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INTRODUÇÃO À TEORIA DO DIREITO DE RONALD DWORKIN

Antonio Armando Ulian do Lago Albuquerque1

Introdução. 1. Contextualizando Dworkin. 2. Introdução ao positivismo jurídico na Inglaterra: enfoque em Bentham e Austin. 3. Aspectos da teoria jurídica de Hart. 4. As críticas de Dworkin em relação ao utilitarismo e à Escola Analítica do Direito. 5. Algumas conceituações teóricas de Dworkin. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.

Introdução O presente estudo tem o objetivo de apresentar de forma introdutória as principais

contribuições do pensador estadunidense Ronald Dworkin, tarefa complexa ante a enorme variedade e profundidade de escritos do teórico. Sem pretensão alguma de discorrer sobre toda a sua teoria, por questão metodológica priorizou-se aspectos centrais das obras Derechos en Serio e O Império do Direito.

Antes de adentrar-se às principais conceituações de Dworkin, faz-se premente apresentar o desenvolvimento do pensamento dos principais teóricos da Escola Analítica do Direito na Inglaterra: Jeremy Bentham, John Austin e Herbert Hart. Todos influenciaram e serviram de contraponto à formulação teórica de Dworkin.

A demonstração de alguns aspectos introdutórios das teorias desses filósofos faz-se necessária para, posteriormente, evidenciar as críticas que Dworkin faz, tanto ao utilitarismo como ao positivismo jurídico. Por fim, a análise em questão desenvolverá as conceituações teóricas de Dworkin como, por exemplo, a questão dos casos difíceis, a conceituação de interpretação, as suas parábolas, e o Direito como integridade. 1 Contextualizando Dworkin

Dworkin se inscreve, na atualidade, como um dos principais teóricos do Direito representantes

da filosofia jurídica anglo-saxônica. Também é um ardoroso crítico das escolas positivista e utilitarista.

Ronald Myles Dworkin nasce em Worcester, Massachusetts (EEUU) no ano de 1931. No final dos anos sessenta, Dworkin sucede a Herbert Hart na Universidade de Oxford, e atualmente leciona na Universidade de New York. O filósofo critica a construção jurídica positivista de Hart, pois a entende como “a mais importante e fundamental reformulação da idéia de positivismo jurídico (...).”2

A carreira jurídica de Dworkin começa em 1957 como assistente do juiz Learned Hand. Este estava aposentando-se e mais se interessava em aprofundar uma série de conferências sobre a sua discordância com um recente caso decidido na Suprema Corte dos Estados Unidos: o caso Brown vs. Board of Education3. Talvez um dos processos mais famosos que tramitaram naquela Corte, e o impulso definitivo para o ingresso de Dworkin no mundo da teoria do direito.4

A Suprema Corte havia proibido a segregação racial no âmbito das escolas públicas, evidenciando a não aceitação de uma prática contrária à Constituição dos Estados Unidos. Hand, 1 Mestre em Teoria do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professor de Graduação e Pós-Graduação Lato Sensu do curso de Direito da Universidade do Estado de Mato Grosso. Autor de “Multiculturalismo e direito à autodeterminação dos povos indígenas” e “A Sociologia Jurídica de Eugen Ehrlich e sua influência na interpretação constitucional”, ambos pela editora Sérgio Antonio Fabris. 2 DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 42. Trata-se da obra O conceito de Direito, traduzida por A. Ribeiro Mendes e publicada na sua quarta edição pela Calouste Gulbenkian, Lisboa, em no ano de 2005. 3 DWORKIN, op. cit., p. 36. 4 Disponível em: http://fp.chasque.apc.org:8081/relacion/9904/filosofos_de_hoy.htm>, acessada em 08 de junho de 2001.

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politicamente era um liberal de esquerda e radicalmente favorável à bandeira antidiscriminatória, não só do ponto de vista político, mas também sob o viés moral. Juridicamente não concordava com a decisão final do caso, pois entendia que o debate residia no caso precedente: Plessy vs. Ferguson. A parte ré alegou que a prática do segregacionismo infringia a emenda constitucional décima quarta5. A Suprema Corte estadunidense negou a alegação "afirmando que as exigências dessa cláusula estariam sendo atendidas se os Estados oferecessem serviços separados, porém iguais, e que, por si só, o fato da segregação não tornava esses serviços automaticamente desiguais".6

O caso Brown vs. Board of Education se inscrevia sobre outro contexto social, a maioria da sociedade já não mais aceitava a segregação e a decisão da Suprema Corte não descartava textualmente a forma “separado, mas igual” do caso Plessy. Baseando-se em análises sociológicas o julgado demonstrou a existência de segregacionismo nas escolas públicas como um indicativo da impossibilidade de terem tratamento iguais por esta mesma razão.

Para alguns críticos a segregação, apesar de imoral, era perfeitamente constitucional, pois a expressão “igual proteção” não possibilitava dizer se a segregação estava proibida ou não. Os legisladores da décima quarta emenda tinham consciência de que o segregacionismo ocorria nas esferas públicas, logo se não expuseram expressamente a contrariedade a tal prática é porque pretendiam mantê-la, ou, pretendiam continuar dando legitimidade a sua prática, portanto, tais alegações fundamentam-se em questões de direito constitucional e não na ordem moral. O precedente Plessy, não deveria ser tão “levianamente” derrubado. Para Hand os juízes não deveriam se envolver com as decisões políticas ou assumir a atividade de um filósofo. Não deveriam confundir o plano moral com o nível político-jurídico.

Dworkin torna-se assistente de Learned Hand nesse contexto, três anos depois do caso Brown. O desenvolvimento de sua carreira jurídica torna-se uma busca incessante de demonstrar o equívoco de Hand, afirmando que os juízes devem permitir que as justificações morais desempenhem um papel nas suas decisões. O fundamento concentra-se no reconhecimento e na proteção dos direitos individuais. Este é o principal tema de sua primeira coleção de ensaios: Derechos en Serio.

Essa obra de Dworkin não só outorga um lugar sério aos direitos na Teoria Geral, mas trata sobre os direitos como núcleo e justificação última da lei.

Para Dworkin, era simplemente inconcebible que la Constitución de los EE.UU. admitiera la segregación racial, por eso decidió que la "Declaración de Derechos" no debería verse como "la lista concreta y detallada de remedios", sino como "un compromiso con un ideal abstracto de gobierno justo". Si la Constitución y las decisiones judiciales que forman jurisprudencia no proveen la compensación suficiente, nosotros deberíamos cambiar nuestra lectura de ellas. Así comienza Dworkin a trabajar sobre una teoría que pudiera identificar los derechos fundamentales aun donde la ley positiva sugiera su ausencia.7

A década de sessenta tem influência direta sobre o pensamento a respeito dos direitos individuais. É neste momento histórico que se concentram esforços para o reconhecimento dos direitos civis, dos direitos ao voto, da liberdade de expressão, da liberdade reprodutiva, reagindo contrariamente ao principal estorvo para a sociedade estadunidense: a discriminação racial.

Tais questões necessitam apoiar-se num marco referencial da teoria jurídica e política, conduzindo o trabalho teórico de Dworkin ao estabelecimento das contrariedades teóricas predominantes no Direito e na Teoria Política dos anos sessenta.

A perspectiva teórica de Dworkin apresenta-se em três dimensões inter-relacionadas. Primeiramente, no reconhecimento dos direitos individuais e liberais como elementos básicos constitutivos da lei. Posteriormente no trabalho de situar os direitos individuais sob o plano da teoria 5 DWORKIN, op. cit., p. 36. Este caso data de 1896, portanto, logo após o fim da Guerra civil norte-americana. Os estados do norte emendaram a Constituição pondo fim a escravidão. A décima quarta emenda dispõe que nenhum Estado pode negar a ninguém a igualdade perante a lei. Mas após a reconstrução, os estados sulistas, novamente com o novo controle sobre a própria política, praticaram a segregação racial em serviços públicos. 6 Ibid. 7 OENEN, Gijs van. Deconstruyendo a Ronald Dworkin el Derecho y sus descontentos. Disponível em: <http://fp.chasque.apc.org:8081/relacion/9904/filosofos_de_hoy.htm, acessada em 08 de junho de 2001.

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política liberal. E, finalmente, na formulação de uma teoria do direito que relacione essas duas dimensões anteriores. Dworkin opõe-se à cultura jurídica predominante de sua época, sobretudo à obra de seu predecessor em Oxford (Hart).

O ataque ao positivismo jurídico e a crítica ao utilitarismo constituem o grande objetivo de seu trabalho. Quer Dworkin construir uma alternativa de ciência jurídica fundada em outros pressupostos que não os tradicionais.8 O pensamento jurídico tradicional anglo-saxão reside nas teorias de Jeremy Bentham, John Austin e Herbert Hart. 2 Introdução ao positivismo jurídico na Inglaterra: enfoque em Bentham e Austin

2.1 Jeremy Bentham O pensamento de Bentham contraria a tese jusnaturalista, pois inconciliável com o caráter

empírico de suas investigações. Criticava-a pela impossibilidade de comprovar historicamente a existência de um contrato do qual se originava, e não encontrava o motivo pelo qual os homens poderiam cumprir tal compromisso.

Embora inconciliável essa idéia com a sua teoria, ele não refutava o ideal iluminista-racionalista de fundar uma ética objetiva da qual se deduziria as regras do comportamento humano. O princípio no qual essa ética funda-se reside no fato empírico de que cada homem busca a própria utilidade.9 Não se funda no próprio homem, como defendiam os jusnaturalistas.

Jeremy Bentham nasceu em Londres em 15 fevereiro de 1748 e faleceu em 06 de junho de 1832 em Queen’s Square, aos 84 anos. Desde o início de seus estudos já se destacava por escrever versos em grego e latim. Em 1760 ingressa em Queen’s College, Oxford, bacharelando-se em 1763, tornando-se "o mais jovem graduado que as universidades inglesas jamais tinham visto".10 Nesse mesmo ano ingressa em Lincoln’s Inn para estudar Direito, profissão de seu pai, e forma-se quatro anos depois. A carreira jurídica jamais o atraiu preferia mais as preocupações teóricas. Talvez a sua maior obra teórica date de 1789, trata-se de "Uma Introdução aos Princípios da Moral e da Legislação".

Nesta obra, Bentham estuda pormenorizadamente a aplicação do princípio da utilidade como fundamento para a conduta individual e social. Indaga-se sobre quais sentimentos devem ser preferidos a outros, considerando todas as circunstâncias de prazer: intensidade, duração, certeza, pureza etc. Posteriormente, indaga-se sobre "quais os castigos e recompensas que poderiam induzir o homem a realizar ações criadoras de felicidade e quais os motivos determinantes das ações humanas, com seus respectivos valores morais".11

A natureza humana colocou o gênero humano sob o domínio de dois senhores soberanos: a dor e o prazer. Somente a eles compete apontar o que devemos fazer, bem como determinar o que na realidade faremos. Ao trono desses dois senhores está vinculada, por uma parte, a norma que distingue o que é reto do que é errado, e, por outra, a cadeia das causas e efeitos. O princípio da utilidade reconhece esta sujeição e a coloca como fundamento desse sistema, cujo objetivo consiste em construir o edifício da felicidade através da razão e da lei.12

Para Bentham, o indivíduo dever obedecer o Estado na medida que essa obediência contribui

mais para a felicidade geral do que a desobediência. Essa felicidade geral é a soma dos prazeres e dores dos indivíduos. Somente a experiência pode provar se uma ação ou instituição é útil ou não.

8 CALSAMIGLIA, Albert. Por que es importante Dworkin? Revista de Filosofía del Derecho DOXA. n. 2, Universidad de Alicante, 1984, p. 154. "el ataque al positivismo jurídico y la crítica del utilitarismo constituye uno de sus grandes objetivos polémicos. Su alternativa exige la construcción de una ciencia general del derecho basada en presupuestos distintos a los de la ciencia jurídica tradicional". 9 BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico: lições de Filosofia do Direito. Editora Ícone, 1995, p. 92. 10 BENTHAM, Jeremy. Uma Introdução aos princípios da moral e da legislação. Trad. de Luiz João Baraúna; MILL, John Stuart. Sistema de Lógica Dedutiva e Indutiva e outros textos. Trad. João Marcos Coelho, Pablo Rubén Mariconda. Coleção: Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1979, p. VI. 11 Ibid., p. X. 12 BENTHAM, op. cit., p. 3.

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Para compreender qual o interesse da comunidade deve-se primeiro falar sobre o interesse individual. O interesse do indivíduo é favorecido quando “tende a aumentar a soma total dos seus prazeres, ou então, o que vale afirmar o mesmo, quando tende a diminuir a soma total das suas dores”.13

A análise dos motivos geradores da ação do homem de uma dada maneira e não de outra ganha conotação na obra de Benthan, pois para que essas causas sejam consideradas como “boas” devem estar em harmonia os interesses individuais e os interesses dos outros, enquanto os motivos “maus” proporcionam a desarmonia e o desequilíbrio entre os homens. Entre aqueles motivos que se podem considerar como “bons” estão a "benevolência ou boa vontade, em seguida, a necessidade de estima dos outros, o desejo de receber amor, a religião e os instintos de autopreservação, de prazer, de privilégio e de poder".14

Princípio da utilidade é

aquele que aprova ou desaprova qualquer ação, segundo a tendência que tem a aumentar ou a diminuir a felicidade da pessoa cujo interesse está em jogo, ou, o que é a mesma coisa em outros termos, segundo a tendência a promover ou a comprometer a referida felicidade. Digo qualquer ação, com o que tenciono dizer que isto vale não somente para qualquer ação de um indivíduo particular, mas também de qualquer ato ou medida de governo.

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O Autor considera seu princípio como seguro e, por essa razão, não se preocupa em aprofundá-lo ou até mesmo criticá-lo, acaba por dogmatizá-lo e não percebe que poderia sofrer objeções que ele próprio já tinha elaborado em relação a teoria do Direito Natural, notadamente indagando por qual razão os homens deveriam cumprir compromissos. Do mesmo modo, pode-se objetar por qual razão os homens devem conduzir-se de forma a propiciar a felicidade de todos em comunidade?

A proposta de reformar e codificar tanto o direito civil como o direito penal nasce da sua crítica à produção judiciária do direito. Bentham afirma o direito judiciário/direito comum como uma ficção, um éter imaginário, fragmentos do direito real. Consequentemente "aquele que deseja um exemplo de um corpo completo de leis a que referir-se deve começar por fazer um (...)".16

Norberto Bobbio destaca os cinco defeitos fundamentais que Bentham individualiza na sua crítica ao direito judiciário. 1) a incerteza do sistema common law que não satisfaz a própria sociedade, na medida em que permite que cada cidadão preveja os efeitos de suas próprias ações; 2) a retroatividade do direito comum, que reside no fato do juiz criar direito novo quando não se pode resolver um caso com fundamento num precedente anterior; 3) o fato do direito comum não se fundar no princípio da utilidade; 4) o dever do juiz em resolver qualquer conflito, muito embora lhe falte uma competência específica em todos os campos regulados pelo direito; 5) por fim, o povo não pode controlar a produção do direito pelos juízes.17

As características fundamentais que um Código deve conter, segundo Bentham, reside na "utilidade, completude, cognoscibilidade, justificabilidade".18

Um Código deve se fundamentar no princípio do utilitarismo: a maior felicidade para o maior número. Deve ser completo, uno, sem apresentar lacunas e, para tanto, sua redação deve ser clara e precisa. Ademais, a lei deve ser considerada como lei não por ser advinda de uma autoridade, mas principalmente porque foi posta em decorrência de motivos racionalmente cognoscíveis.

2.2 John Austin A única obra publicada de Austin foi The province of jurisprudence determined - A

determinação do campo da jurisprudência - datada de 1832. Só após sua morte, em 1859, sua

13 Ibid., p. 4. 14 Ibid., p. X. 15 BENTHAM, op. cit., p. 4. 16 BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico: lições de Filosofia do Direito. Editora Ícone, 1995, p. 97. 17 Ibid., p. 97-99. 18 BOBBIO, op. cit., p. 100.

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esposa, Sarah, publicou todas as suas aulas e outros apontamentos, sob o título Lectures on jurisprudence - Lições de jurisprudência - em dois volumes.

John Austin nasceu em 1790 e faleceu em 1859, exerceu a atividade forense durante um período. Grande admirador dos juristas alemães, notadamente Savigny e Thibaut, chegou a permanecer dois anos na Alemanha com intuito de conhecer o pensamento jurídico que lá se desenvolvia. Por isso mesmo Austin tentou promover uma aproximação entre a escola histórica alemã e o utilitarismo de Bentham. Participavam do círculo em torno de Bentham não só Austin, mas James Mill e John Stuart Mill. Por intermédio de ambos Austin conquistou a cátedra de Jurisprudence (correspondente à Teoria Geral do Direito) na Universidade de Londres (inaugurada em 1828). O teórico se interessava em investigar os princípios e noções gerais a todos os ordenamentos jurídicos positivos.19

A jurisprudência geral ou filosofia do direito positivo não se refere diretamente à ciência da legislação. Trata dos princípios e distinções que são comuns aos diversos sistemas de direito particular e positivo, cada um deles inevitavelmente se envolve - seja digno de louvor ou de censura, seja de acordo ou não - com uma determinada medida ou critério. A filosofia do direito positivo diz respeito ao direito como ele necessariamente é, ou antes o direito como deveria (ought) ser; o direito como deve necessariamente (must) ser, seja ele bom ou mau, ou o direito como deve necessariamente ser, se fosse bom.20

Austin se associa a escola histórica alemã devido à tese de refutação da teoria jusnaturalista, principalmente na sua concepção de efetividade do direito existente nas várias sociedades como o fundamento da sua validade. Mas, também há divergências. Enquanto a escola alemã tinha no direito consuetudinário o protótipo do direito positivo, Austin observa a lei como fundamento último da norma jurídica, considerando-a forma típica do Direito.

A conciliação de Bentham com a escola histórica alemã fez com que Austin empregasse uma versão inglesa da aludida escola, colocando em destaque o único caracter em comum existente: a polêmica jusnaturalista. Por este viés acaba atribuindo àquela escola o conceito de utilidade geral, até então a ela totalmente alheio.21

Austin e Hart são considerados os fundadores da moderna Teoria Geral do Direito inglesa. Para eles, o Direito se reduz a ordens (normas). Austin concebe o Direito como normas baseadas em ameaça, normas jurídicas consistentes em ordens (comands) emanadas do soberano. Hart adere ao positivismo benthiano, mas não admite a redução de regras de toda sorte a um só tipo (as emanadas do soberano). Para o professor de Oxford, o sistema formador das regras jurídicas é identificado sobre a base de certos usos ou práticas sociais22.

O comando é uma expressão do desejo, mas dele se distingue pela razão de que a sua não satisfação é passível de um mal sob o outro que não o satisfez, (...) sendo passível de um mal da tua parte, se não satisfaço um desejo que tu exprimes, eu estou vinculado ou obrigado pelo teu comando, ou eu me acho no dever de obedecê-lo.”23

Austin distingue as leis em divinas e humanas. Interessa-nos a segunda que se subdivide em leis positivas (direito positivo) e moralidade positiva. A primeira emana de uma autoridade política advinda de uma sociedade política organizada de forma independente: o Estado. Os comandos emanam do soberano que os estabelece. O objeto da jurisprudência é o direito positivo, ou o chamado simples e estritamente direito, ou o direito posto pelos superiores políticos aos inferiores políticos.24

A moralidade positiva advém de um sujeito sem a qualidade de soberano em relação às outras pessoas. Austin chega a distinguir no âmbito da moralidade positiva as leis propriamente ditas que possuem um caráter de comando e as leis impropriamente ditas que são as normas do costume social como, por exemplo, a honra e a moda. Subdivide as leis propriamente ditas em três: 1) leis 19 Ibid., p. 101-102. 20 AUSTIN, apud., BOBBIO, p. 103. Ver obra de John Austin Lectures on Jurispridence, vol. I, p. 32. 21 BOBBIO, op. cit., p. 104. 22 CAMINHA, Marco Aurélio Lustosa. O Conceito de Direito. Home-page: www.prt22.mpt.gov.br/trabmarc6.htm, acessada em 08 de junho de 2001. 23 AUSTIN, apud., BOBBIO, op. cit., p. 105. 24 BOBBIO, op. cit., p. 106.

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que regulam os indivíduos no estado de natureza, 2) leis que regulam as relações entre os Estados, e 3) leis das sociedades menores.

Encontram-se os três princípios fundamentais do positivismo jurídico na obra de Austin. Primeiramente, a afirmação de que o objeto da ciência do direito (jurisprudência) é o direito como ele é, e não o direito como deveria ser. Segundo, a compreensão de que a norma possui um comando, uma concepção imperativista. E, por fim, o direito positivo é posto por um soberano: o órgão legislativo estatal.

Há leis positivas pertencentes ao direito e regras morais positivas não abrangidas por ele, a não ser que, por efeito das primeiras, algumas possam ser reconhecidas por uma autoridade superior e, mude de gênero. O direito é princípio de governo, referência normativa, modo contencioso, se assim não fosse não poderia agir eficazmente ao todo comum dos sentimentos, dos valores, das representações, dos ideais e dos hábitos que ordenam em qualquer grupo social a regularidade das condutas.

Para Dworkin, a teoria de Austin de que o Direito é uma questão de decisões históricas tomadas por aqueles que detêm o poder político, nunca perdeu totalmente sua força sobre a doutrina tradicional.25 Considera, pois que as teorias de Austin e Hart adotam um posicionamento simplista do direito. Mas em que reside a contrariedade à teoria hartiana?

3 Aspectos da Teoria Jurídica de Herbert Hart

A obra de Herbert Lionel Adolphe Hart, The concept of law constitui uma versão mais depurada

da Escola Analítica do Direito, e Dworkin a toma como referencial para criticar a parte conceitual da teoria do Direito. Para tanto parte da distinção entre normas, diretrizes e princípios.

Hart parte da distinção de dois tipos de regras coexistentes no sistema jurídico: as regras primárias exigem dos homens que façam ou se abstenham de fazer certas ações, quer queiram ou não; as regras secundárias asseguram aos seres humanos a possibilidade de criação, ao fazer ou dizer certas coisas, estabelecendo novas regras do tipo primário, extinguindo ou modificando as regras antigas, ou determinando de diferentes modos a incidência ou fiscalização da sua aplicação.

As regras do primeiro tipo [primárias] impõem deveres, a do segundo tipo [secundárias] atribuem poderes, públicos ou privados. As primeiras, referem-se a ações que envolvem movimento ou mudanças físicas, as do segundo tipo tornam possíveis não só atos que conduzem ao movimento ou a mudanças físicas, mas à criação ou alteração de deveres e obrigações.26

Hart sustenta a tese segundo a qual a existência de um ordenamento jurídico depende

necessariamente da utilização compartilhada de critérios de validade jurídica. Compartilhada ao menos pelos integrantes da estrutura de um governo e, sobretudo, pelas pessoas dedicadas a desempenharem uma função nessa estrutura governamental: a de resolverem os conflitos mediante as normas jurídicas. Trata-se, portanto, de um conjunto de juízes.

Por critério de validade entende-se a identificação das normas jurídicas. As normas que se integram a um ordenamento jurídico. Isso acontece quando os funcionários aceitam sempre a mesma regra de reconhecimento. Uma norma pertence a um sistema jurídico X, se, e somente se, satisfaz alguns critérios formulados na regra de reconhecimento do sistema jurídico X. A regra de reconhecimento, na maior parte dos casos não é enunciada, mas a sua existência manifesta-se no modo como as regras concretas são identificadas, tanto pelos tribunais ou outros funcionários, como pelos particulares ou seus consultores27.

25 DWORKIN, op. cit., 1999, p. 41-42. 26 HART, Herbert. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005, p. 91. 27 HART, op. cit., p. 113-114.

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Para Ricardo A. Caracciolo, "decir que una determinada regla es valida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento, y, por lo tanto, que es una regla del sistema".28

Os critérios normalmente usados para identificar as regras de reconhecimento incluem uma constituição escrita, a aprovação por uma assembléia legislativa e precedentes judiciais. Na maior parte dos casos, a solução para conflitos necessita da elaboração de uma ordenação destes critérios numa hierarquia de subordinação. A regra de reconhecimento, que “faculta os critérios através dos quais a validade das outras regras do sistema é avaliada, é, uma regra última, em que há vários critérios ordenados segundo a subordinação e a primazia relativa, um deles é supremo”.29

Um critério de validade jurídica é supremo se as regras identificadas por referência a ele forem ainda reconhecidas como regras do sistema, mesmo que elas estejam em conflito com regras identificadas por referência aos outros critérios. Ao passo que as regras identificadas por referência a estes últimos não são reconhecidas como tal, se estiverem em conflito com regras identificadas por referência ao critério supremo.30 A regra última não é pressuposta como a norma fundamental de Kelsen, mas posta.

Que atitude o juiz deve tomar frente a uma regra de reconhecimento? Dois argumentos. Primeiro, os juízes usam a mesma regra de reconhecimento, e isso significa que utilizam o mesmo critério de validade ou de identificação das normas jurídicas. Segundo, consiste na obediência dos juízes, o que se supõe então que a regra de reconhecimento lhe impõe uma obrigação ou um dever.

Parece ocorrer uma ambigüidade terminológica quanto à expressão “reconhecimento” utilizada por Hart. Primeiramente significa a operação pela qual se identifica uma norma jurídica, pois tem uma característica cognoscitiva e ainda pressupõe o uso de um critério conceitual. Mas, por outro lado, reconhecer uma norma significa aceitá-la, considerando seu conteúdo como modelo de conduta exigível e correta. A aceitação é uma atitude prática e não teórica, supondo a disposição em assumí-la como uma razão orientadora da ação. O ponto de vista é externo e não interno. Para aceitar uma norma previamente tem-se primeiro que conhecê-la. Portanto, existem três tipos de condutas que podem constituir o conteúdo obrigatório de uma regra de reconhecimento: identificação, aplicação e aceitação das normas do sistema.31 O fato da aceitação ser uma atitude não a exclui como alternativa toda vez que a conduta se manifesta externamente em reações de aprovação ou reprovação. Em estudo específico sobre Hart teremos a oportunidade de aprofundar o assunto.

Não obstante a importância dos critérios de validade individualizados por Hart, também desenvolveu o conceito de textura aberta: a demonstração do papel que a moral desempenha no Direito. Defende a conexão entre direito e moral como necessária e propõe seis formas de pretensão explicativa dessa conexão:

1. Poder e a autoridade – constitui uma condição necessária da existência de poder coercivo o fato de que alguns, pelo menos, devem cooperar voluntariamente no sistema e aceitar as suas regras. É verdade que o poder coercivo do direito pressupõe a sua autoridade aceite. Não há na verdade qualquer razão para os que aceitam a autoridade do sistema não examinem a sua própria consciência e decidam que, moralmente, não devam aceitá-lo, muito embora continuem a fazê-lo por várias razões.32

28 CARACCIOLO, Ricardo A. Sistema Jurídico y regla del reconocimiento. Revista de Filosofía del Derecho DOXA. n. 9, Universidad de Alicante, 1991, p. 295. 29 HART, op. cit., p. 117. 30 HART, op. cit., p. 117. 31 CARACCIOLO, op. cit., p. 301. La imprecisión resulta aquí de la ambigüedad de la expresión ‘reconocimiento’ en la teoría de Hart. En primer lugar, significa la operación de identificar una norma, la que tiene un manifiesto carácter cognoscitivo y presupone el uso de un criterio conceptual. Pero además, reconocer una norma es lo mismo que aceptarla, esto es, considerar su contenido como pauta de comportamiento correcto. La aceptación es una actitud práctica y no teórica u supone la disposición a asumirla como una razón para la acción. Como indica Nell MacCormick, la adopción del punto de vista interno comprende tanto la actitud cognoscitiva como la práctica. Lo que es consecuencia de la constatación obvia de que para aceptar una norma previamente hay que conocerla. De manera que se tienen tres tipos de comportamiento que pueden constituir el contenido obligatorio de la regla del reconocimiento: identificación, aplicación y aceptación de las normas del sistema. 32 HART, op. cit., p. 219-220.

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2. A influência da moral sobre o direito – o direito de todos os estados modernos mostra claramente a influência não só da moral social aceite, como também de ideais morais mais vastos. Estas influências entram no direito, quer de forma abrupta e confessada, através da legislação, quer de forma silenciosa e paulatina, através do processo judicial. Nenhum positivista pode negar que a estabilidade do sistema jurídico depende de uma correspondência com a moral.33

3. A interpretação – a textura aberta do direito deixa um vasto campo à atividade criadora que alguns designam como legislativa. Os juízes não estão confinados, ao interpretarem, quer as leis, quer os precedentes, às alternativas de uma escolha cega e arbitrária, ou à dedução mecânica de regras com um sentido pré-determinado. Uma decisão judicial, especialmente em sede constitucional, envolve uma escolha entre valores morais e não uma simples aplicação de um único princípio moral proeminente. Os juízes podem fazer uma escolha que não é nem arbitrária, nem mecânica, através de virtudes como: a) a imparcialidade e a neutralidade ao verificar as alternativas; b) consideração dos interesses de todas as pessoas que serão diretamente atingidas pela decisão; c) preocupação em adequar um princípio geral aceitável como fundamento racional para a tomada de decisão. Não se tratam de elementos morais?34

4. A crítica do direito – na crítica do direito, pode haver um desacordo não só quanto aos padrões morais adequados, como também aos pontos de conformidade exigidos. A pretensão de que um sistema jurídico deve tratar todos os seres humanos dentro do seu âmbito de aplicação como titulares de certas proteções e liberdades fundamentais é, sem dúvida, aceite geralmente como uma afirmação de um ideal com relevância evidente na crítica do direito. Mesmo quando a prática se afasta desse ideal, usualmente lhe é prestado um tributo verbal.35

5. Princípios de legalidade e justiça – na maior parte dos casos, aqueles que vierem a ser eventualmente punidos pela violação das regras, terão a capacidade e a oportunidade de obedecer. Certamente que estes aspectos de controle através das regras estão estreitamente relacionados com as exigências de justiça que os juristas designam como princípios de legalidade. Um bom sistema jurídico que se conforma em certos pontos com a moral e a justiça e um sistema jurídico que não o faz é falacioso, isto porque é necessariamente realizado um mínimo de justiça sempre que a conduta humana é controlada por regras gerais anunciadas publicamente e aplicadas por via judicial.36

6. Validade jurídica e resistência ao direito – o que está em foco é um conceito ou modo de classificar as regras de forma mais ampla ou mais restrita, os quais pertencem a um sistema de regras eficaz de um modo geral na vida social. O mais amplo, destes dois conceitos rivais de direito, inclui o mais restrito. Se se adotar o conceito mais amplo, ele conduzirá a pesquisas teóricas que proporcionarão agrupar e a considerar, conjuntamente, como direito todas as regras que são válidas de harmonia com os testes formais de um sistema de regras primárias e secundárias, mesmo se alguma delas ofenderem a própria moral de uma sociedade. Se se adotar o conceito mais restrito, excluir-se-á do direito tais regras moralmente ofensivas.37

Mas, a razão mais forte para se adotar o conceito mais amplo de direito, reside em que negar o reconhecimento jurídico às regras iníquas poderia simplificar de forma excessiva e grosseira a variedade de questões morais a que aquelas dão origem. Um conceito de direito que permita a distinção entre invalidade do direito e a sua imoralidade favorece a observação da complexidade e da variedade destas questões separadas, enquanto que um conceito restrito de direito que negue validade jurídica às regras iníquas pode cegar-se diante delas.

Seja precedente ou legislação, se revelarão como indeterminados em certo ponto para a comunicação dos padrões de comportamento, pois possuirão aquilo que foi designado como textura aberta. Hart reconhece a incapacidade de conhecerem-se todas as dimensões sociais objetivando regulamentá-las por meio do direito. Por isso mesmo acredita em mundo infinito de possibilidade combinantes.

33 Ibid., p. 220. 34 HART, op. cit., p. 220-221. 35 Ibid., p. 222. 36 Ibid. 37 HART, op. cit., p. 225-226.

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Se o mundo em que vivemos fosse caracterizado só por um número finito de aspectos e estes, conjuntamente com todos os modos por que se podiam combinar, fossem por nós conhecidos, então poderia estatuir-se antecipadamente para cada possibilidade. Tudo poderia ser conhecido. Isto seria um mundo adequado a uma jurisprudência mecânica. Este mundo não é o nosso mundo.38

Sobre o uso do precedente do direito inglês é preciso dimensionar fatos

contrastantes. Primeiro, não há um método único de determinar a regra relativamente a qual um dado precedente dotado de autoridade funciona como autoridade. Segundo, não há nenhuma formulação dotada de autoridade ou unicamente correta de qualquer regra que deva extrair-se dos casos. Terceiro, seja qual for o estatuto dotado de autoridade que uma regra extraída de um precedente possa ter, é compatível com o exercício pelos tribunais por ela vinculados dos dois tipos seguintes de atividade criadora ou legislativa. Por um lado o tribunal pode chegar a uma decisão oposta à contida num precedente, através de interpretação restritiva da regra extraída do precedente. Por outro, ao seguir um precedente anterior os tribunais podem afastar uma restrição descoberta na regra e, assim, estariam ampliando a regra extraída do precedente.

A textura aberta do direito significa que há, na verdade áreas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionários, estes determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias, entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso.39

A primeira dificuldade concentra-se na palavra moral e todas as outras que se referem a ela,

pois têm considerável área de imprecisão ou de textura aberta. Há certos princípios e regras que uns classificariam como moral e outros não. Mesmo que haja acordo neste ponto, pode ainda existir um desacordo filosófico quanto ao seu estatuto ou relação com o resto do conhecimento e experiência humanas.

4 As críticas de Dworkin em relação ao Utilitarismo e à Escola Analítica do Direito.

4.1 Críticas ao Utilitarismo Se for verdade que o utilitarismo serviu de certo modo para o bem estar social, também é certo

que atualmente é considerado um obstáculo para o desenvolvimento moral. E o é pela razão das doutrinas utilitaristas não respeitarem os direitos individuais e, para Dworkin, o bem estar social só existe se estiver fundamentado sobre tais direitos. Tem-se direito à integridade física se e só si não existir nenhum objetivo social, nem nenhuma maioria que possa justificar que se torture.40 Um direito individual só existe se se triunfa sobre um objetivo social ou sobre uma maioria.

O utilitarismo não pode levar a sério os direitos individuais porque propugna uma teoria política baseada em objetivos sociais beneficiosos. O bem estar social, ou, a felicidade, é o critério supremo e logo abaixo dele estão todos os outros valores entre os quais os direitos individuais que não podem preponderar sobre a felicidade. Dworkin opõe à filosofia utilitarista uma teoria baseada nos direitos individuais fundamentada na teoria de John Rawls, atacando o pseudoigualitarismo e as atrocidades que as doutrinas utilitaristas podem conduzir.41

O argumento utilitarista possui três passos: 1) as pessoas têm o dever moral de agir, em cada decisão que toma, desde que os interesses das outras pessoas sejam tão importantes quanto os seus próprios; 2) as pessoas agem assim quando tomam decisões que aumentam a felicidade média da comunidade, ou seja, troca aquilo que alguns perdem em torno da felicidade por aquilo que alguns ganham; 3) o dever decorrente dessas duas ações anteriores assumem uma forma de regras que exigem das pessoas a ação como se tivessem fazendo barganhas em negociações sem custo. 38 Ibid., p. 141. 39 HART, op. cit., p. 148. 40 CALSAMIGLIA, Albert. Por que es importante Dworkin? Revista de Filosofía del Derecho DOXA. n. 2, Universidad de Alicante, 1984, p. 160. "tengo derecho a la integridad física si y sólo si no existe ningún objetivo social ni ninguna mayoría que pueda justificar que se me torture". 41 Ibid., p. 161.

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(...) as pessoas deveriam simular mercados e tornar a comunidade mais rica desse modo, não porque uma comunidade mais rica seja em média mais feliz, mas porque ela geralmente o é, e porque não se pode esperar que qualquer outro modelo de responsabilidade seja melhor para a felicidade média. O argumento utilitarista admite que as pessoas não têm o dever elementar ou fundamental de aumentar a riqueza da comunidade; propõe que a melhor realização prática do dever que elas têm, o dever de aumentar ao máximo a felicidade, será alcançada ao agirem como se tivessem o dever de aumentar ao máximo a riqueza.42

John Rawls, em particular, acusa o utilitarismo de conduzir, ao menos potencialmente, a

desigualdades extremas na distribuição de recursos e de não oferecer garantias suficientes em matéria de respeito aos direitos individuais.

Rawls afirma que ao atender exclusivamente ao aumento total do nível de bem estar, o utilitarismo não se preocupa pelo modo com o qual esse bem estar é distribuído. Assim se se tem uma sociedade formada por índios e não-índios elege-se essa sociedade entre dois estados do mundo. No primeiro Estado, os índios possuem 5 unidades de valor, e os não índios possuem 4 unidades de valor, como total tem-se 9. No segundo estado os índios tem como unidade de valor 5, e os não índios tem 10, tem-se como total 15. Para o utilitarismo o que importa é que esses números são indicadores de bem estar e o Estado que tiver maior unidade de valor é preferível ao menor, pois facilitará a satisfação das preferências das pessoas.

Na realidade a história não nos oferece nenhum indício convincente de que a melhor maneira de tornar uma sociedade mais feliz é torná-la mais rica em sua totalidade. Este pensamento pode ser mais aplicado em relação aos ricos do que aos pobres, pois parece ser óbvio que as pessoas vivam melhor em países mais ricos, mas parece que a questão é outra e não essa. O que faz pensar que a felicidade média de um País rico possa aumentar conforme coletivamente as pessoas aumentam a produção de mercadorias e a sua comercialização? Com que fundamento se pode dizer que isso pode ser verdadeiro? Admitindo-o como verdadeiro, em razão do argumento utilitarista ao qual Dworkin critica, passa-se ao segundo ponto, qual seja: tratar as pessoas que possuem o mesmo interesse equivale dizer que, em assim agindo, se está aumentando a felicidade de tais pessoas. Como resolver a questão de que em uma sociedade extremista composta por numerosos fanáticos anti-indigenistas, a tortura de um índio propiciasse o aumento significativo do nível de felicidade dessa sociedade? Dworkin expõe que os filósofos utilitaristas afirmariam que o bom raciocínio moral procede em dois níveis:

No primeiro, o nível teórico, teríamos de tentar descobrir as regras ou princípios de moral que, como máximas de conduta, tendem a proporcionar, a longo prazo, a maior felicidade média possível dentro da comunidade. No segundo, o nível prático, deveríamos aplicar as máximas assim escolhidas a casos concretos.43

Se deveria escolher, no primeiro nível, os princípios que condenassem o uso da tortura e do

preconceito indígena. Porém, essa defesa utilitarista, exposta acima, não torna impossível que de acordo com as mudanças sociais, ou da conjuntura social de uma dada sociedade, ela venha a se tornar hegemonicamente anti-indigenista e que atinja até mesmo a primeira instância teórica, e assim tornar-se-ia usual a tortura aos índios. Essa circunstância de mudança social é pouco provável, mas isso não afasta a possibilidade de que algum dia isso possa vir a ocorrer e, desta forma, o argumento utilitarista poderia ser utilizado de forma a propiciar a este tipo de sociedade um nível de felicidade geral pelo prazer de torturar os indígenas. O que seria um absurdo! Óbvio que tal prática não trataria as pessoas como iguais, portanto, deve-se rejeitar este argumento utilitarista.

O primeiro argumento utilitarista admite que em nossos atos, em nossa forma de agir sempre deve-se atribuir ao interesses dos outros o mesmo grau de importância que atribui-se ao nosso interesse em particular. Essa argumentação não parece ter fundamento, uma vez que a maioria das

42 DWORKIN, op. cit., 1999, p. 348. 43 DWORKIN, op. cit., 1999, p. 350.

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pessoas tomam as decisões das suas vidas com base no pressuposto de que são moralmente livres para assim decidirem e atentarem à sua própria vida do que à vida dos outros, porém isso não quer dizer que se deve ignorar as outras pessoas.

Para Dworkin pode ocorrer a responsabilidade igualitária, sobretudo em casos que se referem a ilícitos civis, negligências e outros danos involuntários. Uma pessoa em seu apartamento possui o direito abstrato de tocar saxofone da forma como lhe convir, assim como outra pessoa tem o mesmo direito de estudar trigonometria em paz. Esses direitos podem entrar em conflitos, na medida que o exercício do direito de uma pessoa pode invadir ou restringir o de outra pessoa. É neste caso que se propõe a questão concreta de saber qual dessas pessoas têm o direito real de fazer o que quiser. Talvez neste sentido que se pode ter uma responsabilidade igualitária, ou seja, uma pessoa pode tocar guitarra elétrica desde que respeite o interesse de outras pessoas, não porque se deve sempre agir desta forma, mas pela razão de que se deve proceder assim sempre que tais direitos abstratos entrem em conflito. Quando esses conflitos entre direitos abstratos não acontece não há essa responsabilidade igualitária.

4.2 Críticas à Escola Analítica do Direito Dworkin toma Hart como ponto inicial para as críticas conceituais em relação à ciência jurídica.

Para isso parte de uma distinção lógica entre normas, diretrizes e princípios. Tendo que nos ordenamentos jurídicos vigentes podem-se encontrar esses três tipos de prescrições jurídicas.

Diretriz política é um tipo de modelo com um objetivo a ser alcançado geralmente uma melhora e algum risco econômico, político ou social da comunidade. Princípio é um modelo que tem de ser observado, não porque favoreça ou assegure uma situação econômica, política ou social que se considera desejável, mas porque é uma exigência da justiça, da equidade ou alguma outra dimensão da moralidade.

A diferença entre princípios jurídicos e normas jurídicas é uma distinção lógica. Ambos conjuntos de modelos apontam a decisões particulares referentes a obrigação jurídica em determinadas circunstâncias, mas diferem em caráter da orientação que dão. As normas são aplicadas de maneira disjuntiva. A forma disjuntiva se pode ver se se considerar de que maneira funcionam as regras, não no Direito, mas em alguma atividade dominada por elas, como as regras de um determinado esporte. Em teoria, pelo menos, se poderia fazer uma lista de todas as exceções, e quantas mais houver, mais completo será o enunciado da norma. Não é assim que se opera com os princípios. Os princípios têm uma dimensão que faltam nas normas: a dimensão do peso e da importância.

As normas possuem a particularidade de aplicar-se em todo ou não se aplicar, pois indicam as condições de aplicação e os efeitos delas. As diretrizes indicam um objetivo social beneficioso que deve efetivar-se, muito embora os princípios fazem referência à justiça e dão razões – mais ou menos poderosas – para decidir um sentido determinado.44

As diretrizes políticas e os princípios têm maiores dificuldades de identificação e de uso porque eles não estabelecem suas condições de aplicação. Por esse motivo as Escolas Analíticas têm deixado de lado a sua análise e preferido exclusivamente o estudo das normas jurídicas. Para o reconhecimento de tais normas jurídicas positivas as Escolas Analíticas têm idealizado diversos procedimentos: o mandato soberano de Austin, a norma fundamental de Hans Kelsen, a regra de reconhecimento de Hart. Esses são critérios supremos aos quais se deve referir para identificar a validade de uma norma jurídica positiva num dado ordenamento jurídico. O conceito de norma permite identificar as normas válidas através de um teste de origem. Porém, este teste de origem não é suficiente porque não permite identificar as diretrizes políticas e os princípios.

Partindo do ataque à distinção estabelecida pelo positivismo entre Direito e Moral, critica Dworkin o critério usado pelo positivismo mais estrito em distinguir a validade no Direito com base no

44 CALSAMIGLIA, op. cit., p. 161. “(...) las normas tienen la particularidad de aplicarse in toto o no aplicarse porque indican las condiciones de aplicación y las consecuencias de ellas. Las directrices señalan un objetivo social beneficioso que debe conseguirse, mientras que los principios hacen referencia a la justicia y dan razones - mas o menos poderosas - para decidir en un sentido determinado.”

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critério de sua origem. De fato, esse critério é para ele adequado para fundar a validade das normas jurídicas, mas o Direito não se resume às mesmas (...).”45

Dworkin se propõe a analisar a solidez dos fundamentos do positivismo jurídico e para tanto faz uma análise do próprio positivismo jurídico. Para ele, o esqueleto do positivismo está centrado em torno de proposições chaves a qual se organiza de dada forma46, qual seja:

a) o direito de uma comunidade é um conjunto de normas especiais usadas direta ou indiretamente pela comunidade com o propósito de determinar que conduta será penalizada ou submetida à coerção pelos poderes públicos, "... estas normas especiales pueden ser identificadas y distinguidas mediante critérios específicos, por pruebas que no se relacionam com su contenido, sino com su pedigree u origen, o com la manera em que fueron adotadas o em que evolucionaron".

b) o conjunto dessas normas válidas esgota o conceito de direito, de modo que se alguma de tais normas não cobre claramente o caso de alguém então o caso não se pode decidir aplicando a lei. "Há de ser decidido por algún funcionário, por ejemplo um juez, que ejerza su discreción, lo que significa ir más allá de la ley en busca de algún otro tipo de estándar que lo guíe."

Ao demonstrar a debilidade dos critérios adotados pela Escola Analítica, Dworkin elege a estratégia dos casos difíceis. Há um caso difícil quando não existe uma norma aplicável a fim de solucionar o conflito posto ao Judiciário. Diante de um caso difícil a Escola Analítica tem dado duas respostas. A primeira, se na época do caso apresentado, não havia norma que regulasse tal fato, o juiz deveria então recusá-lo, uma vez que tudo que não está proibido, está permitido; a segunda resposta, sustentada por Hart, o juiz tem liberdade para decidir entre as várias alternativas possíveis e em Direito não há a determinação absoluta da posição judicial.

A questão não está na não existência de norma para o juiz aplicá-la, e nem na discrição do magistrado, mas sim no âmbito das diretrizes políticas e princípios. O juiz deve voltar-se para a aplicação do próprio direito, pois é composto por normas, diretrizes políticas e princípios, capazes de resolver qualquer conflito que se apresente. Esses princípios não têm uma matriz jusnaturalista, são princípios dinâmicos que podem mudar conforme a própria sociedade se transforma.

O Direito está totalmente envolvido por princípios jurídicos. Uma vez decidido o caso com base nos princípios, o fato cria uma norma determinada47. Mas a norma não existe antes de que o caso tenha sido decidido.

Pode-se tratar sob dois pontos de vista diferentes sobre o papel dos princípios e a obrigação jurídica: 1) pode-se tratar os princípios jurídicos tais como se tratam as normas jurídicas, e que devem ser tomados em conta por juízes e juristas que tomam decisões de obrigatoriedade jurídica; 2) de outra forma, pode-se negar que os princípios possam ser obrigatórios.

Aceptar uma norma como obligatoria es diferente de tomar por norma o costumbre hacer algo. Si volvemos a usar el ejemplo de Hart, es diferente decir que los ingleses tienen por costumbre ir al cine uma vez por semana y decir que los ingleses tienen por norma que se debe ir al cine uma vez por semana. La segunda formulación da a entender que si un inglés no sigue la norma, se ve sujeto a críticas o censuras, pero la primera no. La primera no excluye la posibilidad de una especie de crítica – podemos decir que quien no va al cine descuida su educación -, pero con eso no se sugiere que el sujeto en cuestión esté haciendo algo malo, simplemente porque no sigue la norma.48

A versão do positivismo de Hart é mais sofisticada do que a de Austin em dois sentidos: a)

porque reconhece que as normas são de diferentes gêneros lógicos (normas primárias e normas secundárias); b) rechaça a questão de que as normas são uma espécie de mandato, e a substitui por uma análise geral da natureza das normas. 45 CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 55-56. 46 DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Madrid: Ariel Derecho, p. 65. 47 Dworkin cita um exemplo desse tipo de norma com a possibilidade de se apresentar um caso em que um herdeiro assassino do testamenteiro, como herdeiro, não poderia se beneficiar do testamento de sua vítima, embora não havia lei estadunidense alguma que o disesse de modo claro e objetivo. 48 DWORKIN, op. cit., p. 81.

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As normas primárias são as que asseguram direitos ou impõem obrigações aos membros de uma comunidade. As secundárias, são aquelas que estipulam como e por meio de que se podem formar, reconhecer, modificar ou extinguir as normas primárias.

Uma norma nunca puede ser obligatoria simplemente porque uma persona debe tener autoridad para dictar la norma, porque si no, no es norma, y uma autoridad tal sólo puede provenir de otra norma que es ya obligatoria para aquellos a quienes ella se dirige. Tal es la diferencia entre una ley válida y las órdenes de un pistolero.49

Há duas fontes possíveis para a autoridade de uma norma. Primeiro, uma norma pode chegar

a ser obrigatória para um grupo de pessoas, porque esse grupo, mediante suas práticas a aceita como norma de suas condutas. Segundo, pode chegar a ser obrigatória de uma maneira muito diferente como, por exemplo, ao ser promulgada de conformidade com alguma norma secundária estipuladora de que as leis assim promulgadas serão obrigatórias, neste sentido estamos falando de validade de uma norma. As normas só são obrigatórias porque foram criadas do modo estipulado por alguma norma secundária. Assim, a distinção fundamental que estabelece Hart pode ser expressa da seguinte maneira: uma norma pode ser obrigatória a) porque é aceita e b) porque é válida.

Esta norma secundária fundamental Hart denomina de regra de reconhecimento, e esta regra é a única dentro do ordenamento jurídico cuja força obrigatória depende de sua aceitação. Ela se identifica pelo fato de que sua jurisdição é o aparato institucionalizado governamental, da legislação, tribunais, organismos, polícia etc.

A teoria de Hart difere ainda da Teoria de Austin tendo em vista que Hart reconhece que as diferentes comunidades usam diferentes fontes de direito, e que algumas permitem outros meios de criação de direito, aparte de um ato deliberado de uma instituição legislativa. "Hart, menciona la larga práctica consuetudinaria y la relación (de uma norma) con decisiones judiciales como otros criterios de uso frecuente, aunque generalmente se los combine con la legislación y se subordine a ella".50 Porém, tanto Hart como Austin possuem afinidades em relação aos limites incertos (textura aberta) da norma em relação aos casos difíceis, dizendo que os juízes tem e exercem a discrição para decidi-los mediante uma legislação nova.

Mi conclusión es que si tratamos los princípios como derechos, debemos rechazar el primer dogma de los positivistas, que el derecho de uma comunidad se distingue de otros estándares sociales mediante algún criterio que asume la forma de una regla maestra. Ya hemos decidido que en ese caso debemos abandonar el segundo dogma – la doctrina de la discreción judicial – o aclararlo hasta llegar a la trivialidad.51

Um positivista poderia sustentar que os princípios não são vinculantes. Mas pode aí residir um

equívoco. Quando se diz que uma norma é obrigatória para um juiz isso significa outra coisa senão que deve ser seguida se vem ao caso, e que se não o faz, haverá cometido por isso um equívoco. Poderia ainda argumentar que quando alguns princípios tornam-se obrigatórios no sentido de que o juiz deve tê-los em conta, eles não poderiam determinar um resultado particular. Não está claro que quer dizer que uma norma determina um resultado. Sequer que a norma impõe um resultado sempre que ocorre um caso, de maneira que mais nada conta. Então é certo que os princípios individuais não determinam resultados, mas isso não é mais que outra maneira de dizer que os princípios não são normas e que só as normas impõem resultados, ocorra o que ocorrer. Quando se tiver alcançado um resultado contrário, a norma ou foi abandonada ou modificada.52

Um positivista pode afirmar que os princípios não podem ser considerados como Direito porque sua autoridade, e muito mais seu peso, são discutíveis por natureza. Realmente, não se pode demonstrar a autoridade e o peso de um princípio determinado como se pode demonstrar a validade de uma norma, localizando-a num ato do Congresso ou na opinião de um tribunal autorizado. Em

49 DWORKIN, op. cit., p. 69. 50 DWORKIN, op. cit., p. 71. 51 Ibid., p. 99. 52 DWORKIN, op. cit., p. 89.

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compensação pode-se defender um princípio – e seu peso – apelando para um amálgama de práticas e de outros princípios nos quais contam as implicações da história legislativa e judicial.

Dworkin apresenta três teses fundamentais que se relacionam com o critério de base do Direito positivo, ou critério pelo qual o Direito é entendido pela Escola positivista. A primeira sustenta que em toda a nação possuidora de um sistema jurídico evoluído tem, dentro da comunidade de seus juízes e funcionários legais, alguma norma social ou conjunto delas que estabelecem os limites do dever do juiz ao reconhecer como direito qualquer outra norma ou princípio. A segunda, afirma que em todo sistema jurídico alguma regra ou princípio normativo em particular, ou um conjunto complexo deles, é a norma adequada para que os juízes usem na identificação de normas ou princípios de direito mais particularizados. A terceira tese, sustenta que em cada sistema jurídico, a maioria dos juízes aceitam alguma regra ou teoria normativa que exige seu dever de tomar outras normas como normas legais. O desacordo de Dworkin com Hart está em relação a primeira tese, pois Hart a propõe e Dworkin a nega.53

5 Algumas conceituações teóricas de Dworkin

O projeto teórico de Dworkin é triplo. Em primeiro plano está o reconhecimento dos direitos individuais liberais como elementos fundamentais e constituintes da lei, no segundo, em situar esses direitos individuais no contexto da teoria política liberal, e por fim, fundar uma teoria do Direito que relacione esses dois temas anteriores.

A principal objeção de Dworkin à teoria de Hart está em que ela não podia prover uma adequada compreensão do reconhecimento dos direitos fundamentais pelas cortes estadunidenses. Assim, a atividade dessas cortes seria observada como uma discrição judicial, ou seja, a liberdade dos juízes para interpretar as leis. Com certa freqüência os juízes têm que exercer essa liberdade, sobretudo quando há casos em que a lei não é suficientemente clara sobre a possível solução. Por óbvio que há diretrizes que tais juízes devem seguir e a mais conhecida de todas são os precedentes. Seguir uma decisão anteriormente formulada que seja ao menos comparável com o caso a que se que solucionar.

Outra forma de possível solução é encontrar o princípio que possa explicar alguns precedentes comparáveis com o caso a solucionar. Ou seja, o que há por detrás dos precedentes já decididos que fez com que eles fossem daquela forma solucionados e não de outra? Ainda há outra forma de solução por meio da analogia, mas também é possível defender que além destas formas, os juízes também levam em conta considerações extrajurídicas como, por exemplo, a exigência social. Portanto, perfeitamente demonstrável de que existem várias formas de resolver os casos difíceis e não somente através da lei.

Qual a base teórica hermenêutica de Dworkin? Embora não seja pretensão deste trabalho, é relevante mencionar através de uma citação dos autores Simon Honeyball e James Walter, Integrity, Community and Interpretation: A Critical Analysis of Ronald Dworkin's Theory of Law, a aproximação do modelo interpretativo dworkiniano com Hans-Georg Gadamer.

Ronald Dworkin has had a great and beneficial influence on legal thought. He has frontally challenged legal positivism and moral scepticism, and has scouted economic analysis and critical legal studies. He has advanced a view of law deeply imbued with moral principles, and yet has done so in a manner that bypasses the mainstream of natural law theorizing. He has allied himself with hermeneutics, especially the thought of Hans-Georg Gadamer, but has done so in a way that exhibits continuity with the 'Legal Process' school from which he emerged. He has been intellectually his own man, with no visible school of followers or acolytes, and yet his work is everywhere at the storm's eye of controversy. Many have disagreed with him, but have done so invariably with respect.54

53 Ibid., p. 120. 54 HONEYBALL, Simon and WALTER, James. Integrity, Community and Interpretation: A Critical Analysis of Ronald Dworkin's Theory of Law. Aldershot, UK, Brookfield, USA: Ashgate Publishing Company, 1998, p. 175. Ronald Dworkin

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Pode-se citar ainda uma passagem da própria obra de Dworkin em que propõe essa

aproximação: "precisamos primeiro lembrar uma observação crucial de Gadamer, de que a interpretação deve pôr em prática uma intenção.”55

Não se pretende adentrar neste tema de aproximação hermenêutica de Dworkin e Gadamer, o que por certo poderá ser feito noutra oportunidade. Resta assim retornar a questão dos direitos fundamentais que parece estar evidente que se os “direitos moralmente muito importantes” não forem reconhecidos pela lei positiva, os juízes estão obrigados a reconhecê-los e a impô-los. Para Dworkin cada caso tem uma solução correta, e somente uma decisão correta, e que deve ser expressada em termos de um Direito a ser atribuído a uma das partes do caso.

Tais princípios, aqueles que estão por detrás dos precedentes, deveriam ser reconhecidos como pertencentes à lei quando ainda não tiver sido reconhecido pela instância judicial. Nestes termos, Dworkin propõe uma interpretação da lei de maneira completa e exaustiva, buscando razões e considerações que possam ser pertinentes para a justificação de um Direito. As normas legais “ocultas” podem ser “descobertas”, pois não se encontram num novo conhecimento, mas numa confirmação das convicções já existentes.

5.1 Os Casos Difíceis Se está diante de um caso difícil quando um dado conflito não se pode subsumir claramente

numa norma jurídica, estabelecida previamente por alguma instituição, cabe ao juiz decidir de uma ou de outra forma conforme já observado.

As teorias da função judicial se estão em volta cada vez mais sutis e complexas, mas seguem subordinada a legislação. Os riscos principais desta atitude são conhecidos. Os juízes têm de aplicar o direito promulgado por outras instituições, não devem fazer novas leis.

De fato os juízes não são nem devem ser legisladores. Mas para isso Dworkin distingue entre argumentos políticos e argumentos de princípio. Os primeiros são aqueles que justificam uma decisão política demonstrando que favorece ou protege alguma meta coletiva da comunidade enquanto um todo. Os segundos são aqueles que justificam uma decisão política demonstrando que tal decisão respeita ou assegura algum direito, individual ou do grupo.

Quando nenhuma norma resolve o caso, Dworkin acredita ser possível que, apesar disso, uma das partes tenha direito e independente da existência da lacuna legislativa será o juiz quem deverá descobrir o direito das partes neste momento, sem contudo inventar direitos novos.

Freqüentemente os advogados, os juízes e juristas estarão em desacordo sobre os direitos das partes nos casos difíceis. O raciocínio para resolvê-los terá como fundamento direitos políticos e não jurídicos. "Lo único que quiero es sugerir como se puede defender la afirmación general de que los cálculos que hacen los jueces, referentes a las intenciones de la ley, son cálculos sobre derechos políticos."56

Frente aos casos difíceis, Dworkin põe em dúvida a falta de certeza da lei em certas circunstâncias e desta posição ele desfaz o mito da certeza que o posicionamento positivista assume, propondo explicitamente que há sentenças diferentes sobre casos difíceis parecidos e até mesmo iguais, e isso se deve sobretudo à existência de normas contraditórias ou na ausência de norma aplicável. Para solucionar tal problema ele relaciona os casos difíceis com o Direito, propondo de fato uma aproximação com base mais na teoria política do que na teoria jurídica. "No se pueden tomar otras decisiones políticas que las que puedan justificarse dentro del marco de una teoría

teve uma enorme e benéfica influência no pensamento jurídico. Desafiou frontalmente o positivismo jurídico e o ceticismo moral, tendo uma análise econômica, na juventude, a respeito da corrente Critical Legal Studies. Avançou seu olhar do jurídico imbuído profundamente com princípios morais, mas, o fez contornando a corrente teórica em voga da teoria do direito natural (como fundamento dos princípios morais). Aliou-se na sua hermenêutica, especialmente com o pensamento de Hans-Georg Gadamer, mas assim o fez de modo a dar continuidade à “escola processual” da qual emergiu. Foi um homem intelectual, fez sua própria escola, não se tornando assistente, entretanto, seu trabalho está em toda parte no centro das controvérsias jurídicas atuais. Muitos discordaram dele, mas o fizeram com invariável respeito. 55 DWORKIN, op. cit., 1999, p. 67. 56 DWORKIN, op. cit., p. 149.

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política general que justifique también las decisiones relacionadas con el caso sobre el que se discute o ha de resolverse."57

Para Antonio José Muñoz González a posição de Dworkin em relação aos casos difíceis nada mais é que:

(...) una denuncia sobre que el positivismo jurídico no es sino una aplicación mecánica del derecho que no sirve en situaciones en las que el sistema no tiene prevista una solución y en los casos en que la aplicación de acuerdo con el sistema establecido, exista o no norma predeterminada, sea flagrantemente injusta. Esto supone que la certeza de las tesis positivistas es insuficiente, ya que el hecho de que exista un margen de discrecionalidad en la aplicación del derecho impide alcanzar el ideal de una única solución correcta para cada caso.58

Para Dworkin, a solução de um caso difícil passa pelo raciocínio de que se

debe organizar una teoría de la constitución, configurada como un conjunto complejo de principios y directrices políticas que justifique ese esquema de gobierno, lo mismo que el árbitro de ajedrez se ve llevado a elaborar una teoría del carácter de su juego. Debe enriquecer esa teoría refiriéndose alternativamente a la filosofía política y a los detalles institucionales. Debe generar teorías posibles que justifiquen los diferentes aspectos del esquema y poner a prueba las teorías en función de la institución global.

O juiz diante de um caso difícil deve ter em mente uma teoria constitucional apropriada para

poder resolvê-lo. 5.2 O conceito de interpretação Tanto nas artes quanto nas práticas sociais se parte para uma interpretação construtiva. Esta

categoria supõe muito mais que se inquirir sobre as intenções do artista, dos propósitos práticas de uma obra de arte, pois uma melhor perspectiva interpretativa se apresenta na articidade da obra. O modelo interpretativo de Dwokin é construtivo, mas isso supõe que o sujeito intérprete deve demonstrar o modo mais viável para o caso em questão, ou seja, dá a idéia de uma hermenêutica em que o sujeito possua um ponto de vista anterior interno, particular a qual aborda a interpretação. Cabe ressaltar neste ponto, que Dworkin teve uma passagem de sua ida dedicada à crítica literária, daí talvez essa idéia. Essa abordagem é ampla, pois engloba um modo de desenvolver o Direito, ou a interpretação do Direito, de forma a manter uma certa coerência com o ordenamento legal vigente e com o futuro deste ordenamento, representando de maneira inequívoca os valores que acompanham a legislação de uma determinada sociedade. Deste modo, a interpretação das obras de arte e das práticas sociais não se preocupam essencialmente com a causa, mas com o propósito.59

Interpretar uma prática social é apenas uma forma ou ocasião de interpretação, as pessoas interpretam em muitos contextos diferentes e, para começar, devemos procurar entender em que esses contextos diferem A ocasião mais conhecida de interpretação (...), é a conversação. A forma de interpretação que estamos estudando - a interpretação de uma prática social - é semelhante à interpretação artística no seguinte sentido: ambas pretendem interpretar algo criado pelas pessoas como uma entidade distinta delas (...).60

Trata-se de impor um propósito ao quê se interpreta, seja objeto ou prática, a fim de torná-lo o

melhor exemplo possível de gênero ou de forma ao qual se imagina que eles pertençam. A evolução

57 Ibid. 58 GONZÁLEZ, Antonio José Muñoz. Home-page: www.terra-juridica.com/filosofia/numero3/dworkin.htm, acessada em 16 de junho de 2001. 59 DWORKIN, op. cit., 1999, p. 63. 60 Ibid., p. 60.

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das normas se deve observar de forma que se mantenha um sentido com o ordenamento, mas também que lhe atribua um valor específico e determinado pelo contexto social a qual está inserido.

Essa interpretação das práticas sociais se caracteriza em três etapas: a primeira é a “pré-interpretativa”, onde se examina o substancial, ou seja, uma fase descritiva, mas que implica algo de interpretação, momento em que se identificam os materiais jurídicos disponíveis; a segunda fase é a “interpretativa”, em que o interprete deve possuir uma teoria que garanta a melhor maneira de abordar os materiais jurídicos disponíveis, neste aspecto o fundamento é a coerência e a integridade, e por fim, a fase “pós-interpretativa” ou “reformadora”, que consiste, uma vez identificado o valor, evidenciar seu objeto da melhor maneira possível, isto nos casos difíceis implicaria na modificação da prática usual.

5.3 Dworkin e suas parábolas O Autor se vale de parábolas para explicar sua tese, ver-se-á apenas duas “um romance em

cadeia” e o “juiz Hércules”.

a) Um romance em cadeia Para quê serve a parábola “um romance em cadeia”61 de Dworkin? O autor serve-se dela para

entender a complexidade em que o intérprete se envolve na hora da aplicabilidade de uma determinada norma jurídica da qual não é autor, sobretudo quando se trata dos casos difíceis.

Consoante Dworkin o romance em cadeia se trata de um projeto em que

un grupo de novelistas escribe una novela en serie; cada novelista de la cadena interpreta los capítulos que ha recibido para poder escribir uno nuevo, que luego agrega a lo que recibe el siguiente novelista y así sucesivamente. Cada uno tiene la tarea de escribir su capítulo para construir la novela de la mejor manera posible.62

Esta atividade resulta bastante complexa principalmente quando Dworkin propõe aos leitores

completar o romance sem contudo conhecer o final, e toma como exemplo o relato anglosaxão bastante conhecido Un cuento de Navidad. De fato para Dworkin o Direito também apresenta essa complexidade, sobretudo no que se refere aos casos difíceis, uma vez que assim como o final do romance pode variar radicalmente, o texto apresentado para o intérprete também poderá variar quanto à sua interpretação final.

Dworkin propõe, ante o projeto novelístico, que por um lado deve ater-se à dimensão de concordância, mantendo a fidelidade ao texto do projeto inicial que nos foi entregue, tê-lo como uma finalidade última e, por outro, tem que se respeitar a “dimensão interpretativa” que será bastante útil no caso em que nenhuma interpretação possível seja adequada ao texto recebido e a sua finalidade inicial.

Nos casos difíceis a melhor maneira de um juiz interpretar um texto a que recebe será de forma livre ou obrigatória? Poderá ele demonstrar as suas próprias percepções e suposições de como as coisas deveriam ser? Deve ignorar essas suposições ou deve sentir-se escravo de um texto do qual não pode alterá-lo?

Para Dworkin ambas possibilidades se conjungam e se limitam, pois o intérprete sentirá a necessidade criativa de interpretar e, por outro lado, sentirá um possível afastamento do texto a que se propõe a interpretar.

A conclusão está que há uma variedade de possibilidades de decisões, nos casos difíceis, a que o intérprete poderia chegar, porém o que poderá gerar dúvida é se estes diferentes resultados foram empregados através de formas técnico-jurídicas corretas. Os diferentes resultados a que se chegou o intérprete não se relaicona ao método empregado, podendo mesmo ser totalmente seguido por cada intérprete. O problema reside na discrepância que se encontrará no sentido que cada um dos intérpretes deu ao texto inicial.

61 DWORKIN, op. cit., p. 275-285. 62 GONZÁLEZ, Antonio José Muñoz. Home-page: www.terra-juridica.com/filosofia/numero3/dworkin.htm, acessada em 16 de junho de 2001.

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b) O Juiz Hércules Nesta parábola Dworkin apresenta um juiz imaginário de um poder intelectual e de uma

paciência sobrehumanos, e que aceita o direito como integridade. Quando se apresenta um caso à jurisdição do juiz Hércules, este juiz vai examinar os direitos de ambas as partes, entendo-os como existentes previamente ao conflito.

Hércules no busca primero los límites del derecho para después completar con sus propias convicciones políticas lo que este requiere. Se vale de su propio juicio para determinar que derechos tienen las partes que se presentan ante él, y una vez hecho ese juicio, no queda nada que pueda ser sometido a convicciones, sean las suyas, o las del público.63

Hércules leva em conta desde o conceito de integridade, os valores morais e políticos que

ajudam a identificar os direitos das partes, ou seja, ele não parte do contrário, só se volta para os valores quando já fixou os direitos. Esse juiz deseja guiar-se pela integridade constitucional, por supor que se aplicará melhor interpretação do texto jurídico que se relaciona com o melhor juízo, pois evidente que esta compreensão estará de acordo com as questões políticas e fundamentadas sobre princípios de justiça e imparcialidade.

O método de Hércules vislumbra a possibilidade de chegar a um equilíbrio em que se renuncia a pretender uma solução ideal fundamentada em princípios abstratos, ele se deixa levar pelo sentido de integridade que o guiará a uma solução mais de acordo com essa integridade.

Pode-se considerar, nos casos difíceis adequados, que um juiz filósofo poderia elaborar teorias sobre o que é que exigem a intenção da lei e os princípios jurídicos. Para tanto Dworkin inventou um juiz dotado de habilidade, erudição, paciência e perspicácia sobrehumanas. O Autor supõe que Hércules é juiz em alguma jurisdição importante dos EUA. Supõe ainda que ele aceite as normas constitutivas e regulativas não controvertidas de direito em sua jurisdição. E aceita que as leis têm um poder geral de criar e extinguir direitos, e que os juízes tem o dever geral de ajustar-se às decisões anteriores de seu tribunal ou de tribunais superiores que abarque o caso que tem em sua jurisdição.64

Para Dworkin a constituição estabelece um esquema político geral suficientemente justo para dar-se por verdade, por razões de equidade. Mas Hércules deve perguntar-se qual é, exatamente, o esquema dos princípios fixados, isto é, deve construir uma teoria constitucional. Como se trata de Hércules supõe-se a sua capacidade de apresentar uma teoria política cabal justificadora da constituição em sua totalidade.65

Em algum ponto de seu raciocínio, Hércules deverá decidir, por exemplo, que concepção é uma elaboração mais satisfatória da idéia geral de liberdade religiosa. Deve organizar a teoria da constituição, configurada como um conjunto complexo de princípios e diretrizes políticas que justifique esse esquema de governo. Deve gerar teorias possíveis que justifiquem os diferentes aspectos do esquema e por a prova as teorias em função da instituição global.66

5.4. O Direito como Integridade Para Dworkin, “o princípio judiciário de integridade instrui os juízes a identificar direitos e

deveres legais, até onde for possível, a partir do pressuposto de que foram todos criados por um único autor - a comunidade personificada -, expressando uma concepção coerente de justiça e equidade.”67

O juiz que aceita esse modelo ideal interpretativo de integridade do Direito, consegue decidir os casos difíceis, ou seja, consegue a par de um grupo de princípios coerentes sobre os direitos e deveres da pessoa, a melhor interpretação possível que integre a estrutura política e a teoria jurídica 63 GONZÁLEZ, Antonio José Muñoz. Home page: www.terra-juridica.com/filosofia/numero3/dworkin.htm acessada em 16 de junho de 2001. 64 DWORKIN, op. cit., p. 177. 65 DWORKIN, op. cit., p. 177-178. 66 Ibid., p. 179. 67 DWORKIN, op. cit., 1999, p. 271-272.

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de sua comunidade. Quando se aceita o Direito como integridade, também é necessário assumir os elementos políticos que poderão influir na interpretação e tais elementos vão sempre ser o do intérprete e o da comunidade.

As proposições jurídicas serão verdadeiras se constarem, ou se derivarem, dos princípios de justiça, equidade e devido processo legal que possam oferecer a interpretação mais razoável e construtiva da prática jurídica da comunidade.

O direito como integridade é tanto o produto da interpretação abrangente da prática jurídica quanto sua fonte de inspiração. O programa que apresenta aos juízes que decidem casos difíceis é essencialmente, não apenas contingentemente, interpretativo; o direito como integridade pede-lhes que continuem interpretando o mesmo material que ele próprio afirma ter interpretado com sucesso.68

A integridade vai ser a base da aplicação do Direito e impõe que toda decisão judicial tem de

respeitar os direitos políticos e morais, de modo que a resposta judicial aos problemas de uma comunidade seja coerente, justa e imparcial. O juiz tem de respeitar a integridade do ordenamento jurídico, tanto em seu aspecto formal quanto material. Porém, o próprio Dworkin admite que tal prática pode nem sempre chegar a resultados tão coerentes e, no entanto, a melhor solução seria lutar para remediar as inconsistências do princípio.

É possível compreender que o Direito como integridade vai supor uma estrutura acima de todas as outras, inclusive sobre o direito positivo em vigor, e é essa subordinação que supõe sensivelmente que na hora de decidir por uma ou outra interpretação o juiz deve-se voltar para os princípios morais e políticos da sociedade que o formam.

Considerações Finais

Nunca é demais ressaltar que um trabalho nunca está findado, por tal razão ainda que introdutoriamente não consta neste breve escrito as críticas à Teoria de Dworkin, o que por certo poderá ser objeto de outro trabalho, ou da contribuição de outro colega. No entanto, é evidente a contribuição teórica de Dworkin para o mundo jurídico, e por isso mesmo se explica a atenção que seu trabalho tem merecido, em que pese poucas contribuições, ou estudos, no âmbito do Direito brasileiro em relação a sua proposta jurídica.

Com toda certeza o pensamento de Dworkin é bastante incômodo, sobretudo porque evidencia um campo de relação entre o Direito e a Moral bastante estreito e que por certo o raciocínio jurídico tem como fonte, embora renegue-o a escola positivista analítica

A importância de Dworkin está em propor uma teoria do Direito com base normativa e que tenha como fundamento os direitos individuais. Outro aspecto está na proposta de aproximação e relação do pensamento moral com o jurídico, afastando desse modo a interpretação analítica que havia estancado esse relacionamento, e por isso Dworkin evidencia o caráter fragmentário e insatisfatório das teses que fazem repousar a validade do sistema de fontes do Direito em critérios normativos. Pode-se compreender por meio de Dworkin que todo o ordenamento jurídico está integrado por um conjunto de princípios, medidas políticas e regras normativas específicas.

É perfeitamente perceptível na obra de Dworkin que o mesmo se sente pouco à vontade com as construções teóricas de nosso tempo e, por isso mesmo, procura utilizar e inovar as categorias, classificações e etiquetas, pois as do passado não o satisfazem. Ao invés de jusnaturalismo, positivismo, realismo, formalismo, fenomenologismo, institucionalismo, Dworkin prefere outras categorias ou etiquetas como convencionalismo, pragmatismo jurídico, teorias semânticas, teorias interpretativas, a teoria da integridade.

A principal contribuição de Dworkin situa-se no marco teórico de ruptura com o modelo positivista de regra e subsunção, notadamente no plano constitucional.

Não obstante ao exposto é importante frisar o próprio depoimento de Dworkin sobre qual o problema fundamental na filosofia do Direito, enfrentado em suas obras Derechos en Serio e O

68 DWORKIN, op. cit., 1999, p. 273.

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Império do Direito: “de modo general puedo decir que me he ido concienciado progresivamente de la importancia la filosofía jurídica como parte importante de la filosofía moral y política y, por tanto, de la filosofía. (...) cualquier teoría del derecho competente debe ser ella misma un ejercicio de teoría moral y política normativa. Este punto de vista me ha levado recientemente a estudiar la idea de interpretación como algo más importante para la teoría jurídica de lo que se había considerado hasta ahora, y también a estudiar la filosofía política ya que mi mayor preocupación ha sido la idea de igualdade”.69 Referências Bibliográficas BENTHAM, Jeremy. Uma Introdução aos princípios da moral e da legislação. Trad. de Luiz João Baraúna; MILL, John Stuart. Sistema de Lógica Dedutiva e Indutiva e outros textos. Trad. João Marcos Coelho, Pablo Rubén Mariconda. 2ª edição. Coleção: Os Pensadores. São Paulo: Editora Abril Cultural, 1979. BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico: lições de Filosofia do Direito. Editora Ícone, 1995. CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. CALSAMIGLIA, Albert. Por que es importante Dworkin? Revista de Filosofía del Derecho DOXA. n. 2, Universidad de Alicante, 1984. CAMINHA, Marco Aurélio Lustosa. O Conceito de Direito. Endereço eletrônico wwww.prt22.mpt.gov.br/trabmarc6.htm, acessado em 08.06.2001. CARACCIOLO, Ricardo A. Sistema Jurídico y regla del reconocimiento. Revista de Filosofía del Derecho DOXA. n. 9, Universidad de Alicante, 1991. DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Martins Fontes, 1999. ________________. Los Derechos en Serio. Madrid: Ariel Derecho. 1989. HART, Herbert. O Conceito de Direito. Lisboa: Editora Fundação Calouste Gulbekian, 1961. HONEYBALL, Simon and WALTER, James. Integrity, Community and Interpretation: A Critical Analysis of Ronald Dworkin's Theory of Law. Aldershot, UK, Brookfield, USA: Ashgate Publishing Company, 1998. LUÑO, Antonio-Enrique Pérez. Teoría del Derecho: una concepción de la experiencia jurídica. Madrid: Editorial Tecnos, 1997. NAVARRO, Pablo E. Sistema Jurídico, Casos Difíciles y conocimiento del derecho. In: Revista de Filosofía del Derecho DOXA. n. 14. Universidad de Alicante, 1993. OENEN, Gijs van. Deconstruyendo a Ronald Dworkin el Derecho y sus descontentos. Home page http://fp.chasque.apc.org:8081/relacion/9904/filosofos_de_hoy.htm, acessada em 08.06.2001. VEGAS, Juan Castillo. Puntualizaciones a una propuesta de Dworkin. In: OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades. (Org.) O novo em Direito e Política. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

69 Depoimento dado à edição nº 01 da Revista DOXA, 1984, em que se perguntava aos maiores teóricos do Direito do mundo sobre os problemas a serem enfrentadas pela Filosofia do Direito.