infraestrutura de esportes e lazer, como a construção de um estádio, e dispensa como requisito para a caracterização da zona urbana consolidada, para efeitos de regularização fundiária, a ocupação prévia.72 Para se ter uma idéia, segundo estimativas do Instituto Socioambiental – ISA, a aprovação do

projeto, que atualmente tramita no Senado Federal, fará com que, somente na Região Norte, 71 milhões de hectares, uma área maior que todas as unidades de conservação federal existentes na Amazônia Legal, deixe de ser protegida.73 Conforme apontado pelo corpo técnico do Ministério Público Federal ao se manifestar sobre o projeto:

O conjunto de modificações propostas (…) contrariam frontalmente as disposições constitucionais que tratam das obrigações do Poder Público para dar efetividade ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e, se aprovado pelo Congresso Nacional, colocarão em risco não somente o equilíbrio ambiental, mas o bem estar da população, especialmente de sua parcela mais desprovida de recursos74

Estamos diante de mais uma tentativa de aniquilamento do incompreendido Código Florestal que, ao longo dos últimos anos, vem sofrendo reiteradas tentativas de enfraquecimento de seu arcabouço protetivo, ataques estes que começaram a surgir décadas após sua edição, justamente quando ele começou a ser efetivamente aplicado. Essa situação foi bem descrita por Antônio Herman Benjamin em comentários da Medida Provisória 1.511/96 que se aplicam perfeitamente ao momento presente :

72 4ª CÂMARA DE COORDENAÇÃO E REVISÃO DO MPF. Nota Técnica expedida acerca do substitutivo ao Projeto de Lei nº 1.876/1999, apresentado pelo Deputado Aldo Rebelo à Comissão Especial destinada a proferir parecer sobre o referido PL, que altera o atual Código Florestal, Lei nº 4.771/65.

73 Ibidem.74 Ibidem.

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Tantos foram seus avanços e inovações, que o Código Florestal só tardiamente, na década de 90, transcorridos por conseguinte mais de vinte anos de sua edição, começa a ser levado a sério pelos profissionais da área e ganha impulso na valorização da doutrina.

Em outras palavras, estamos prestes a alterar profundamente uma lei, não para aperfeiçoar seus mecanismos que ficaram adormecidos por uma vintena de anos, mas, muito ao contrário, para mutilar o instrumental que, em tempos mais recentes, lhe deu vida, operosidade e respeitabilidade. Na percepção de seus adversários, a aceitabilidade do Código é exatamente proporcional à manutenção de sua feição de law in the books. Já para os seus defensores, a Lei 4.771/65 só pode colher credibilidade da consecução de seu objetivo principal - a salvaguarda das florestas e demais formas de vegetação -, pela via de uma implementação efetiva.

A aplicação administrativa e judicial, mesmo que ainda a consideremos modesta, insuficiente e fragmentária, condenou o Código Florestal à reforma atual. Surpreendente este aspecto, pois enquanto mofava nas prateleiras do ordenamento, o Código era lei boa; no instante em que viu seus instrumentos minimamente utilizados, neste instante transforma-se em lei ultrapassada, em descompasso com as necessidades da sociedade moderna. Triste país este onde a implementação de uma lei, em especial daquelas que protegem interesses sociais, traz consigo o decreto com a promulgação de sua sentença de morte (…).

Nunca é demasiado repetir que o Código Florestal foi (e continua sendo) uma lei talhada na exata medida da escala, profundidade e velocidade da degradação ambiental que, já no início do Século XIX, era notada por alguns mais atentos. Infelizmente, pecou pelo sentimento visionário, em momento em que o ambientalismo, como movimento social organizado, ainda não aparecera para lhe dar o suporte político-institucional que carecia. 75

O Código Florestal, nesse sentido, conclui o ministro do STJ “ocupa, no contexto mais amplo do ordenamento jurídico brasileiro, uma posição central, tanto pela sua feição inovadora e complexa, como também pela sua essencialidade, peça dorsal na malha legislativa de proteção dos nossos ricos e ameaçados ecossistemas. Uma lei, em tudo e por tudo, verdadeiramente revolucionária e, por isso mesmo, incompreendida.”76

Ante a importância do Código Florestal para a proteção do meio ambiente e o bem estar de toda a sociedade, hoje e amanhã, é imperiosa a manutenção de seu arcabouço protetivo consubstanciado em especial na existência das áreas de preservação permanente e das reservas legais. Problemas que dificultam a sua aplicação prática existem e, portanto, deve-se trabalhar na busca de alternativas, inclusive jurídicas, para solucioná-los. É o que se pretendeu fazer até aqui em relação às indesejadas mas existentes ocupações nas APPs urbanas. Isto não quer dizer, no entanto, que a melhor solução seja a simples supressão da existência ou o enfraquecimento do regime de proteção destes espaços territoriais especialmente protegidos, na forma e na abrangência já estabelecidas.

75 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos e. A proteção das florestas brasileiras: ascensão e queda do Código Florestal. Palestra Proferida em Brasília, no dia 17.01.2000 a Convite da Secretária de Coordenação da Amazônia do Ministério do Meio Ambiente Mary Helena Allegretti.

76 Ibidem.

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7. CONCLUSÃO

O Código Florestal, norma geral de proteção das florestas brasileiras, é lei plenamente aplicável nas cidades. Em assim considerando, as áreas de preservação permanente nele definidas, com limites e regime imodificáveis por legislação estadual ou municipal, devem ser tuteladas também na zona urbana. No entanto, considerando o processo de formação histórica das cidades brasileiras e a necessidade de garantir moradia e bem estar à população, especialmente de baixa renda, foram criados instrumentos de regularização fundiária, que possuem fundamento no direito a cidade a sustentável, corolário da política urbana prevista na Constituição. Dentre tais instrumentos, destaca-se o previsto na recente Lei 11.977/09 que, prevalecendo sobre as disposições contidas na Resolução Conama 369/06, pode ser executado em zona urbana consolidada inclusive sobre áreas de preservação permanente, desde que haja melhoria das condições ambientais em relação à situação de ocupação irregular anterior.No entanto, é preciso ter cuidado para que as hipóteses de regularização não sejam utilizadas de

maneira dissociada da indispensável existência de planejamento urbano que vai atuar justamente na causa das ocupações irregulares. A existência de uma política de regularização dissociada de uma política de planejamento urbano que tenha em vista, em especial, as ocupações futuras, é requisito indispensável para que não se perpetue o atual modo de ocupação às avessas, a política do fato consumado. Maria Sulema Pioli bem retrata tal preocupação:

Desta forma, marco legal urbano que garanta proteção legal do direito à moradia (favelas, cortiços, loteamentos populares, periferias e congêneres) por meio de legalização e urbanização das áreas ocupadas por população de baixa renda como ação estanque em detrimento à garantia ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida, dissociado do desenvolvimento econômico, das questões relativas à produção e consumo, das ações que convergem à participação das comunidades afetadas nas decisões, e planos que contenham a violência urbana, tendem a perpetuar o atual modo de produção de periferias (...).

Ação estanque corre o risco de atingir o fim de regularização e de urbanização, sem prevenir as causas, com futuro prejuízo não só ambiental, mas social .77

Assim, a regularização fundiária deve ser entendida como mero instrumento e jamais finalidade da política de desenvolvimento urbano, devendo estar “aliada a ações de combate à invasão e à ocupação irregular, de alta e de baixa renda, sobretudo em áreas de preservação ambiental ameaçadas pela ocupação precária.”78

Por outro lado, ainda é necessária a criação de dispositivos legais que prevejam a possibilidade de regularização fundiária de outras partes das cidades construídas sobre as APPs há anos consolidadas mas que não se enquadram na categoria de interesse social para fins de moradia de população de baixa renda, como é o caso, por exemplo, de alguns bairros, inclusive de alto padrão, edificados ao longo de faixas marginais de cursos d'água capeados. Enquanto isto não ocorre, admite-se que, diante de uma situação concreta, através da utilização do princípio da proporcionalidade, afaste-se pontualmente a aplicação do Código Florestal. Em relação a tais situações, no Estado do Rio de Janeiro, não se poderá socorrer do recente Decreto Estadual 42.356/10, uma vez que tal norma padece de evidente inconstitucionalidade.Por fim, conclui-se que a adoção dos entendimentos até aqui propostos é capaz de manter

hígido o Código Florestal enquanto legislação fundamental para a proteção do meio ambiente, inclusive das cidades, motivo pelo qual deve-se repudiar quaisquer tentativas de enfraquecimento

77 PIOLI, Maria Sulema M. de Budin. Op. Cit., p. 9078 Ibidem. p. 92.

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de seu arcabouço protetivo, em especial o dos espaços territoriais especialmente protegidos, como as áreas de preservação permanente.

8. BIBLIOGRAFIA

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