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INTRODUÇÃO

"Nada no mundo se compara à persistência. Nem o talento, afinal não há nada mais comum do que homens malsucedidos talentosos. Nem a genialidade, afinal existem gênios não recompensados. Nem educação, afinal o

mundo está repleto de negligenciados cultos. Só a persistência e a determinação são onipotentes" - Calvin Coolidge

Olá pessoal, aqui quem fala é a Professora Gabriela Xavier Eu sei que esse momento de preparação e de estudo exige, PRINCIPALMENTE, muita persistência

e determinação, tendo em vista que o aprendizado e a memorização da disciplina é, muitas vezes, um exercício de repetição. Por essa razão, elaborei o 1º material de Direito Administrativo que é totalmente voltado para questões, dados estatísticos e que aponta os principais pontos da matéria. Essa apostila reúne todos os principais pontos da disciplina Direito Administrativo e foi elaborada com base em 3.000 questões cobradas nos últimos 3 anos pelas principais bancas de concursos públicos. Portanto, o que é REALMENTE cobrado por essas bancas vai estar em destaque.

A metodologia utilizada na elaboração desse material foi idealizada e desenvolvida por mim, e ela irá mudar a sua forma de estudo e a maneira como você enxerga essa matéria. Esse trabalho é uma versão resumida do Manual de Direito Administrativo que será publicado no ano de 2017, pela Editora Saraiva e, haja vista o tamanho reduzido da apostila (em torno de 200 páginas), infelizmente, alguns pontos relevantes da matéria ficaram de fora. Todos aqueles que estiverem interessados em adquirir a versão estendida desse material devem entrar em contato com a nossa equipe pelo whatsapp (31) 98821-8889.

Esse material, marca e logotipos são de propriedade de seus titulares. Todo o conteúdo está registrado sob direitos autorais submetido às leis brasileiras.

Você deve ler essa apostila da seguinte forma:

todas as partes destacadas em negrito vocês DEVEM ter muita atenção-> pontos essenciais da matéria;

em cada capítulo, você poderá terá acesso a dados matemáticos a respeito dos pontos mais cobrados;

todos os comentários inseridos fazem referência a questões cobradas nos últimos anos;

ao final de cada capítulo, foi inserido um quadro resumo - leia antes da data da prova;

o símbolo indica que aquele ponto da matéria é recorrentemente cobrado pelas bancas de concurso, ou seja, trata-se de questão REPETIDA. Portanto, atenção para não perder esse ponto fácil.

os macetes estão destacados no texto, NÃO MENOSPREZEM a importância dessas brincadeiras. Facilitam, e MUITO, a memorização.

Resolvam muitas, muitas, MAS MUITAS questões!

Bons estudos e contem comigo Professora Gabriela Xavier

Para entrar na lista de espera, acesse: www.gabrielaxavier.com.br whatsapp (31)98821-8889 instagram: @profgabrielaxavier facebook: Professora Gabriela Xavier

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SUMÁRIO NOÇÕES GERAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................... 6

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .......................................................... 14

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA...........................................................................29

TERCEIRO SETOR .......................................................................................................... 47

PODERES ADMINISTRATIVOS....................................................................................54

ATOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................................... 63

LICITAÇÕES PÚBLICAS................................................................................................79

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS............................................................................102

AGENTE PÚBLICO ....................................................................................................... 122

RESPONSABILIDADE CIVIL ...................................................................................... 153

SERVIÇOS PÚBLICOS ................................................................................................. 164

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO .......................................................................... 175

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA..........................................................................188 PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL...............................................................197

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6

NOÇÕES GERAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO PONTOS MAIS COBRADOS – O gráfico abaixo demonstra, entre os tópicos dessa matéria, quais são os pontos mais cobrados do primeiro capítulo.

Portanto, o conceito de Administração Pública (critério subjetivo/formal), seguido dos poderes estruturais do Estado (funções típicas e atípicas) e sistema de controle da administração (sistema inglês) são os pontos mais cobrados nessa parte inicial da matéria. Estejam atentos!

NOÇÕES GERAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Conceito de Estado

Poderes estruturais (Legislativo, Executivo e Judiciário)

Direito Administrativo - correntes

Sistema Francês e Inglês - Controle da Administração

Fontes do Direito Administrativo

Conceito de Administração Pública

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Direito administrativo

Pessoal, o Direito Administrativo é o ramo do direito público que tem como objeto regulamentar as relações internas à administração pública (entre os órgãos e entidades administrativas), as relações entre a administração e os administrados e as atividades da administração (prestação de serviços públicos, atividades de fomento, intervenção, etc.). Tradicionalmente, o Direito é dividido em dois grandes ramos: direito público e o direito privado. O direito privado, como o próprio nome já diz, tem como objeto a regulação de uma relação jurídica firmada entre dois particulares. Desse modo, o direito privado tem como alicerce o pressuposto de igualdade existente entre as partes que travam determinada relação jurídica. São integrantes desse ramo o direito comercial e o direito civil.

O direito público, por sua vez, tem como objeto a regulação dos interesses da coletividade, no sentido de disciplinar as relações jurídicas travadas pelo Estado, primando pela defesa do interesse público. No que se refere a esse ramo do direito, cumpre destacar a presença da desigualdade entre as partes nas relações jurídicas, uma vez que no intuito de assegurar o bem comum da sociedade, visando garantir a supremacia do interesse público, tem-se que os interesses da coletividade devem prevalecer sobre os interesses privados. Portanto, ao ente estatal, que tem como função a busca pelo bem comum, são conferidas PRERROGATIVAS E PODERES excepcionais que conferem a este ente uma posição jurídica de superioridade frente ao particular. Integram esse ramo o direito constitucional, o direito administrativo, o direito tributário, o direito penal, etc.

Destaca-se que na maioria das situações verifica-se que os regimes se complementam, portanto, as relações travadas entre particulares serão regidas preponderantemente pelo direito privado, entretanto, serão aplicadas subsidiariamente normas de direito público. Assim, como as relações travadas pelo Estado que, em inúmeras situações, sujeitam-se à aplicação subsidiária do direito privado.

Administração Pública e o Estado

A palavra Estado vem do latim status que significa posição e ordem. Os termos “posição” e “ordem” transmitem a ideia de manifestação de poder, ou seja, podemos conceituar o Estado como uma entidade pública que possui poder soberano para governar o povo dentro de uma área territorial delimitada.

O Estado possui três elementos constitutivos, sendo que a falta de qualquer elemento descaracteriza a formação desse ente. Assim sendo, para o reconhecimento do Estado se faz necessária a presença dos elementos: povo, território e governo soberano. Um Estado soberano é sintetizado pela máxima "Um governo, um povo, um território".

Atualmente, encontra-se superada a tese de que o Estado pode ostentar dupla personalidade jurídica (de direito público e de direito privado) conforme o âmbito de sua atuação. Portanto, ainda que o Estado atue no âmbito privado, o ente público sempre terá personalidade jurídica de direito público.

O Estado possui poderes/prerrogativas (todo grande e poderoso na foto) de direito público que o particular não possui - Princípio da Supremacia do Interesse Público frente ao privado - entretanto, encontra-se sujeito as limitações do ordenamento jurídico (suas mãos encontram-se acorrentadas à legislação) - Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público = Regime Jurídico Administrativo

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Funções do Estado

Segundo o filósofo Montesquieu, o exercício do poder estatal de forma centralizada sempre leva ao seu abuso, sendo necessária uma composição na qual o poder possa controlar o próprio poder. Nesse sentido, o filósofo apresenta o Princípio da Separação dos Poderes, que estabelece ser o poder UNO E INDIVISÍVEL, entretanto, o exercício desse poder deve ser dividido entre três poderes estruturais, quais sejam: Executivo, Legislativo e Judiciário. Nesse modelo, cada um dos poderes terá um conjunto de atribuições próprias e típicas a serem obrigatoriamente desenvolvidas, sendo que nenhum deles poderá sobrepor-se aos outros, ou seja, os poderes atuam de forma harmônica entre si de modo a tornar inviável qualquer abuso de poder.

Destaca-se que essa é uma mera divisão estrutural e funcional com vistas a garantir a especialização interna de competências, no intuito de coibir a concentração e o abuso de poder. Desse modo, compete ao Poder Legislativo promover a edição de leis e inovar no ordenamento jurídico, ao Poder Executivo realizar a administração da máquina pública no sentido de alcançar o interesse público em fiel observância à lei e ao Poder Judiciário solucionar as controvérsias apresentadas em sociedade.

Entretanto, cumpre destacar que a separação dos poderes não é absoluta, cada um desses poderes desempenha funções típicas e atípicas, ou seja, cada poder poderá exercer atipicamente uma função que é típica do outro poder, conforme previsto na Constituição Federal (modelo flexível). A título exemplificativo, podemos citar o fato de que o Poder Legislativo tem como função atípica conduzir uma investigação por meio de Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), desempenhando, nesse caso, função que é correlata à função típica desempenhada pelo Poder Judiciário. O Poder Judiciário, por sua vez, tem como função atípica realizar a gestão de seus órgãos, função esta que se refere à uma atividade que é típica do Poder Executivo.

O exercício de funções atípicas possui caráter excepcional e só é possível porque a tripartição de poderes no Estado não é absoluta. Portanto, a separação de funções entre os três poderes é realizada a partir do CRITÉRIO DE PREPONDERÂNCIA e não de exclusividade, isto é, os poderes desempenham preponderantemente suas respectivas funções típicas e, em determinadas situações admitidas na Constituição Federal, realizam atividades atípicas. Dessa maneira, segue abaixo a descrição das funções típicas e atípicas de cada um dos poderes estruturais:

Função Típica Função Atípica (Judiciário) Função Atípica

(Legislativo) Função Atípica

(Executivo)

Poder Legislativo

Promover a inovação no

ordenamento jurídico.

Processar e julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade.

Promover a organização dos serviços internos e

de seus agentes públicos.

Poder Executivo

Implementar políticas públicas

mediante o cumprimento das

leis.

Realizar o julgamento das controvérsias apresentadas no processo administrativo

(não gera coisa julgada).

Edição de Medida

Provisória.

Poder Judiciário

Solucionar controvérsias e

conflitos de interesses (com

caráter de definitividade).

Elaboração dos Regimentos internos dos

Tribunais.

Promover a organização dos serviços internos,

instauração de concurso público para nomear os

próprios servidores públicos, etc.

ATENÇÃO

No que se refere aos poderes estruturais

os pontos mais cobrados são:

O poder estatal é uno e indivisível,

contudo, os o exercício desse poder é

dividido entre três poderes

ESTRUTURAIS.

Cada poder possui funções típicas e

atípicas (correlatas as dos outros poderes),

que estarão previstas no texto

constitucional. A divisão dos poderes

segue o critério da PREPONDERÂNCIA

e não da exclusividade.

ATENÇÃO

Esse é o ponto mais cobrado

desse tópico.

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Cumpre destacar que para alguns autores, como Celso Antônio Bandeira de Mello, além das funções típicas e atípicas de cada um dos poderes existe, ainda, a FUNÇÃO POLÍTICA OU FUNÇÃO DE GOVERNO. Segundo esse ilustre doutrinador, essa função refere-se aos atos políticos de gestão superior da atividade estatal, como a sanção e o veto de lei, a declaração de guerra ou a decretação de Estado de calamidade pública.

Forma de Estado

A forma de Estado refere-se à organização política do Estado que poderá dar-se como Estado unitário ou Estado federado. O Estado unitário é aquele em que há um poder central único, exclusivo, para todo o território nacional e sobre toda a população. O Estado federado, por sua vez, é aquele Estado que é formado por várias entidades políticas autônomas, distribuídas pelo território. Neste, são diversos os centros de poder político (União, estados, Distrito Federal e municípios) autônomos, ou seja, não há hierarquia entre eles e sim uma relação de coordenação. Assim, coexistem, no Brasil, uma administração pública federal, estadual, distrital e municipal.

Sistema de Governo

O sistema de governo refere-se à relação existente entre os poderes estruturais, podendo ser: sistema presidencialista e o sistema parlamentarista. No sistema presidencialista, o presidente exerce o comando do Poder Executivo, cumpre um mandato fixo e cumula as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo. O parlamentarismo, por sua vez, é o sistema de governo em que há uma relação de cooperação entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo. Nesse sistema, a chefia de Estado é desempenhada pelo Presidente ou pelo monarca e a Chefia do Governo, por sua vez, é desempenhada pelo Primeiro-Ministro ou pelo Conselho de Ministros.

As funções de chefe de Estado e chefe de Governo podem, a grosso modo, ser conceituadas em conformidade com o âmbito de atuação do líder: o chefe de Estado representa o país nas relações externas junto a outros países e o chefe de Governo, por sua vez, atua no âmbito da política interna do país.

Forma de Governo

A forma de Governo refere-se à relação entre governante e governados. Portanto, no caso em que o governante seja eleito mediante voto popular, por um certo período de tempo (não vitaliciedade), temos a forma de governo republicana. Na forma de governo republicana, o governante eleito tem a responsabilidade de prestar contas dos seus atos e medidas.

Contudo, no caso em que a forma de governo for marcada pela hereditariedade, vitaliciedade e ausência de eleições, temos a monarquia. Na forma de governo monárquica, o governante não responde pelos seus atos e medidas.

MACETE

SIstema de GOverno: SI + GO: SIGO O PRESIDENTE ---- PRESIDENCIALISMO

FOrma de GOverno: FO + GO: FOGO na República ---- Forma Republicana

REgime de GOverno: RE + GO: REGO DEMOCRÁTICO (essa não faz nenhum sentido, porém é engraçada. Vocês irão lembrar!

Forma de Estado: F + E: FEDERALISMO

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Direito Administrativo

Conforme estudado, o Direito Administrativo é um ramo do direito público que tem como objeto as relações internas à administração pública (órgãos e entidades administrativas), as relações entre a administração e os administrados e as atividades da administração (prestação de serviços públicos, atividades de fomento, intervenção, etc.).

Destaca-se que as atividades que são objetos do Direito Administrativo não serão desempenhadas somente pelo Poder Executivo, os outros poderes também desempenham atipicamente essas funções.

Existem seis correntes que se propõem a conceituar e definir Direito Administrativo e devem ser estudadas na sua preparação, são elas:

Corrente Legalista (Escola Exegética): para os legalistas, o Direito Administrativo se resume no conjunto de leis administrativas. Essa corrente não prosperou ao longo dos anos em virtude de seu viés reducionista, uma vez que desconsidera o papel de outras fontes normativas importantes como a doutrina, jurisprudência, princípios e etc.

Corrente do Poder Executivo: essa corrente define o Direito Administrativo como um complexo de leis disciplinadoras da atuação do Poder Executivo. Essa corrente também não logrou êxito, uma vez que condensa a noção de Administração Pública em um único poder. Ora, conforme já estudado, outros poderes (Judiciário e Legislativo) também podem exercer a função administrativa de forma atípica.

Corrente das relações jurídicas: essa corrente conceitua o Direito Administrativo como o ramo do Direito que regula as relações jurídicas travadas entre o poder público e o particular. Contudo, esse é um conceito incompleto, tendo em vista que outros ramos jurídicos (como Direito Penal e o Direito Tributário) também regulamentam com essa relação Estado X Particular.

Corrente do serviço público: segundo essa corrente, o Direito Administrativo seria o ramo que disciplina a prestação de serviços públicos, tidos como os serviços prestados pelo Estado e necessários à existência dos cidadãos. Essa corrente surge com a Escola do Serviço Público francesa e segue as orientações de Leon Duguit.

Corrente teleológica ou finalística: segundo essa corrente, o Direito Administrativo seria formado por um sistema de princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado para a persecução do bem comum da sociedade. Essa definição esta correta, porém é insuficiente e demasiadamente ampla.

Corrente negativista: essa corrente traça o conceito de Direito Administrativo por exclusão. Desse modo, o Direito Administrativo seria composto por toda a atuação estatal que não é objeto de outro ramo jurídico. Contudo, essa corrente também não conseguiu definir o Direito Administrativo de forma satisfatória, haja vista que utiliza um critério negativo para estabelecer uma área do Direito e, portanto, não apresenta uma definição clara.

Atualmente, a melhor conceituação é a trazida pelo critério funcional, segundo a qual o Direito Administrativo é o ramo que tem por objeto a disciplina da função administrativa, independentemente de quem a exerça (Poder Executivo, Legislativo, Judiciário).

Fontes do Direito Administrativo

O termo “fonte” refere-se à origem, lugar de onde provém algo. No caso, de onde emanam as regras do Direito Administrativo. Nesse caso, são fontes do Direito Administrativo:

ATENÇÃO

Nesse ponto da matéria, o que é mais

cobrado é o conceito de Direito

Administrativo, e as correntes

legalistas e do serviço público.

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1. Lei em sentido amplo: constitui uma fonte primária. Conforme regra constante no art. 5º, II, da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei.”. Em seu sentido amplo, a lei abrangerá as normas constitucionais, a legislação infraconstitucional, os regulamentos administrativos e os tratados internacionais;

2. Jurisprudência: refere-se às reiteradas decisões judiciais que influenciam o direito administrativo. Trata-se de uma fonte secundária, haja vista que, em regra, as decisões judiciais não possuem uma aplicação geral e nem efeito vinculante. Nesse ponto, convém destacar que, em regra, as decisões judiciais não têm eficácia “erga omnes”, ou seja, eficácia perante sujeitos alheios ao processo. Entretanto, como exceção, temos as súmulas vinculantes, as decisões de mérito proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade. Ora, se por um lado a jurisprudência em geral só vincula as partes que integram a relação processual influenciando o ordenamento jurídico de forma abstrata, por outro as súmulas vinculantes vinculam necessária e imediatamente a Administração Pública, razão pela qual não podem ser consideradas meras fontes secundárias de Direito Administrativo, mas fontes principais ou diretas.

Nesse sentido, o art. 103-A da Constituição Federal dispõe que o STF pode, de ofício ou mediante provocação, por meio de decisão proferida por dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar Súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA, nas esferas federal, estadual e municipal. Ao sedimentar um posicionamento por meio da edição de Súmula Vinculante, pretende-se mitigar a insegurança jurídica e evitar a multiplicação de lides em torno de uma mesma questão.

3. Doutrina: conjunto de teses e estudos acerca do Direito que influenciam a elaboração das leis, trata-se de uma fonte secundária;

4. Costumes: conjunto de regras não escritas adotadas pela sociedade, trata-se de fonte secundária indireta (secundum legem, praeter legem).

#FICA A DICA

● Estado: Estado é um ente soberano que é sintetizado pela máxima "Um governo, um povo, um território".

● Governo: cúpula diretiva do Estado, responsável pela condução dos altos interesses estatais e pelo poder político;

● Poder Executivo: complexo de órgãos estatais estruturados sobre a direção superior do Chefe do Executivo;

● Administração Pública: conjunto de órgãos e agentes estatais que atuam no exercício da função administrativa, independentemente se os órgãos pertencem ao Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário.

Administração Pública – sentidos amplo e estrito

O termo Administração Pública pode ser compreendido levando em consideração dois sentidos: amplo e estrito. Administração Pública em sentido amplo abrange as funções administrativas desempenhadas pelos órgãos e as funções políticas, ligadas às atividades de comando superior do Governo.

ATENÇÃO

A lei é a única fonte primária do Direito

Administrativo e existe GRANDE

divergência doutrinária acerca dos Atos

Administrativos infralegais e se esses

estariam, ou não, inseridos nessa fonte. Para

fins de prova, considerem que os

regulamentos administrativos infralegais

encontram-se inseridos nessa fonte.

Em 2016, a banca CESPE considerou certa

essa assertiva.

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A administração pública em sentido estrito, por sua vez, refere-se às atividades de cunho administrativo de execução dos programas governamentais, de forma profissional e apartidária, desempenhada pelos órgãos e pessoas administrativas.

Administração Pública – sentidos subjetivo e objetivo

Administração Pública é um conceito que abrange dois sentidos distintos, podendo ser entendida como o conjunto de estruturas estatais voltadas para o atendimento das necessidades da coletividade e como o conjunto de funções desempenhadas pela máquina estatal. Desse modo, a Administração pode ser conceituada segundo os critérios descritos abaixo:

a) critério subjetivo/formal/orgânico: refere-se ao conjunto de órgãos, agentes e entidades que formam a estrutura que desempenha a função administrativa em conformidade com a lei – manifestando-se, tipicamente, por meio do Poder Executivo, mas, atipicamente, por meio dos poderes Judiciário e Legislativo. O Brasil adota esse critério e, por essa razão, nenhum particular, ainda que esteja eventualmente no exercício de função administrativa, integra o conceito de Administração Pública em sentido subjetivo.

b) critério objetivo/material/funcional: trata-se da própria função ou atividade administrativa que é realizada. Nesse sentido, as principais atividades administrativas são: prestação de serviços público; exercício do Poder de Polícia; atividades de fomento – serviços de incentivo e atividade-estímulo que a Administração realiza; intervenção no direito de propriedade do particular, intervenção no domínio social e etc. Nesse sentido, as empresas privadas (concessionárias e permissionárias) que prestam serviços públicos desempenham a função administrativa em sentido material, mas não compõem a administração pública em sentido formal.

Sistema Inglês e Sistema Francês

O Sistema administrativo refere-se ao regime de controle dos Atos Administrativos editados pelo Estado. O sistema adotado poderá ser o sistema inglês ou sistema francês.

No sistema inglês, o controle dos atos administrativos ilegais será realizado pelo Poder Judiciário (unicidade de jurisdição), haja vista que esse poder é o único que possui competência para decidir com força definitiva, formando coisa julgada.

No sistema francês, por sua vez, tem-se o sistema de dualidade de jurisdição, ou seja, nesse sistema compete ao contencioso administrativo (tribunais administrativos) decidir/julgar as controvérsias que envolvam atos da administração pública, isto é, não compete ao Poder Judiciário a análise dos atos da administração, esse poder fica restrito à jurisdição comum e solução dos demais litígios apresentados em sociedade. Trata-se de sistema de dualidade de jurisdição: jurisdição administrativa e jurisdição comum.

ATENÇÃO

Despenca nas provas e é fácil! PONTO

MAIS COBRADO DESSE CAPÍTULO

Administração Pública:

Critério SUbjetivo/formal: SUjeitos,

órgãos, entidades que desempenham a

função administrativa -> LEI (“SU” de

SUbjetivo e de SUjeito)

Critério material/objetivo: trata-se da

matéria/função ou atividade

administrativa.

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O Brasil adota o sistema inglês no qual, conforme estudado, todos os litígios – administrativos ou privados – estão sujeitos ao controle do Poder Judiciário, ao qual compete proferir decisões com caráter definitivo. O referido sistema encontra-se consubstanciado na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, XXXV que assim dispõe: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Destaca-se, novamente, que esse sistema não implica em retirar da Administração Pública a possibilidade de controle dos seus próprios atos (autotutela administrativa), contudo, as decisões tomadas em âmbito administrativo não são dotadas de definitividade, não geram coisa julgada e não têm caráter jurisdicional, ou seja, as decisões administrativas ficam sujeitas à revisão pelo Poder Judiciário.

Cumpre ressaltar, ainda, que caso o particular opte por instaurar um processo em âmbito administrativo, o mesmo poderá a qualquer tempo recorrer ao Poder Judiciário, antes ou depois de esgotada a via administrativa. Portanto, o particular não precisa “esgotar” a instância administrativa, ou recorrer administrativamente, para que possa recorrer ao Judiciário, haja vista que a justiça é inafastável (a qualquer tempo -> Judiciário)

QUADRO RESUMO

Origem do Direito Administrativo Revolução francesa – surgimento do Estado de Direito

Evolução do Estado e do Direito Administrativo ● Monarquia ● Estado Liberal de Direito; ● Estado de Bem-Estar Social de Direito; ● Estado Democrático de Direito.

Fontes de Direito Administrativo - Primária: Lei - Secundárias:

● Doutrina; ● Jurisprudência (súmulas vinculantes – fontes

principais); ● Costumes; ● Princípios gerais do Direito.

Controle Administrativo Sistema francês: Conselho de Estado controla a Administração; Sistema inglês: Poder Judiciário controla os Atos Administrativos em conformidade com a legalidade – ADOTADO NO BRASIL

Definição do Direito Administrativo 1 - Corrente Legalista (Escola Exegética) 2 - Corrente do Poder Executivo 3 - Corrente das relações jurídicas 4 - Corrente do serviço público 5 - Corrente teleológica ou finalística 6 –Corrente negativista

O Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que reúne o conjunto harmônico de princípios que regem os órgãos e agentes que exercem a atividade pública para a realização dos fins almejados pelo Estado, de forma concreta, direta e

imediata.

PONTO MAIS COBRADO

Administração Pública:

Critério SUbjetivo/formal: SUjeitos, órgãos, entidades que desempenham a função administrativa -> LEI – ADOTADO NO BRASIL

Critério material/objetivo: trata-se da matéria/função ou atividade administrativa.

ATENÇÃO

Esse parágrafo responde a cerca de 70% das questões

sobre esse tópico da matéria. Isso você PRECISA

MEMORIZAR.

A justiça no Brasil é inafastável – decisões com caráter

definitivo/coisa julgada -> Poder Judiciário.

Sistema Inglês (dotado no

Brasil)

Poder Judiciário

Sistema Francês Tribunal de

Conflitos (competência)

Poder Judiciário (julgamento das causas comuns)

Conselho de Estado (julgamento dos

atos administrativos)

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PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PONTOS MAIS COBRADOS – O gráfico abaixo demonstra, entre os tópicos dessa matéria, quais são os pontos mais cobrados nesse capítulo.

Portanto, os princípios mais cobrados são os Princípios da Impessoalidade, Publicidade, Legalidade, Autotutela e Continuidade. Cumpre destacar que os princípios que formam o Regime Jurídico Administrativo SEMPRE estão presentes nas provas!

PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS

PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS

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Regime Jurídico Administrativo

O regime jurídico administrativo consiste no conjunto de princípios e regras que estruturam o Direito Administrativo e podem ser conceituados como as orientações normativas que propõem a interpretação e a aplicação do Direito, estabelecendo a lógica dessa disciplina.

Os princípios são mandamentos gerais e verdadeiras diretrizes para a atuação dos entes da Administração Direta e Indireta, no âmbito de todos os poderes (quando estiverem no exercício da função administrativa) e para todos os entes da Federação. Destaca-se que todos os princípios administrativos são princípios que decorrem do texto constitucional, sendo que alguns encontram-se expressos na Constituição e outros implícitos. Além disso, cabe ressaltar que NENHUM princípio é absoluto ou se sobrepõe abstratamente frente aos outros. No momento em que houver contrariedade entre os princípios (antinomia jurídica imprópria), haverá uma ponderação de interesses no caso concreto, definindo-se uma solução que sacrifique o mínimo possível os princípios envolvidos.

Posto isso, convém elencar os princípios que estruturam o Regime Jurídico de Direito Público, tratam-se de supraprincípios ou princípios centrais que norteiam a atuação da administração:

a) Supremacia do interesse público sobre o privado: esse princípio estabelece que, havendo um conflito, no caso concreto, entre o interesse privado e o interesse público prevalecerá o interesse público, que reflete os anseios da coletividade. Nesse sentido, tendo em vista que o ente estatal busca atender a esse interesse, ao poder público são conferidos alguns poderes e prerrogativas especiais que o particular não possui, poderes esses necessários a garantir a supremacia do interesse público e assegurar o alcance do objetivo estatal. Ex: desapropriação, prerrogativas processuais e etc.

b) Indisponibilidade do interesse público: esse princípio estabelece que, conforme o nome já diz, o interesse público é indisponível, ou seja, o agente público não pode fazer uso das prerrogativas e poderes públicos para alcançar um interesse diverso daquele relacionado ao interesse da coletividade (o agente não pode dispor do interesse público), esteja o Estado exercendo sua função sob o regime de direito público, regime híbrido ou regime de direito privado.

Desse modo, o Estado, sendo o responsável pela administração da coisa alheia que pertence ao povo, fará uso dos poderes e prerrogativas especiais (que o particular não possui) estritamente para alcançar o bem comum. Portanto, o referido princípio estabelece limites à supremacia do Poder Estatal. Ex: obrigatoriedade de realização do procedimento administrativo licitatório prévio às contratações.

FICA A DICA

Cumpre ressaltar que o STF entende ser possível atenuar o princípio da indisponibilidade do interesse público em algumas situações específicas, em particular na realização da transação, quando este ato não se demonstrar oneroso para a Administração e representar a melhor maneira para ultimar o interesse coletivo.

A tônica/lógica do Regime Jurídico Administrativo é estruturada por esses dois princípios que tratam das prerrogativas estatais (Princípio da Supremacia do Interesse Público frente ao Privado) e de suas limitações (Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público). Entretanto, cabe destacar que, a despeito do fato de que esses dois mandamentos representam a base do Regime Jurídico Administrativo, destaca-se NOVAMENTE que não há hierarquia entre os princípios

ATENÇÃO

As Empresas Públicas e

Sociedade de Economia Mista

devem observar os princípios

administrativos.

ATENÇÃO

Essa noção do Regime Jurídico

Administrativo SEMPRE está presente nas

provas, não subestimem a importância

dessa matéria!

QUESTÃO CESPE

O princípio da indisponibilidade do

interesse público não impede a

administração pública de realizar acordos e

transações.

Correto

NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE

PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS,

NENHUM PRINCÍPIO

PREVALECE FRENTE A OUTRO

PRINCÍPIO. Havendo conflito entre

dois princípios haverá uma

ponderação de interesses.

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administrativos, sendo que todos esses terão a mesma força no ordenamento jurídico, sejam esses implícitos ou expressos na Constituição Federal.

Princípios Administrativos Constitucionais expressos

Primeiramente, estudaremos os princípios administrativos expressos que encontram-se inseridos no artigo 37, caput, da CR/88. Contudo, cabe destacar que TODOS os demais princípios administrativos decorrem da Constituição Federal de 1988, ainda que implicitamente. In verbis:

“Art. 37- A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”.

Legalidade: esse princípio estabelece que a Administração Pública só poderá atuar quando a lei permitir. Segundo o Princípio da Legalidade enquanto o particular é livre para fazer tudo o que não esteja proibido em lei (art. 5º, inciso II, CF expõe “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”), a Administração Pública deverá agir apenas em conformidade com o ordenamento jurídico e todos os instrumentos jurídicos existentes na ordem jurídica.

Nesse ponto, convém esclarecer que a Legalidade não elimina a existência de atos discricionários, isto é, atos nos quais o agente público possui certa margem de liberdade e pode analisar a conveniência e a oportunidade (mérito administrativo) do interesse público em determinada situação. Claro né pessoal!, O legislador não poderia prever todas as situações que seriam evidenciadas pela Administração Pública no caso concreto e antecipar qual deve ser a melhor escolha para o Estado. Por essa razão, em algumas situações, a Lei confere ao administrador certa margem de discricionariedade para avaliar qual escolha atenderá aos objetivos perseguidos pela Administração (finalidade específica do ato). Deve-se destacar que essa escolha deve ser realizada dentro dos limites legais, e deve estar pautada pela busca do interesse público, bem como atender aos demais princípios constitucionais.

É importante destacar que a Administração Pública encontra-se sujeita, ainda, à observância de seus próprios atos normativos editados, sendo que a edição dos atos normativos pela administração deve ser desempenhada dentro dos limites da lei, ou seja, não pode, EM REGRA, inovar no ordenamento jurídico.

FICA A DICA − EXCEÇÕES À LEGALIDADE

Em algumas situações excepcionais, previstas no texto constitucional, o Poder Executivo poderá editar medidas que promovem a INOVAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO (atos normativos primários). Tratam-se de situações em que há outorga de poderes atípicos ao Poder Executivo que alteram o funcionamento regular do Princípio da Legalidade (a competência para inovar no ordenamento jurídico é função TÍPICA do Poder Legislativo). Nessas situações, o Poder Executivo poderá editar medidas que promovem inovação no ordenamento jurídico, são elas: edição de Medida Provisória, elaboração de leis delegadas, edição de decreto autônomo que verse sobre organização e funcionamento da Administração Federal (desde que não implique em aumento de despesa e nem criação e extinção de órgãos públicos que deve ser realizada por lei), extinção de cargos e funções vagas.

Ademais, em situações em que for instaurado o estado de defesa e estado de sítio, o Poder Executivo poderá editar medidas com força de lei e restringir direitos individuais. Portanto, nessas situações o Poder Executivo vai estar desempenhado, ATIPICAMENTE, função que é típica do Poder Legislativo.

FICA A DICA

Para memorização: as letras iniciais dos princípios administrativos expressos formam a palavra LIMPE = L (Legalidade) + I (Impessoalidade) + M (Moralidade) + P (Publicidade) + E (Eficiência).

QUESTÃO ESAF

A pretexto de atuar eficientemente, é possível

que a administração pratique atos não

previstos na legislação.

Errado

QUESTÃO CESPE

Em razão do Princípio da Legalidade, a

Administração Pública está impedida de

tomar decisões fundamentadas nos

costumes.

Errado

17

Impessoalidade (princípio da não discriminação): esse princípio estabelece que a atuação do gestor público deve ser impessoal, ou seja, o gestor público não pode atuar para fins de beneficiar e nem para prejudicar o particular. Portanto, o administrador deverá atuar na busca pelo interesse público, independentemente de quem seja a pessoa a qual o Ato

Administrativo irá atingir.

Destaca-se que tal premissa não se refere a conferir o mesmo tratamento a todos, mas, sim, a tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida em que se desigualam (Princípio da Isonomia – igualdade material). Sabemos que os cidadãos não possuem as mesmas condições e, muitas vezes, mostra-se necessário conferir um tratamento diferenciado a uma determinada classe de pessoas no intuito de garantir o acesso aos serviços públicos e promover a redução das desigualdades. Nessa medida, o ente estatal irá conferir um tratamento diferenciado a essas pessoas no intuito de alcançar a denominada ISONOMIA MATERIAL. Ex.: reserva de vagas aos portadores de deficiência nos concursos públicos.

Cabe destacar que quando o agente pratica o ato não é o servidor público quem está atuando, mas sim o Estado por meio desse agente. Este pensamento traduz a Teoria da imputação volitiva, segundo a qual a vontade do agente público é imputada ao Estado. Dessa forma, segundo o entendimento da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, o Princípio da Impessoalidade é fundamento para fins de reconhecimento de validade dos atos praticados por “funcionário de fato” (aquele que não foi investido no cargo ou função pública regularmente), haja vista que a conduta desse agente, que encontra-se irregular, é imputada ao órgão no qual encontra-se inserido e, por essa razão, o ato será válido (vício sanável no elemento competência.

TRADUÇÃO JURÍDICA

Como assim?

No ano de 2016 o servidor público requereu a concessão do direito de aposentadoria que estava sob análise do Tribunal de Contas. Em determinada data, o Tribunal aprovou e concedeu o direito de aposentaria ao servidor. Contudo, esse servidor (sem tomar conhecimento do registro da aposentadoria) continuou atuando no serviço público com aparência de legalidade. Nessa situação, haja vista a boa-fé do servidor, considerando o atributo de presunção de legitimidade dos atos administrativos e, por fim, tendo em vista a Teoria da imputação volitiva (a vontade desse servidor é imputada à pessoa jurídica na qual o mesmo encontra-se lotado) tem-se o reconhecimento e a convalidação do vício de competência.

Em decorrência dessa teoria, é vedada a realização de promoção pessoal/publicidade da figura do agente público (prefeito, governador, presidente) nas medidas implementadas pela Administração Pública (ex.: obras públicas), considerando-se que o ente estatal é o RESPONSÁVEL pela medida e não o agente público. Desse modo, a publicidade do Ato Administrativo deverá respeitar o caráter meramente informativo e educativo. Portanto, uma obra promovida em um determinado município deve ser atribuída à Prefeitura Municipal e não ao Prefeito,

ATENÇÃO

ESSE É O PRINCÍPIO MAIS COBRADO NAS

PROVAS DE CONCURSO. Fique atento:

A finalidade da atuação do agente público é o

atendimento ao interesse público;

Teoria da imputação volitiva: a vontade do agente

público é imputada ao Estado.

É vedada a realização de promoção

pessoal/publicidade da figura política/agente

público nas medidas implementadas pela

Administração Pública.

OBRA DO

Governador do Estado

de Minas (ERRADO)

Obra do Governo do

Estado de Minas

(CERTO)

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ou seja, a publicidade não poderá ser utilizada com caráter promocional à figura do agente público e a divulgação deverá ser atribuída ao ente estatal.

FICA A DICA

No que tange ao tema, a título de complementação, destaca-se que o STJ reconhece a possibilidade de homenagear servidores ou autoridades que não mais estão em atividade

"O Conselho Nacional de Justiça, considerando que a Lei n. 6.454, de 24 de outubro de 1977, que veda a atribuição de nome de pessoa viva a bem público, por ser anterior à Constituição Federal de 1988, há de ser dada interpretação conforme a Lei Maior, fez editar a Resolução n. 52, de 08 de abril de 2008, que, mesmo mantendo a proibição de homenagem à pessoa viva através da denominação de prédios da justiça, ressalvou a hipótese de se homenagear o servidor ou autoridade que já se encontre em inatividade." (RECURSO ESPECIAL Nº 1.370.468 - RN (2011⁄0305676-8)

No que se refere ao Princípio da Impessoalidade, cumpre destacar que não se admite na Administração Pública a prática do nepotismo, ainda que cruzado, pois implicaria no uso da máquina pública para favorecimento pessoal (cabide de emprego). O nepotismo refere-se ao ato de nomeação “de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas” (Súmula Vinculante n. 13).

TRADUÇÃO JURÍDICA

Como assim? O que é nepotismo?

Ex.: “João” não poderia nomear um parente até o terceiro grau como seu subordinado por se tratar de manifesta hipótese de nepotismo. Então, “João” nomeia um parente de “Carlos” e “Carlos” nomeia uma parente de “João”. Nesse caso também estaria configurado o nepotismo cruzado – designações recíprocas − que, conforme transcrito acima, também é vedado.

Assista ao Minuto do Direito: https://www.youtube.com/watch?v=MPFspNrKPIo

Portanto, essa reciprocidade de nomeações é vedada expressamente por texto da súmula, inadmitindo-se qualquer expediente que, ainda que de forma indireta, atente contra a impessoalidade das nomeações. O texto da súmula abrange, ainda, a nomeação de companheiros ou companheiras, ou seja, aqueles que possuem relação de união estável com a autoridade nomeante.

Todavia, destaca-se que, conforme entendimento firmado pelo próprio STF, a vedação ao nepotismo não se aplica à nomeação para o exercício de cargos políticos, como é o caso dos cargos de Secretário ou de Ministro de Estado. Nessa hipótese, inexiste proibição à nomeação de parentes, desde que o parente possua condição técnica de exercer o “munus” público a ele transferido. Isso deve-se ao fato de que a nomeação para o exercício de função política se reveste da qualidade de ato político e, como tal, goza de amplo grau de discricionariedade. Exemplo: O Governador do Estado poderia nomear um parente de 1º grau para o cargo de secretário de Estado, por se tratar de um cargo político, desde que o mesmo possua capacidade técnica para exercê-lo.

FICA A DICA

Considerando a temática licitações públicas, o Princípio da Impessoalidade obriga à Administração tratar todos os licitantes de forma isonômica, preservando a igualdade de condições de participação a todos esses.

QUESTÃO CESPE

A impessoalidade é princípio que norteia a

administração e está intimamente afeta às

licitações públicas.

Correto

19

Moralidade: esse princípio trata da moralidade jurídica, ética, lealdade, boa-fé de conduta, honestidade e probidade no trato com a coisa pública. O referido princípio não se refere à moralidade social comum vigente na comunidade, e sim a respeito da MORALIDADE JURÍDICA OBJETIVA. Destaca-se que a moral que guia esse princípio não é a moral comum, trata-se da moral jurídica, e NÃO SUBJETIVA, sendo absolutamente irrelevante investigar os fatores subjetivos e as motivações psicológicas de quem realizou o comportamento imoral.

FICA A DICA

O ato que viole o Princípio da Moralidade é um ato viciado e não deve ser revogado e sim anulado.

O ordenamento jurídico prevê diversos instrumentos de controle da moralidade administrativa e que poderão ensejar a anulação do ato administrativo, tais como: Ação de improbidade (Lei 8.429/1992), Ação Popular (Lei 4.717/1965), Controle externo exercido pelo Tribunal de Contas, hipóteses de inelegibilidade (LC 64/90), sanções administrativas e judiciais previstas na Lei 12.846/2013. O dever de probidade do agente público alcança a observância a todos os princípios administrativos, haja vista que a ofensa a esses ditames poderá configurar ato de improbidade administrativa.

Publicidade: trata-se do dever de clareza, de transparência dos atos administrativos, ou seja, tudo o que acontece na esfera administrativa deve ser publicizado. A transparência dos Atos Administrativos possibilita a realização do controle e o conhecimento, pela sociedade, dos atos editados pela administração. Nesse sentido, são funções da publicidade:

Exteriorização de vontade da Administração;

Requisito de eficácia do ato administrativo – a produção de efeitos dos atos administrativos ocorre a partir da publicidade;

A publicidade do ato torna exigível o conteúdo da medida administrativa;

Transparência dos atos, possibilitando o conhecimento e, consequentemente, o controle de legalidade das medidas da Administração pela população (controle social);

A publicidade é imprescindível, pois a partir dela é que se admite a presunção do conhecimento dos atos administrativos pela sociedade. Portanto, a publicidade é necessária para fins de conferir eficácia ao ato administrativo, marcando o início da contagem dos prazos. Entretanto, destaca-se que ainda que a atuação da Administração não fosse eficaz antes da notificação, não restam dúvidas que o ato poderá ser considerado válido, uma vez que a publicidade é requisito de eficácia dos atos administrativos E NÃO DE VALIDADE.

TRADUÇÃO JURÍDICA

Como assim?

Ex.: no caso em que uma multa é imputada a determinado cidadão por ter ultrapassado, de forma indevida, o sinal vermelho, enquanto o administrado não for notificado do auto de infração, a contagem do prazo para a apresentação de sua defesa não se iniciará, pois ele sequer tomou conhecimento da atuação estatal. Ou seja, a publicidade é o requisito necessário para que o ato passe a produzir efeitos.

Destaca-se que o termo publicidade não é o mesmo que publicação do ato, a publicação é uma das formas de se dar publicidade ao ato, porém, não é o único meio utilizado. Ex: uma mudança no transito será publicizada através da colocação de placas de “proibido estacionar” e sinais de transito.

ATENÇÃO

Esse é o segundo princípio mais cobrado. O ponto

mais recorrente nas provas diz respeito às

EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA

PUBLICIDADE, são elas:

restrição à publicidade para a proteção

da intimidade, honra, vida privada,

relevante interesse coletivo e proteção

da segurança nacional.

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O ordenamento jurídico consagrou diversos instrumentos aptos a exigir o cumprimento do Princípio da Publicidade pela Administração Pública, tais como: o direito de petição ao Poder Público, o direito de receber certidões em repartições públicas para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal, mandado de segurança, habeas data, etc.

Como todo e qualquer princípio, o Princípio da Publicidade não é ABSOLUTO, de sorte que a própria Constituição Federal estabelece exceções: restrição à publicidade para a proteção da intimidade, honra, vida privada, relevante interesse coletivo e proteção da segurança nacional. Desse modo, a Administração deve manter sigilo de suas condutas sempre que a publicidade de seus atos for de encontro a alguma dessas garantias constitucionais. Entretanto, destaca-se que nenhuma informação que o poder público possua poderá ser mantida em segredo eterno sob a alegação de proteção a segurança nacional, a restrição será temporária conforme a classificação do documento.

Contudo, cumpre ressaltar que, em conformidade com a jurisprudência do STF (ARE 652.777/SP repercussão geral), considera-se lícita a divulgação do nome e da remuneração dos servidores na internet. Trata-se de uma aplicação do Princípio da Publicidade, que assegura o acesso a informações de interesse geral e coletivo. Além disso, as verbas indenizatórias para exercício da atividade parlamentar têm natureza pública, não havendo razões de segurança ou de intimidade que justifiquem genericamente seu caráter sigiloso.

Por fim, destaca-se, novamente, que a publicidade NÃO É ELEMENTO FORMATIVO DO ATO, é requisito de eficácia. Por essa razão, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os atos regulares dispensam a publicação para sua exequibilidade.

Eficiência: O princípio da eficiência administrativa estabelece que a Administração Pública deve atender aos mandamentos legais e buscar alcançar resultados positivos com o menor gasto possível, atingir metas. O referido princípio foi inserido na Constituição com a edição da Emenda Constitucional 19/98, com o objetivo de substituir a Administração Pública burocrática pela Administração Pública gerencial, no que tange aos procedimentos administrativos adotados bem como à prestação de serviços a coletividade. Trata-se de uma norma de aplicação imediata. Ex: o servidor público está sujeito a uma avaliação especial de desempenho para fins de aquisição da estabilidade – avaliação de eficiência.

A noção de eficiência está relacionada à economicidade, ou seja, atuação que alcance uma melhor relação custo/benefício da atividade administrativa ao atender ao interesse público. Destaca-se que a atuação administrativa que não observar a orientação de eficiência é ilegal, o que ensejará a ANULAÇÃO da medida, salvo quando a anulação representar prejuízo ainda maior ao interesse público.

Outros Princípios expressos na Constituição Federal

● Princípio da Participação (art.37, § 3º, da CF/88): esse princípio trata acerca das formas de

participação do cidadão na gestão da coisa pública. Ex.: possibilidade de envio de reclamações relativas aos serviços públicos prestados, acesso a registros, representação contra ato abusivo e etc.

● Celeridade Processual (art. 5, LXXVIII, da CF/99): esse princípio assegura a todos os processos, judicial ou administrativo, a razoável duração e os meios que garantem a celeridade e rapidez de sua tramitação.

● Devido processo legal (art. 5, LIV da CF/88): vide tópico abaixo;

NENHUM princípio é ABSOLUTO,

fiquem ATENTOS para as exceções

ao Princípio da Publicidade -> esse é

o ponto que mais cai em prova!

QUESTÃO FCC

A publicidade é fator de eficácia e requisito

de moralidade dos Atos Administrativos;

entretanto, a publicação de atos irregulares

não os convalida.

Correto

A parte grifada responde praticamente

TODAS as questões relativas a esse

princípio.

21

● Contraditório (art. 5, LV da CF/88): vide tópico abaixo;

● Ampla Defesa (art. 5, LV, da CF/88): vide tópico abaixo;

Princípio do devido Processo Legal Administrativo: o direito ao devido processo legal também se encontra expresso na Constituição Federal (artigo 5º, LIV e LV da CR/88) e integra a Teoria Geral de Processo, sendo, portanto, válido tanto para o processo judicial quanto para o processo administrativo, vejamos:

“Art. 5º (...) LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios recursos a ela inerentes;”

Tal princípio consiste no direito de que seja rigorosamente respeitada no processo uma série de atos (transparentes e impessoais) que visam a um resultado final. Nesse sentido, em sede do devido processo legal administrativo deve ser assegurado o direito ao contraditório e a ampla defesa. A ampla defesa abarca o direito a:

● Defesa prévia: o particular terá o direito de se manifestar antes do julgamento, mesmo que não seja representado por advogado. Nesse sentido, destaca-se o texto da Súmula Vinculante nº 5 que estabelece: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

● Defesa técnica: o particular poderá, caso seja de seu interesse, manifestar-se mediante a representação de um advogado;

● Duplo grau de julgamento: o duplo grau de jurisdição estabelece que a decisão administrativa poderá ser revista, lembrando que, conforme estabelece a Súmula Vinculante nº 21: “é inconstitucional a exigência de depósito prévio, caução, garantia para a interposição de recurso administrativo”. Ou seja, o particular não precisa pagar nenhuma quantia para fins de interposição do recurso administrativo;

● Direito à informação: refere-se ao direito de acesso aos atos, provas e decisões do processo em que o sujeito é uma parte interessada. Destaca-se que o juridicamente interessado no feito tem direito a ter vista dos autos e de tirar cópia (sob suas expensas) dos atos processuais considerados, por si, relevantes, quando não for possível a realização de carga dos autos para análise acurada do procedimento.

FICA A DICA – SÚMULA VINCULANTE Nº 3 DO STF

“Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de Ato Administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”.

ATENÇÃO

A súmula vinculante nº 5 é o aspecto

MAIS COBRADO nas provas de

Concurso Público, no que tange a esse

princípio. Segundo o texto da Súmula,

qualquer pessoa pode se defender no

processo administrativo sem precisar

constituir um advogado para tanto.

22

Princípios Constitucionais implícitos

Princípio da Continuidade

Trata-se da orientação acerca do fato de que a atividade pública não pode sofrer interrupções desarrazoadas, tendo em vista a necessidade permanente de satisfação dessa utilidade pelos cidadãos. O referido princípio abrange a prestação de serviços públicos, o exercício do poder de polícia e as atividades de fomento, porém não atinge a atuação do Estado enquanto agente econômico, a atividade política de governo, a atividade legislativa e a atividade jurisdicional.

Entretanto, em algumas situações previstas em lei, admite-se exceções a esse princípio, quais sejam: paralisação da prestação do serviço devido a questões de ordem técnica ou segurança das instalações (Ex.: a empresa pública não distribui energia elétrica durante um período porque é necessário realizar um reparo na rede), situações de urgência e devido à falta de pagamento pelo usuário no caso de prestação de serviços públicos.

Tal norma vem prevista no artigo 6º, § 3º da lei nº 8.987/95 com a seguinte redação:

“Art. 6º, § 3º(...)Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”.

Nos casos elencados acima, não resta configurado a descontinuidade do serviço público. Destaca-se que em se tratando de serviços que afetam diretamente o interesse da coletividade a interrupção do serviço por inadimplemento do usuário é inviável (Ex.: a concessionária não poderá interromper a prestação

CAI EM PROVA

- Hipóteses de interrupção do serviço público;

- Direito de greve do servidor público.

ATENÇÃO

Hipóteses de interrupção na prestação do serviço

público:

- Razões de urgência/emergência – sem prévio

aviso;

- razões de ordem técnica – mediante prévio

aviso;

- por razões de inadimplemento do usuário –

mediante prévio aviso (ESSA É A HIPOTESE

MAIS COBRADA).

23

do serviço a um hospital). Ademais, o STJ entende que a inadimplência que justifica a interrupção da prestação do serviço é a de débitos referentes à conta atual de consumo e não de débitos pretéritos, como os de outras contas do antigo morador do imóvel.

Em razão dos imperativos traçados pelo Princípio da Continuidade, surgem alguns questionamentos:

1 – Professora, se a Administração Pública deve prestar suas atividades continuamente, o servidor público possui direito de greve?

O servidor militar não tem direito de greve e nem de sindicalização. Os servidores públicos civis, por sua vez, possuem direito de greve que será desempenhado nos termos de lei específica, conforme disposição constitucional. Contudo, até o presente momento não foi editada a mencionada lei especifica regulamentando o exercício desse direito. Nesse sentido, haja vista que o direito de greve do servidor é uma norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, o exercício desse direito depende de uma lei que o regulamente, e em razão do fato de que até o momento a referida norma não foi elaborada, o STF estabeleceu que o servidor público poderá exercer o direito de greve nos termos da Lei Geral de Greve (inclusive servidores que estão no estágio probatório).

Destaca-se, ainda, que o Superior Tribunal Federal firmou entendimento recente (2016) de que, caso o servidor exerça esse direito de greve de forma legal, o mesmo sofrerá o corte da remuneração durante o exercício deste direito. O corte da remuneração justifica-se em razão do fato de que o ônus da greve deve ser suportado não só pela Administração Pública, como também pelo servidor público, uma vez que caso o servidor continuasse recebendo sua remuneração, o mesmo teria um incentivo permanecer em greve.

Entretanto, destaca-se que se caso a greve for ensejada em razão de medida ilegal da Administração, a remuneração dos servidores poderá ser mantida. Ademais, admite-se a negociação dos servidores junto à Administração no sentido de possibilitar o exercício da greve e garantir a manutenção da remuneração. Contudo, nesse último caso, ao encerrar a greve, esse servidor deverá compensar os dias que ficou parado, sob pena de ressarcimento ao erário.

2 – Admite-se a aplicação da Cláusula de Exceção de Contrato não cumprido no contrato Administrativo?

A Exceção de Contrato não Cumprido prevista no art. 476 do Código Civil refere-se à determinação de que “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento do outro”, ou seja, em um contrato firmado entre dois particulares, se caso uma das partes não cumprir as obrigações contratuais, a outra parte poderá se abster do cumprimento dos compromissos.

O DESASTRE – PRINCÍPIO DA

CONTINUIDADE – INTERREUPÇÃO DA

PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

Hoje eu marquei de sair com o gato com o

objetivo de fisgar de uma vez por todas o rapaz

💑💕💍💒👪

Bom, então eu fiz todo um planejamento

sensacional (muito COMPLEXO, homem dá

trabalho demais) para ficar estrategicamente

arrumada sem parecer que eu fiz muito esforço

(as meninas entendem o que eu estou falando).

Então, liguei para ele e falei: "Oi gatinho, nem

vou me arrumar hoje, vou só terminar de escrever

esse capítulo do livro e você pode passar aqui em

30 min. Meu celular vai ficar sem bateria, você

pode me chamar pelo interfone"

Aiiiiii quando eu saí correndo feito louka para

tomar um banho, fazer escova, fazer chapinha,

passar maquiagem, escolher a produção "não

muito arrumada, porém perfeita para conquistar

o boy", eu percebo que não tinha água no

chuveiro. Eu havia esquecido que a empresa

estatal que distribui água em BH tinha enviado

um aviso, falando que naquele dia ficaríamos

sem água em razão de um reparo na rede.

Então, eu pensei: "vou ligar para minha amiga e

tomar banho na casa dela". Mas, quando eu

menos esperava, a luz da minha casa apaga.

Estava chovendo muito e um poste de iluminação

caiu no meio da rua e, para completar, a bateria

do meu celular acaba. Nisso eu corri para o

telefone fixo. Maaaas devido ao não pagamento

da conta de telefone (e vocês ainda acham que

professor tá tudo rico kkkk) a linha não estava

funcionando.

PS: eu havia mesmo recebido uma cartinha

falando que eu estava inadimplente e avisando

sobre o corte e blá, blá, blá (Afinal, quem usa

telefone fixo hoje em dia?!?!?! Rs).

Conclusão: desmarquei o meu encontro, a luz

voltou e sabe o que eu fiz? NADA. Sabe por quê?

Porque em conformidade com a Lei 8.987/95

admite-se a interrupção da prestação do serviço

público nas seguintes situações:

1- situação de emergência (poste de iluminação

que caiu);

2- paralisação por motivos de ordem técnica

(manutenção na rede de distribuição de água -

prévio aviso);

3- devido ao inadimplemento do usuário

(ausência do pagamento da conta de telefone -

prévio aviso);

TENHO CERTEZA QUE NINGUÉM VAI

ESQUECER!

24

Entretanto, haja vista que o Contrato Administrativo é regido pelo Regime Jurídico de Direito Público e considerando a hipótese em que a Administração Pública seja a parte que encontra-se inadimplente, cabe analisar essa possibilidade com muita atenção. Sobre o tema, o Art. 78, XV da Lei nº 8.666 estabelece que:

“o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.”

Portanto, somente após 90 dias de inadimplemento dos pagamentos devidos pela Administração

Pública é que o particular poderá suspender a prestação do serviço – Exceção do Contrato Não Cumprido diferida (após 90 dias de inadimplemento). “Professora, quer dizer que o particular deve continuar prestando o serviço/produto para a Administração mesmo sem receber o pagamento devido?” SIM, somente após 90 dias de inadimplemento pelo Poder Público é que o partilhar pode paralisar suas atividades.

3 – Admite-se a aplicação da Cláusula de exceção de contrato não cumprido no contrato administrativo de concessão de serviço público?

Conforme entendimento do doutrinador Marçal Justen Filho, é inviável a aplicação da mencionada cláusula nos Contratos de concessão de serviços públicos que, na forma do art. 39 da Lei 8.987/1995, serão interrompidos ou paralisados somente em situações excepcionais, AUTORIZADAS JUDICIALMENTE, quando direitos fundamentais da concessionária estiverem ameaçados.

Ademais, no que se refere ainda ao Princípio da Continuidade, destaca-se que nos Contratos de concessão de serviços públicos admite-se a transferência de propriedade de bens da concessionária para o Estado, no final do Contrato, bens estes que estejam atrelados à prestação do serviço público, instituto este denominado reversão de bens. Nesse sentido, o art. 36 da Lei nº 8.987/95 dispõe que “reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido”. Tal previsão está diretamente relacionada ao dever que a Administração Pública tem de prestar o serviço público de maneira contínua.

FICA A DICA

As hipóteses de interrupção legalmente previstas podem ser relativizadas nos casos de interrupção de SERVIÇO LIGADO A INTERESSES RELEVANTES DA SOCIEDADE. Portanto, seria ilegal, por exemplo, a interrupção de fornecimento de energia elétrica por uma concessionária a um hospital (mesmo quando o hospital encontra-se inadimplente - serviços essenciais).

Princípio da Razoabilidade

Trata-se do princípio que estabelece que a atuação administrativa deve ser realizada em conformidade com os padrões médios de aceitabilidade da sociedade, sendo esse princípio um dos mais importantes instrumentos de defesa dos direitos fundamentais. Isto é, os agentes públicos devem realizar suas funções com equilíbrio, coerência e bom senso. Esse princípio encontra-se expressamente previsto na Lei 9.784/99.

A proporcionalidade, por sua vez, é um aspecto da razoabilidade que trata da adequação da atuação da Administração Pública em conformidade com a ponderação entre meios e fins (relação custo-benefício da medida). Por exemplo, as sanções aplicadas pela Administração devem estar em conformidade com a gravidade da infração, traduzindo a aplicação do Princípio da Proporcionalidade – proibição de excessos. Ou seja, em conformidade com os princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, a autoridade administrativa deve fazer uso do meio que se mostre menos gravoso/menos restritivo aos administrados, para consecução de seu fim.

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No âmbito da Administração Pública, os referidos princípios têm aplicação no controle realizado pelo judiciário dos atos discricionários editados pela Administração que ensejam restrição de direitos ou aplicação de sanções, sendo esse um controle legalidade e não controle de mérito. Nesse sentido, cabe ao Poder Judiciário analisar as medidas administrativas sob a luz desses princípios, ou seja, se caso a medida discricionária mostrar-se desarrazoada e desproporcional a mesma deverá ser anulada.

Dessa forma, a Administração não pode extrapolar os limites legais do mérito administrativo ao editar medidas desproporcionais, sendo essa medida passível de anulação (controle de legalidade) e não revogação (controle de mérito). “Professora, o Poder Judiciário pode controlar os atos discricionários editados pela Administração Pública?” SIM. Controle quanto à aspectos da legalidade, ou seja, verificação se as medidas administrativas foram editadas em observância aos princípios.

Princípio da Autotutela

Súmula 473 do STF estabelece que:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (independência funcional – não precisa recorrer ao Poder Judiciário).

Conforme o enunciado acima transcrito, a administração poderá rever seus próprios atos de ofício ou mediante provocação, caso sejam verificados vícios de legalidade ou, se caso a medida não se mostrar conveniente e oportuna, revogar os atos administrativos independentemente de qualquer provocação (de ofício). Trata-se do poder/dever que a Administração possui de rever os seus próprios atos.

Nesse sentido, a Administração poderá:

• Anular o ato administrativo em razão do vício de legalidade. A anulação gera efeitos ex tunc, efeitos que retroagem à data de edição do ato, como se o ato nunca houvesse existido – recomposição da ordem jurídica. MACETE: ex tunc, “t” de testa, quando você bate na testa ela vai para trás, ou seja, efeitos que retroagem para o passado.

• Revogação do Ato Administrativo inconveniente e inoportuno, gerando efeitos ex nunc (efeitos que não retroagem à data de edição do ato), ou seja, o ato não mais será válido a partir daquele momento da revogação. Contudo, todos os efeitos até então gerados quando da vigência do ato serão perfeitos e válidos. MACETE: ex nunc, “n” de nuca, quando você bate na nuca ela vai para frente, ou seja, dali para frente (após a revogação) o ato não gera mais efeitos.

Destaca-se que a autotutela não afasta a possibilidade de controle pelo Poder Judiciário dos atos administrativos, haja vista que a tutela jurisdicional no Brasil é inafastável: “Art. 5º, XXXV, CF/88 – A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Portanto, o Poder Judiciário poderá controlar aspectos de LEGALIDADE do ato administrativo e ensejar a anulação desse ato.

Cumpre ressaltar que a Lei nº 9.784/99 prevê, no âmbito federal, um prazo DECADENCIAL de cinco anos para que a Administração Pública exerça a autotutela e anule seus Atos Administrativos quando geradores de efeitos favoráveis a particulares, salvo comprovada má-fé por parte do beneficiário. Ou seja, a Administração não pode anular o ato ilegal a qualquer tempo, tendo até 5 anos para anular seus atos.

ATENÇÃO

Então quer dizer que o Poder Judiciário pode julgar o

mérito dos Atos Administrativos discricionários?

NÃO! O controle que o Judiciário desempenha é um

controle de legalidade, para fins de verificar se o ato

administrativo atendeu aos princípios da razoabilidade

e proporcionalidade!

TEM QUE DECORAR! Súmula STF 473

26

FICA A DICA

A anulação dos Atos Administrativos ilegais, EM REGRA, gera efeito ex tunc, ou seja, os efeitos retroagem à data de edição do ato. Contudo, em algumas situações, caso o efeito retroativo ocasionar prejuízos ao cidadão que, atuando de boa-fé, agiu em conformidade com atos presumidamente válidos (presunção de legitimidade dos atos administrativos), a doutrina e a jurisprudência vem admitindo que os efeitos produzidos por aquele ato deverão ser preservados, ainda que o ato esteja maculado por vício insanável (EXCEÇÃO: anulação gerando efeitos ex nunc). Em alguns casos, é possível que não só os efeitos, como o próprio ato em si seja mantido no ordenamento jurídico, como forma de proteção ao cidadão e garantia da Segurança Jurídica.

Princípio da Motivação

Segundo esse princípio, o ente estatal deve indicar os pressupostos de fato e de direito que determinaram a prática do Ato Administrativo, bem como demonstrar a correlação lógica existente entre esses motivos e a conduta deles decorrentes, sob pena de nulidade.

Assim como o Princípio da Publicidade, a motivação tem o escopo de possibilitar o controle da atividade administrativa e a verificação da consonância existente entre a conduta do agente e o interesse público. Ademais, o §1º do artigo 50, da Lei nº 9.784/99 estabelece que "a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato."

Destaca-se que, em conformidade com a Teoria dos Motivos Determinantes, uma vez declarado o motivo do ato, este deve ser respeitado. Portanto, esta teoria vincula o administrador ao motivo declarado. Caso o motivo seja viciado, o ato restará viciado. Vale dizer, a teoria dos motivos determinantes não condiciona a existência do ato, mas sim sua validade.

É importante lembrar que o motivo difere de motivação, uma vez que motivo é o fato que autoriza a realização do ato administrativo e a motivação, por sua vez, é a justificativa escrita sobre as razões fáticas que levaram à pratica do ato. Segundo Bandeira de Mello, a motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato.

Motivação Motivo

Justificativa escrita – razões de fato apresentadas como fundamento para a prática do ato.

Fato que autoriza a realização do Ato Administrativo.

QUESTÃO CESPE

O Princípio da Segurança Jurídica não se

sobrepõe ao da Legalidade, devendo os Atos

Administrativos praticados em violação à

lei, em todo caso, ser anulados, a qualquer

tempo.

Errado

ATENÇÃO

Aspectos mais importantes sobre esse

princípio:

- Motivação: consonância entre a

conduta do agente e o interesse público;

- Teoria dos Motivos Determinantes

27

Princípio da Isonomia

O Princípio da Isonomia tem o escopo de promover a igualdade de oportunidades e veda que a Administração confira tratamento desigual a sujeitos que se encontram em condição de igualdade, de maneira impessoal, isto é, a Administração não pode conceder benefícios indevidos, deve tão somente visar a redução das desigualdades primando pela denominada igualdade material.

A isonomia justifica, portanto, o estabelecimento de garantias a determinados grupos socialmente desfavorecidos, como forma de diminuir o nível de desigualdade e fomentar a inclusão desses.

Princípio da Segurança Jurídica

Trata-se de princípio geral do direito, base do Estado de Direito, que garante aos cidadãos não serem surpreendidos por alterações repentinas na ordem jurídica posta de forma a assegurar a estabilização do ordenamento jurídico e proteção da confiança. Nesse diapasão, as modificações supervenientes de normas jurídicas não deverão retroagir para atingir atos jurídicos perfeitos, sob pena de instabilidade do ordenamento e, por consequência, de instabilidade social (proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada).

A proteção da confiança, desdobramento e aspecto subjetivo do Princípio da Segurança Jurídica, por sua vez, impede a administração de adotar posturas manifestadamente contraditórias, ou seja, externando posicionamento em determinado sentido, para, em seguida, ignorá-lo, frustrando a expectativa dos cidadãos de boa-fé.

FICA A DICA

Em algumas situações, ainda que a regra acerca da anulação de Atos Administrativos ilegais gere efeito ex tunc (os efeitos da anulação retroagem à data de edição do ato) se o efeito retroativo ocasionar prejuízos ao cidadão que, atuando de boa-fé, agiu em conformidade com atos presumidamente válidos editados pela Administração, os efeitos produzidos por aquele ato deverão ser preservados, ainda que o ato esteja maculado por vício insanável. Em alguns casos, é possível que não só os efeitos, como o próprio ato seja mantido no ordenamento jurídico, como forma de proteção ao cidadão e garantia da Segurança Jurídica. Trata-se de entendimento recente da doutrina e jurisprudência.

SEGURANÇA JURÍDICA, AMOR E

DINHEIRO

No começo do relacionamento...

-Linda eu faço questão de pagar o jantar, você é

a minha princesa. Não preocupa com isso!

-Não, que isso. Eu faço questão de pagar!

(Traduzindo: graças a Deus que ele é cavalheiro.

Acho POUCO e BOM)

6 meses de relacionamento...

- Amor ando sem grana, tá complicado a minha

situação financeira (aquela indireta, bem direta)

- Lindo, eu vou te ajudar! Você paga o jantar e eu

o cinema. Ok? (Traduzindo: vou pagar uns 30%

da saída. Onde já se viu?!?! Eu ganho menos que

ele, o mundo é machista, eu ainda tenho que

cuidar da casa e gastar dinheiro para ficar bonita

- repito: GASTAR MUITO DINHEIRO para

ficar bonita rs)

1ano de namoro...

- Gabriela, tá complicado para mim. Vamos

dividir tudo meio a meio.

- Tudo bem amor, claro (traduzindo: mongolóide,

mudou totalmente agora que já me conquistou)

- Que bom que você compreende amor da minha

vida (já vem elogiando afff). Aliás, como

durante um bom tempo eu paguei a maior parte

das contas, eu acho que seria justo você ressarcir

uma parte do que eu paguei. Você sabe...eu quero

trocar meu carro, comprar um relógio...

- Na na ni na não! E o princípio da segurança

jurídica????

- oi 😛?

- É isso mesmo!!! Você não pode estabelecer uma

nova regra AGORA e fazê-lá retroagir para o

passado. Pagou já pagou, ato jurídico perfeito,

não tem o que fazer! Portanto, somente a partir de

AGORA, eu vou pagar os 50%. Entendeu? rsrs

28

QUADRO RESUMO

Princípio Descrição

Legalidade A lei rege a prática dos Atos Administrativos

Impessoalidade Não discriminação com relação aos administrados atingidos pelo Ato Administrativo

Proibição da promoção pessoal do agente público nas medidas editadas pela Administração

Moralidade Atuação em consonância com a ética, probidade, decoro e boa-fé

Publicidade Transparência das medidas editadas pelo Poder Público

Condição de eficácia dos Atos Administrativos

Eficiência Administração gerencial

Razoabilidade e Proporcionalidade Adequação entre meios e fins: propõe a aplicação da medida menos gravosa ao particular em atenção aos

direitos fundamentais

Supremacia do Interesse Público Interesse primário: bem comum da sociedade Interesse secundário: interesse da máquina pública estatal/erário (aumentar receita e diminuir despesa)

Autotutela Poder que a Administração tem de rever seus próprios atos

Segurança Jurídica Objetivo: orienta a estabilização do ordenamento jurídico Subjetivo: proteção à confiança das pessoas

29

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRAÇÃO PONTOS MAIS COBRADOS – O gráfico abaixo demonstra, entre os tópicos dessa matéria, quais são os pontos mais cobrados.

Resta claro que as entidades da Administração Pública Indireta são mais cobradas, dentre elas cumpre destacar as Autarquias. Além disso, as características do regime jurídico hibrido ao qual as empresas estatais estão sujeitas, e as SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS ENTRE AMBAS É ALGO CONSTANTE NAS PROVAS.

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

Administração Pública DiretaAdministração Pública Indireta

CENTRALIZAÇÃO, DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO

Centrelização Desconcentração

Descentralização

Autarquias

Fundações

Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

Autarquia comum

Agencia Reguladora

Autarquia Fundacional

Associações públicas

AUTARQUIAS

AUTARQUIAS

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Administração Pública Direta e Indireta

Em conformidade com Decreto-lei nº 200/67, a estrutura da Administração Pública é dividida em Administração Pública Direta e Administração Pública Indireta:

Administração Pública Direta: formada pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Trata-se das próprias entidades políticas, dotadas de competências de natureza política, legislativa e administrativa conferidas pela Constituição. Tais entes criam as denominadas entidades administrativas, que compõem a Administração Pública Indireta, quando entendem que determinada competência constitucional pode ser desempenhada por outra pessoa jurídica de forma descentralizada.

Os entes da Administração Direta se organizam internamente em um

conjunto de órgãos públicos que estão subordinados ao chefe da esfera governamental que os integram. Os órgãos são meras unidades de competência e, ao contrário dos entes políticos, não possuem personalidade jurídica própria.

Administração Pública Indireta: formada por entidades administrativas com personalidade jurídica própria, patrimônio próprio, autonomia administrativa e cujas despesas são realizadas através de orçamento específico. A criação dessas pessoas jurídicas será realizada em razão do fato de que a Administração Pública Direta, para fins de garantir a eficiência, transfere a execução de determinados serviços públicos para outras pessoas jurídicas (Administração Pública Indireta) que se especializarão na prestação dessa atividade (descentralização).

Essas entidades administrativas são pessoas jurídicas que integram a administração indireta e possuem autonomia administrativa e capacidade de autoadministração, sem dispor de autonomia política. As entidades são criadas pelas entidades políticas mediante lei, e encontram-se vinculadas ao ente federado criador, que exerce o controle/tutela/supervisão no intuito de verificar se a instituição está cumprindo sua finalidade legal. Entretanto, destaca-se que essas entidades não se encontram hierarquicamente subordinadas à pessoa política instituidora, há somente o controle finalístico/supervisão ministerial.

Desse modo, todas as entidades da Administração Pública indireta submetem-se, em alguma medida, ao controle finalístico, que tem o escopo de verificar se essas estão cumprindo a finalidade para a qual foram criadas. Compõem a Administração Pública Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

FICA A DICA

A Administração Pública Direta tem competência para criar, por meio de lei, as Autarquias e autorizar a criação das Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Atenção: criar é diferente de autorizar! A lei automaticamente cria a Autarquia e autoriza a criação das Fundações Públicas e das Empresas Estatais, que somente serão constituídas mediante registro dos seus atos constitutivos.

Destaca-se que essas entidades somente poderão ser criadas e extintas mediante lei, em conformidade com o Princípio da Simetria ou Paralelismo de Formas, ou seja, se a entidade foi criada por lei, por lei ela será extinta. Além disso, a finalidade das entidades que compõem a Administração Indireta será determinada pela lei específica que as criou ou autorizou a criação.

Por fim, ao lado do Estado encontra-se o denominado terceiro setor que, sem integrar a Administração Pública, colaboram com o ente público ao desempenhar atividades de interesse público não exclusivas de Estado, sem possuir qualquer finalidade lucrativa. Desse modo, o Terceiro Setor é formado por pessoas jurídicas privadas que colaboram com o Estado. São denominadas entidades

Aspectos mais cobrados

no que se refere à

Administração Pública

Direta.

NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE

PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS –

não há controle hierárquico entre a

Administração Pública Direta e a

Administração Pública Indireta -> há

controle finalístico/supervisão ministerial

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paraestatais: os Serviços Sociais Autônomos, Organizações Sociais, Organizações da Sociedade Civil de interesse público e as Entidades de Apoio.

Organização da Administração

No momento em que estudamos o funcionamento e a estruturação da Administração Pública, devemos conceituar os termos centralização, descentralização e desconcentração:

● Centralização: trata acerca da prestação de serviços públicos de forma centralizada, realizada diretamente pelos entes federados, ou seja, pela Administração Pública Direta. Destaca-se que o conjunto de órgãos integrantes de cada entidade federativa também recebe o nome de Administração Direta ou Administração Centralizada.

● Desconcentração: refere-se à distribuição de competências internas entre os órgãos (repartição de competências entre os Ministérios, Secretarias, etc.) que compõem uma mesma pessoa jurídica. O órgão público não possui personalidade jurídica própria, isto é, não é titular de direitos e obrigações, não responde pelos seus atos, não tem pessoal e nem patrimônio próprio. O órgão nada mais é do que um conjunto de competências − unidade administrativa integrante de uma pessoa jurídica responsável, estando sujeito ao controle hierárquico.

Desse modo, em razão do fato de que a desconcentração ocorre no âmbito interno de uma pessoa jurídica, tem-se uma relação de hierarquia e subordinação entre os órgãos de modo a assegurar a organização interna daquela entidade. A desconcentração ocorre, exclusivamente, dentro de uma pessoa jurídica, seja esta da Administração Pública Direta ou Indireta.

Entretanto, destaca-se que mesmo sem ter personalidade jurídica, alguns órgãos públicos independentes e autônomos possuem capacidade processual ativa e podem figurar no polo ativo de ações judiciais, como a Assembleia Legislativa Estadual, a Mesa do Senado, a Presidência da República (possuem capacidade processual especial). Em algumas situações, a capacidade processual se restringe à possibilidade de alguns órgãos realizarem a defesa de suas prerrogativas em juízo (Ministério Público, Defensoria Pública -> Mandado de Segurança e Habeas Data).

● Descentralização: trata acerca da prestação de serviços públicos de forma descentralizada, mediante a transferência de competências da Administração Direta a uma entidade da Administração Pública Indireta ou a um particular concessionário/permissionário de serviço público.

A descentralização pode ocorrer mediante:

CAI EM PROVA

Essa matéria despenca em prova e é FÁCIL.

NÃO PERCA ESSE PONTO!

MACETE

Centralização: prestação de serviços de forma

centralizada – entes políticos

DescOncentração: distribuição de

competência entre Órgãos que compõem

aquela pessoa jurídica. Os Órgãos nãO

possuem personalidade jurídica própria ->

descOncentração, destaque para a letra “O” de

Órgão.

DescEntralização: transferência de

competência à Entidades que possuem

personalidade jurídica própria ->

descEntralização, destaque para letra “E” de

Entidade com personalidade jurídica própria.

32

outorga/por serviços/funcional: transferência da titularidade e execução do serviço público a ente da Administração Pública Indireta mediante lei. Nesse caso, a Administração Pública Direta, mediante lei, cria e transfere à entidade da Administração Pública Indireta determinada competência e, em conformidade com a finalidade da instituição disposta em lei, desempenha o controle finalístico/supervisão ministerial. Ex.: criação de Universidade pública federal pela União, sob a forma de Autarquia, com a finalidade de prestar serviço público de ensino superior.

● delegação/colaboração/descentralização contratual/descentralização negocial: transferência da execução do serviço público mediante contrato por prazo determinado ao particular. Exemplo: assinatura de contratos de concessão e permissão de serviço público.

Desse modo, a delegação corresponde à transferência da execução de determinado serviço público a particulares por meio da celebração de contratos de concessão/permissão. Diferentemente do que ocorre na outorga, nesse caso, apenas a execução do serviço é transferida, de sorte que o Estado preserva a titularidade do serviço.

Na delegação, o controle exercido pelo poder concedente é maior do que o controle decorrente da descentralização por serviços, haja vista a possibilidade de extinção unilateral da delegação pelo poder público motivada por prestação inadequada do serviço delegado (rescisão unilateral). Entretanto, devemos destacar que não há hierarquia entre a Administração e o particular.

FICA A DICA

A doutrina majoritária entende que a outorga somente poderá ser conferida às pessoas jurídicas de direito público, como as Autarquias ou Fundações Públicas de direito público, uma vez que essas se tornariam titulares do serviço, executando-o por sua conta e risco, sem, contudo, excluir o controle e a supervisão realizada pelos entes federativos. Assim, a outorga, também denominada de descentralização por serviço ou descentralização funcional, é concedida sempre mediante a edição de lei específica, que institui uma entidade e transfere a ela a atividade pública. Nesse ponto, convém destacar que, mesmo quando a titularidade do serviço público for transferida para outra pessoa jurídica, o Estado continua tendo responsabilidade pelos danos decorrentes do exercício daquela atividade, porém, de forma subsidiária.

Descentralização territorial ou geográfica: acontece na hipótese de criação de Território Federal, pessoa jurídica de direito público criada pela União com limites territoriais bem definidos e competências administrativas definidas (art. 18, 2º da Constituição Federal). A doutrina entende que os territórios seriam verdadeiras Autarquias que excepcionam o princípio da especialização. Notem, portanto, que os territórios não são entidades federativas, tratam-se de autarquias territoriais que, como tal, não possuem autonomia política.

Órgão Público

O art. 1º, §2º, I da Lei nº 9784/99 define o órgão público como uma unidade integrante de pessoa jurídica, sendo um conjunto de competências que é parte de uma entidade. Vejamos:

“§ 2º Para os fins desta Lei, consideram-se: I – órgão – a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;”

Conforme estudado, a distribuição de competências entre órgãos visa garantir uma maior eficiência e especialização no exercício da atividade pública. Destaca-se que é admitida a divisão de

OUTORGAX

DELEGAÇÃO

Delegação Outorga

33

atribuições entre órgãos dentro dos entes da Administração Direta e também nos entes da Administração Indireta, como é o caso das Autarquias e Fundações Públicas.

Cumpre ressaltar que a criação e a extinção de órgãos públicos carecem de inovação no ordenamento jurídico, razão pela qual não podem ser feitas por meio de atos normativos infralegais (apenas mediante lei). Nesse sentido, o art. 84, VI da Constituição Federal, ao admitir a expedição de decreto regulamentar autônomo que, excepcionalmente, irá inovar no ordenamento jurídico ao tratar da matéria de organização administrativa, ressalta que esse decreto não poderá ensejar a criação ou extinção de órgãos. Vejamos:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:... VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;”

Destaca-se que alguns órgãos públicos, conforme estudado, ainda que não possuam personalidade

jurídica própria, gozam de capacidade processual ativa, possuem maior independência e autonomia. Além disso, alguns órgãos atuam em defesa de suas prerrogativas institucionais e sua capacidade processual ativa decorre da legislação aplicável. O exemplo clássico apontado pela doutrina é o Ministério Público e a Defensoria Pública, os quais possuem capacidade postulatória para propor uma variedade de ações judiciais.

Teoria da Imputação Volitiva

Conforme entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência, essa teoria estabelece que o agente público, ao editar Atos Administrativos, atua em nome do Poder Público e, portanto, sua atuação é juridicamente imputada ao Estado. Em consonância com essa teoria e em conformidade com os ditames da responsabilidade civil objetiva do Estado, tem-se que o Estado responderá objetivamente pelos danos que seus agentes, no exercício da atividade pública, causarem a terceiros, haja vista que a conduta do agente é imputada ao ente estatal.

Essa teoria estabelece que as pessoas jurídicas manifestam sua vontade através dos órgãos que as compõem. Portanto, no momento que o agente público edita determinada medida administrativa, o mesmo está atuando em nome do próprio Estado, ou seja, a vontade do agente é imputada ao órgão no qual o mesmo encontra-se inserido.

Classificação dos órgãos públicos

O ilustre autor Hely Lopes Meirelles classifica os órgãos públicos com base em três critérios distintos, que são: hierárquico, estrutural e funcional.

Classificação Hierárquica

Essa classificação considera os órgãos existentes em uma mesma pessoa jurídica. Desse modo, os órgãos podem ser:

1. Independentes: são os órgãos que se encontram no topo da hierarquia. Ex.: Presidência da República, Governadoria, Prefeitura.

2. Autônomos: órgãos subordinados aos órgãos independentes que se encontram na cúpula da administração, mas que conservam autonomia administrativa, técnica e financeira. Ex.: Ministérios, Secretarias estaduais.

ATENÇÃO

A criação e extinção de órgão exige a

edição de LEI!

QUESTÃO DO CESPE

Por meio da técnica denominada

desconcentração, poderá o presidente da

República, utilizando-se de decreto, criar

dois novos ministérios e repartir entre eles

as competências do MP, desde que não

haja aumento de despesa.

Errado

34

3. Superiores: órgãos vinculados aos órgãos autônomos, mas que detêm poderes de direção e controle, ou seja, possuem somente o poder de decisão. Não tem autonomia financeira e nem administrativa. Ex.: Procuradoria da Fazenda, Secretaria da Receita, etc.

4. Subalternos: órgãos que atuam somente na execução da atividade administrativa (não possuem poder de decisão). Ex.: seções de expedientes.

Classificação segundo a estrutura

Essa classificação não leva em conta a quantidade de agentes públicos que integram o quadro do órgão e sim a inexistência de outros órgãos compondo a sua estrutura organizacional.

1. Simples (ou unitários): órgão formado por um único órgão, não é a transitoriedade do órgão que define se o mesmo é simples ou composto. Ex.: Presidência da República.

2. Compostos: órgão composto por mais de um órgão, o que enseja a desconcentração de sua atividade. Ex.: Congresso Nacional é formado pela Câmara dos Deputados e Senado Federal.

Classificação quanto à atuação funcional

1. Singular: órgão cuja titularidade pertence a um único agente, chefe ou representante da entidade. Assim, a manifestação desse agente se confunde com a manifestação de vontade do próprio órgão. Ex.: Presidência da República.

2. Colegiado: órgãos cuja atuação e poder de decisão estão nas mãos de um colegiado de agentes. Ex.: Assembleia Legislativa.

Classificação segundo o âmbito de atuação

1. Central: órgão que atua em TODO o âmbito da pessoa jurídica no qual se encontra inserido. Ex.: a Secretaria de Estado de Defesa Social é um órgão do estado de Minas Gerais que atua no âmbito de todo o Estado;

2. Local: órgão que atua em parte do âmbito da pessoa jurídica no qual encontra-se inserido. Ex: a Delegacia de Polícia de Belo Horizonte é um órgão do Estado de Minas Gerais que atua somente na capital do Estado;

Quanto às funções:

1. Ativos: órgãos que atuam diretamente no exercício da função administrativa. Esses órgãos podem assumir as funções de: a) prestação de serviços públicos; b) execução de obras; c) exercício do poder de polícia, etc.

2. Consultivos: órgãos que prestam suporte e auxílio técnico ou jurídico aos demais órgãos estatais, por meio da emissão de pareceres. Ex.: Ministério Público.

3. De controle: órgãos que exercem atividade de controle dos demais órgãos e agentes públicos. Esse controle pode ser interno, no âmbito de um mesmo poder (Controladoria Geral da União), ou externo, quando um poder controla a atuação do outro (Tribunal de Contas da União que auxilia o Poder Legislativo no que tange ao controle das contas públicas).

35

CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS

Quanto à hierarquia

-Independentes -Autônomos -Superiores

-Subalternos

Quanto à estrutura -Simples/Unitários

-Compostos

Quanto à atuação funcional -Singular

-Colegiado

Quanto ao âmbito de atuação -Central -Local

FICA A DICA

A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta poderá ser ampliada mediante contrato a ser firmado entre seus administradores e o poder público que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade.

Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas

Conforme estudado, a Administração Pública Indireta da União, Estados, Distrito Federal e

Municípios é composta por pessoas jurídicas autônomas e, para tornar o aprendizado mais simples, inicialmente iremos tratar acerca de algumas regras/semelhanças que abrangem todos os entes que compõem a Administração Pública Indireta (Autarquias, Fundações, Empresas Públicas, Sociedade de Economia Mista):

1. Personalidade Jurídica: todas as entidades da Administração Pública Indireta possuem personalidade jurídica própria, respondem por seus atos, são titulares de direitos e obrigações, possuem patrimônio próprio e pessoal próprio.

2. Lei Específica: de acordo com a Constituição Federal, a Lei específica cria as Autarquias e autoriza a criação das Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Portanto, com a simples publicação da Lei, a entidade autárquica já estará criada. Por sua vez, nos casos em que a lei somente autoriza a criação, é imprescindível o registro dos atos constitutivos da entidade no Cartório de Pessoas Jurídicas (caso tratar-se de entidade que presta serviços públicos) ou na Junta Comercial (no caso das estatais que exploram atividade econômica).

Contudo, no que tange às Fundações cabe destacar que, em conformidade com o entendimento majoritário da doutrina, as mesmas poderão ser criadas com personalidade jurídica de direito público e de direito privado. Nesse caso, as Fundações que possuem personalidade jurídica de direito público serão criadas automaticamente pela lei, uma espécie de Autarquia fundacional, e as Fundações com personalidade jurídica de direito privado terá sua criação autorizada por lei (Fundação governamental).

#FICA A DICA

QUESTÃO CESPE

Órgãos e entidades públicos, tanto da

administração direta quanto da indireta,

podem aumentar a sua autonomia

gerencial, orçamentária e financeira

mediante Contratos firmados, conforme

previsão legal.

Correta

QUESTÃO – Prova para Procurador

do Estado/BA

Desde que presentes a relevância e

urgência da matéria, a criação da autarquia

pode ser autorizada por medida provisória,

devendo, nesse caso, ser providenciado o

registro do ato constitutivo na junta

comercial competente.

Errado

PONTO MAIS COBRADO está nesse

parágrafo!

36

Conforme dispõe a parte final do inciso XIX do art. 37, da Constituição Federal, lei complementar será editada para fins de dispor acerca das áreas em que poderão atuar as Fundações Públicas. A referida lei ainda não foi editada, entretanto, em conformidade com o entendimento majoritário da doutrina, sabe-se que as Fundações Públicas devem atuar em áreas de interesse social.

3. A finalidade/atividade dos entes que compõem a Administração Pública Indireta será determinada por lei específica. A finalidade necessariamente será pública e a entidade não deve visar o lucro. Contudo, surge a seguinte pergunta: a entidade pode auferir lucro? Sim, entretanto a mesma não será criada com essa finalidade. A finalidade será sempre o interesse público.

4. Controle: a Administração Pública Direta realizará o controle finalístico (supervisão ministerial/tutela administrativa) das entidades da Administração Pública Indireta, entretanto, não há hierarquia e nem subordinação entre pessoas jurídicas diferentes. Portanto, tal controle será exercido visando verificar se a entidade atende a finalidade legal pela qual foi criada. NÃO há controle hierárquico desempenhado pela Administração Direta frente aos atos praticados pela entidade da Administração Indireta.

FICA A DICA

Cumpre ressaltar, que a despeito de não haver hierarquia entre pessoas jurídicas distintas, a lei estabelece, em situações específicas, a possibilidade de interposição de recurso hierárquico impróprio que decorre da tutela/supervisão ministerial realizada pela Administração Direta. Nesse caso, o referido recurso será interposto frente a uma decisão tomada pela entidade da Administração Indireta e será endereçado ao ente da Administração Pública Direta.

Como assim?

Ex.: O INSS é uma Autarquia Federal que está sujeita ao controle/supervisão exercido pelo Ministério da Previdência. Caso o particular interponha um requerimento perante um agente do INSS, este poderá ser aceito ou negado. Em caso de negativa, caberá interposição de recurso para o dirigente do INSS. O referido recurso interposto decorre da hierarquia existente entre os órgãos/agentes dentro de uma mesma pessoa jurídica. Sendo assim, pode-se falar que esse recurso é efetivamente hierárquico e, portanto, designado pela doutrina como recurso hierárquico próprio. No entanto, se a decisão exarada pelo dirigente máximo apresentar um vício de legalidade ou abuso de poder, e havendo previsão legal, poderá ser apresentado recurso para o Ministério Supervisor (Administração Direta), que decorre do controle de finalidade/supervisão ministerial (e não em razão da hierarquia) denominado recurso hierárquico impróprio.

Ademais, assim como os entes da Administração centralizada, os entes da Administração Indireta, por serem integrantes da estrutura do Estado e fazerem uso de verba pública, sujeitam-se ao controle do Tribunal de Contas, consoante a previsão do art. 71 da Constituição Federal, o qual terá competência para julgamento de contas, aplicação de multas e outras sanções aos agentes, realização de auditorias e emissão de pareceres, entre outras atribuições.

Empresas subsidiárias

Acerca do tema, a Constituição Federal 1.988 prescreve regras relevantes acerca da criação de subsidiárias às empresas estatais:

“Art. 37 (...) XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada”.

A doutrina majoritária entende que as subsidiárias não fazem parte da Administração Indireta, haja vista que o Brasil adota o critério formal/subjetivo para conceituar a Administração Pública, o qual

QUESTÃO CESPE

O ICMBio, como entidade da

Administração Pública Indireta, é uma

autarquia em regime especial, vinculado ao

Ministério do Meio Ambiente, sem

autonomia administrativa e com dever de

subordinação hierárquica aos órgãos da

Administração Pública Direta.

Errado

37

restringe a Administração Pública Indireta às quatro espécies arroladas na Constituição Federal (Autarquia, Fundação, Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista). Ademais, as subsidiárias se sujeitam ao regime predominante de Direito Privado, entretanto, devem observar subsidiariamente as normas de direito público (vedação à acumulação remunerada de cargos, empregos e funções; sujeição aos regimes de remuneração dos agentes; sujeição ao controle legislativo e controle dos tribunais; sujeição à exigência de licitação, etc).

Destaca-se que a própria lei que deu origem à entidade da Administração Indireta poderá autorizar a criação de uma subsidiária. Nesse caso, será “dispensável a autorização legislativa para criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizada.” (ADI 1.649/DF).

AUTARQUIA

Pode ser conceituada como pessoa jurídica de direito público interno que se encontra sujeita ao Regime Jurídico de Direito Público, ou seja, faz uso de todas as prerrogativas de Estado e está sujeita a todas as limitações, exercendo atividade típica de Estado.

Características essenciais das Autarquias: a) pessoas jurídicas de Direito Público; b) criadas e extintas por lei específica, que defina, com precisão, o seu objeto e suas atribuições; c) possuem autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial: não estão subordinadas à Administração Pública Direta, mas estão sujeitas ao controle finalístico/supervisão ministerial; d) nunca exercem atividade econômica: desempenham atividade típica de Estado; e) são imunes a impostos: conforme preceitua o art. 150, §2º da Constituição Federal; seus bens são públicos: impenhoráveis, alienabilidade condicionada, não onerabilidade e imprescritíveis; praticam atos administrativos e celebram contratos administrativos; h) o regime de seus servidores públicos é estatutário; i) respondem objetivamente pelos danos causados por seus agentes no exercício da função pública; j) gozam de prerrogativas processuais: prazos dilatados em juízo (prazo em dobro para qualquer manifestação do poder público), a cobrança de seus débitos é realizada através da execução fiscal, essas entidades gozam da remessa necessária, execução de suas dívidas acontece em conformidade com o sistema de precatórios e etc.

No que tange ao pagamento de débitos judiciais por meio dos precatórios estabelecido no art. 100 da CF/88, a Autarquia terá sua própria fila de precatórios que não se confunde com a fila do ente federativo responsável por sua criação, por se tratar de ente da Administração Indireta com personalidade jurídica própria.

Quanto à imunidade tributária, por sua vez, destaca-se que a Carta Magna estabelece ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços uns dos outros, configurando o que a doutrina designa como imunidade tributária recíproca. Em dispositivo seguinte, o texto constitucional estende tal benefício às Autarquias. No entanto, embora seja denominada como imunidade tributária, essa garantia abrange somente os impostos, não se estendendo às demais espécies tributárias.

Além disso, a responsabilidade civil será objetiva no âmbito dos danos causados pelos agentes públicos das Autarquias, ou seja, sempre que o dano for causado por agente da Autarquia, a entidade responderá objetivamente e primariamente pelo dano, restando ao ente político a responsabilização objetiva subsidiária pelo mesmo fato. Portanto, o ente da Administração Pública Direta responsável pela sua criação da entidade da Administração Indireta será subsidiariamente responsável pelos danos causados por essa entidade.

Ademais, por ostentarem a qualidade de pessoas jurídicas de direito público, todos os bens pertencentes às entidades Autárquicas são bens públicos e, portanto, protegidos pelo regime próprio

CAI EM PROVA

Autarquia:

- pessoa jurídica de direito público criada

por lei;

- exerce atividade típica do Estado;

-possui autonomia -> supervisão

ministerial;

- seus bens são públicos.

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aplicável a esses bens. Neste sentido, o art. 98 do Código Civil dispõe: "São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem".

Por fim, em virtude de gozarem de privilégios da Fazenda Pública, a doutrina e a jurisprudência pacificaram o entendimento de que as Autarquias se submetem à prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/32. Tal dispositivo legal determina que "as dívidas passivas da União, dos estados e dos municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”. A aplicação deste dispositivo às autarquias decorre do fato de que essas entidades gozam dos privilégios de Fazenda Pública.

ESPÉCIES DE AUTARQUIAS

Autarquias em Regime Especial: é toda aquela Autarquia que a lei instituidora confere privilégios específicos e aumenta sua autonomia comparativamente com as Autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades. São Autarquias em Regime Especial as Agências Reguladoras e as Universidades Públicas.

Autarquia Fundacional: criada mediante a afetação/destinação de patrimônio público a uma certa finalidade. Ex.: PROCON, FUNASA, etc.;

Autarquias associativas: criada mediante a associação pública entre os entes federados formando consórcio público. As mencionadas associações integram a Administração Pública Indireta de todos os entes federados consorciados;

Autarquias de controle: entidades que possuem a prerrogativa de exercer o controle e a fiscalização sobre o direito de exercício de determinadas profissões, no âmbito do exercício do poder de polícia, visando assegurar o interesse público.

Universidades Públicas

São Autarquias que estão sujeitas a um regime especial e possuem algumas características/prerrogativas específicas:

1. Gozam de autonomia pedagógica: a Universidade Pública possui a prerrogativa de escolher a metodologia de ensino;

2. Forma diferenciada de escolha dos seus dirigentes: os dirigentes dessas Autarquias são indicados pelos membros da própria universidade e cumprem um período de mandato certo, possuem maior independência. A Lei que instituiu cada Universidade vai definir o prazo específico do mandato certo.

3. O dirigente da Universidade Pública não pode ser exonerado livremente: o dirigente somente poderá ser exonerado mediante decisão judicial, processo administrativo justificado, fato que confere maior independência à Autarquia.

Agências Reguladoras

As Agências Reguladoras são Autarquias em Regime Especial criadas para regulamentar a prestação dos serviços públicos realizada pelos particulares concessionários e permissionários de serviço público. São características dessas autarquias:

1. Forma diferenciada de escolha dos dirigentes: a escolha do dirigente será realizada pelo presidente da República mediante aprovação do Senado, sendo que a lei específica de criação da autarquia definirá o prazo e a duração do mandato certo.

Conceito MUITO cobrado!

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Destaca-se que o dirigente escolhido deverá demonstrar que possui capacidade técnica e cumprirá um mandato fixo, sendo automaticamente desligado após o encerramento do mandato. Desse modo, o dirigente somente será destituído do cargo mediante decisão judicial, processo administrativo disciplinar ou mediante renúncia. A estabilidade dos dirigentes confere às Agências Reguladoras maior autonomia funcional.

2. Período de quarentena: o dirigente da Agência Reguladora deverá cumprir o período denominado como “quarentena” após sair do cargo. Durante esse período o ex-dirigente não poderá prestar serviço a nenhuma das empresas que estejam sujeitas à regulação pela Agência Reguladora, e continuará a receber remuneração equivalente ao cargo de dirigente que desempenhava. Essa previsão encontra-se no caput do art. 8º da Lei n. 9.986/00 que determina: "O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato”. Verifica-se no dispositivo citado o estabelecimento do prazo de 4 meses, contudo, a lei criadora de cada entidade pode estabelecer outros prazos como ocorre, por exemplo, em relação à ANEEL, ANS e ANP, cujas leis de criação estipulam prazo de quarentena superiores a 4 meses.

3. Regime estatutário: o regime jurídico dos servidores que atuam nas Agências Reguladoras é o regime estatutário do servidor público, ora denominado como Regime Jurídico Único, que será estudado no Capítulo de Agentes Públicos.

4. Funções: as Agências Reguladoras exercem basicamente três funções:

Função normativa: essas Agências poderão expedir normas gerais acerca da prestação dos serviços públicos que a autarquia regulamenta. Destaca-se que tal regulamentação não se trata tecnicamente de exercício de competência regulamentar, que é privativa do presidente da República (art. 84, IV da CF/88), e sim exercício do Poder Normativo. Tais normas serão editadas dentro dos limites da lei (secundum legem − caráter infralegal) e estabelecem regras acerca da prestação do serviço público que obrigam os prestadores do serviço público, não os usuários do serviço/população em geral. Trata-se, portanto, de atos normativos secundários.

Função Executiva: trata-se de uma manifestação do Poder de Polícia: as Agências Reguladoras podem fiscalizar e aplicar sanções visando garantir o cumprimento da lei.

Função Judicante: poder de resolução de controvérsias no curso de procedimentos administrativos. Não se confunde com a função jurisdicional exercida pelo Poder Judiciário, uma vez que a decisão administrativa não faz coisa julgada.

Autarquia Fundacional ou Fundações Públicas

Trata-se de pessoa jurídica de direito público, criada mediante lei, em razão da afetação de um patrimônio do Estado a uma finalidade pública específica. Também denominada como Fundação Pública com personalidade jurídica de direito público, trata-se de uma espécie de Autarquia (Autarquia Fundacional) que exerce atividades típicas de Estado. Cumpre ressaltar que as Fundações Públicas que possuem personalidade jurídica de Direito Privado serão estudas em tópico específico.

Função normativa: função mais

importante das agências reguladoras

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Agência Executiva – Autarquia Comum

As Agências Executivas são Autarquias ou Fundações Púbicas que, por estarem ineficientes, celebram um Contrato de gestão com o Ministério supervisor por iniciativa da Administração Direta. Através desse Contrato, é conferida a essa Autarquia mais orçamento, mais autonomia administrativa e, em contrapartida, esta deverá cumprir um plano estratégico de reestruturação, atingir metas e resultados com vistas a alcançar a eficiência. Após a celebração do Contrato de gestão (art. 37, §8º da CF/88), será elaborado um plano estratégico de reestruturação e o próprio chefe do poder executivo irá editar um Decreto qualificando essa Autarquia como Agência Executiva. Ex.: Inmetro.

As Agências executivas NÃO SÃO AUTARQUIAS SUJEITAS A UM REGIME ESPECIAL estabelecido em lei. Desse modo, ao contrário das Agências reguladoras, que se sujeitam a um regime especial em razão da lei que as instituiu, essas agências recebem a qualificação de Agência Executiva mediante assinatura do Contrato de gestão e publicação de Decreto pelo chefe do Executivo.

FICA A DICA

Além das prerrogativas conferidas a essas agências, no que tange ao acréscimo de orçamento e autonomia, nas licitações realizadas pelas Agências Executivas, o valor de dispensa é em dobro, nos termos do art. 24, §1º. Lei 8.666 estabelece que:

"os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão de 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas”.

Associações Públicas

Conforme estabelece o art. 241 da Constituição Federal, a União, os Estados, Distrito Federal e os Municípios poderão firmar contratos de consórcios públicos autorizando a gestão associada de serviços públicos pelos entes federados. O consórcio público é um negócio jurídico plurilateral de direito público que tem por objeto estabelecer medidas de mútua cooperação entre as entidades federativas, resultando na criação de uma pessoa jurídica autônoma. Os consórcios podem ser instituídos com personalidade jurídica de direito público e personalidade jurídica de direito privado.

Destaca-se que as pessoas jurídicas públicas (associações públicas) e privadas, criadas no âmbito dos consórcios públicos (associação dos entes federados – União, estados, DF e municípios), não representam, verdadeiramente, novas entidades administrativas. Desse modo, a associação pública tem personalidade jurídica de direito público e possui natureza de Autarquia. Assim, todas as regras aplicáveis às Autarquias valem para as Associações Públicas. Portanto, estas gozam de privilégios processuais e tributários, se submetem a todas as restrições impostas ao Estado e irá compor a Administração Pública Indireta de cada ente consorciado.

FICA A DICA

Os entes da Federação consorciados respondem subsidiariamente pelas obrigações do consórcio público. Entretanto, destaca-se que os agentes públicos incumbidos da gestão de consórcio não responderão pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público, mas responderão pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou com as disposições dos respectivos estatutos.

QUESTÃO FCC Considere que a União tenha decidido criar uma entidade para fiscalizar e controlar a prestação de serviços públicos por particulares em eventos que envolvam a consecução dos Jogos Olímpicos de 2016. Nessa situação hipotética, a União deverá criar, mediante lei específica, uma agência executiva.

Errado

80% das questões sobre Agências Executivas

são respondidas por esse parágrafo

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AUTARQUIAS

Criação Diretamente por lei específica

Objeto Atividades típicas do Estado

Características de seu patrimônio (Bens Públicos)

a) Impenhorabilidade;

b) Imprescritibilidade;

c) Não onerabilidade;

d) Alienabilidade condicionada.

Responsabilidade Civil Objetiva

Prerrogativas especiais

a) Imunidade tributária;

b) Prerrogativas processuais.

Agências Executivas

a) Plano estratégico de reestruturação;

b) Contrato de Gestão com o Ministério Supervisor.

Autarquias em Regime Especial

● Agências Reguladoras: Função regulatória, poder normativo;

● Universidades Públicas

Associações Públicas Autarquias plurifederativas

Fundações Públicas

Conforme estudado, a Fundação pode ser qualificada como pessoa jurídica formada por um patrimônio público personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade específica, e exercer uma atividade não lucrativa de interesse coletivo como educação, cultura, pesquisa e outros. As Fundações Públicas podem ser criadas com personalidade jurídica de direito público, nesse caso serão verdadeiras autarquias fundacionais, e com personalidade jurídica de direito privado.

Características das Fundações Públicas: as Fundações Públicas, assim como as Autarquias, estão sujeitas ao controle finalístico realizado pela Administração Pública – supervisão ministerial; as Fundações Públicas podem ser criadas com personalidade jurídica de Direito Público, sujeitas ao Regime Jurídico de Direito Público (prerrogativas e limitações de Estado), e personalidade jurídica de Direito Privado, que se encontram sujeitas ao Regime Jurídico Híbrido, ou seja, não gozam das prerrogativas públicas, porém estão sujeitas às limitações estatais.

As Fundações Públicas de Direito Público são também denominadas Autarquias Fundacionais e serão criadas automaticamente por lei. As Fundações Públicas de Direito Privado são também denominadas Fundações Governamentais e, por sua vez, serão criadas mediante autorização legal e registro dos atos constitutivos em cartório.

Os seus empregados que atuam nas Fundações de Direito Privado devem ser aprovados em concurso público (art. 37, II da CF). Portanto, nas fundações estatais de direito público o regime de pessoal será estatutário e nas fundações estatais de direito privado o regime de pessoal é celetista.

Personalidade jurídica de

Direito Público

Personalidade jurídica de

Direito Privado

Regime Jurídico de Direito

Público

Regime Jurídico Híbrido

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Os bens das fundações de direito público são bens públicos e das fundações de direito privado serão bens privados, contudo, esses últimos gozam de algumas prerrogativas de direito público, como a impenhorabilidade dos bens afetados ao serviço público.

FICA A DICA

As Autarquias Fundacionais, por gozarem de personalidade jurídica de direito público, estão abarcadas pelo art. 98 do Código Civil, que dispõe que são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, não sendo estendida essa qualidade aos bens das pessoas de direito privado.

• os contratos das Fundações dependem de licitação (art. 37, XXI da CF), nos moldes definidos pelas leis 8.666/93 e 10.520/02, salvo as hipóteses de dispensa e inexigibilidade.

• as Autarquias fundacionais são beneficiadas pela imunidade tributária recíproca, de acordo com o §2º do art. 150 da Constituição Federal.

Ademais, assim como os entes da Administração Direta, as autarquias fundacionais se submetem à prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/32, in verbis:

“Art. 1º As dívidas passivas da União, dos estados e dos municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação

contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”

A aplicação deste dispositivo às Fundações Públicas de direito público decorre do fato de que as mesmas gozam dos privilégios de Fazenda Pública, entendimento que está pacificado na doutrina e na jurisprudência.

Empresas Estatais − Empresa Pública

As Empresas Públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, criadas por meio de autorização legal, possuem capital exclusivamente público, podendo ser constituídas sob qualquer modalidade empresarial, para fins de promover a prestação de serviços públicos ou para fins de exploração da atividade econômica.

A instituição da referida entidade deverá seguir o seguinte procedimento: edição de lei autorizativa, expedição de decreto de regulamentação da mencionada lei, registro dos atos constitutivos em Cartório (caso seja prestadora de serviço público) ou na Junta Comercial (caso seja exploradora de atividade econômica). Portanto, ao contrário do que ocorre na Autarquia, a qual é criada diretamente pela lei, a Empresa Pública tem sua criação autorizada por lei e somente será efetivamente criada através do registro de seus atos constitutivos.

Destaca-se que, conforme estudado, as empresas públicas necessariamente têm capital exclusivamente público, ou seja, o capital da empresa pública é oriundo exclusivamente de recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. A regra, todavia, precisa ser cotejada com a constante no parágrafo único do mesmo dispositivo (art. 3° da Lei 13.303/16) que permite a participação no capital social da empresa pública de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da Administração Indireta dos entes federados. Portanto, será admitida, no capital da Empresa Pública, a participação de outras

O ponto mais COBRADO são os conceitos das

empresas estatais e as diferenças entre essas

instituições

QUESTÃO – Prova Auditor de Controle

Externo

As Autarquias e as Empresas Públicas integram a

Administração Indireta e assemelham-se quanto

ao modo de criação e ao regime jurídico, pois a

criação de ambas depende de autorização

legislativa e ambas submetem-se tanto ao regime

público como ao regime privado.

Errado

QUESTÃO CESPE

As empresas públicas, entidades dotadas de

personalidade jurídica de direito privado,

cuja criação é autorizada por lei, possuem

patrimônio próprio e podem ser unipessoais

ou pluripessoais.

Correto

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pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da Administração Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Dessa forma, o capital de uma Empresa Pública Federal poderá ser constituída por capital da União, Estado e do Município, desde que seja exclusivamente público.

Sociedade de Economia Mista

São pessoas jurídicas de direito privado criadas mediante autorização legal para a prestação de serviços públicos ou para exploração de atividade econômica, constituídas por capital misto, público e privado (sendo que a maioria do capital votante será público), e instituída somente sob a forma empresarial de Sociedade Anônima. Ex.: Eletrobras, Petrobras.

Inicialmente, iremos tratar acerca das diferenças e semelhanças existentes entre essas entidades, são elas:

Diferenças:

1. Capital: a Empresa Pública é formada por capital 100% público, nesse caso não é admitido investimento privado. Na Sociedade de Economia Mista, por sua vez, o capital é misto, sendo que a maioria do capital votante será público.

2. Forma jurídica: a Sociedade de Economia Mista somente poderá ser constituída sob a forma de Sociedade Anônima, sendo que a Empresa Pública admite qualquer forma societária.

3. Deslocamento de competência: o art. 109, I CF/88 estabelece que compete à Justiça Federal o julgamento das ações judiciais em que a Empresa Pública figure como parte (deslocamento para a Justiça Federal). Nas ações em que a Sociedade de Economia Mista figure como parte, não haverá esse deslocamento, salvo quando se tratar de matéria de justiça especializada e a União intervém como assistente ou opoente.

Semelhanças:

1. A Empresa Pública e a Sociedade de Economia Mista possuem personalidade jurídica de direito privado.

2. As Empresas Estatais não gozam de nenhuma prerrogativa pública, seguindo o mesmo regime das Empresas Privadas no que diz respeito às suas obrigações, ou seja, não possuem privilégios fiscais, as obrigações trabalhistas são regidas pela CLT, não gozam de prerrogativas dos contratos administrativos, e estão sujeitas ao mesmo regime das Empresas Privadas no que tange aos privilégios processuais.

3. As empresas estatais não gozam das prerrogativas de Estado, entretanto, estão sujeitas às limitações − Regime Jurídico Híbrido.

4. As estatais estão sujeitas ao controle do Tribunal de Contas.

5. As Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista exploradoras de atividade econômica não estão sujeitas as regras estabelecidas na Lei 8.666/93 acerca de licitações e contratos, estando sujeitas ao estatuto das empresas estatais - Lei 13.303/2016. Cumpre destacar que o referido regime de contratação deve observar os princípios da administração pública, sujeitando-se os atos abusivos praticados no âmbito de tais procedimentos licitatórios, ao controle por meio de mandado de segurança.

6. Os agentes das Empresas Estatais são empregados públicos selecionados por intermédio de Concurso público, estão sujeitos ao regime celetista e celebram contrato de emprego com a empresa estatal. Destaca-se que os empregados públicos estão sujeitos à vedação quanto a ACUMULAÇÃO DE CARGOS, empregos ou funções públicas.

Os pontos MAIS cobrados são os conceitos de

Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista,

diferenças e semelhanças entre essas.

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7. Impossibilidade de falência: o regime falimentar das empresas privadas não se aplica às empresas estatais.

8. A finalidade das Empresas Estatais será sempre uma finalidade pública, podendo prestar serviço público ou explorar atividade econômica:

Prestação de serviços públicos: as Empresas Estatais prestadoras de serviço público estão sujeitas ao regime jurídico híbrido que se aproxima de DIREITO PÚBLICO, uma vez que aplicam-se a essas entidades as normas e princípios aplicáveis à prestação dos serviços públicos estabelecido pela Lei n. 8.987/95 e demais diplomas normativos (responsabilidade civil objetiva, bens atrelados à prestação do serviço são impenhoráveis, etc.). Ex.: Empresa de Correios e Telégrafos.

Exploração de atividade econômica: As Empresas Estatais exploradoras de atividade econômica estão sujeitas ao regime jurídico híbrido que se aproxima do DIREITO PRIVADO (seus bens estão sujeitos à penhora, não gozam de imunidade tributária recíproca, a responsabilidade civil é privada e etc.). As Empresas Estatais irão atuar na exploração da atividade econômica em razão de relevante interesse coletivo ou imperativo da segurança nacional. Ex.: Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal.

FICA A DICA

As empresas estatais não possuem finalidade lucrativa, a finalidade será sempre pública. Contudo, essas entidades poderão auferir lucro.

A Empresa de Correios e Telégrafos, por desempenhar um serviço exclusivo e indelegável, estará sujeita ao Regime Jurídico de Direito Público gozando de todas as prerrogativas e se sujeitando a todas as limitações de Estado.

Bens:

Os bens das Empresas Estatais não ostentam a qualidade de bens públicos. No entanto, em relação aos bens que estejam atrelados à prestação de serviços públicos, aplicam-se algumas prerrogativas inerentes aos bens públicos, como a impenhorabilidade. No que tange às empresas estatais que atuam na exploração de atividades econômicas, não se pode entender da mesma forma, ou seja, seus bens não gozam de quaisquer garantias, são bens privados para todos os efeitos, sendo, inclusive, possível a penhora e a oneração destes bens com direitos reais de garantia.

Agentes

Os agentes que atuam na prestação de serviços na estrutura das empresas estatais são empregados públicos, que celebram com a Administração Pública contratos de emprego regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Entretanto, situação diversa ocorre em relação aos dirigentes das estatais, uma vez que estes são servidores detentores de cargo em comissão, nomeados livremente pelo ente da Administração Direta. Para esses agentes, pode-se aplicar uma dupla vinculação jurídica, pois se vinculam à empresa estatal e também ao ente da Administração Direta que realiza o controle ministerial.

Os agentes das empresas estatais também estão subordinados à regra constitucional que veda a acumulação de cargos e empregos públicos de quaisquer entes da Administração Direta ou Indireta, com ressalva para as hipóteses definidas no próprio texto constitucional, sempre que houver compatibilidade de horário: a) dois cargos de professor, b) dois cargos de profissionais de saúde com profissão regulamentada;

QUESTÃO ESAF

Ao contrário o que ocorre nas autarquias e

fundações públicas, entidades onde podem

coexistir os regimes estatutário e contratual,

nas empresas públicas e nas sociedades de

economia mista, o vínculo jurídico que se

firma com os trabalhadores é exclusivamente

contratual, sob as normas da CLT.

Correta

O cargo de dirigente de empresa pública e de

sociedade de economia mista é regido pela

Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Errado

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c) um cargo técnico ou científico mais um cargo de professor; d) mandato de vereador e cargo público, havendo compatibilidade de horários.

FICA A DICA

Embora os empregados públicos não gozem de estabilidade, nos termos da Constituição Federal, existe divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade de dispensa imotivada desses agentes, haja vista terem sido contratados mediante concurso público. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello, acertadamente aduz que "assim como não é livre a admissão de pessoal, também não se pode admitir que os dirigentes da pessoa tenham o poder de desligar seus empregados com a mesma liberdade com que o faria o dirigente de uma empresa particular”.

Privilégios fiscais

Em se tratando de Empresas Públicas ou Sociedades de Economia Mista que atuem na exploração de atividade econômica, o regime tributário aplicado é o mesmo definido para as empresas privadas, sujeitando-se a todos os impostos e demais tributos aplicáveis às empresas privadas que executam atividades no mesmo ramo. Cumpre ressaltar que, se caso o ramo de atividade econômica que é objeto de exploração da empresa estatal gozar de isenção legal de tributo, esta isenção será estendida a tal entidade. Todavia, a entidade da Administração Pública Indireta não pode gozar de qualquer privilégio fiscal diferenciado pelo fato de ser uma empresa estatal.

Empresas subsidiárias das empresas estatais:

As empresas subsidiárias são entidades societárias autônomas, criadas para apoiar e executar atividades de interesse e suporte à empresa estatal, auxiliando no exercício de suas atividades. Dessa forma, resta claro que a empresa subsidiária tem personalidade jurídica própria, sob a égide do direito privado.

Conforme estudado, a criação das empresas subsidiárias depende de autorização por lei específica. Nesse sentido, o art. 37, XX da Carta Magna dispõe que "depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada".

Falência

A Empresa Pública e a Sociedades de Economia Mista não estão sujeitas à falência, conforme determina a Lei 11.101/05, art. 2º: “Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista”.

Concordando com o entendimento estampado na lei, Marçal Justen Filho ensina que ''a falência é uma causa de dissolução da empresa derivada da insolvência, visando à liquidação de seu patrimônio, ao pagamento de seus credores em situação de igualdade e à posterior extinção. Não pode haver falência de empresa estatal, porque somente a lei pode determinar sua criação, dissolução ou extinção".

Defende o autor, ainda, que é incompatível com as empresas estatais a realização da falência pelo fato de que, nesses casos, o controle da empresa deverá ser transferido para um particular designado como administrador judicial para dirigir os atos finais da entidade. Ademais, o autor explica que, em relação às empresas estatais, o Estado tem responsabilidade subsidiária o que torna impossível a realização do procedimento da falência nos moldes definidos na Lei do instituto.

No entanto, o art. 173, §1º, II, da Constituição Federal define que as Empresas Estatais que atuam na exploração de atividades econômicas se sujeitam ao mesmo regime aplicável às empresas privadas, no que tange às obrigações civis e comerciais. Desse modo, estaríamos diante de uma aparente incompatibilidade da lei com o texto constitucional, haja vista que o Regime Falimentar das empresas

ATENÇÃO A dispensa de um empregado de entidade da Administração Pública configura ato administrativo e, como tal, depende de motivação para ser praticado.

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particulares se configura regramento comercial, devendo, portanto, ser estendido a essas entidades da Administração Pública. Contudo, entendemos nessa obra, em conformidade com o entendimento majoritário da doutrina, que as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista não estão sujeitas ao regime falimentar, haja vista que essas entidades são criadas mediante autorização legal para atender ao relevante interesse social e aos imperativos de segurança nacional, interesses esses que não poderiam ser afastados para fins de satisfação de interesses privados em um processo falimentar.

QUADRO RESUMO

AUTARQUIAS

Criação Diretamente por lei

Atividade Atividades típicas de Estado

Bens a) impenhorabilidade;

b) Imprescritibilidade;

c) Não onerabilidade;

d) Alienabilidade condicionada;

Prerrogativas – Regime Jurídico de Direito Público a) Imunidade tributária;

b) Prerrogativas processuais;

Agência Executiva a) Plano estratégico de reestruturação;

b) Contrato de Gestão com o Ministério Supervisor;

Agência Reguladora Agencia Reguladora: função regulatória, poder normativo;

Universidades Públicas;

Conselhos profissionais;

Associações Públicas Autarquias plurifederativas;

EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Empresas Públicas X Sociedade de Economia Mista Diferenças:

a) Empresas Públicas: 100% Público; qualquer forma societária admitida; foro competente: Justiça Federal.

b) Sociedade de Economia Mista: capital público e privado; controle acionário do Estado; Sociedade Anônima.

Foro competente: Justiça Estadual

Criação Inscrição dos atos constitutivos no respectivo Registro

Regime de pessoal Empregados Públicos (Regime Jurídico CLT)

Patrimônio Bens privados, salvo os bens atrelados à prestação de serviço público que são impenhoráveis.

Tribunal de Contas Estão sujeitas ao controle do Tribunal de Contas

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TERCEIRO SETOR

PONTOS MAIS COBRADOS – O gráfico abaixo demonstra, entre os tópicos dessa matéria, que as questões relativas às OSCIP’s estão sempre presente nas provas.

Conceito

A expressão Terceiro Setor é utilizada pela doutrina majoritária para se referir às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que prestam atividades de interesse público, estabelecem vínculo de parceria com o Estado e encontram-se sujeitas a sua fiscalização. Nesse sentido, pode-se dizer que o terceiro setor engloba o conjunto das entidades “publicas não estatais”, uma vez que essas desempenham atividades relacionadas ao interesse público e recebem benefícios estatais, contudo, não são propriamente estatais uma vez que não integram a Administração Pública. Nessa medida, a parceria estabelecida entre o Estado e essas entidades justifica o regime híbrido ao qual essas se sujeitam, público e privado.

Em âmbito federal, as entidades que compõem esse setor são as “Organizações Sociais” (OS’s), “Serviços Sociais Autônomos”, as “Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público” (OSCIP’s) e as Fundações de Apoio, que serão estudadas a seguir. Contudo, destaca-se que cada ente federado, haja vista a autonomia federativa que possui, pode criar outras qualificações diversas.

Serviço Social Autônomo

Trata-se de entidades cuja criação se dá mediante autorização legal, possuem personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, e realizam atividades de assistência ou ensino a certas categorias profissionais. Compete ao denominado serviço social autônomo o exercício de atividades de amparo a determinadas categorias profissionais, mediante o recebimento de contribuições sociais. Ex.: SESI, SESC, SENAI e SENAC.

Destaca-se a exigência de autorização legal para fins de criação dessas entidades, uma vez que o custeio dessas instituições é realizado mediante cobrança de contribuições sociais, sendo essa uma espécie tributária (essas entidades gozam de parafiscalidade tributária).

Conforme estabelecido pelo texto constitucional, a instituição de tributos é realizada pelo ente federado competente, entretanto, a mera cobrança desses tributos poderá ser realizada por outra entidade da Administração Indireta ou, conforme demonstrado no parágrafo anterior, por entidade privada do Serviço Social Autônomo. Nesse caso, gozando de parafiscalidade tributária, essa entidade realizará a

Conceito Organizações Sociais OSCIP Fundações de Apoio

TERCEIRO SETOR

Conceito Organizações Sociais OSCIP Fundações de Apoio

QUESTÃO CESPE

É classificada como integrante dos serviços

sociais autônomos uma pessoa jurídica de direito

privado, sem fins lucrativos, criada por

autorização legislativa, cuja finalidade principal

seja a de executar serviços de utilidade pública

para o benefício de grupos específicos, com

custeio por contribuições compulsórias.

Correto

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cobrança referente à contribuição social criada pela Administração Pública Direta (ente federado competente para criar o tributo) para fins custeio de suas atividades.

FICA A DICA

O valor remanescente oriundo dos recursos arrecadados constituem superávit que deverá ser revertido para as próprias atividades desempenhadas pela instituição.

As referidas entidades encontram-se sujeitas ao controle estatal realizado por meio dos Tribunais de Contas e são imunes a impostos incidentes sobre patrimônio, renda e serviços. Deve-se ressaltar, ainda, que devido ao fato de tratar-se de pessoa jurídica de direito privado, as mesmas não se submetem ao regime de precatório em relação aos débitos que eventualmente possuírem.

Por fim, no que se refere a características essenciais dessas instituições, devemos lembrar que as entidades do Serviço Social Autônomo não estão obrigadas a contratar mediante observância das normas de licitação e contratos, haja vista que essas entidades não compõem a Administração Pública formal. Contudo, em razão do fato de que as mesmas recebem recursos públicos, as contratações de terceiros feito por essas instituições devem respeitar os imperativos de impessoalidade e objetividade, em conformidade com os regulamentos próprios adotados por elas mesmas. Além disso, e pela mesma razão detalhada acima, os serviços sociais autônomos não estão obrigados a realizar concursos públicos para contratação de funcionários. Entretanto, essas entidades devem realizar um processo de seleção de pessoal simplificado que assegure a objetividade e eficiência (RE 789.874/DF – repercussão geral. Rel. Min. Teori. Zavascki, 17.09.2014 – informativo 759 do STF).

Organizações Sociais

As organizações são pessoas jurídicas de direito privado, que não possuem finalidade lucrativa, que desempenham atividades ligadas ao interesse público, preenchem os requisitos contidos na Lei nº 9.837/98 e celebram contrato de gestão com o Estado para fins de recebimento de benefícios públicos (orçamento público, isenções fiscais, repasse de bens públicos e etc.), mediante o cumprimento de metas de desempenho. Tal qualificação gera vantagens econômicas para essa entidade, contudo, a submete à fiscalização do Estado. As áreas de atuação das OS’s são: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

A outorga da qualificação dessas entidades como Organização Social se dá mediante a assinatura do CONTRATO DE GESTÃO junto ao ente público, instrumento que possibilita o recebimento de fomento público para realização das atividades ligadas ao interesse coletivo, sendo este um ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. Ou seja, para fins de qualificação de uma entidade privada como organização social é necessário, além do enquadramento legal nas áreas citadas, que haja aprovação DISCRICIONÁRIA pelo Ministro ou titular de órgão supervisor da área de atuação da OS. Portanto, mesmo preenchidos os requisitos estabelecidos na lei, pode ser que a qualificação de uma determinada entidade como OS não seja realizada, uma vez que dependerá do juízo de conveniência e oportunidade do poder público. Sendo assim, as entidades que preencherem os requisitos legais possuem tão somente a expectativa de direito à obtenção da qualificação, e não o direito adquirido.

O instrumento que formaliza essa parceria (contrato de gestão) deve ser previamente aprovado pelo Ministro de Estado ou por outra autoridade supervisora da respectiva área de atuação. Nesse ajuste, serão fixadas metas a serem cumpridas pela entidade, cuja inobservância poderá gerar a sua desqualificação como OS. A eventual desqualificação deverá ser precedida de processo administrativo, sendo assegurado o contraditório e a ampla defesa. O contrato de gestão é composto por plano de trabalho proposto pela Organização Social que contempla a estipulação de metas a serem atendidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos e avaliação de desempenho a serem utilizado.

A execução do mencionado contrato será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora e, caso verificado qualquer irregularidade, será dada ciência ao Tribunal de Contas da União. Destaca-se que as

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Organizações Sociais poderão receber recursos públicos orçamentários, permissão gratuita de uso bens públicos e poderão ser agraciadas com a cessão de servidor público.

Por fim, é importante ressaltar a hipótese de dispensa prevista no art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/93 a qual estabelece que a Administração Pública, ao contratar serviços prestados por essas instituições, pode deixar de realizar o procedimento licitatório, desde que o serviço esteja previsto no contrato de gestão. Além disso, os contratos realizados por essas instituições junto à terceiros não se encontram sujeitos às normas da Lei 8.666/93 e devem respeitar uma forma de seleção impessoal e objetiva, nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade. O mesmo raciocínio deverá ser utilizado no que tange ao processo de seleção de pessoal por essas instituições.

Entretanto, destaca-se que as OS’s devem realizar processo licitatório no que tange às contratações feitas com terceiros mediante a utilização de recursos provenientes da União. Caso tratar-se de aquisições de bens e serviços comuns, será obrigatória a utilização da modalidade pregão.

OSCIP’s

As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público podem ser definidas como pessoas jurídicas de direito privado sem finalidade lucrativa, que desempenhem serviços de interesse público e não exclusivos do Estado, mas sujeitas à fiscalização deste, mediante a celebração de vínculo de parceria com a Administração Pública.

Assim como ocorre com as OS’s, a outorga da qualificação da entidade como OSCIP depende do preenchimento dos requisitos legais. Os mencionados requisitos encontram-se previstos na Lei 9.790/99, no seu artigo 3º, que dispõe os objetivos a serem perseguidos pelas instituições que pretenderem se qualificar como OSCIP. Contudo, ao contrário do que ocorre nas OS’s, a outorga da qualificação da entidade privada como OSCIP é um ato VINCULADO realizado pelo MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, isto é, preenchidos os requisitos legais, as entidades possuem direito adquirido à outorga deste título. Desse modo, uma vez qualificadas essas entidades poderão firmar “termo de parceria” com o Poder Público, podendo se falar em DIREITO ADQUIRIDO À QUALIFICAÇÃO.

O vínculo jurídico entre o poder público e a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público é o denominado termo de parceria. No referido termo, devem ser estabelecido o programa de trabalho, as obrigações das partes, prazos de execução e os critérios de avaliação de desempenho. A escolha da OSCIP deverá ser feita mediante publicação de edital de concurso de projetos com ampla publicidade, instaurado pelo órgão estatal (Decreto 3.100/1999).

Importante ressaltar, no entanto, que certas pessoas jurídicas, mesmo tendo preenchido os requisitos legais, não podem se qualificar como OSCIP. Essas entidades estão elencadas no artigo 2º na Lei 9.790/99 (leitura obrigatória).

FICA A DICA

As cooperativas não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público;

Ademais, assim como as Organizações Sociais, as OSCIP’s também devem licitar no que tange às CONTRATAÇÕES FEITAS COM RECURSOS PROVENIENTES DA UNIÃO. A diferença é que, ao contrário da OS, quanto a essa não há previsão legal de dispensa de licitação. Além disso, no termo de parceria serão fixadas metas a serem cumpridas pela entidade, cuja inobservância poderá gerar a sua desqualificação como OS. Tal desqualificação será precedida de processo administrativo, sendo assegurado o contraditório e a ampla defesa.

CAI EM PROVA

Outorga da qualificação da OSCIP é um ato

vinculado;

Outorga da qualificação da OS é um ato

discricionário;

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A Lei nº 9.970/99 autoriza a participação de servidores públicos na composição de conselho de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, desde que não haja percepção de remuneração ou subsídio, a qualquer título.

Em âmbito federal, as principais diferenças entre OS e a OSCIP são:

Organizações sociais – Lei 9.637/98 OSCIP Lei 9.790/99

Qualificação Outorga discricionária. Outorga vinculada.

Competência para qualificação

Aprovação do Ministério ou órgão regulador competente.

Qualificação concedida pelo Ministério da Justiça.

Órgão de deliberação superior da entidade

Presença obrigatória de representante do poder público.

Presença facultativa do servidor público.

Contratação Podem ser contratadas pelo poder público por dispensa de licitação.

Não há previsão de contratação direta pelo poder público.

Licitação Devem licitar nas contratações em que se faça uso de recursos repassados pela União. Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatória a modalidade pregão.

Devem licitar nas contratações em que se faça uso de recursos repassados pela União. Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatória a modalidade pregão.

Vínculo com a Administração Contrato de gestão. Termo de parceria.

Conselhos Conselho de Administração, do qual participem representantes do Poder Público. Não há necessidade de Conselho Fiscal.

Não é necessário Conselho de Administração (nem a participação de representantes do Poder Público em nenhum órgão da entidade), mas exige-se que a OSCIP possua o Conselho Fiscal.

Fomento Repasse de recursos, permissão de uso de bens e cessão de servidor.

Repasse de recursos, permissão de uso de bens.

Prazo Não há previsão de prazo legal entre a constituição da entidade e sua qualificação como OS.

A entidade privada sem fins lucrativos, para receber a qualificação de OSCIP, deve ter sido constituída e encontrar-se em funcionamento regular a pelo menos 3 anos.

Fundações de apoio

Trata-se de fundações instituídas por particulares com o objetivo de desempenhar atividades ligadas ao interesse público e atuar ao lado da Administração Pública, mediante a celebração de vínculos com a natureza jurídica de convênios. As mencionadas fundações não integram a Administração Pública, possuem natureza de Fundações de direito privado, encontram-se sujeitas à fiscalização pelo Ministério Público, e à legislação trabalhista.

As referidas fundações são criadas com o objetivo de apoiar projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação de interesse das Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) e Instituições Científicas e Tecnológicas (ICT’s).

Destaca-se que na execução de contratos que envolvam a utilização de recursos do poder público, as entidades irão adotar o regulamento específico de seleção editado pelo Poder Executivo em cada âmbito federativo, nos termos do art. 3º da Lei 8.958/1994:

“Art. 3o Na execução de convênios, Contratos, acordos e demais ajustes abrangidos por esta Lei que envolvam recursos provenientes do poder público, as fundações de apoio adotarão regulamento específico de aquisições e contratações de obras e serviços, a ser editado por meio de ato do Poder Executivo de cada nível de governo”.

ASPECTO MAIS COBRADO NAS PROVAS

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FICA A DICA

As Fundações poderão fazer uso de servidores públicos federais, que não terão vínculo com a entidade e receberão bolsas de ensino e pesquisa.

É vedada a utilização das Fundações de apoio para prestação de serviços ou atendimento de necessidades de caráter permanente.

Parcerias voluntárias

A Lei nº 13.019/2014, estabeleceu novo marco regulatório das parcerias celebradas entre a Administração Pública e as Organizações da Sociedade Civil (OSC’s). Diferentemente do regulamento legal das OS e OSCIP, essa lei é de natureza nacional, isto é, aplica-se a todos os entes federados. Portanto, as parcerias voluntárias podem ser firmadas pela Administração Direta no âmbito de cada ente federado (União, Estados, Distrito Federal, Municípios) e entidades da Administração Indireta.

Podemos definir a Organização da Sociedade Civil como a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que não distribui entre os seus sócios eventuais lucros e sobras, que desempenha atividade de interesse coletivo aplicando a mencionada verba integralmente na consecução do respectivo objeto social. A Lei 13.019/2014 estabelece as diretrizes acerca da política de fomento e de colaboração com as Organizações da Sociedade Civil, e institui o Termo de Colaboração e Termo de Fomento. Nesse sentido, segue algumas especificidades dessa lei:

● Aplicabilidade da lei: parcerias celebradas entre a Administração Pública e Organizações da Sociedade Civil. Destaca-se que as diretrizes estabelecidas na mencionada lei não se aplicam aos contratos celebrados com a Organização Social, mas aplicam-se, no que couber, aos vínculos celebrados junto às OSCIP’s.

Procedimento de seleção das organizações:

A iniciativa da parceria pode partir da Administração ou das Organizações Sociais. Nesse sentido, a lei estabelece os seguintes procedimentos:

Procedimento de Manifestação de Interesse Social: trata-se de procedimento no qual as instituições e os cidadãos poderão apresentar propostas e manifestar interesse ao Poder Público para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria.

Chamamento público: processo de seleção da organização da sociedade civil para fins de celebração de parcerias mediante assinatura de termo de colaboração ou termo de fomento, com observância aos princípios administrativos. Destaca-se que a entidade deve possuir, pelo menos, três anos de existência; no processo de chamamento público a fase de julgamento das propostas antecede a habilitação; o julgamento deve levar em consideração o grau de adequação da proposta aos objetivos.

Instrumentos de parceria:

● Termo de colaboração: termo de parceria firmado mediante seleção via chamamento público, para consecução de finalidades públicas PROPOSTAS PELA ADMINISTRAÇÃO, mediante transferências voluntárias, em regime de cooperação com o Poder Público. O Termo de colaboração é aquele que é cabível no caso de transferências voluntárias do ente público para o parceiro privado com o objetivo de consecução de planos de trabalho propostos PELO PRÓPRIO ENTE PÚBLICO. Ressalta-se que a seleção da sociedade civil será realizada por meio de chamamento público, e não por meio de licitação.

● Termo de fomento: instrumento firmado pela Administração e Organização da Sociedade Civil, em razão de plano de trabalho proposto por essas entidades, em regime de mútua cooperação com o poder público, para consecução de finalidades públicas propostas pela Organização da Sociedade

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Civil. O termo de fomento deve ser firmado quando o objetivo da Administração for realizar transferências voluntárias visando à consecução de planos de trabalho propostos, desta vez, pela PRÓPRIA ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL. Como, neste caso, a iniciativa da parceria é da Organização da Sociedade Civil, esta irá se valer do Procedimento de Manifestação de Interesse para incitar o poder público a realizar o chamamento objetivando a celebração da parceria (art. 18 da Lei 13.019).

Características importantes:

As contratações realizadas pela entidade, com recursos públicos, devem observar um regramento simplificado de compras e contratações em observância aos princípios administrativos da impessoalidade e julgamento objetivo das propostas. Esse regulamento deverá ser elaborado pela própria entidade.

● A seleção da equipe de trabalho deve ser precedida de processo seletivo (e não concurso público), com regras transparentes, impessoais e objetivas para seleção. O referido processo não gera qualquer vínculo trabalhista com a Administração e não acarreta responsabilização pelo poder público, nem solidária e nem subsidiária.

● A entidade deverá prestar contas finais da boa e regular aplicação de recursos recebidos no prazo de 90 (noventa) dias a partir do término da vigência da parceria.

Licitação

Primeiramente, cumpre ressaltar que a licitação é aplicável aos contratos administrativos e não aos convênios, portanto, não cabe licitação para celebração de termo de parceria com as entidades. Assim, caso existam várias entidades do Terceiro Setor interessadas em celebrar esses vínculos com a Administração Pública, o poder público deverá estabelecer procedimento administrativo prévio para escolha da entidade beneficiária, denominado CONCURSO DE PROJETOS, e não um procedimento licitatório.

No que se refere à necessidade de licitação nas contratações realizadas por essas instituições, entende-se pela desnecessidade do cumprimento das disposições da Lei 8.666/93, contudo, destaca-se a obrigatoriedade de realização de procedimento simplificado que respeite os princípios constitucionais, mediante a edição de regulamentos próprios (art. 17 da Lei 9637/98 e art. 14 da Lei 9.790/99).

Responsabilidade Civil

A responsabilidade dessas entidades é subjetiva, em razão do fato de tratar-se de entidades privadas que prestam atividades de interesse público não exclusivas de Estado em nome próprio, independentemente de delegação pelo poder público.

Contudo, evidencia-se que há responsabilidade subsidiária do poder público pelos danos causados pelas entidades do Terceiro Setor no desempenho de atividades ligadas às parcerias. Cumpre ressaltar que a solidariedade não pode ser presumida (art. 265 do CC).

FICA A DICA − ASPECTOS CONTROVERSOS SOBRE O TERCEIRO SETOR

Foro competente para julgar as ações que envolvem as entidades do Terceiro Setor: justiça estadual.

● Controle: o controle desse setor será realizado pelo respectivo ente federado que firma o vínculo com a instituição, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas. Além disso, destaca-se o controle social que pode ser realizado por meio da interposição de Ação Popular.

● Os empregados das instituições desse setor são celetistas, e é inaplicável a regra do Concurso Público. Contudo, a contratação deve ser realizada mediante processo seletivo objetivo.

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● O patrimônio das entidades é formado por bens privados. Contudo, os bens adquiridos por entidades do Terceiro Setor com recursos públicos são propriedade resolúvel das instituições, pois, no caso de sua extinção, os bens devem ser transferidos a outra entidade similar ou ao patrimônio do Estado.

PARCERIAS VOLUNTÁRIAS

TERMO DE COLABORAÇÃO TERMO DE FOMENTO

A iniciativa da celebração da parceria voluntária parte da Administração. MACETE: A administração pública quer a

COLABORAÇÃO dessas entidades.

A iniciativa da celebração da parceria voluntária parte da organização da sociedade civil, precedida de Procedimento de Manifestação de Interesse.

TERCEIRO SETOR

Fundamento Administração imperativa para consensual Subsidiariedade

Fomento

Características Iniciativa privada Sem fins lucrativos

Não integram a Administração Indireta Prestam atividades de relevância social

Possuem vínculo legal ou negocial Recebem benefícios públicos

Entidades Serviços Sociais Autônomos Organizações Sociais

OSCIP Fundação de Apoio

Foro competente Estadual

Regime de pessoal Empregado celetista

Patrimônio Privado

Responsabilidade Subsidiária

PONTO MAIS COBRADO

Outorga da qualificação da OSCIP é um ATO VINCULADO -> Ministério da Justiça;

Outorga da qualificação da OS é um ATO DISCRICIONÁRIO -> Ministro supervisor da área de atuação da OS;

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PODERES ADMINISTRATIVOS

Indiscutivelmente o Poder de Polícia é o poder mais cobrado nas provas de Concurso Público

Conceito

Os poderes administrativos podem ser conceituados como verdadeiros instrumentos que a Administração Pública dispõe para alcançar a finalidade pública. Nesse sentido, em razão do fato de que o Estado almeja alcançar o interesse público, ao ente estatal são conferidas algumas prerrogativas e poderes especiais que o particular não possui. Tais prerrogativas são denominados poderes-deveres, haja vista que o Estado deve fazer uso dessas ferramentas para alcançar o bem da coletividade, são esses: Poder Normativo, Poder de Polícia, Poder Hierárquico e Poder Disciplinar.

Poder de Polícia

Trata-se do poder que a Administração possui de restringir o exercício de liberdades individuais, o uso, gozo e a disposição da propriedade privada, sempre na busca do interesse público.

O art. 78 do Código Tributário Nacional apresenta a seguinte conceituação do Poder de Polícia:

“Art. 78. Considera-se Poder de Polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

O conceito do Poder de Polícia reúne os seguintes aspectos, são eles: a)atividade desempenhada pela Administração Pública que estabelece limitações à liberdade individual e à propriedade privada dos particulares em prol do interesse coletivo; b) regula a prática de ato ou a abstenção de fato, contudo, em regra manifesta-se por intermédio de deveres negativos, criando obrigações de não fazer; c) manifesta-se

Conceito dePoderes

Administrativos

Poder de Polícia Poder Hierárquico Poder Disciplinar Poder Normativo

PODERES ADMINISTRATIVOS

Conceito de Poderes Administrativos Poder de Polícia

Poder Hierárquico Poder Disciplinar

Poder Normativo

QUESTÃO FGV Para o administrador público, a ação é um dever, não sendo possível a renúncia de seus poderes administrativos.

Correta

Esse conceito é MUITO cobrado

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por meio de atos normativos gerais e abstratos ou atos concretos. Ex.: regras municipais acerca do direito de construir -> licença e autorização; d) baseado na lei: a expedição de atos administrativos no exercício do Poder de Polícia deve encontrar-se em conformidade com a lei; refere-se a atos editados em benefício do interesse público.

Características do Poder de Polícia:

a) Trata-se de atividade restritiva;

b) Possui, em regra, natureza discricionária. Contudo, alguns atos que decorrem do Poder de Polícia estão vinculados aos termos da lei, como o ato de concessão de licença;

c) Possui caráter liberatório: o Poder de Polícia autoriza o exercício de uma atividade;

d) O Poder de Polícia é geral: destinado à generalidade dos indivíduos;

e) Cria, em regra, obrigações de não fazer;

f) Em regra, tem natureza preventiva e, excepcionalmente, repressiva.

g) Indelegável: trata-se de poder de império do Estado que só pode ser delegado a pessoas jurídicas de direito público. Entretanto, cumpre ressaltar que o exercício de atividades meramente materiais e de fiscalização poderão ser delegadas a particulares;

h) Não gera indenização;

O Poder de Polícia apresenta os seguintes atributos:

a) Discricionariedade: nos casos de atividade de fiscalização desempenhada no exercício do Poder de Polícia, a lei confere para a Administração Pública certa margem de liberdade entre agir ou não agir, agir agora ou depois, atender um, dois ou três condicionamentos, produzir este ou aquele efeito jurídico. Essas situações exigem da autoridade administrativa um juízo de conveniência e oportunidade denominado mérito administrativo. Entretanto, destaca-se que existe a previsão legal de atos vinculados decorrentes do exercício do poder de polícia em sentido amplo. Ex.: Licença – ato administrativo vinculado.

b) Presunção de legitimidade: presumem-se legítimas as condutas da Administração Pública, ou seja, presume-se que essas condutas encontram-se em conformidade com o ordenamento jurídico. Trata-se de presunção relativa, admitindo prova em contrário.

c) Imperatividade: trata-se de atributo do ato administrativo que impõe a obrigatória submissão ao ato a todos que se encontrem em seu círculo de incidência. Ou seja, é o poder do Estado de impor obrigações ao particular unilateralmente, ainda que o particular não concorde.

d) Exigibilidade/Coercibilidade: poder que a Administração Pública possui de estabelecer obrigações ao particular, independentemente da autorização prévia do Poder Judiciário, mediante a imposição do cumprimento da medida através de meios indiretos de coerção, como a multa. Obs.: Conforme entendimento do STJ, o Poder Público, pode, inclusive, condicionar a liberação de veículo apreendido à quitação de multas de trânsito vencidas, como forma de constranger o condutor a pagá-las. Quanto a essa hipótese em específico, merece relevância a Súmula 510 do STJ, veja: “A liberação de veículo retido apenas por transporte irregular de passageiros não está condicionada ao pagamento de multas e despesa” .

ATENÇÃO para essas características e

para os pontos destacados em negrito.

QUESTÃO – Analista do MP

O poder de polícia administrativa, que incide

sobre as atividades, os bens e os próprios

indivíduos, tem caráter eminentemente

repressivo.

Errado

O atributo de discricionariedade do Poder de Polícia é muito cobrado pelas provas!

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e)Autoexecutoriedade/Executoriedade: Consiste na possibilidade em que a própria Administração executa suas medidas. Esse atributo é mais específico e se exterioriza nos atos decorrentes do Poder de Polícia em que se determina a interdição de atividades, demolição de prédios prestes a ruir, apreensão e destruição de produtos deteriorados. O atributo da autoexecutoriedade decorre de situação prevista em lei ou de uma situação de urgência. Ex.: reboque de veículo estacionado no meio da avenida.

Por fim, o Poder de Polícia se manifesta mediante atos preventivos (Ex.: licença para construir) e atos repressivos (Ex.: multa). Além disso, o referido Poder de Polícia pode se manifestar por meio de normas gerais (Ex.: norma que estabelece que em um determinado local é proibido estacionar) ou atos individuais que atingem indivíduo especifico (exemplo: licença para construir, autorização de uso de bem público).

No que se refere ao Poder de Polícia, cumpre destacar a diferenciação entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária, esta incide sobre pessoas que praticam ilícitos criminais e a Polícia Administrativa, por sua vez, refere-se à restrição de direitos individuais, uso e gozo da propriedade privada para fins de alcançar o interesse público, conforme estudado.

POLÍCIA ADMINISTRATIVA POLÍCIA JUDICIÁRIA

Atua na prevenção e repressão do ilícito administrativo. Atua a partir da ocorrência do ilícito penal: Polícia Civil e Federal.

A polícia administrativa basta a si própria. A polícia judiciária é preparatória para a futura atuação da jurisdição penal.

Incide sobre atividades, bens e direitos individuais. Incide sobre os indivíduos (aqueles a quem se atribui a pratica do ilícito penal).

Predominantemente preventiva. Ex.: imposição de multas, advertências e suspensão de atividades;

Predominantemente repressiva. Ex.: punição de crimes.

Delegação dos Atos de Polícia

O exercício do Poder de Polícia é considerado atividade típica de Estado e, portanto, somente poderá ser exercido por pessoas jurídicas de direito público que compõem a Administração Direta ou a Administração Indireta, ou seja, não se admite a delegação do Poder de Polícia a pessoa jurídica de direito privado.

Entretanto, destaca-se a possibilidade de delegação de atividades meramente materiais de execução do Poder de Polícia ao particular, não se transferindo qualquer prerrogativa para emissão de atos decisórios ou atos que gozem de fé pública, mas tão somente a possibilidade de execução das ordens postas pelo ente público. Portanto, apenas as atividades de consentimento e a fiscalização de polícia são passíveis de delegação a pessoas jurídicas de direito privado. Ex: a definição da velocidade máxima de uma determinada via é estipulada mediante o exercício do Poder de Polícia desempenhado por pessoas jurídicas de direito público, contudo, a simples colocação de radar de velocidade na via é ato material de mera execução que admite delegação a particulares.

Por fim, no que tange à possibilidade de delegação do Poder de Polícia, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1717, declarou que os conselhos reguladores de profissão possuem natureza jurídica de Autarquia, uma vez que atuam no exercício do Poder de Polícia

QUESTÃO – Defensor Público

A multa, como sanção resultante do

exercício do Poder de Polícia

administrativa, não possui a característica

da autoexecutoriedade.

Correto

QUESTÃO CESPE

O Poder de Polícia, prerrogativa da

administração que permite,

independentemente de decisão judicial, o

condicionamento e a restrição do uso e do

gozo de bens, atividades e direitos individuais,

é exercido pela Polícia Civil, no âmbito dos

estados e do Distrito Federal, e pela Polícia

Federal, na tutela de interesses da União.

Errado

DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA

Atividades de consentimento e fiscalização de

polícia são passíveis de delegação a pessoas

jurídicas de direito privado.

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ao estabelecer restrições ao exercício da liberdade profissional. Ex.: O médico que acabou de formar não pode desempenhar a sua função antes que tenha um registro no CRM (Conselho Regional de Medicina). Portanto, esse conselho esta limitando o direito do médico de atuar no exercício da sua profissão.

#FICA A DICA

Em regra, o exercício do Poder de Polícia compete ao ente federado ao qual a Constituição outorgou competência para legislar sobre determinada matéria. Ex: compete privativamente à União legislar sobre serviço postal (art. 22, V, CF/88). Logo, a União detém competência para exercer o Poder de Polícia sobre essa atividade. Contudo, quando o texto constitucional atribuir competência concorrente entre os entes federados para legislar, também fará em relação ao exercício do Poder de Polícia. Ex: nos termos do art. 23, VII da CF/88, “É competência comum da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios preservar as florestas, a fauna e a flora”.

Uma questão controversa acerca dessa tema era a constitucionalidade das leis municipais que atribuem aos guardas municipais o Poder de Polícia de trânsito, uma vez que o § 5º do art. 144 da CF/88 dispõe que “às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública”. Contudo, o STF firmou entendimento no sentido de que:

“É constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas. [....]O exercício daquele não seria prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a Constituição outorgara, com exclusividade, no art. 144, apenas as funções de promoção da segurança pública. Ademais, a fiscalização do trânsito com aplicação das sanções administrativas legalmente previstas, embora pudesse se dar ostensivamente, constituiria mero exercício de Poder de Polícia. Não haveria, portanto, óbice ao seu exercício por entidades não policiais.” (STF. Plenário. RE 658570/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 6/8/2015, Informativo 793).

Prescrição das sanções de polícia

No que se refere à prescrição das sanções de polícia, destaca-se que a Lei 9.873/99, em seu art. 1º, define que:

"Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício

do Poder de Polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato

ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado".

Contudo, a legislação prevê a possibilidade de prescrição intercorrente, trienal, diante da inércia da Administração Pública no julgamento do processo administrativo. De fato, conforme art. 1º, § 1º da referida Lei nº 9.873/99 "Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso". Saliente-se, ainda, que a prescrição da ação punitiva será interrompida pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de Edital, por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato, pela decisão condenatória recorrível ou por qualquer ato que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública.

Poder Hierárquico

Trata-se de poder interno ligado à estruturação/organização da Administração Pública. A

hierarquia pode ser representada pelo símbolo da pirâmide que se refere à estrutura das pessoas jurídicas da Administração Pública Direta e Indireta, sendo que no cume dessa pirâmide encontra-se o Chefe do Executivo (Presidente da República, Governador de Estado e Prefeito municipal). A hierarquia pode se manifestar verticalmente, através das relações de subordinação e, horizontalmente, mediante atividades de coordenação.

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Decorrem do poder hierárquico os seguintes deveres a serem desempenhados pelo chefe da repartição pública:

Dever de fiscalização e controle da Administração em relação às atividades realizadas por seus subordinados;

Anulação: possibilidade de anulação/invalidação do Ato Administrativo pelo superior hierárquico, ou seja, quando verificada a prática de conduta ilegal por parte do subordinado, compete ao superior hierárquico anular o ato administrativo. A Súmula nº. 473 do Supremo Tribunal Federal enuncia que:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. “

Revogação: ocorre quando a conduta realizada pelo subordinado é lícita, contudo, a escolha feita pelo agente, dentro das margens de discricionariedade, não foi a mais interessante para fins de alcançar o interesse público. Nesse caso, a medida poderá ser revogada pelo superior hierárquico, gerando efeitos ex nunc (efeitos que não retroagem à data de edição do ato);

Delegação: trata-se da transferência/ampliação temporária de competências de um órgão para outro órgão, ou seja, determinação de que a atividade a ser exercida por um órgão será implementada por outro (ampliação da competência). A delegação será realizada mediante a transferência de competências para um órgão que se encontre hierarquicamente em posição inferior (delegação vertical) e para órgão que se encontre no mesmo nível hierárquico (delegação horizontal). Cumpre ressaltar que a delegação de competência é temporária e pode ser revogada a qualquer tempo pela entidade delegante, sendo que o ato de delegação especificará os poderes transferidos, limites, duração, objetivos e o recurso cabível.

Avocação: refere-se à tomada de competência de um órgão hierarquicamente inferior por um órgão hierarquicamente superior, diante de motivos devidamente justificados, ou seja, quando um órgão superior chama para a si a responsabilidade de execução de uma atividade de competência do órgão que se encontra em posição inferior (avocação horizontal).

FICA A DICA

Conforme estabelece a Súmula nº 510 do STF, a responsabilidade pela prática do ato é atribuída àquele que o praticou e não ao agente que delegou a competência.

Cumpre salientar que a lei, expressamente, proíbe a delegação de competência, e consequentemente, a avocação, nas três situações a seguir descritas:

•Competência exclusiva definida em lei;

•Decisão de recurso hierárquico;

•Edição de atos normativos;

ATENÇÃO

Esse parágrafo responde a mais de 15 questões cobradas nos últimos 3 anos.

Esses são os

pontos mais

cobrados atinentes

a esse poder

DECORE! CAI EM PROVA!

59

Supervisão ministerial

No que tange ao poder hierárquico, cumpre diferenciar o controle hierárquico e o controle

ministerial/finalístico realizado pela Administração Pública Direta frente aos atos editados pela Administração Pública Indireta. Conforme estudado, o referido controle, ao contrário do controle hierárquico, não envolve a revisão de atos, avocação e delegação de competências, restringindo-se tão somente a verificar se a referida entidade cumpre a finalidade pela qual foi criada. Nesse sentido, dispõe o art. 19 do Decreto-Lei n.200/67:

“Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República”.

Destaca-se que, a despeito do fato de que não há subordinação e hierarquia entre esses entes, em casos excepcionais e, conforme previsão legal específica, admitir-se-á a interposição de recurso contra decisão de entidades da Administração Pública Indireta endereçado à Administração Direta, denominado recurso hierárquico impróprio.

#FICA A DICA

Não há hierarquia entre os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Contudo, há a manifestação do Poder Hierárquico no âmbito interno de cada uma desses poderes, haja vista a distribuição interna de competências entre órgãos nessas entidades. Ademais, esses poderes exercem função administrativa ainda que atipicamente.

Poder Disciplinar

Trata-se do poder que a Administração Pública possui para aplicar sanções a todos àqueles que possuem vínculo de natureza especial com o Estado, como os servidores públicos e os particulares que celebraram contratos com o Poder Público. Trata-se, como próprio nome já diz, de poder punitivo/sancionatório -> disciplinar.

O Poder Disciplinar consiste em um sistema punitivo interno, não permanente, que irá se manifestar somente quando o servidor cometer uma falta funcional e, por isso, não se pode confundir este poder com o sistema punitivo exercido pela justiça penal, muito menos com o exercício do Poder de Polícia.

Trata-se de um dever vinculado, ou seja, caso for verificada a ocorrência da infração, a Administração será obrigada a punir o agente. Deve-se destacar que, antes da aplicação da penalidade decorrente desse poder, há SEMPRE a necessidade de instauração do devido processo legal administrativo no qual seja assegurado o direito ao contraditório e a ampla defesa.

Convém destacar que o exercício do poder punitivo decorrente do Poder Disciplinar não está limitado pela rígida sistemática de tipicidade fechada, como ocorre no Direito Penal. Em outras palavras, o Direito Administrativo admite tipos abertos, ou seja, a descrição da conduta infracional pode se valer de elementos subjetivos e genéricos.

Destaca-se, ainda, que nem toda penalidade decorre do Poder Disciplinar, uma vez que estão sujeitos ao Poder Disciplinar somente aqueles que possuem um vínculo especial com a Administração Pública (disciplina interna da Administração). O vínculo é o que justifica a aplicação da pena.

ATENÇÃO para os pontos abaixo:

Sistema punitivo interno (não permanente) àqueles que possuem um vínculo de natureza especial com o Estado;

Característica: discricionariedade (para definir a penalidade que será aplicada, analisar a gravidade da infração e etc).

Dever vinculado: caso for verificada a ocorrência da infração, a Administração será obrigada a punir o agente;

Aplicação de penalidade carece de instauração de processo administrativo (ASPECTO MAIS COBRADO)

60

FICA A DICA

A punição administrativa pelo ilícito praticado pelo agente público não impede que haja responsabilização, pelo mesmo fato, na esfera penal e na esfera civil, ou seja, aquela mesma infração administrativa pode ensejar um dano, desencadeando a responsabilização civil, e pode ser enquadrada como um crime, ensejando a responsabilização penal. Em regra, as referidas instancias são independentes. Entretanto, destaca-se que o ordenamento jurídico, seguido pela jurisprudência dos tribunais superiores, estabelece que a absolvição criminal que decorra da inexistência do fato ou negativa de autoria enseja a absolvição nas demais esferas. Nesse mesmo sentido, a condenação na esfera penal enseja a responsabilização nas outras esferas.

FICA A DICA

O Poder Hierárquico é um poder interno da Administração, assim como o Poder Disciplinar. Contudo, cabe diferenciar que o Poder Hierárquico é exercido permanentemente pela Administração Pública e o Poder Disciplinar, por sua vez, é exercido somente em situações episódicas quando for evidenciado irregularidade/descumprimento do servidor público ou particular contratado.

Poder Normativo e Poder Regulamentar

Trata-se do poder que a Administração Pública possui de expedir atos normativos gerais e abstratos que valem para uma série de pessoas indeterminadas, gerando efeitos erga omnes. O Poder Normativo não se refere à inovação no ordenamento jurídico, uma vez que a competência para inovar no ordenamento jurídico pertence ao Poder Legislativo, refere-se tão somente a possibilidade de edição de atos com caráter infralegal. De fato, o artigo 5º, II da CR/88 traz a seguinte redação:

“Art. 5º (...) II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

Assim, os atos normativos decorrentes do Poder Normativo não possuem força para vincular os particulares, mas apenas a Administração Pública.

A expressão regulamentar tradicionalmente era entendida como sinônimo de Poder Normativo, contudo, modernamente a doutrina estabelece que não se tratam de sinônimos uma vez que o Poder Normativo refere-se a edição de diversos atos (Decreto, Portaria, Resolução) e o Poder Regulamentar, por sua vez, é o poder de editar regulamento cuja forma é o Decreto (veículo do regulamento), sendo este ato privativo do chefe do Executivo. Portanto, o Poder Regulamentar encontra-se inserido em uma categoria ampla denominada Poder Normativo, que inclui a edição de regimentos, deliberações, portarias, etc.

FICA A DICA

O regulamento é o ato normativo e o decreto é a forma do ato. Destaca-se que o regulamento é um ato privativo do Chefe do Poder Executivo.

Portanto, a Administração Pública não poderá criar, por força própria, obrigações que não tenham sido previstas em lei. Destaca-se, novamente, que o exercício do Poder Normativo se dará secundum legem, ou seja, em conformidade com o conteúdo da lei e nos limites que esta impuser. Portanto, o poder regulamentar será desempenhado com vistas a clarificar/facilitar a fiel execução da lei, isto é, o ato normativo irá minudenciar o texto legal. Nesse sentido, dispõe o art. 84, IV da CF:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.”

PONTO MAIS COBRADO: CONCEITO!

61

Tal competência constitucional descrita acima se estende por simetria aos Governadores e Prefeitos.

Regulamentos administrativos de execução e autônomos

Conforme estabelece o artigo 84 da Constituição Federal:

“Art. 84. Compete privativamente ao presidente da República: (...) VI − dispor, mediante decreto, sobre: organização e funcionamento da administração federal quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.”

Conforme estudado, o Poder Executivo poderá editar decretos para a fiel execução da lei, haja vista que compete ao Poder Legislativo inovar no ordenamento jurídico. Entretanto, segundo preceito constitucional transcrito, o chefe do Poder Executivo poderá, ainda, editar decretos que dispõem sobre a organização e funcionamento da administração federal em SUBSTITUIÇÃO À LEI.

Os decretos editados para clarificar e garantir a fiel execução da lei são denominados Regulamentos Executivos, atos estes que não inovam no ordenamento jurídico e foram estudados no tópico acima, contudo, os regulamentos previstos no art. 84, VI são editados em substituição à lei, denominados REGULAMENTOS AUTÔNOMOS. Esses últimos estabelecem normas sobre matérias não disciplinadas em lei.

Devemos lembrar que os referidos Regulamentos Autônomos serão editados para tratar unicamente sobre organização e funcionamento da Administração Pública quando não implicar em aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos.

Conforme estudado, a edição de regulamentos executivos é INDELEGÁVEL. Entretanto, o parágrafo único do art. 84 da Constituição Federal estabelece a possibilidade de:

“O presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos MINISTROS DE ESTADO, AO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA OU AO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.”

Destaca-se, ainda, que pelo Princípio da Simetria Constitucional, os Chefes do Poder Executivo em âmbito municipal e estadual também podem editar Regulamentos Autônomos.

FICA A DICA

Em razão do princípio da separação dos poderes, o Congresso Nacional pode sustar atos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar segundo o artigo 49, V da CR/88.

ATENÇÃO! ESSE PONTO É MUITO COBRADO

62

QUADRO RESUMO

Poder Normativo Edição de atos normativos para a fiel execução da lei no sentido de facilitar/clarificar o texto legal.

Poder de Polícia Restringir direitos, liberdades individuais e o uso e gozo da propriedade privada, visando atender ao interesse público.

Ciclo do Poder de Polícia - Ordem; - Consentimento; - Licença; - Autorização; - Fiscalização; - Sanção;

Atributos do Poder de Polícia Discricionariedade; Imperatividade/Coercibilidade; Autoexecutoriedade;

Poder Hierárquico - Comando; - Fiscalização; - Revisão (Autotutela); - Delegação e avocação de competências;

Poder Disciplinar Poder da Administração para investigar e punir aqueles que se encontram submetidos à autoridade interna da Administração (servidores públicos, concessionárias e permissionárias de serviço público).

63

ATOS ADMINISTRATIVOS PONTOS MAIS COBRADOS – O gráfico abaixo demonstra, entre os tópicos dessa matéria, quais são os pontos mais cobrados.

Como vocês podem ver, os tópicos Elementos do Ato Administrativo, Atributos do Ato Administrativo e Extinção dos Atos Administrativos são os pontos mais cobrados nas provas de Concurso Público.

Atos Administrativos

Conceitos Elementos/Requisitos do Ato Administrativo

Fases da constituição dos Atos Administrativos Espécies

Classificaçãos dos Atos Administrativos Extinção dos Atos Administrativos

Atributos do Ato Administrativo

Elementos/Requisitos

Elementos do Ato Administrativo

Competência Finalidade

Motivo Objeto

Forma

Elementos/Requisitos

Extinção dos Atos Administrativos

Anulação Convalidação

Revogação Cassação

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ATO ADMINISTRATIVO

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o Ato Administrativo pode ser conceituado como “declaração do Estado, ou de quem lhe faça as vezes, no exercício das prerrogativas públicas, manifestada e diante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento e sujeitas a controle de legitimidade por órgãos jurisdicionais.”

Ato e fato jurídico

Ao iniciarmos os estudos acerca da temática do ato administrativo faz-se imperiosa a diferenciação entre fatos e atos jurídicos. Em sucinta análise, os fatos jurídicos referem-se a todo e qualquer acontecimento que é relevante para o Direito, podendo ser um evento da natureza (morte do servidor público) ou um comportamento voluntário que deriva de Atos Administrativos, atividade pública material de cumprimento de uma decisão administrativa.

TRADUÇÃO JURÍDICA

Como assim?

Fato jurídico: a queda de uma árvore, em virtude de uma tempestade, sobre um veículo segurado trará consequências jurídicas, caso esse sinistro estiver contemplado no Contrato celebrado entre o proprietário do automóvel e a seguradora.

Os atos jurídicos, por sua vez, decorrem de uma manifestação de vontade, podem ser lícitos, caso tenham sido praticados em conformidade com os padrões legais estipulados, ou ilícitos, caso tenham sido conduzidos fora dos limites da lei.

Atos da Administração

Antes de definir o termo “atos administrativos”, deve-se destacar que nem todo ato jurídico praticado pelo poder público é um Ato Administrativo. Os denominados “atos da administração” referem-se a todos os atos editados pela Administração Pública como, a título exemplificativo, os atos políticos, os atos administrativos, os atos regidos pelo direito privado e etc. Ou seja, em algumas situações a Administração Pública poderá editar um ato cujas características não traduzem o conceito de ato administrativo e não encontra-se sujeito ao Regime Jurídico Administrativo, como os atos regidos pelo Direito Privado. Ex.: doação sem encargo.

Além disso, destaca-se que a prática dos atos administrativos não encontra-se restrita às medidas exaradas pela Administração Pública, uma vez que até mesmo os particulares concessionários e permissionários de serviço público poderão editar Atos Administrativos, caso tratar-se de medida editada no exercício da função pública/prestação de serviços públicos.

FICA A DICA

Nem todo Ato da Administração é Ato da Administrativo;

Nem todo Ato Administrativo é praticado pela Administração.

Atos Políticos

São atos praticados no exercício da função política de alta gestão, nos quais o poder público goza de uma margem ampla de discricionariedade. Ex.: anistia

O conceito do ato é MUITO

cobrado, atenção para o Regime

Jurídico de Direito Público do

Ato Administrativo e para o fato de

as Concessionárias e

Permissionárias também podem

editar Atos Administrativos.

Ato da Administração: Gênero Ato Administrativo: Espécie

65

presidencial, o veto de lei ou a declaração de guerra. Destaca-se que esses atos também estão sujeitos ao controle de legalidade e de constitucionalidade.

Atos Privados

Os atos privados são os atos editados pela Administração Pública que serão regidos pelo regime de direito privado, ou seja, atos nos quais a Administração Pública atua sem as prerrogativas públicas, em pé de igualdade com o particular. A título exemplificativo podemos citar os atos ligados à exploração de atividade econômica por empresas públicas e sociedades de economia mista, os atos de doação sem encargo, entre outros.

Atos Legislativos ou Jurisdicionais

Os atos legislativos são atos praticados pelo Poder Executivo no exercício da função atípica correlata à função desempenhada pelo Poder Legislativo. Ex.: Edição de medida provisória;

Ato Administrativo

Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, o Ato Administrativo é a “declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeito ao controle pelo Poder Judiciário.”

Para José dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, o ato representa “a exteriorização da vontade dos agentes da Administração Pública ou de seus delegatórios, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, como fim de atender ao interesse público.”

Considerando a conceituação descrita acima, cumpre destacar algumas características do ato administrativo:

• Manifestação de vontade expedida pelo ente estatal: os atos administrativos poderão ser editados pelo Poder Executivo, Poder Legislativo, Poder Judiciário e pelas concessionárias e permissionárias de serviço público quando estiverem no exercício da função administrativa. Em regra, o Ato Administrativo deve ser escrito, registrado e publicado. Contudo, excepcionalmente, são admitidas formas alternativas de manifestação de vontade (Ex.: semáforo, ordem de parada de um guarda de trânsito e etc.).

• Os Atos Administrativos possuem caráter infralegal e complementar à lei: os atos administrativos encontram-se subordinados à lei e devem respeitar os ditames do ordenamento jurídico − editado secudum legem;

• Com a finalidade de produzir efeitos jurídicos.

Portanto, o Ato Administrativo pode ser conceituado como toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, consistente na emissão de comandos complementares à lei, que tem por fim resguardar, adquirir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Trata-se de ato expedido no exercício da função administrativa, com caráter infralegal, com a finalidade de produzir efeitos jurídicos, sob o regime de DIREITO PÚBLICO, ensejando manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes.

O ato administrativo em sentido estrito possui aspectos que são de ordem material, subjetiva e formal. São eles:

ATENÇÃO – caiu nos Concursos para

Auditor e Defensor Público.

O Ato Administrativo deve ser escrito,

registrado e publicado, não se admitindo

no direito público o silêncio como forma

de manifestação de vontade da

administração.

Certo

ATENÇÃO

Esse é o ponto MAIS cobrado na

parte conceitual

66

Aspecto Formal – O ato administrativo é regido pelo Regime Jurídico de Direito Público e deve ser editado em conformidade com a forma prevista no ordenamento jurídico.

Aspecto Material – O ato administrativo consiste na manifestação de vontade da Administração capaz de produzir efeitos jurídicos concretos e válidos em uma dada situação.

Aspecto Subjetivo – O ato administrativo em seu aspecto subjetivo refere-se à manifestação de vontade dos órgãos, agentes do Estado e particulares concessionários e permissionários no exercício da função administrativa - existente em todos os Poderes da República de todas as esferas federativas (Federal, Estadual Distrital e Municipal).

A conjugação dos aspectos formal, material e subjetivo compõe o conceito de Ato Administrativo em sentido restrito: manifestação de vontade da administração pública capaz de produzir consequências imediatas, jurídicas e concretas sobre a qual incide do regime jurídico administrativo.

Elementos ou requisitos do Ato Administrativo e seus vícios

Os Atos Administrativos possuem os seguintes requisitos, quais sejam: competência, finalidade ou fim, forma, motivo e objeto.

Competência

O elemento competência refere-se às atribuições, deveres, poderes do agente público definidos em lei. Cada carreira pública possui uma competência específica, logo, quando o servidor exercer qualquer atividade em desconformidade com a lei/estatuto da carreira, o ato administrativo será ilegal em relação ao elemento competência.

Portanto, o elemento em exame será definido em Lei ou em atos administrativos gerais, bem como, em algumas situações, na própria Constituição Federal. Esse elemento não pode ser alterado por vontade das partes ou do administrador público. Cumpre ressaltar, desse modo, que a competência é elemento do ato administrativo sempre VINCULADO, ou seja, mesmo diante de atos em que há certa margem de discricionariedade estabelecida em lei, a competência para a edição do ato será vinculada. Dessa maneira, não há margem de escolha ao agente público no que tange à legitimidade para a prática da conduta, devendo esta encontrar-se definida em lei.

Destaca-se que o ato administrativo deve ser praticado por um agente público, amplamente considerado. Isso significa que a edição desses atos não se restringe aos servidores públicos, mas a toda e qualquer pessoa que atue em nome do Estado, sob regime jurídico de direito público, a qualquer título e ainda que sem remuneração.

Ademais, a competência administrativa é irrenunciável pelo agente público, em razão do Princípio da Indisponibilidade do interesse público, e é também imprescritível, ou seja, a competência não se extingue com a inércia do agente público no decorrer do tempo. Assim, ainda que o agente não pratique as condutas a ele atribuídas, seja pela não ocorrência dos pressupostos legais ou seja pela simples inércia e descumprimento do dever de atuar, este não será penalizado com a perda de sua competência. Da mesma forma, como meio de evitar o descumprimento das normas postas, a competência é improrrogável, isto é, a competência não pode ser atribuída ao agente público que praticou o ato para o qual não tinha competência, mesmo nos casos em que não há objeção de terceiros.

MACETE

ELEMENTOS DO ATO

Como Ficar Fortão? Óbvio,

Musculação!

As iniciais de cada palavra da frase

acima são as iniciais dos requisitos

do Ato Administrativo

C (competência) + F (finalidade) +

F (forma) + O (objeto) + M

(motivo)

MACETE

Excesso de poder e funcionário de fato são os

dois vícios de competência mais cobrados.

Lembrete: vícios sanáveis no elemento

competência são passíveis de convalidação.

Para convalidar é necessário ter FOCO!

São passíveis de convalidação os vícios

sanáveis nos elementos FORMA e

COMPETÊNCIA.

FO (de forma) + CO (de competência) =

FOCO! Para convalidar o vício sanável eu

preciso ter FOCO.

67

No que se refere a esse último aspecto, cabe asseverar a possibilidade de delegação de competências para a prática do ato. A delegação é um ato temporário de ampliação de competências, por meio da qual um indivíduo concede ao outro a competência para editar uma medida, que pode ser revogada a qualquer tempo e não implica em renúncia. Portanto, salvo disposição em contrário, como regra geral, presume-se a cláusula de reserva, ou seja, o agente delegante não transfere totalmente sua competência para terceiro, mas apenas a amplia, mantendo-se competente após a delegação juntamente com o agente delegado.

Vícios relativos à competência

O vício quanto ao elemento competência representa um vício de legalidade. Em todos os casos abaixo, verifica-se o vício de competência. Vejamos:

• Usurpação de função: situação na qual o particular não investido em cargo público, emprego ou função pratica o ato administrativo.

• Excesso de poder: situação em que o servidor público excede os limites de sua competência.

• Funcionário de fato/Função de fato: ocorre quando o servidor público se encontra irregularmente investido no cargo, emprego ou função pública, mas age com a aparência de legalidade. Ex.: servidor público aposentado que continua trabalhando com aparência de legalidade.

Finalidade

A finalidade pública refere-se ao objetivo que se pretende alcançar com a prática do Ato Administrativo. Tal como todos os outros elementos, sua definição é sempre legal, portanto, a violação ao elemento finalidade ocorre sempre que a finalidade buscada pelo ato não traduz aquela definida em lei.

Ressalta-se que em determinadas situações o ato é praticado em conformidade com o interesse público, mas com desvio da finalidade específica da medida, como ocorre na situação em que o servidor público é exonerado pelo seu superior

que possui a intenção de puni-lo. Nesse caso, mesmo que o servidor tenha cometido alguma infração administrativa grave e que a punição seja devida, o ato foi praticado de forma viciada, uma vez que a exoneração se refere à hipótese de perda do cargo que não possui caráter punitivo, diferentemente do ato de demissão. Nesse caso, o vício de finalidade é um vício de legalidade que irá ensejar a anulação do ato.

Lembrem-se, EM REGRA, o vício de finalidade não é passível de convalidação. Todavia, existem exceções. No ato de desapropriação, caso houver o

desvio da finalidade da específica mantendo-se a finalidade genérica do ato, qual seja a busca pelo interesse público, não haverá ilegalidade. Por exemplo, após a efetivação da desapropriação de um terreno privado com o propósito de construir uma escola (finalidade específica do ato), o agente público decide construir um hospital naquele espaço. Nesse caso, desde que a alteração da finalidade do Ato tenha tido o escopo de satisfazer o interesse público, não haverá vício no ato de desapropriação, trata-se de tredestinação lícita.

Forma

A forma é o aspecto exterior que reveste o ato administrativo. Assim, para que o ato seja válido devem ser atendidos os critérios formais previamente definidos em lei. Nesse sentido, o desrespeito às formalidades específicas definidas em lei não gera a inexistência do ato, mas sim a sua ilegalidade.

DESVIO DE PODER/FINALIDADE É

MATÉRIA FACIL, QUE CAI EM PROVA!

NÃO PERCA ESSE PONTO!

FICA A DICA – ABUSO DE PODER: gênero que

contempla as espécies:

Desvio de Poder: vício de finalidade (também

denominado desvio de finalidade). O agente pratica o

ato administrativo para o qual tem competência,

contudo, com o objetivo de atingir finalidade diversa do

Interesse Público.

Excesso de Poder: vício de competência: Ao praticar o

ato administrativo, o agente público extrapola os limites

de sua competência.

68

A forma escrita prevalece na maioria dos atos administrativos, uma vez que esta forma prestigia o Princípio da Publicidade e permite o controle/transparência das medidas da Administração. Entretanto,

destaca-se que do mesmo jeito que se exige a formalização para regular prática dos atos administrativos, deve-se ter em mente que a forma não configura a essência do ato, ou seja, trata-se tão somente de um mero instrumento necessário para que a conduta administrativa alcance os seus objetivos. Nesse sentido, a doutrina costuma apontar o princípio da instrumentalidade das formas, dispondo que a forma não é essencial à prática do ato, mas tão somente o meio, definido em lei, pelo qual o poder público irá alcançar seus objetivos. Por essa razão, em uma dada situação em que o ato apresenta um mero vício de forma e encontra-se apto para alcançar a finalidade legal e atender ao interesse público, o ato não será anulado, devendo operar-se a convalidação/ratificação dos vícios.

Destaca-se que a forma é sempre um ELEMENTO VINCULADO, ou seja, não há margem de conveniência e oportunidade para o agente público definir a forma do ato, mesmo nos atos discricionários a forma encontra-se estabelecida em lei.

FICA A DICA

Vícios relativos a forma: o defeito sanável de forma torna o ato anulável, sendo possível sua convalidação, em conformidade com o Princípio da Instrumentalidade das Formas. MACETE: para convalidar é preciso ter FOCO = FO (Forma) + CO (Competência).

Motivo

O motivo é elemento importantíssimo e deve encabeçar todo ato administrativo, uma vez que trata acerca do fundamento jurídico que autoriza a prática do ato. Trata-se, portanto, de um elemento discricionário que confere certa margem de escolha ao agente público.

Cumpre ressaltar que a Teoria dos Motivos Determinantes define que os motivos apresentados como justificadores da prática do ato administrativo vinculam este ato e, caso as razões apresentadas estejam viciadas, o ato será nulo.

Vícios relativos ao motivo: inexistência ou falsidade do motivo.

Importante ressaltar que a motivação, que é a exposição dos motivos, quando ausente, configura vício de forma.

Objeto

Todo ato administrativo quando praticado gera um efeito jurídico, que chamamos de objeto. O objeto é o efeito causado pelo ato administrativo, a conduta estatal, resultado da prática do ato.

Vícios relativos ao objeto:

a) Objeto materialmente impossível: ato que prevê o impossível. Ex.: Decreto proibindo a morte;

b) Objeto juridicamente impossível: o resultado do ato viola a lei, defeito este que torna nulo o ato. Ex.: o ato que enseja a pratica crime;

Atributos do Ato Administrativo

1. Presunção de Legitimidade (validade do ato) e de Veracidade (verdade dos fatos): presume-se que os atos administrativos são verídicos e foram praticados em

DECORAR! O atributo mais cobrado é a Presunção de Legitimidade

ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Competência, finalidade e forma: elementos vinculados; Motivo e objeto: elementos discricionários;

ATENÇÃO: no ato vinculado, TODOS os elementos são vinculados.

69

conformidade com a ordem jurídica. Destaca-se que se trata de uma presunção relativa, podendo ser afastada diante de prova da ilegalidade do ato. Em razão dessa presunção, o ato viciado produzirá efeitos enquanto não for declarada sua invalidade e incumbe ao particular provar a existência do vício.

2. Imperatividade: prerrogativa de que goza o ato administrativo de impor obrigações ao particular dentro dos limites da lei, independentemente da vontade do administrado. Também denominado Poder Extroverso do Estado, trata-se da capacidade de vincular terceiros a deveres jurídicos impostos pela Administração. Apenas os atos que impõem obrigações gozam de imperatividade. Os atos enunciativos e negociais não são revertidos de imperatividade.

3. Exigibilidade ou coercibilidade: trata-se da possibilidade de aplicação de punição, imposição de meios indiretos de coerção, para fins de coibir o particular a cumprir determinada medida do Poder Público. Ex.: multa.

4. Autoexecutoriedade: trata-se da possibilidade na qual a Administração, em uma determinada situação de emergência ou em razão de expressa previsão legal, executa diretamente uma medida fazendo uso de meios diretos, compelindo materialmente o particular a cumpri-la. Esse atributo permite que os atos administrativos produzam efeitos independentemente da intervenção do Poder Judiciário. Ex.: reboque de veículo estacionado na calçada; apreensão de mercadorias contrabandeadas (execução material).

5. Tipicidade (Maria Sylvia Zanella di Pietro): trata-se do atributo que estabelece que para cada finalidade a ser alcançada, a lei prevê a figura/espécie de um ato administrativo determinado, ou seja, refere-se ao respeito da finalidade definida para cada espécie de ato administrativo. Esse atributo é uma decorrência direta do princípio da legalidade.

Fases de Constituição do Ato Administrativo – Existência, Validade e Eficácia

Para que o Ato Administrativo produza efeitos regularmente no mundo jurídico, o mesmo deve passar pelo cumprimento de algumas etapas necessárias, quais sejam:

1. Existência: refere-se ao ciclo de formação do Ato Administrativo. O ato torna-se existente e perfeito quando editado por agente público no exercício da função pública e preenche os requisitos de conteúdo, forma, objeto. Ex.: a folha não preenchida no talão de multas é ato inexistente (falta de conteúdo); o Decreto proibindo a morte é ato inexistente (exige o impossível); o ato administrativo trancado na gaveta é ato inexistente; a promoção de servidor que já morreu é ato inexistente em razão o objeto; a usurpação de poder por pessoa visivelmente incompetente e etc.

A inexistência do Ato Administrativo pode se dar em razão de:

Inexistência administrativa: os atos não são imputáveis aos agentes públicos no exercício da função administrativa, sob o Regime Jurídico Administrativo.

Inexistência jurídica: refere-se aos atos meramente materiais e juridicamente irrelevantes;

Inexistência de fato: refere-se a àquilo que nunca ocorreu de fato

A PATI e os ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Patrícia (ou Pati para os íntimos) é uma menina cheia de atributos, muito rica e queridinha do papai sempre mandou e desmandou na sua casa. Como uma legítima patricinha, costuma ser chata e mimada. Como ela é muito certinha, presume-se que ela sempre está agindo corretamente (1°). Manda na sua casa, impõe a sua vontade...você já viu (4°). E quando os outros não fazem o que ela quer, ela costuma penalizar as pessoas, para fazer com que os familiares cumpram suas ordens nas próximas vezes (5°). Além disso, quando o que ela impõe é algo muito urgente, e as pessoas não a obedecem, ela mesma vai lá e faz tudo (2°). Mas ela não faz tudo da "cabeça dela", tudo que ela faz está em conformidade com o regulamento da família, ela só toma as medidas que estão previstas nesse regulamento (3°).Vocês sabem quais são os ATRIBUTOS dessa patricinha? FÁCIL DEMAIS, está no nome dela PATrICia! "Como assim prof?" Pessoal, são os mesmos atributos do ato administrativo, olha só: 1°P resunção de legitimidade 2° A utoexecutoriedade 3° T ipicidade (MSZP) 4°rI mperatividade 5°C oercibilidade ia

P A Tr I C ia (letras maiúsculas ➡ atributos do ato administrativo) E ai, decorou?

70

2. Validade: o requisito de validade trata acerca da regularidade do ato, que decorre da conduta dos agentes estatais, em conformidade com os requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico. O juízo de validade pressupõe a existência do ato. São pressupostos de validade do ato administrativo: Competência, Motivo, Objeto, Forma e Finalidade.

3. Eficácia: trata-se da aptidão do ato para produzir os efeitos desejados. Algumas situações condicionam a geração de efeitos do ato, tais como:

Condição suspensiva: somente após acontecimento futuro e incerto o ato passará a produzir efeitos;

Termo inicial: o início da produção de efeitos do ato se dará após a ocorrência de evento futuro e certo;

Termo final: o ato produzirá efeitos por determinado tempo, até a data do termo final.

FICA A DICA

O Ato Administrativo pode ser:

a) Existente, válido e eficaz; b) Existente, inválido e ineficaz; c) Existente, válido e ineficaz; d) Inexistente: atos que não produzem efeitos jurídicos na esfera de interesses do administrado, uma vez que o ato é juridicamente ineficaz. O vício de inexistência não admite convalidação ou conversão.

Controle do mérito do Ato Administrativo

O mérito do Ato Administrativo refere-se à margem de liberdade/escolha conferida à Administração para atuar em conformidade com a conveniência e oportunidade do poder público. Conforme estudado, a referida margem de discricionariedade, quando presente nos atos administrativos residirá nos elementos motivo e objeto do ato discricionário. Contudo, destaca-se que no ato vinculado, TODOS os elementos são vinculados.

Nesse sentido, e em razão do Princípio da Autotutela, a Administração poderá rever os seus próprios atos quanto à legalidade e quanto ao mérito.

FICA A DICA

O Poder Judiciário exercerá tão somente o controle quanto à legalidade do ato administrativo e não analisará o mérito administrativo (competência do Poder Executivo), em respeito ao Princípio da Separação dos Poderes.

Entretanto, destaca-se que o Poder Judiciário poderá controlar a discricionariedade do ato administrativo quanto aos limites de razoabilidade/proporcionalidade da aplicação daquele ato (limites do mérito estabelecidos na lei) e quanto ao eventual desvio de finalidade praticado. Ou seja, se caso o agente público aplicar a penalidade de demissão a um servidor que se ausentou no serviço por apenas um dia, tem-se a aplicação de uma sanção desproporcional à gravidade do ato e, haja vista que tal aplicação ofende o princípio da razoabilidade (ilegalidade), a mesma poderá ser anulada pelo Judiciário.

Destaca-se que o controle realizado pelo Poder Judiciário não irá, diante da anulação do ato, editar novo ato administrativo em flagrante usurpação de funções administrativas.

ATENÇÃO:

Elementos vinculados: Competência, Forma e

Finalidade

Elementos discricionários: Motivo e Objeto.

TRADUÇÃO

Quer dizer que o Poder Judiciário pode

controlar o mérito administrativo? NÃO.

O Poder Judiciário irá controlar os

LIMITES do mérito administrativo, em

conformidade com a lei.

71

Espécies de Atos Administrativos

1. Atos gerais ou normativos: os atos normativos são aqueles que contêm um comando geral do Poder Executivo, visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar/clarificar o conteúdo legal a ser observado pela Administração e pelos administrados. Ex: Decretos; Regulamentos; Instruções Normativas; Regimentos; Resoluções; Deliberações.

2. Atos Ordinatórios: são os atos que visam disciplinar o funcionamento/organização da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Dentre os atos ordinatórios merecem exame: Instruções; Circulares; Avisos; Portarias; Ordens de Serviço; Ofícios; Despachos.

3. Atos negociais: são todos aqueles atos que contêm uma declaração de vontade da Administração Pública apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público. São eles:

Licença: ato administrativo vinculado ao Poder Público que concede determinado benefício ao particular, caso seja verificado que o mesmo atende a todas as exigências legais naquela determinada situação. Ex.: licença para o exercício de uma profissão, licença para construção de um edifício em terreno próprio, etc. Trata-se de ato vinculado e será concedido desde que cumpridos os requisitos objetivamente definidos em lei. Com efeito, caso o particular preencha todos os requisitos legais, o mesmo adquire o direito subjetivo à concessão da licença.

Autorização: ato administrativo discricionário e precário mediante o qual o Poder Público torna possível ao indivíduo a realização de certa atividade, serviço ou a utilização de determinado bem público de forma exclusiva ou no seu predominante interesse particular. Trata-se de ato administrativo discricionário e precário. Ex.: autorização para funcionamento de uma escola privada − atividades materiais que dependem de fiscalização do Poder Público; autorização de uso de bem público de forma anormal e privativa − festa de casamento na praia.

Permissão: ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos em conformidade com o interesse da coletividade, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração. Ex.: uso de determinado bem público de forma anormal, no interesse da coletividade, para realização de feira de artesanato em praça pública que beneficie a comunidade como um todo.

Aprovação: ato administrativo discricionário pelo qual o Poder Público verifica a legalidade e o mérito de outro ato ou de situações e realizações materiais de seus próprios órgãos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle.

Admissão: ato administrativo unilateral e vinculado que verifica a satisfação de todos os requisitos legais, defere ao particular determinada situação jurídica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingresso de alunos aos estabelecimentos de ensino público.

Visto: ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual o Poder Público controla outro ato da própria Administração ou ato do particular, aferindo sua legitimidade para dar-lhe exequibilidade.

Homologação: ato unilateral e vinculado de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a conveniência de outro ato da própria Administração para dar-lhe eficácia.

Renúncia: ato pelo qual o Poder Público extingue unilateralmente um direito, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administração Pública.

Espécies de atos

mais cobrados

nas provas de

Concurso Público

72

Dispensa: ato discricionário que exime o particular quanto ao cumprimento de determinada obrigação.

4. Atos enunciativos: são todos aqueles atos em que a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, razão pela qual não se sujeitam à discricionariedade do administrador. São espécies de atos enunciativos:

Certidões (administrativas): cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas de atos ou fatos constantes no processo, livro ou documento que se encontre nas repartições públicas.

Atestados: atos pelos quais a Administração comprova um fato ou uma situação de que tenha conhecimento. O atestado comprova um fato ou uma situação existente, mas não constante de livros, papéis ou documentos em poder da Administração. Ex: atestado da perícia médica que comprove a incapacidade de um servidor público.

Pareceres: manifestação de órgão técnico sobre assuntos submetidos a sua consideração. Há situações em que a ausência de parecer enseja a nulidade do ato por vício na regularidade. Ex.: parecer jurídico acerca de hipótese de inexigibilidade de licitação. Destaca-se que o agente público não está vinculado às conclusões do parecer, razão pela qual o parecerista só é responsabilizado por ato administrativo no caso de culpa ou dolo. Lembre-se, contudo, que no caso do parecer obrigatório, não sendo ele emitido, o processo administrativo não terá seguimento até a sua apresentação.

ATENÇÃO: O tema acerca da responsabilização do parecerista é um tema polêmico, parte da doutrina entende que quando estivermos tratando de parecer vinculante, ou seja, aquele que vincula a atuação da Administração que deverá agir em conformidade com os seus termos, o parecerista poderia ser responsabilizado.

4.4. Apostilamento: ato administrativo pelo qual o ente estatal acrescenta informação aos registros da organização.

5. Atos Punitivos: são os atos que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais ou regulamentares. Espécies:

Multa: toda imposição pecuniária a que se sujeita o administrado a título de compensação em razão do dano presumido da infração;

Interdição administrativa: punição que se funda no poder de polícia administrativa. Exemplo: proibição do exercício de determinada atividade;

Destruição de coisas: é o ato sumário da Administração pelo qual se inutilizam alimentos, substâncias, objetos ou instrumentos imprestáveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei.

Principais classificações dos Atos Administrativos

Quanto ao seu alcance:

I – Atos internos: ato destinado a produzir efeitos internos na repartição administrativa e, por essa razão, incide unicamente sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediu.

II – Atos externos: alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores.

Quanto aos seus destinatários:

73

I – Atos normativos ou regulamentares: atos normativos gerais e abstratos expedidos sem destinatários determinados, alcançando todos os sujeitos que se encontrem naquela situação abrangida por seus preceitos. São atos de comando abstrato e impessoal.

II – Atos individuais ou especiais: atos que se dirigem a destinatários certos, podendo abranger um ou vários sujeitos, desde que sejam individualizados. Os atos individuais normalmente geram direitos subjetivos para seus destinatários, como também criam encargos pessoais. Ex.: promoção do servidor público.

Quanto ao seu objeto:

I – Atos de império ou de autoridade: atos praticados pela Administração usando de sua supremacia sobre o administrado, impondo o seu obrigatório atendimento. Ex.: desapropriação.

II – Atos de gestão: atos que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal situação ocorre nos atos de administração dos bens e serviços públicos e nos atos negociais que não exigem o cumprimento de obrigações pelos interessados. Ex.: locação de imóvel; alienação de bem público.

III – Atos de mero expediente: destinam-se a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas.

Quanto ao seu regramento:

I – Atos vinculados ou regrados: aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nesse caso, as imposições legais absorvem a liberdade do administrador e sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal.

II – Atos discricionários: atos nos quais a Administração possui certa margem de escolha quanto ao seu conteúdo, motivo, destinatário, conveniência, oportunidade e modo de realização.

Quanto à formação do ato:

I – Ato simples: atos que resultam da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado.

II – Ato complexo: ato que se forma pela conjugação de vontades independentes de mais de um órgão administrativo. No ato complexo, integram-se as vontades de órgãos distintos para a formação de um mesmo ato. O ato complexo só se aperfeiçoa com a integração das vontades e, a partir desse momento, torna-se atacável por via administrativa ou judicial.

III – Ato composto: ato que resulta da manifestação de vontade de um único órgão, mas depende da verificação por parte de outro para se tornar exequível. Ex.: uma autorização que dependa do visto de autoridade superior. Esse ato é composto por dois atos, sendo um ato principal e o outro acessório.

Nos atos complexos e compostos, temos um fenômeno conhecido como efeito atípico prodrômico, que é a situação de pendência de alguma formalidade para que o ato conclua seu ciclo de formação. Desse modo, quando a primeira autoridade

ATENÇÃO

para essa

classificação

MACETE

Atos simples, complexos e compostos: os

HOMENS, as MULHERES e os

relacionamentos.

1 - Ato complexo: pergunto a todos vocês, o que

há de mais complexo na face da terra? Algo que

ninguém nunca explicou e nem vai conseguir

explicar?!?!? A MULHER, a mulher é complexa

porque ela é um ser nobre ❤ Quando a mulher

toma uma decisão, a manifestação de vontade

dela decorre da conjugação das vontades de dois

órgãos distintos e independentes: o coração e a

mente. O coração fala uma coisa "Eu amo ele, ele

é tão lindo" a mente fala outra coisa "Ele é um

cafajeste, sai fora dessa furada". Duas

manifestações de vontade, de dois órgãos

distintos, formando um ato complexo. Por essa

razão a mulher é tão complexa!

2 - Ato simples: é aquele que é editado pelo

homem que é, INQUESTIONAVELMENTE,

mais simples que a mulher. A vontade do homem

decorre da manifestação de vontade de UM SÓ

ÓRGÃO, não é mesmo? Qual órgão manda na

manifestação de vontade do homem?!?!?

Qual??!!? A MENTE né gente -> homem

racional (tenho certeza que alguns alunos

pensaram em bobagem), ou seja, manifestação de

vontade de um só órgão, ato simples.

3 - Ato composto: trata-se daquele ato que é

composto por 2 atos, um ato simples e o outro

acessório. É como se fosse um relacionamento

entre homem e mulher: a mulher edita o ato

principal (e manda na casa) e o homem o ato

acessório (finge que manda na casa). O ato

acessório é um ato meramente instrumental,

editado para conferir efeitos ao ato da mulher. Ex:

a mulher faz as compras e o homem paga a fatura

do cartão de crédito. Ato este meramente

instrumental para fim de conferir efeitos ao ato

principal e decisório da mulher.

74

já se manifesta surge a obrigação de uma segunda autoridade também a fazê-lo. Essa obrigação traduz o efeito podrômico, que surge antes do ato concluir seu ciclo de formação − situação de pendência de alguma formalidade para fins de aperfeiçoamento do ato.

Quanto ao conteúdo:

I – Ato constitutivo: ato que cria uma nova situação jurídica para seus destinatários em relação à Administração.

II – Ato extintivo ou desconstitutivo: ato que põe termo situações jurídicas. Ex.: a cassação de autorização e a encampação de serviço.

III – Ato declaratório: ato que visa preservar direitos, reconhecer situações preexistentes ou até mesmo possibilitar seu exercício. Ex.: apostila de títulos de nomeação, expedição de certidões, etc.

IV – Ato alienativo: ato que opera a transferência de bens e direitos de um titular para outro.

V – Ato modificativo: ato que possui a finalidade de alterar situações preexistentes, sem suprimir direitos ou obrigações. Ex.: alteração do local da reunião.

VI – Ato abdicativo: ato pelo qual o titular abre mão de um direito. A peculiaridade desse ato é seu caráter incondicional e irretratável.

Quanto à eficácia:

I – Ato válido: ato que provém de autoridade competente para praticá-lo e reúne todos os requisitos necessários à sua validade.

II – Ato nulo: ato que nasceu afetado de vício insanável ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo.

III – Ato inexistente: atos que têm apenas aparência de manifestação regular da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como Ato Administrativo − possuem vício grave. Ex.: ato praticado por usurpador da função pública.

Quanto à exequibilidade:

I – Ato perfeito: ato que reúne todos os elementos necessários à sua exequibilidade, apresentando-se apto e disponível para produzir seus regulares efeitos.

II – Ato imperfeito: apresenta-se incompleto na sua formação ou carente de um ato complementar para tornar-se exequível e operante.

III – Ato pendente: embora perfeito, por reunir todos os elementos de sua formação, não produz seus efeitos, haja vista que depende de condição suspensiva ou termo inicial para sua exequibilidade ou operatividade. Ex.: autorização concedida para produzir efeitos daqui a três meses.

IV – Ato consumado: ato que produziu todos os seus efeitos, tornando-se, por isso mesmo, irretratável ou imodificável.

Quanto ao modo de execução:

I – Ato autoexecutório: ato que traz em si a possibilidade de ser executado pela própria Administração, independentemente de ordem judicial.

II – Ato não autoexecutório: depende de pronunciamento judicial para produção de seus efeitos. Ex.: execução fiscal.

75

Quanto aos resultados:

I – Atos ampliativos: atos que conferem prerrogativas ao destinatário, ou seja, ampliam sua esfera jurídica. Ex.: outorga de direito de uso de recursos hídricos a determinado particular.

II – Atos restritivos: atos que restringem a esfera jurídica do destinatário, ou seja, operam a cassação de direitos ou impõem obrigações. Ex.: placa que proíbe o estacionamento em determinada via.

Extinção dos Atos Administrativos

A extinção dos atos administrativos dar-se-á nas seguintes situações:

1. Cumprimento de seus efeitos: configurar-se-á o cumprimento do ato quando se opera a execução de todos os efeitos do ato administrativo. Ex.: demolição de um prédio. Nesse caso, após a execução da ordem (ato administrativo), cumprem-se os efeitos do ato e o ato é extinto naturalmente.

2. Advento do termo final ou da condição resolutiva: extinguem-se os atos sujeitos a prazo determinado ou que dependam da ocorrência de condição resolutiva. Ex.: autorização para porte de arma concedida por um ano.

3. Renúncia: o próprio particular abre mão do benefício.

4. Desaparecimento do sujeito ou do objeto: a conduta estatal se extingue ao se esvair o objeto ou em decorrência do desaparecimento da pessoa atingida por ele. Ex.: falecimento de servidor público que seria promovido.

5. Retirada: ato concreto do Poder Público extintivo do ato anterior. Apresenta nas seguintes hipóteses:

Anulação ou Invalidação;

Revogação;

Cassação;

Caducidade;

Contraposição.

Anulação

Trata-se da retirada do ato administrativo ilegal do mundo jurídico, apagando todos os efeitos por ele produzidos, como se esse ato não tivesse sido praticado. A competência para anular o ato administrativo ilegal pertence à própria Administração e ao Poder Judiciário.

A anulação do ato produz efeitos EX TUNC, ou seja, que retroagem à data da origem do ato, aniquilando todos os efeitos até então produzidos. Destaca-se que a anulação os atos administrativos que decorram efeitos favoráveis para os destinatários deve ser realizada no prazo de 5 anos (prazo decadencial), nos termos do Art. 54 da Lei nº 9784/99.Salvo, claro, se comprovada má-fé.

Em algumas situações excepcionais, os atos nulos podem ter seus efeitos mantidos por meio da aplicação da Teoria da Aparência, Teoria da Convalidação ou Princípio da Proteção à Confiança. Destaca-se que se trata de entendimento doutrinário recente no sentido de que a anulação de atos unilaterais ampliativos, desde que comprovada a boa-fé do beneficiário, terá efeitos ex nunc. Trata-se de hipótese que ainda gera muita discussão doutrinária quanto à sua aplicação, fiquem atentos a essa exceção.

FICA A DICA

A Administração pode anular seus atos de ofício ou a requerimento do interessado. Contudo, o Poder Judiciário só pode anular Atos Administrativos se for provocado.

ATENÇÃO – CAI EM PROVA Competência para anular: - Administração e Poder Judiciário; - Prazo decadencial de 5 anos;

76

Em geral, a anulação do Ato Administrativo não enseja o pagamento de indenização, contudo, caso comprovado que a anulação implica em dano anormal ao particular que agiu de boa-fé, admite-se o pagamento de indenização.

A anulação do Ato Administrativo viciado é um dever VINCULADO da Administração, ou seja, caso verificado o vício o Poder Público deve anular a medida.

Teoria da Aparência/funcionário de fato: a nomeação de servidor sem concurso público é nula, contudo, os atos praticados por esse agente enquanto encontrava-se em exercício são válidos perante terceiros, em atenção ao Princípio da Segurança Jurídica e Teoria da Imputação Volitiva. Ademais, nesse caso não haverá devolução dos salários, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública.

No caso de anulação será editado um novo ato, denominado ato anulatório, secundário, constitutivo e discricionário, para extinguir o ato anterior.

Limites do dever de anular:

A doutrina majoritária entende que a anulação não será realizada quando ultrapassado o prazo decadencial legal, quando houver consolidação dos efeitos do ato e quando houver possibilidade de convalidação (vício sanável).

Convalidação

Desde que não cause prejuízo a terceiros, havendo nulidade relativa (vício sanável), o ato poderá ser convalidado. Neste sentido, são requisitos de convalidação (correção ou ratificação dos vícios ou defeitos de um ato):

a) a convalidação não deve desencadear lesão ao interesse público e nem a terceiros;

b) o ato deve possuir defeitos sanáveis (passíveis de convalidação – elementos forma e competência).

Destaca-se que são passíveis de convalidação os atos com defeitos nos elementos competência e na forma, os defeitos no objeto, motivo e finalidade são insanáveis. Ademais, a convalidação gera efeitos ex tunc.

O ato anulatório pode ser vinculado quando se trata de hipótese de ato maculado com vícios insanáveis, ou discricionário, quando estivermos diante de ato que possui vícios sanáveis. Nesse último caso, a Administração pode optar pela convalidação do ato;

Não podem ser objeto de convalidação os atos:

Ato com vícios no objeto, motivo e finalidade.

Atos que possuem defeitos nos elementos competência e forma que são insanáveis e cuja convalidação possa causar lesão ao interesse público.

Quando a convalidação gerar prejuízos a terceiros.

Quando tratar-se de defeitos graves.

Revogação: trata-se de forma de extinção do Ato Administrativo, cabível quando o ato é lícito, contudo, é inconveniente ou inoportuno. Na revogação, o ato é legal, contudo, não foi a melhor escolha dentro daquela pequena margem de liberdade que a lei conferiu ao administrador público. A revogação gera efeitos ex nunc, ou seja, os efeitos jurídicos até então gerados pelo ato revogado devem ser preservados.

A competência para revogar pertence à Administração Pública (Princípio da Autotutela), sendo que o Poder Judiciário não possui tal competência. Destaca-se que não é possível a revogação dos seguintes atos: atos consumados (aqueles que já produziram seus efeitos); atos irrevogáveis nos termos da lei; atos que geram direitos adquiridos; atos vinculados; atos

PONTO MAIS COBRADO

ATENÇÃO

77

enunciativos (atestam situações ou emitem mera opinião da Administração); atos de controle; atos já exauridos; um simples ato do procedimento licitatório (notem, que é possível a anulação de um único ato do processo licitatório, contudo, caso haja revogação, ela deve contemplar a Licitação integralmente).

No caso de revogação, será editado um novo ato, denominado ato revocatório (ato secundário, constitutivo e discricionário), para extinguir o ato anterior. Destaca-se que a competência para revogar o Ato Administrativo é IRRENUNCIÁVEL, INTRANSMISSÍVEL E IMPRESCRITÍVEL.

FICA A DICA

A doutrina majoritária nega o EFEITO REPRISTINATÓRIO DO ATO ADMINISTRATIVO, ou seja, a revogação do ato revocatório não ressuscita o primeiro ato revogado.

É impossível revogar a anulação.

5.2 Cassação: ocorre quando o particular beneficiado pelo ato deixa de cumprir os requisitos para permanência da vantagem conferida pela Administração. Ex.: cassação da carteira de habilitação veicular em decorrência do excesso de multas.

5.3 Caducidade: extinção do ato administrativo em razão de lei superveniente que impede a manutenção do ato inicialmente editado. Ex.: perda do direito de utilizar o imóvel com fins comerciais, haja vista a edição de nova lei que transforma a área em zona residencial.

5.4 Contraposição (derrubada): quando outro ato de efeitos opostos ao ato original é praticado, extinguindo ato anterior. Ex.: ato de nomeação de servidor público é extinto com a exoneração do mesmo.

QUADRO RESUMO

ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO E SEUS VÍCIOS

ELEMENTOS VÍCIOS

Competência (elemento vinculado) - vício sanáveis no elemento forma são passíveis de convalidação

Usurpação de função; Excesso de poder;

Funcionário de fato.

Finalidade (elemento vinculado) Ocorre quando a autoridade pratica o ato visando a fim diverso

daquele previsto em lei.

Forma (elemento vinculado) – vício sanáveis no elemento forma são passíveis de convalidação

Ocorre quando a forma prevista em lei para a prática do ato não é observada.

Motivo Se o motivo apresentado para a prática do ato for falso,

inexistente ou juridicamente insubsistente (Teoria dos Motivos Determinantes).

Objeto Ocorre quando o objeto for impossível, ilícito ou

indeterminado.

ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS CONCEITO

Atos gerais ou normativos Comando geral do Poder Executivo visando à correta aplicação

da lei.

Atos Ordinatórios Visam disciplinar o funcionamento Administração e a conduta

de seus agentes.

Atos Negociais Objetivam concretizar determinado negócio jurídico ou deferir

uma faculdade ao particular.

Atos Enunciativos Atos que certificam ou atestam um fato ou emitem uma

opinião.

Atos Punitivos

Sanção imposta àqueles que infringem a legislação.

78

FORMAS DE EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Extinção natural

- Cumprimento de seus efeitos

- Advento de termo ou condição resolutiva

Extinção ipso Iuri pelo desaparecimento do sujeito ou

objeto

Desaparecimento do objeto ou sujeito do

ato

Retirada

- Anulação: atos ilegais

- Revogação: Atos inconvenientes /

inoportunos

Cassação Extinção do ato pelo

fato de o destinatário ter descumprido a lei

Caducidade

Extinção em razão de norma superveniente incompatível com o

ato anterior

Contraposição/Derrubada Prática de outro ato de efeitos contrários

79

LICITAÇÕES PÚBLICAS

PONTOS MAIS COBRADOS – O gráfico abaixo demonstra, entre os tópicos dessa matéria, quais são os pontos mais cobrados.

Conceito

O Estado tem como finalidade atender ao interesse coletivo e são inúmeras as atividades que a Administração Pública exerce que estão voltadas a alcançar esse objetivo. Contudo, tendo em vista a

LICITAÇÕES PÚBLICAS

Conceito - Procedimento Licitatório Finalidade

Dever de licitar - quem deve licitar? Princípios aplicáveis ao procedimento licitatório

Modalidades de Licitação Registro de Preços

Procedimento Licitatório RDC

Concorrê…

Tomada…

Convite

Leilão

Pregão

MODALIDADES LICITATÓRIAS

Concorrência Tomada de Preços

Convite Leilão

Pregão

Dispensa Inexigibilidade LicitaçãoFracassada e

Deserta

CONTRATAÇÃO DIRETA

CONTRATAÇÃO DIRETA

80

multiplicidade de tarefas desempenhadas pela máquina pública, a Administração, muitas vezes, precisa se valer de bens e serviços fornecidos por terceiros, razão pela qual deverá firmar contratos para realização de obras, fornecimento de bens, execução de serviços públicos, etc.

Em conformidade com os pilares do Direito Administrativo e Regime Jurídico de Direito Público, as mencionadas contratações devem ser realizadas em estrita observância aos princípios administrativos, portanto, no momento em que o poder público “escolher” o particular que será contratado, ele deve levar em consideração critérios objetivos e deverá, obrigatoriamente, respeitar o devido procedimento de seleção estabelecido pela Lei 8.666/93, denominado procedimento licitatório.

A obrigatoriedade de licitar encontra-se registrada no art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, que fixou esse procedimento como compulsório para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos especificados na legislação.

O referido procedimento licitatório foi estabelecido no sentido de evitar abusos e ilícitos que possam ser praticados pelo gestor público, uma vez que ao deixar ao exclusivo critério do agente a escolha do contratante dar-se-ia margem para a realização de escolhas indevidas, culminando na prática de atos de corrupção, desvios de verbas e etc. Considerando os aspectos mencionados, foi criado o procedimento licitatório público para fins de seleção imparcial da melhor proposta, em observância aos imperativos da isonomia, impessoalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse público.

Finalidade Em conformidade com o artigo 3° da Lei nº 8.666/93 − Lei Geral de Licitações e Contratos “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” Em suma, são três as finalidades da licitação: a) seleção da proposta mais vantajosa: a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública será realizada em conformidade com critérios objetivos definidos previamente em lei e no edital. Destaca-se que não se trata da proposta de valor mais baixo, mas sim a proposta com o melhor custo-benefício.

b) isonomia: o particular poderá participar da disputa pelas contratações em igualdade de condições com os demais interessados, de forma isonômica, desde que atendidos os requisitos constantes no edital.

c) desenvolvimento nacional sustentável: tal finalidade refere-se ao fato de que as compras públicas privilegiam as microempresas e empresas de pequeno porte e os “produtos manufaturados e os serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras”, incentivando o fortalecimento da indústria nacional e a promoção do setor de serviços interno.

ATENÇÃO

Vocês devem DECORAR as 03 finalidades do

procedimento licitatório.

MACETE

Eu costumo falar para as minhas alunas que as

mulheres devem usar o procedimento licitatório

para “escolher o namorado” em razão das 03

finalidades do procedimento:

1. Selecionar a proposta mais

vantajosa do mercado, temos que

selecionar MUITO BEM. Não é

mesmo?

2. Garantia da isonomia: é importante

realizar um procedimento de escolha

impessoal, que confere a todas os

participantes as mesmas condições.

Muitas vezes, as propostas que você

não “coloca muita fé” acabam sendo

as melhores, não é mesmo? Então,

deixe todos participarem em

igualdade de condições, você pode se

surpreender!

3. Promover o desenvolvimento

nacional sustentável: uma mulher

quando chega na vida do homem

sempre dá aquele upgrade, não é

verdade? O homem amadurece... se

desenvolve que é uma beleza rsrsrs

E aí, gostaram? Tenho certeza que ninguém vai

esquecer!

QUESTÃO CESPE

É vedado o estabelecimento de margens de

preferência nos processos de licitação, salvo nos

casos de Contratos para a aquisição de

equipamentos de informática.

Errado

81

Conceito

A licitação é um PROCEDIMENTO, ou seja, refere-se à uma sequência ordenada de atos administrativos, ADMINISTRATIVO, pertencente à órbita do Direito Administrativo, OBRIGATÓRIO, trata-se de um dever do Estado, COMPETITIVO, a licitação é aberta a todos que queiram concorrer à celebração do acordo com o Estado, ISONÔMICO, a licitação visa promover uma disputa justa e isonômica entre os interessados e com vistas à celebração de CONTRATO ADMINISTRATIVO entre o vencedor do certame e a Administração Pública.

Objeto da Licitação

O objeto do procedimento administrativo de licitação pode ser definido como a busca da melhor proposta para fins de compras de bens móveis ou imóveis; contratações de serviços, inclusive de seguro e de publicidade, realização de obras, alienação de bens públicos, outorga ou concessão e permissão de serviço público. O objeto da licitação deve ser descrito no edital de forma clara e sucinta, para possibilitar o melhor entendimento da demanda.

Legislação

Em conformidade com os termos do art. 22 da Constituição Federal, a competência para legislar sobre normas gerais acerca de Licitações e Contratos é da União, in verbis:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXV II – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, estados, Distrito Federal e municípios (...)”

Entretanto, enquanto a União Federal possui competência legislativa privativa para edição de normas gerais sobre licitação e contratos (modalidades, tipos de licitação, hipóteses de exceção, etc.), compete aos demais entes federados legislar sobre as normas específicas que serão válidas em seu âmbito territorial.

Cumpre ressaltar que a legislação estadual e municipal específica não poderá confrontar-se com a lei federal, ampliar os casos de dispensa e inexigibilidade ou modificar os limites de valor para cada modalidade licitação, bem como reduzir os prazos de publicidade e dos recursos.

Dever de licitar

No momento em que estudamos o tema de licitações públicas, por vezes nos perguntamos: afinal, quem deve licitar? A lei de licitações prevê que as entidades que fazem uso de recursos públicos têm a obrigação de licitar. Portanto, essa questão deverá ser respondida levando em consideração o fato da entidade que está promovendo a licitação fazer uso, ou não, de recursos públicos. Nesse sentido, devem obrigatoriamente licitar:

Administração Pública Direta: União Federal, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios;

Administração Pública Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista. Destaca-se que a partir de 2016 as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista devem observar regulamento próprio que versa sobre as contratações das estatais (estudado abaixo).

No 30 de junho de 2016 foi editada a Lei nº 13.303/2016 que dispõe sobre o estatuto jurídico da Empresa Pública, da Sociedade de Economia Mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos

Praticamente TODAS as questões que envolvem

o tema competência legislativa versam sobre

esse ponto assinalado.

ASPECTO MAIS COBRADO

Todos os entes da Administração Pública Indireta

devem, em regra, realizar o procedimento

licitatório

82

estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A Lei das Estatais é uma lei nacional, ou seja, ela vale tanto para a União como para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Em razão dessa lei, a Lei 8.666/93 deixou de ser aplicada a essas entidades, salvo nos casos expressamente descritos na própria Lei 13303/16. Portanto, agora, as estatais não vão mais utilizar as modalidades de licitação previstas na Lei 8.666/93, sendo que para a aquisição de bens e serviços comuns elas devem adotar preferencialmente o pregão.

Aspectos importantes sobre licitações e contratos previstos na Lei 13.303/16 são: critérios de julgamento (LEITURA OBRIGATÓRIA): menor preço, maior desconto, melhor combinação de técnica e preço, melhor técnica, melhor conteúdo artístico, maior oferta de preço, maior retorno econômico e melhor destinação de bens alienados (art. 54); alteração dos contratos apenas por acordo entre as partes, ou seja, não ha alteração unilateral pela estatal (art. 72); hipóteses específicas de licitação dispensada (art. 28, §3º), dispensável (art. 29) e inexigível (art. 30);orçamento com estimativa de preços em regra deve ser sigiloso (art. 34); inversão das fases de julgamento e habilitação (art. 51); negociação com o primeiro colocado para obtenção de condições mais vantajosas(art. 57); duração dos contratos (art. 71). A Lei 13303 trouxe muitos procedimentos do Regime Diferenciado de Contratações (RDC).

Fundos especiais: na prática esses fundos são criados sob a forma de Autarquias e Fundações o que, consequentemente, as fazem integrar a estrutura da Administração Direta ou Indireta. Ex.: Fundo de Combate à Pobreza.

Empresas controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público: essas empresas não são Empresas Públicas e nem tampouco Sociedade de Economia Mista e NÃO integram a Administração Pública Direta e nem Indireta. Tratam-se de empresas privadas, mas cujo controle acionário (ou seja, maioria do capital votante) pertence ao Estado, logo, existe interesse público diretamente aplicado a essas, ou porque são empresas ligadas a uma área estratégica do governo, ou porque existe dinheiro público investido ali, ou porque existe uma fiscalização diferenciada tendo em vista finalidades especiais a serem atendidas naquele ramo de atividade, etc.

Terceiro setor: o Terceiro Setor é formado por entidades paraestatais vocacionadas à prestação de serviços de natureza social não exclusivos de Estado. Apesar das leis que estruturam tais entidades não exigirem a realização do procedimento licitatório em todas as contratações, o entendimento majoritário da doutrina é de que essas organizações são obrigadas a realizar procedimento simplificado de licitação, caso tratar-se de contratação realizada com recursos públicos.

Conselhos de classe: os conselhos de classe possuem a natureza de autarquias profissionais, razão pela qual encontram-se sujeitos ao dever de licitar. Entretanto, assim como definido para as entidades paraestatais, o procedimento licitatório a ser utilizado poderá ser simplificado em regimento interno específico de cada entidade.

Demais entes mantidos ou subvencionados pelo dinheiro público.

Portanto, não se encontram sujeitas ao dever de licitar: as empresas privadas, concessionárias de serviço público; permissionárias de serviço público; Organizações Sociais e as OSCIPs, essas últimas com exceção para as contratações realizadas fazendo uso de recursos públicos, e a Ordem dos Advogados do Brasil.

Destaca-se que a disciplina da Lei 8.666/93 também abrange todos os órgãos administrativos dos poderes Legislativo, Judiciário, dos Tribunais de Contas e do Ministério Público, de todas as pessoas federativas.

E quem não pode participar como licitante? O art. 9o da Lei nº8666/93 determina que:

QUESTÃO CESPE

Por desenvolverem atividades públicas de Estado

por delegação, que incluem o exercício do Poder

de Polícia e a tributação, os conselhos de

fiscalização profissional, à exceção da Ordem

dos Advogados do Brasil, integram a

administração indireta, possuindo personalidade

jurídica de direito público.

Correto

83

Art. 9o - Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

Princípios Constitucionais Peculiares da Licitação

A Lei 8.666/93, no seu art. 3º, estabelece os princípios específicos que incidem sobre o processo licitatório, são eles: legalidade, impessoalidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo. Há, porém, aceitação majoritária da doutrina dos seguintes princípios:

Procedimento formal: o referido princípio trata acerca da necessária obediência pela Administração Pública ao rito e as fases estabelecidas na licitação, ou seja, a fiel observância da lei no procedimento licitatório. A violação ao rito procedimental pode importar em anulação do certame e, consequentemente, do contrato administrativo. Entretanto, em observância ao Princípio da Instrumentalidade das formas, destaca-se que não se cogita a possibilidade de anulação do procedimento por mera imperfeição formal.

Vinculação ao instrumento convocatório – artigo 41, caput da Lei nº 8.666/93: o instrumento convocatório será o edital ou a carta convite – dependendo da modalidade licitatória adotada. O instrumento convocatório estabelece todas as normas que serão respeitadas durante o procedimento. Esse instrumento estabelecerá os critérios objetivos definidos pela Administração Pública para fins da realização da escolha do licitante vencedor. Ex: em uma licitação do tipo menor preço para a aquisição de veículo 1.0, com travas elétricas, a Administração recebe as seguintes propostas:

EMPRESA A Carro, 1.0, travas elétricas R$27.000,00 CLASSIFICADA

EMPRESA B Carro, 1.0, sem travas elétricas R$20.000,00 DESCLASSIFICADA

EMPRESA C Carro, 1.0, vidros e travas elétricas, ar-condicionado

R$27.000,00 CLASSIFICADA

Nesse caso, haveria empate entre as propostas apresentadas pelas empresas A e C. Os vidros elétricos e ar-condicionado não tornam a proposta da empresa D mais atraente, uma vez que não há previsão de valoração de tais itens no edital (somente os critérios objetivos definidos previamente devem ser levados em consideração).

Destaca-se que segundo o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, a Administração Pública é obrigada a exigir de todos os licitantes tudo aquilo que se encontra nesse instrumento.

Vício de forma: passível de convalidação -> FOCO

84

Ademais, a Administração Pública não pode fazer exigências desarrazoadas, desproporcionais ou em desconformidade com o objeto do futuro contrato, no sentido de restringir a competição, uma vez que é melhor um grande número de participantes da licitação, haja vista que haverá um número maior de propostas a serem julgadas, havendo, pois, uma maior probabilidade de a proposta vencedora realmente atender ao interesse público. Por isso, como regra geral, o Poder Público não pode exigir uma determinada marca de produto, não pode limitar a participação tendo em vista o local da sede da empresa e etc. Excepcionalmente, se o bem ou o serviço a ser prestado tratar-se de algo muito especial, a Administração Pública poderá exigir marca ou outra especificação qualquer desde que tal determinação seja motivada.

Julgamento objetivo: esse princípio estabelece que serão especificados no edital os critérios objetivos que serão utilizados no processo de julgamento das propostas, denominados de tipos de licitação, quais sejam:

menor preço: escolha do licitante vencedor conforme classificação pela ordem crescente de preços;

melhor técnica: nesse caso, há uma avaliação da técnica empregada na elaboração da proposta. Então, primeiramente é realizada uma avaliação técnica e classificação das propostas e, posteriormente, passa-se à abertura das propostas de preços tendo como limite a proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima;

técnica e preço: média ponderada entre critérios relativos à técnica e ao preço;

maior lance: maior preço pago pelo licitante.

Adjudicação compulsória: o referido princípio estabelece que a Administração deverá celebrar o contrato com o licitante classificado em primeiro lugar no procedimento licitatório (adjudicar refere-se à declaração do licitante vencedor).

Portanto, a Administração Pública, ao contratar, deverá fazê-lo com o vencedor do certame. Deve-se ressaltar que não se trata de direito à contratação, uma vez que o poder público pode decidir não contratar mesmo após a realização do procedimento licitatório, ou seja, poderá haver a revogação do procedimento, em razão de um interesse público superveniente, alterações na política pública, restrições orçamentárias e etc. Entretanto, se essa administração vier a contratar, deverá firmar o acordo com o vencedor do certame.

Sigilo na apresentação das propostas: o referido princípio trata do fato de que o teor das propostas somente poderá ser conhecido após a abertura formal dos envelopes, sob pena de responsabilização penal e administrativa. O sigilo assegura a competitividade e licitude do certame entre os licitantes. Inclusive a violação da proposta antes da data de abertura os envelopes é crime previsto expressamente na Lei de Licitações. Desse modo, os envelopes somente serão abertos em sessão pública (Lei n. 8.666/93, art. 43).

Isonomia: A licitação pública deverá ser realizada primando pela igualdade de condições de participação a todos os licitantes. Isso não quer dizer que a Administração não possa exigir o atendimento de requisitos mínimos pelos licitantes, desde que previstos no instrumento convocatório e necessários para a boa execução do contrato. A referida isonomia é assegurada pelo não estabelecimento de privilégios ou discriminações aos licitantes. Entretanto, esse princípio é flexibilizado no que tange às hipóteses de empate. Desse modo, na situação em que se verifique um empate entre licitantes, serão utilizados os seguintes critérios sucessivos de desempate que favoreçam bens e serviços na seguinte ordem:

ALERTA: Administração Pública não pode fazer exigências desarrazoadas, desproporcionais ou em desconformidade com o objeto do futuro contrato

ATENÇÃO – QUESTÃO CESPE

Considerando a situação hipotética acima, julgue

o item subsequente, com base na Lei nº

8.666/1993.

É vedada a indicação da marca dos produtos a

serem adquiridos, ainda que se comprove que a

marca escolhida apresenta o menor consumo de

energia do mercado.

Errado

ATENÇÃO

O poder público pode decidir não

contratar mesmo após a

realização do procedimento

licitatório, mas, se caso contratar,

deverá celebrar o Contrato com o

vencedor do certame.

QUESTÃO FCC

Dado o princípio da transparência dos Atos

Administrativos, o conteúdo das propostas

apresentadas na licitação deve ficar

disponível à consulta pública até a data de sua

abertura.

Errado

85

1. Produzidos no país;

2. Produzidos por empresas brasileiras;

3. Produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e desenvolvimento de tecnologia no País;

Os critérios previstos na lei são sucessivos, não alternativos. A Administração Pública não escolhe o critério de desempate com base na sua discricionariedade, o desempate será realizado em conformidade com a ordem estabelecida pela lei. Destaca-se que há hipóteses legais que permitem a flexibilização do princípio da igualdade, como a Lei Complementar 123 que apresenta um regime de tratamento diferenciado para microempresa/empresa de pequeno porte durante o processo licitatório.

Publicidade: o mencionado princípio refere-se ao fato de que todos os atos do procedimento licitatório deverão ser públicos (desde a abertura das propostas até a contratação). Decorre desse princípio o direito que qualquer cidadão pode impugnar o edital (Lei 8.666/93, art. 41) e representar perante o Tribunal de Contas denunciando irregularidades (Lei 8.666, art. 113). Inalterabilidade do Edital: o Edital, em regra, não poderá ser modificado após sua publicação, contudo, havendo a necessidade de alteração, deverá ser conferida a devolução dos prazos de intervalo mínimo e deverá ser providenciado ampla publicidade para que nenhum eventual licitante seja prejudicado.

Modalidades de Licitação

A legislação infraconstitucional (Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/02 e a Lei 12.462/11) prevê seis modalidades de licitação. São elas: concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão, o pregão e o regime diferenciado de contratação. No Brasil, é vedada a criação de nova modalidade licitatória ou a combinação delas.

As modalidades de licitação representam o conjunto de regras que devem ser observadas na realização de um determinado procedimento licitatório. A escolha da modalidade deve se pautar nos seguintes critérios:

a) Critério qualitativo: a modalidade deverá ser definida em função das características do objeto licitado, independentemente do valor.

b) Critério quantitativo: a modalidade será definida em função do valor estimado para a contratação, se não houver dispositivo que obrigue a utilização do critério qualitativo.

Modalidades Estruturadas pelo Critério Quantitativo

A utilização, pela Administração Pública, das modalidades licitatórias descritas abaixo respeita o critério quantitativo, ou seja, a modalidade será definida em razão do valor estimado para a contratação, se não houver dispositivo legal que obrigue a utilização do critério qualitativo.

ATENÇÃO

O primeiro critério de desempate é

o que é mais cobrado nas provas!

Lembrem-se: bens e serviços

produzidos no país.

MADE IN BRASIL

ATENÇÃO

Qualquer cidadão pode impugnar o Edital.

ISSO CAI

86

Concorrência

Trata-se da modalidade de licitação em que qualquer interessado que comprove possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no Edital para execução de seu objeto poderá participar. Essa modalidade será utilizada pela Administração Pública nas contratações de grande valor, entretanto, também poderá ser utilizada em contratações de valor mais baixo.

Dessa maneira, essa modalidade será obrigatória para aquisição de bens e serviços de valor acima de R$ 650.000,00 e obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00. Contudo, por ser a modalidade mais ampla, ela poderá ser adotada para licitações cujo objeto contratado tenha valor mais baixo (quem pode o mais, pode o menos).

Cumpre ressaltar que a Lei 8.666/93 estabelece algumas hipóteses em que a Administração Pública deverá realizar a licitação na modalidade concorrência independentemente do valor, são elas:

1. Concessões de serviço público comum;

2. Concessão de direito real de uso;

3. Aquisição e alienação de imóvel.

4. Empreitada integral.

5. Licitação internacional.

Intervalo mínimo

A legislação estabelece, para cada modalidade licitatória, um prazo de intervalo mínimo que deverá ser respeitado pelo gestor público. Esse prazo refere-se ao intervalo de dias entre a publicação do edital e a data marcada para a abertura dos envelopes de documentação e proposta. Essa regra é necessária uma vez que o poder público deve garantir que haja tempo suficiente para que todos os proponentes participem do certame licitatório e elaborem as propostas. O prazo de intervalo mínimo na concorrência varia com o tipo de licitação.

Técnica ou técnica e preço – 45 dias

Menor preço – 30 dias

Destaca-se que se o regime de contratação for de empreitada integral o intervalo mínimo será de

45 dias, independente do critério de escolha do fornecedor (técnica e/ou preço). O regime de contratação por empreitada integral é aquele em que se contrata o empreendimento em sua integralidade, sob inteira responsabilidade da contratada, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias.

Comissão de Licitação

O procedimento licitatório será conduzido por uma Comissão de Licitação designada para realizar essas atividades. A comissão será formada por no mínimo três membros, sendo que pelo menos dois deles devem ser servidores efetivos (concursados, mas não precisam ser estáveis, isto é, podem estar no período do estágio probatório). Todos os membros da comissão respondem solidariamente pelos atos praticados pela comissão, exceto se o servidor deixar consignado em ata a sua discordância da decisão tomada pela maioria.

No que se refere à comissão de licitação, cabe destacar que a comissão do órgão poderá ser especial, instituída para uma licitação específica, ou permanente, ou seja, comissão responsável por todas

LICITAÇÕES PÚBLICAS

Quem pode + pode –

Essa noção é muito importante!

MACETE

A modalidade concorrência será

utilizada independentemente do valor:

C oncessões de serviço

O

N

C oncessão de direito real de uso

O

R

R

E mpreitada integral

N

C

I nternacional (licitação)

A quisição e alienação de imóvel.

87

as licitações do órgão durante 01 ano. Os membros da comissão responderão solidariamente por todos os atos da comissão.

Tomada de preço

Trata-se da modalidade licitatória na qual participam os licitantes previamente cadastrados no órgão (habilitação prévia) ou aqueles que cumprirem os requisitos do cadastro até três dias antes da data abertura da proposta (art. 22 da Lei 8.666/93). Caso o pedido de cadastramento for negado, cabe recurso no prazo de cinco dias.

Na modalidade tomada de preços, participam os particulares que possuem uma certidão especial expedida pela Administração Pública denominada Certidão de Registro Cadastral – CRC. O Registro Cadastral é um procedimento administrativo prévio às contratações públicas em que o particular encaminha a documentação que comprova que a empresa está habilitada a contratar com a Administração Pública. Esse registro será amplamente divulgado pela Administração, mediante chamamento público anual, para atualização dos registros existentes.

Essa modalidade será utilizada para obras e serviços de engenharia de até R$ 1.500.000,00 e bens e serviços de até R$ 650.000,00 (objetos de vulto intermediário).

Intervalo mínimo: o prazo de intervalo mínimo na tomada de preços varia com o tipo de licitação:

Técnica ou técnica e preço − 30 dias

Menor preço − 15 dias

Convite

Trata-se de modalidade licitatória mais simples, mais restrita, que será implementada de forma mais simplificada. Participarão do convite no mínimo três convidados, cadastrados ou não, salvo comprovada restrição de mercado. Destaca-se que aquele que não é convidado e quiser participar deve estar cadastrado no órgão e demonstrar o interesse de participar do certame com antecedência mínima de 24h da data de abertura das propostas. Nessa modalidade, não há edital de licitação, o que existe é uma carta convite, que não é PUBLICADA em Diário Oficial ou em jornal de grande circulação, a publicidade da carta se dá com o envio da carta-convite e sua afixação na repartição pública, em local visível ao público. O convite poderá ser utilizado para contratação de obras e serviços de engenharia de até R$ 150.000,00 e bens e serviços de até R$ 80.000,00.

Cumpre ressaltar que há discricionariedade administrativa na escolha dos particulares convidados, contudo, a cada nova licitação na modalidade convite, a Administração deve alterar pelo menos um convidado. Isto é, não podem ser convidados sempre os mesmos três licitantes. Essa escolha, todavia, deve atender ao interesse público, fundamentando-se nos princípios da impessoalidade e da moralidade. Além disso, o convite somente poderá prosseguir com menos de três propostas válidas nos casos de limitações do mercado ou situações devidamente justificadas no processo.

Destaca-se que no convite os particulares convidados podem ter ou não Certidão de Registro Cadastral – CRC. Desse modo, aquele que não foi convidado e deseja participar, tem que ser cadastrado no órgão, demonstrando o interesse de participar do procedimento licitatório com até 24h de antecedência da data para abertura das propostas. Além disso, ressalta-se que, no convite, se pode dispensar a comissão de licitação, por motivo excepcional e de interesse público (Ex.: escassez de pessoal), podendo ser o processo licitatório conduzido por apenas um servidor efetivo.

Intervalo mínimo:

5 dias úteis

O intervalo mínimo conta-se da data de recebimento da carta convite ou a data em que foi afixada a carta convite na repartição - o ato que tiver acontecido por último.

O conceito é o ponto mais cobrado na

Toma de Preços!

ATENÇÃO para os prazos de

intervalo mínimo de cada

modalidade.

88

FICA A DICA

Nas situações em que houver o fracionamento do objeto, cada parte do objeto deverá ser licitada fazendo uso da modalidade licitatória cabível para aquisição do valor integral. Portanto, se caso a compra do objeto integral remontar o valor de R$1.500.000,00, fato que impõe a utilização da modalidade concorrência, e a Administração decidir fracionar o objeto para adquirir o objeto em partes menores no valor de R$500.000,00, a mesma não poderá utilizar outra modalidade licitatória se não a concorrência.

Sempre é possível utilizar a modalidade mais rigorosa do que a prevista para o valor do Contrato. Nas licitações públicas, quem pode o mais, pode o menos, isto é, nos casos em que cabe a utilização da modalidade licitatória convite, o Poder Público poderá escolher entre utilizar, além do convite, a tomada de preços ou a concorrência.

Modalidades que dependem do critério qualitativo

A escolha, pela Administração Pública, das modalidades elencadas abaixo deverá respeitar o critério qualitativo do objeto, ou seja, a modalidade licitatória deverá ser definida em função das características do objeto a ser licitado, independentemente do valor.

Concurso

Trata-se de modalidade licitatória na qual o poder público realiza a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante o pagamento de prêmio ou remuneração (valor fixo definido em edital) ao vencedor. O procedimento do concurso será definido em regulamento próprio, inclusive o critério de escolha do vencedor. A comissão será composta por no mínimo três membros, pessoas idôneas com conhecimento na área técnica objeto do concurso, portanto, a comissão não será formada necessariamente por servidores públicos.

Destaca-se que a modalidade licitatória concurso não se confunde com o concurso para provimento de cargo, o qual não possui natureza licitatória.

Intervalo mínimo

45 dias corridos entre a publicação do edital e o início do certame.

Leilão

Trata-se de modalidade licitatória para a VENDA de bens móveis inservíveis, produtos apreendidos e penhorados ou imóveis adquiridos mediante decisão judicial ou dação em pagamento, a quem oferecer o maior valor, igual ou superior ao valor da avaliação.

Essa modalidade licitatória será conduzida por um leiloeiro oficial ou por servidor público designado. Além disso, o critério de escolha do fornecedor vai ser sempre do tipo maior lance, que deverá ser maior ou igual ao valor da avaliação.

Intervalo mínimo - 15 dias corridos.

Essa modalidade não é muito cobrada,

mas quando aparece uma questão sobre

essa parte da matéria, na maioria das vezes

ela versa sobre quais são os bens que

podem ser alienados por leilão!

ATENÇÃO

89

Pregão (Lei 10.520/02)

Criado pela Lei 10.520/2002, trata-se de modalidade licitatória utilizada para aquisição de bens e serviços comuns, aqueles que podem ser designados no edital objetivamente com expressões usuais de mercado pela Administração Pública de todas as esferas federativas. A modalidade pregão será sempre do tipo menor preço, ou seja, necessariamente o vencedor será aquele que oferecer o menor preço.

O responsável pela condução desse processo licitatório é o pregoeiro, servidor público designado que possui capacitação para exercício do cargo. Não há previsão legal de rodízio entre os agentes designados para desempenhar essa função, contudo, recomenda-se que a autoridade o faça com o escopo de dar efetividade ao Princípio da Impessoalidade e evitar fraudes. Destaca-se que a Lei 10.520/02 prevê a possibilidade de designação de uma comissão de apoio que irá prestar auxílio ao pregoeiro nesse processo.

O pregão pode ser feito na modalidade presencial e eletrônica. A modalidade eletrônica será realizada mediante a conexão via internet de todos os licitantes ligados em uma rede, sem a necessidade da presença dos proponentes. Cumpre ressaltar que, inicialmente, o uso do pregão seria opcional, porém, o Decreto nº 4.450/2005 tornou obrigatório a utilização do pregão para aquisição de bens e serviços comuns no âmbito federal, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

FICA A DICA

Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666/93.

O procedimento do pregão possui algumas peculiaridades no que tange à inversão das fases, nessa modalidade a classificação das propostas antecede a habilitação dos licitantes e a homologação é realizada após a adjudicação. Assim, após a fase de lances verbais, a Administração deverá analisar a documentação de habilitação somente do licitante classificado em 1º lugar (menor preço). A referida inversão de fases visa assegurar economia de tempo e de recursos públicos, haja vista que no pregão há uma fase de negociação denominada lances verbais em que existe a possibilidade de redução dos preços.

Intervalo mínimo − 8 dias úteis.

PREGÃO: MODALIDADE MAIS

COBRADA

Principais pontos de atenção:

- aquisição de bens e serviços comuns;

- tipo menor preço.

- procedimento

QUESTÃO CESPE

Na fase preparatória do pregão, o agente

encarregado da compra poderá, por delegação

da autoridade competente, designar, entre os

servidores do órgão ou da entidade promotora

da licitação, o pregoeiro responsável. Para

evitar a perpetuação de apenas um pregoeiro e

não ofender o Princípio da Impessoalidade,

recomenda-se à autoridade competente

habilitar vários agentes para exercer a função

de pregoeiro bem como adotar sistema de

rodízio nas designações.

Correto

90

Concorrência Tomada de preços Convite Concurso Leilão Pregão

Modalidade obrigatória para contratações de grande valor econômico (acima de R$1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$650.000,00 para demais objetos).

Modalidade utilizada para contratações de valor econômico intermediário (até de R$1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$650.000,00 para demais objetos).

Modalidade utilizada em contratações de pequeno valor econômico (até de R$150.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$80.000,00 para demais objetos).

Modalidade utilizada para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios e remuneração.

Modalidade utilizada para venda de bens móveis inservíveis para a administração, produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou alienação de bens imóveis adquiridos pelo Estado mediante de decisão judicial.

Modalidade utilizada para aquisição de bens e serviços comuns. Não há limite quanto ao valor da aquisição.

Essa modalidade não pode ser utilizada para a execução de obras públicas, nem para locações imobiliárias e alienações em geral.

Fracionamento de despesa

Em conformidade com o critério quantitativo, a escolha pela Administração Pública quanto à modalidade licitatória deverá ser feita em função do valor estimado da contratação, considerando a integralidade do objeto a ser contratado, sendo vedado o fracionamento de despesa. O termo fracionamento de despesa consiste em dividir o objeto em contratações menores, nas quais não é utilizada a modalidade cabível para a compra do objeto integral ou fracionamento para fins de contratar diretamente, sem licitação (dispensa), nos casos em que o procedimento é obrigatório.

Essa última hipótese refere-se à vedação da fragmentação de compras, no intuito de manter o valor de cada lote adquirido dentro do limite imposto pela lei para fins de viabilizar a dispensa de licitação. Assim, ao invés de efetuar uma compra programada de determinado material, mediante procedimento licitatório, o administrador opta por fragmentar a aquisição em pequenas compras, para que o valor individual de cada uma delas esteja abaixo do limite de R$ 8.000,00, valor que encontra-se dentro da margem na qual a Administração pode realizar a contratação direta por meio da dispensa de licitação. Tal prática é vedada, conforme as disposições contidas no §2.º e no §5.º, do art. 23 e nos incisos I e II, do art. 24, da Lei nº 8.666/93.

Entretanto, caso exista necessidade (técnica e econômica) de divisão do objeto integral em partes menores, cada etapa poderá corresponder a uma licitação distinta, contudo, deverá ser preservada a modalidade licitatória que seria utilizada para contratação do objeto inteiro. Ou seja, há uma diferenciação entre o fracionamento de contratações do fracionamento realizado apenas para burlar a obrigatoriedade de licitação nas compras da Administração Pública.

QUESTÃO CESPE

Em decorrência do Princípio da

Economicidade, as compras devem ser

subdivididas na quantidade de parcelas

que forem necessárias para aproveitar

as oportunidades do mercado.

Correta

91

Registro de Preços

O registro de preços, não é modalidade de licitação, é um procedimento realizado na modalidade concorrência ou pregão para fins de registro da proposta vencedora para compras, obras e serviços rotineiros, que será utilizada em momento futuro quando houver necessidade de contratação. Nesse caso, o poder público realiza o procedimento licitatório, contudo, não é obrigado a contratar, o ofertante registrado terá tão somente preferência na contratação futura. Nos termos do artigo 3º do Decreto nº 7.892/2013:

“Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses: I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa; III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração”.

Destaca-se que o registro de preços não poderá ter validade superior a um ano. Nesse ano, a proposta vencedora ficará registrada e à disposição da Administração Pública quando desejar contratar. Na licitação para registro de preços não é necessário indicar a dotação orçamentária para custear a referida compra, que somente será exigida para a formalização do contrato ou outro instrumento hábil.

O registro de preços admite que outra pessoa jurídica ou outro órgão público utilize o registro como “carona”, isto é, outra entidade distinta daquela que conduziu o procedimento de registro de preços. Contudo, o art. 22 do Decreto nº 7.892/2013 estabelece que “as aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para órgão gerenciador e órgãos participantes.”.

Nesse caso, o instrumento convocatório deverá estabelecer o limite de adesões ao registro, que não poderá exceder ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado.

Procedimento da Licitação

Conforme estudado, licitação é o procedimento administrativo isonômico no qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa, para fins de contratação de obra, serviço, da compra de um produto, locação ou alienação. Desse modo, a lei de licitações prevê uma série concatenada de atos que estabelecem fases e etapas desse procedimento que devem ser estudados. De forma resumida as fases da licitação descritas na legislação e doutrina são: realização de audiência pública (contratações vultuosas e complexas); publicação do edital ou convite; recebimento da documentação de habilitação e propostas; habilitação dos licitantes; julgamento das provas; adjudicação e homologação.

FICA A DICA

Destaca-se que nem todos os tipos de licitação apresentam todas as fases citadas. Como consta no art. 38 da Lei 8.666/93, o procedimento licitatório tem seu início na fase interna, na qual haverá a abertura do processo dentro do órgão que vai conduzir a licitação, definição do objeto, justificativa acerca

ATENÇÃO

Registro de preços NÃO É

MODALIDADE DE LICITAÇÃO!

QUESTÃO ESAF

A licitação para registro de preços pode

ser realizada na modalidade de pregão e

na modalidade de concorrência.

Correto

QUESTÃO DE PROVA

Considerando essa situação hipotética, julgue o

seguinte item. A autarquia poderá adquirir os

cartuchos e toners de que necessita, utilizando ata

de registro de preços gerenciada por determinado

órgão federal, desde que haja anuência do órgão

gerenciador e concordância do fornecedor

beneficiário, não devendo o quantitativo

pretendido exceder a 100% do que esteja

registrado na ata.

Correto

92

da contratação e a indicação dos recursos para pagamento da despesa. A fase externa, por sua vez, inicia-se quando a licitação se torna pública mediante a publicação do edital ou envio da carta convite.

Portanto, são fases do procedimento licitatório:

Fase Interna/planejamento ou preparatória: nessa fase, a Administração delimita e determina os termos e condições do ato convocatório antes de trazê-las ao conhecimento público;

Fase Externa ou executória: inicia-se com a publicação do edital ou com a entrega da carta convite e termina com a contratação do fornecimento do bem, execução da obra ou prestação do serviço.

Em consonância com esse

entendimento, em relação às modalidades concorrência, tomada de preços e convite, serão adotados, no que couberem, os seguintes procedimentos: 1ª Publicação do Edital de licitação ou carta-convite; 2º Abertura e análise dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação; 3º Devolução dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes inabilitados, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; 4º Abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, após a realização dos procedimentos inerentes à eventuais recursos interpostos; 5º Exame das propostas em relação aos requisitos fixados pelo instrumento convocatório, inclusive no que concerne a admissibilidade do preço ofertado pelos licitantes; 6º Classificação das propostas conforme os requisitos estabelecidos no instrumento de convocatório; 7º Homologação do procedimento licitatório, após a realização dos procedimentos inerentes à eventuais recursos interpostos; 8º Adjudicação (Lei nº 8.666/93, art. 38.): declaração do vencedor do certame;9º Assinatura do Contrato;

Os procedimentos inerentes à modalidade pregão, por sua vez, diferem dos atos descritos, são eles:1º Publicação do Edital;2º Credenciamento dos licitantes (identificação do representante legal); 3º Entrega dos envelopes (propostas e documentação de habilitação) pelos licitantes e da declaração dando ciência de que os mesmos cumprem plenamente os requisitos de habilitação; 4º Abertura do envelope das propostas e a verificação acerca de sua conformidade com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; 5º Classificação das propostas de menor preço; 6º Fase de lances verbais; 7º Exame da documentação de habilitação do licitante que apresentou a oferta de menor valor; 8ª Adjudicação: declaração do vencedor; 10º Homologação.

93

Procedimento da Concorrência

O procedimento concorrência tem início na fase interna, em que são realizados os atos preparatórios da licitação que irá culminar na publicação do edital. Nesta fase, a Administração Pública está se organizando e estruturando o início do processo. Dentre os atos preparatórios, destaca-se a exposição de motivos da contratação, a justificativa da necessidade de contratação, designação da comissão licitante, abertura de processo administrativo licitatório, elaboração da minuta do Edital e do contrato e declaração orçamentária. Ressalta-se que, caso o órgão já tenha uma comissão de licitação permanente, basta o mesmo juntar ao procedimento a portaria do órgão que instituiu esta comissão.

Após a realização da instrução, o processo é enviado para a consultoria jurídica do órgão que emitirá parecer para fins de dar andamento ao procedimento licitatório ou seu arquivamento.

Audiência pública

Em contratações de grande valor, a Administração Pública deverá realizar uma audiência pública, que na prática é uma verdadeira forma de unir possíveis interessados para que todos possam opinar acerca do certame que será realizado.

Edital

É o instrumento convocatório da licitação e a sua principal função é estabelecer as regras e os critérios objetivos de escolha que serão utilizados no procedimento, os quais são de observância obrigatória, tanto pela Administração, quanto pelos licitantes. Destaca-se que o aviso contendo o resumo do Edital deverá ser publicado no Diário Oficial e em jornal de grande circulação, descrevendo as principais informações relativas à licitação, possibilitando a identificação do objeto licitado, do órgão contratante e as datas e prazos previstos.

Cumpre ressaltar que, em regra, o edital não será alterado. Contudo, qualquer eventual modificação no edital exige divulgação pela mesma forma na qual se deu o texto original, reabrindo-se o prazo de intervalo mínimo inicialmente estabelecido. Entretanto, quando, inquestionavelmente, a alteração não acarretar modificações nas propostas a cargo dos licitantes, o prazo não será reaberto.

Ressalta-se que qualquer cidadão pode impugnar o edital caso verifique irregularidade, devendo protocolar o pedido até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação. Nesse caso, a Administração deverá julgar e responder à impugnação em até três dias úteis. Entretanto, para o licitante o prazo para impugnação é superior, ele terá até o 2º dia útil antes da abertura dos envelopes. Destaca-se que a Administração Pública poderá, caso verificado irregularidade, de ofício, determinar a alteração do edital.

FICA A DICA

Na modalidade convite, não haverá publicação de edital, o instrumento convocatório nesse caso é a carta-convite que será encaminhada aos licitantes e afixada em local público na repartição.

ATENÇÃO

Prazos para impugnação ao Edital!

94

Habilitação

A habilitação é a etapa em que o licitante apresenta à Administração as documentações que demonstram que o mesmo atende aos requisitos necessários para a participação na licitação e execução do contrato que será assinado. Nesse sentido, o licitante deve demonstrar: a) Habilitação jurídica; b) Habilitação técnica (qualificação técnica): demonstrar que tecnicamente é capaz de executar o objeto, seja por meio de certidões acerca da realização de objetos anteriores similares, seja mediante a declaração de que possui equipe técnica preparada para realizar o objeto. c) Qualificação econômica financeira: o licitante deve provar para o Poder Público que possui boas condições financeiras para executar o objeto do Contrato (balanço patrimonial, demonstrações contábeis do último exercício social, certidão negativa de falência e/ou recuperação judicial e garantias). d) O licitante deve comprovar que se adequa às normas do art. 7, XXXIII da CF/88, ou seja, que não explora trabalho infantil. e) Comprovar regularidade fiscal: o licitante deve demonstrar que não possui débito junto à Fazenda Pública ou, se caso exista um débito, que a sua exigibilidade esta suspensa. Nesse sentindo, vale a pena citar a Súmula 283 do TCU – "para fins de habitação, a administração pública não deve exigir dos licitantes a apresentação da certidão de quitação de obrigações fiscais, e sim a prova de sua regularidade". f) Demonstrar a regularidade trabalhista comprovada por meio da certidão negativa de débitos trabalhistas.

Caso a licitação seja na modalidade Pregão, a documentação exigida para atender a habilitação jurídica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal poderá ser substituída pelo registro cadastral do SICAF ou, em se tratando de órgão ou entidade não abrangido pelo referido Sistema, por certificado de registro cadastral.

Destaca-se que contra a decisão de inabilitação cabe interposição de recurso, com efeito suspensivo, no prazo de cinco dias úteis da publicação da decisão. Ressalta-se, ainda, em conformidade com o art. 43 da Lei 8.666/93 “§ 5o Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento”.

FICA A DICA

Caso nenhum licitante seja habilitado, deve-se abrir o prazo de 8 dias úteis para complementação de documentação e diligências.

Classificação − Julgamento das propostas

Após a habilitação, aqueles que apresentaram a documentação em conformidade com os requisitos acima, passarão para a fase seguinte. Nessa fase, a Administração classifica as propostas, em conformidade com o tipo da licitação (critério usado para fins de julgamento). Nesse momento, não se fala em subjetivismo, a Administração classificará a proposta em conformidade com os requisitos objetivos estipulados no edital.

A comissão pode desclassificar as propostas entendidas como inexequíveis, contrárias às cláusulas do edital e aquelas que não apresentam um valor exato.

Destaca-se que contra a decisão de desclassificação cabe interposição de recurso, com efeito suspensivo, no prazo de cinco dias úteis da publicação da decisão. Caso nenhum licitante seja classificado, deve-se abrir o prazo de 8 dias úteis para complementação de documentação.

Homologação e Adjudicação

HABILITAÇÃO TÉCNICA É O PONTO

MAIS COBRADO

QUESTÃO CESPE

A exigência de prévia experiência em

serviços de natureza similar como requisito

para demonstração de qualificação técnica,

na fase de habilitação em procedimento de

licitação, vulnera a isonomia, a

impessoalidade e o julgamento objetivo,

elementos basilares do certame.

Errado

95

A homologação é o ato administrativo pelo qual a autoridade responsável reconhece a licitud e do procedimento licitatório. Tal etapa é de fundamental importância no universo jurídico, pois é nesse instante que a responsabilidade pelos fatos ocorridos no decorrer do procedimento passa a ser compartilhada com o gestor do órgão. Caso a homologação não seja implementada (a autoridade determina a anulação ou revogação), há de se abrir prazo para o recurso administrativo, sem efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva.

Cumpre ressaltar que é possível a anulação do procedimento licitatório, caso tiver sido demonstrado um vício de legalidade no procedimento, ou a revogação por razões de interesse público superveniente. A revogação exige a apresentação de justificativa superveniente, haja vista que na exposição de motivos (na fase interna) a Administração Pública demonstrou a necessidade da contratação, devendo relatar os motivos que fizeram com que a demanda deixasse de existir.

Acerca do tema, cabe ressaltar que em caso de revogação ilícita, ou seja, a revogação que não tenha respaldo na ocorrência de fato superveniente, os licitantes serão indenizados pelos prejuízos comprovados (art. 37, 6º da CF/88).

A adjudicação, por sua vez, é o ato pelo qual a Administração atribui ao vencedor do certame o objeto da licitação. A adjudicação atribui o direito ao vencedor de não preterição e liberação dos demais licitantes. Destaca-se que caso a administração não respeite a ordem classificatória, o adjudicatário passará a ter o direito adquirido de figurar no contrato.

Vale ressaltar que, ao contrário do que ocorre com a Administração, que não é obrigada a contratar, o licitante que apresentou a melhor proposta é obrigado a assinar o contrato, sob pena de aplicação de penalidades previstas na Lei 8.666/93, desde que seja convocado para assinatura do contrato no prazo de 60 dias contados da data de abertura da proposta. Caso o licitante não tenha interesse em celebrar o contrato após 60 dias da data de abertura das propostas, a Administração irá convocar o segundo colocado no(a) valor/proposta apresentado(a) pelo primeiro colocado, que também não é obrigado a celebrar o contrato. O poder público irá atuar dessa forma sucessivamente.

Tomada de Preços

A licitação na modalidade Tomada de Preços, o procedimento é o mesmo estudado para a modalidade concorrência, contudo, NÁO HÁ FASE DE HABILITAÇÃO, uma vez que os licitantes já se encontram previamente cadastrados. Desse modo, haverá tão somente a abertura dos envelopes de propostas, após a análise dos Certificados de Registros Cadastrais apresentados pelos licitantes.

Em virtude dessas regras, essa modalidade se torna a célere quando comparada à concorrência.

SELECIONANDO O NAMORADO Pessoal, vocês se lembram daquele processo licitatório que eu abri para "selecionar um namorado"? Pois é, depois de um longo tempo habilantando e classificando os licitantes, FINALMENTE eu encontrei a melhor proposta do mercado. Aí eu cheguei para o vencedor toda afobada (meninas: não façam isso em casa, dei muito mole): - Você e o vencedor!!!!! Vamos assinar o contrato de namoro! EU TE AMO!!!!!!

📣💑❤💍👪 - Ah gata....eu ando um pouco confuso...sabe...o problema não é você...sou eu. Eu não estou pronto para namorar. - O que??!?!? Você não pode fazer isso. Olha, eu sou a Administração Pública aqui, eu posso anular e revogar esse processo a qualquer tempo (e sair por ai na balada), agora você NÃO PODE DESISTIR DE ASSINAR O CONTRATO. Não tem nem 60 dias que você apresentou a proposta. Desse jeito eu terei que aplicar as penalidades previstas na Lei 8.666/93! Aliás, no seu caso eu vou aplicar as minhas penalidades!!!!!! (meninas: quem nunca conheceu um idiota que participou de todo o processo licitatório e no final "deu pra trás", não é mesmo? QUEM NUNCA) - Oh princesa, podemos continuar saindo... -saindo? SAINDO?!?! Você está terminantemente bloqueado do meu Whatsapp, Instagram, Facebook e etc. Não quero te ver nem pintado de ouro! Sabe o que eu vou fazer agora?!?! Acabo de chamar o 2° colocado para assinar o contrato e estou indo "passear" na frente desse

idiota com o meu novo namorado ❤ PS: é tudo BRINCADEIRA, mas essa matéria CAI EM PROVA! Atenção!!!

96

Convite

O procedimento licitatório convite é um procedimento mais rápido e simplificado, também segue um procedimento similar ao da concorrência, contudo, algumas peculiaridades devem ser apontadas:a) Não há publicação de edital: a publicidade do convite se dá através do envio da carta-convite e afixação do mesmo na repartição pública em local visível; b) o prazo para recursos no convite é de 2 (dois) dias úteis;c) caso todos os licitantes sejam inabilitados ou se todas as propostas forem desclassificadas, o prazo para diligências definido no art. 48, §3° da lei 8.666/93 poderá ser reduzido de 8 (oito) dias úteis para 3 (três) dias úteis para que os licitantes se adequem ao edital; d) em relação à comissão licitante, se ficar comprovada a escassez de pessoal no órgão, o procedimento licitatório poderá ser realizado com um único servidor público, desde que efetivo. e) assim como na tomada de preços, não há fase de habilitação, haverá tão somente a abertura dos envelopes de propostas; f) intervalo mínimo de cinco dias úteis.

Concurso

Conforme já previamente explicitado, o concurso terá o seu procedimento definido em regulamento específico. Destaca-se que o intervalo mínimo no concurso será de 45 dias, por definição legal, e que a Comissão Licitante do concurso é diferenciada e denominada comissão especial de concurso. A lei determina que esta comissão seja composta por pessoas idôneas e que tenham conhecimento na área do trabalho que será apresentado.

Importante ressaltar que no concurso há a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores do certame.

Leilão

Conforme estudado, a modalidade licitatória Leilão será conduzida pelo leiloeiro, sendo que o intervalo mínimo entre a publicação do edital e a realização do procedimento será de 15 dias.

PREGÃO

O procedimento da licitação na modalidade Pregão apresenta inúmeras peculiaridades. O pregão é a modalidade licitatória realizada pelo Poder Público para aquisição de bens e serviços comuns, que são definidos em lei como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Essa modalidade será realizada tendo como critério de escolha do vencedor o "menor preço", não se admitindo qualquer outro tipo previamente definido no instrumento convocatório.

Nessa modalidade de licitação, com o intuito de garantir maior celeridade ao procedimento, temos a “inversão de fases” de habilitação e apresentação das propostas comerciais, no qual primeiramente são classificadas as propostas e, posteriormente, será implementada a fase de habilitação. Além disso, a fase de adjudicação ocorre em momento anterior à homologação do certame pela autoridade competente.

#FICA A DICA

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO MAIS COBRADO -> PREGÃO

97

Conforme Súmula do TCU nº 257, “o uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002.”

OA pregão poderá ser realizado na versão eletrônica ou presencial;

Fase interna

Trata-se da fase na qual o ente público está se preparando para a realização do procedimento licitatório. Nessa fase, serão observados alguns requisitos legais. Vejamos: elaboração do Termo de Referência (TR) pelo órgão requisitante, com indicação precisa do objeto a ser licitado (orçamento detalhado), de forma suficiente e clara; apresentação da justificativa da necessidade da contratação; elaboração do edital, estabelecendo critérios de aceitação das propostas; definição acerca das exigências de habilitação, elaboração da minuta do contrato; designação, mediante portaria expedida pela autoridade do órgão, do pregoeiro e sua equipe de apoio; emissão de parecer jurídico.

Fase externa

Convocação dos interessados por meio de publicação de aviso do edital que, de acordo com o art. 2º da Lei 10.520/02, será efetuada mediante publicação em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local e, facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação.

O intervalo fixado para a apresentação das propostas, será contado a partir da publicação do aviso, sendo o prazo mínimo de oito dias úteis.

No que tange à possibilidade de impugnação do instrumento convocatório, o diploma legal dispõe que, até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão. Nesses casos, é de responsabilidade do pregoeiro receber, examinar e decidir sobre a impugnação.

Encaminhamento das propostas pelos licitantes com a descrição do objeto ofertado e o preço e, se for o caso, o respectivo anexo, até a data e hora marcadas para abertura da sessão.

Classificação das propostas de menor preço para que a disputa se dê em sessão pública. Com efeito, a referida disputa se dará por meio da apresentação, pelos licitantes selecionados, de lances verbais. A princípio, passam para a fase de lances verbais o licitante que apresentou a melhor proposta (menor preço) e todas as outras propostas que não ultrapassarem 10% em relação ao valor da primeira classificada. Entretanto, caso não tenham sido apresentadas 03 propostas dentro dessa margem de 10%, passam para a fase de lances verbais a melhor proposta e mais 2 (duas) propostas mais bem classificadas, para completar o mínimo de 3 (três) licitantes. Destaca-se que o prazo de validade das propostas será de 60 (sessenta) dias, se outro prazo não estiver fixado no edital.

Habilitação: após a seleção das propostas, o pregoeiro deverá analisar se a proposta selecionada atende aos requisitos definidos no edital e decidirá, em ato motivado, acerca da sua aceitabilidade ou não. O pregoeiro fara a análise da documentação de habilitação e, caso o licitante seja habilitado, o licitante será declarado vencedor da licitação. Caso não seja admitida a proposta vencedora, os demais licitantes serão convocados, em ordem de classificação, para negociação do preço, ou seja, ocorrendo a inabilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, o

QUESTÃO CESPE

Dada a tendência atual de ampliação da utilização do

pregão, os serviços de engenharia, desde que

caracterizáveis como serviços comuns, podem ser

licitados por meio do pregão na forma eletrônica.

Correto

ATENÇÃO para a fase de lances verbais

QUESTÃO CESPE

Todos os licitantes podem apresentar lances ao

longo de todo o pregão presencial, a despeito da

proposta inicial

Errado

98

pregoeiro passa a examinar a proposta do segundo colocado e assim sucessivamente, sendo sempre admitida a negociação do preço ofertado.

Interposição de recursos: após a declaração oficial do vencedor da licitação, os licitantes podem manifestar o interesse em recorrer da decisão. Com efeito, na modalidade pregão, o prazo para recurso é imediato, não possui efeito suspensivo e ocorre após a declaração do vencedor, ou seja, somente ao final da licitação. Portanto, o licitante deve manifestar imediatamente, ao final da licitação, a intenção de interpor recurso e a lei concede o prazo de 3 (três) dias para elaboração e apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias.

Adjudicação do objeto ao vencedor da licitação, caso não houver interposição do recurso;

Homologação feita pela autoridade competente do órgão, caso o procedimento não apresente irregularidades. Caso contrário, o procedimento deverá ser anulado.

FICA A DICA

Lei 10.520/02 “Art. 5º É vedada a exigência de: I - garantia de proposta; II - aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso”.

Especificidades do Pregão Eletrônico

O pregão eletrônico é realizado em sessão pública, sem a presença física dos licitantes que se comunicam entre si e com a Administração Pública via internet. Trata-se de um sistema moderno que visa celeridade e desburocratização da contratação de bens e serviços pelo ente estatal.

Para fins de realização desse procedimento será exigido o credenciamento no sistema eletrônico dos licitantes que pretenda participar do certame, da autoridade responsável pelo órgão que pretende promover o certame, do pregoeiro e de sua equipe de apoio.

O Decreto Federal nº 5.450, de 31 de maio de 2005, estabelece que o credenciamento será feito mediante atribuição de chave de identificação e de senha, pessoal e intransferível, para acesso ao sistema eletrônico. Desse modo, o uso da senha de acesso pelo licitante é de sua responsabilidade exclusiva, incluindo qualquer transação efetuada diretamente ou por seu representante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação responsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros.

O envio das propostas dar-se-á exclusivamente por meio do sistema eletrônico conforme definido no instrumento convocatório, feita a declaração regularmente, a partir do horário previsto no instrumento convocatório, a sessão pública, na internet, será aberta.

Apresentadas as propostas, por meio eletrônico, o pregoeiro fará, primeiramente, a classificação, desclassificando aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital. A desclassificação de proposta será sempre fundamentada e registrada no sistema, com acompanhamento, em tempo real, por todos os participantes do certame.

Sendo assim, uma vez classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva, na qual os licitantes poderão encaminhar lances sucessivos, exclusivamente por meio do sistema eletrônico.

Destaca-se que a legislação federal supracitada dispõe que o licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele ofertado e registrado pelo sistema. Ademais, não serão aceitos dois ou mais lances iguais, prevalecendo aquele que for recebido e registrado primeiro. A etapa de lances é realizada publicamente e, durante a sessão, todos os licitantes serão informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado.

99

Com efeito, encerrada a etapa de lances da sessão pública, o pregoeiro poderá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado menor lance, para fins de negociação do preço.

Regime Diferenciado de Contratação

A Lei nº 12.462 de 04/08111 criou uma nova modalidade licitatória denominada Regime Diferenciado de Contratação – RDC que, inicialmente, tinha aplicação exclusiva nas licitações e Contratos relacionados à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações da FIFA de 2013 e da Copa do Mundo da FIFA de 2014. Contudo, atualmente, a referida modalidade pode ser utilizada para as contratações: obras e serviços de engenharia no âmbito do PAC (Programa de Aceleração do Crescimento); obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS (Sistema Único de Saúde); obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino; obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo; obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística;

O RDC tem por objetivos: ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custo e benefício para o setor público; incentivar a inovação tecnológica; e assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Contratações Diretas: Licitação Dispensada, Dispensável e Inexigível

O ordenamento jurídico impõe a realização do procedimento licitatório prévio à celebração de Contratos Administrativos. Entretanto, excepcionalmente o direito brasileiro prevê situações em que a licitação não será feita, ocorrendo a contratação direta mediante dispensa ou inexigibilidade.

Dispensa de Licitação

A dispensa de licitação refere-se às hipóteses em que os Contratos administrativos são celebrados diretamente pela Administração Pública, sem a realização da licitação prévia. Na dispensa, verifica-se a possibilidade de competição que justifique a realização da licitação, contudo, a legislação admite a dispensa. Portanto, a dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância em que, em tese, o procedimento poderia ser realizado, contudo, em razão da particularidade do caso, o legislador decidiu não tornar obrigatório. A Lei nº 8.666/93 estabeleceu, nos artigos 17 (dispensada) e 24 (dispensável), de forma exaustiva, as hipóteses de dispensa de licitação.

#FICA A DICA – ATENÇÃO!!

As hipóteses de dispensa de licitação não se aplicam aos contratos de concessões e permissões de serviço público.

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

A inexigibilidade de licitação refere-se às situações em que a concorrência é inviável, ou seja, situações em que é inviável a competição entre os licitantes. O art. 25, da Lei n.º 8.666/93, descreve algumas hipóteses (rol exemplificativo) de inexigibilidade de licitação. São eles:

ATENÇÃO

RDC poderá ser utilizado para obras e serviços

de engenharia no âmbito do SUS (Sistema

Único de Saúde);

MACETE INxigibilidade ocorre quando é INviável a concorrência entre licitantes!

100

1. Aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que somente possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo.

2. Contratação de serviço técnico de natureza singular, com profissionais ou empresa de notória especialização.

3. Contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, consagrado pela crítica ou pela opinião pública

Cabe ressaltar que é vedada a inexigibilidade para contratações de serviços de publicidade e divulgação, ainda que sejam considerados singulares e especializados. Ademais, ao contrário dos casos de dispensa de licitação em que a lei definiu taxativamente as situações possíveis, as situações de inexigibilidade citados na referida norma são EXEMPLIFICATIVOS. Portanto, outras situações, além daquelas previstas na lei, em que esteja caracterizada a inviabilidade de competição ou inexistência de mercado concorrencial, podem ser realizadas diretamente através da inexigibilidade de licitação.

Cumpre ressaltar que tanto a dispensa quanto a inexigibilidade são hipóteses de contratação direta, ou seja, contratação em que não haverá licitação prévia. Entretanto, em ambas as situações deve ser instaurado um processo administrativo simplificado e motivado, sendo necessário que o gestor apresente justificativa para a não realização do procedimento licitatório, razões e estimativa do preço, sendo que esse procedimento será enviado para a autoridade máxima do órgão.

Licitação Fracassada e Licitação Deserta

Licitação deserta refere-se à situação em que nenhum interessado apresenta proposta. Nesse caso, a administração poderá realizar a contratação direta por dispensa de licitação, se a licitação não puder ser repetida sem prejuízo ao poder público. A licitação fracassada, por sua vez, refere-se à situação em que comparecem interessados, contudo, nenhum atende às especificações do Edital e necessidades da Administração. Nesse caso, será aberto o prazo de 08 dias úteis para apresentação de documentação complementar ou, se for o caso, de outras propostas.

Destaca-se que, conforme Orientação Normativa nº 12/2009 da AGU, “não se dispensa licitação, com fundamento nos incisos V e VII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, caso a licitação fracassada ou deserta tenha sido realizada na modalidade convite.”

Tratamento diferenciado para microempresa/empresa de pequeno porte

A Lei complementar nº 123 apresentou inovações no que tange ao tratamento diferenciado nas licitações públicas

DESPENCA EM PROVA!

TEM QUE DECORAR

ATENÇÃO

O ROL É

EXEMPLIFICATIVO

ISSO CAI! DIFERENCIAÇÃO ENTRE LICITAÇÃO DESERTA E LICITAÇÃO FRACASSADA.

MACETE

Imaginem um deserto...NÃO TEM NINGUÉM NO DESERTO, completamente vazio....assim como a licitação deserta. No momento em que o poder público deseja contratar um produto/serviço e ninguém aparece, estamos quase diante de um deserto. Certo ou Errado? CERTO. A Licitação Deserta é aquela na qual nenhum licitante interessado comparece ou aquela situação de ausência de interessados na licitação. Neste caso, torna-se DISPENSÁVEL o procedimento. Ou seja, a Administração pode contratar diretamente, desde que demonstre motivadamente existir prejuízo na realização de uma nova licitação e desde que sejam mantidas todas as condições preestabelecidas no edital (afinal, estamos falando de um deserto. Ninguém apareceu, e não é interessante instaurar um novo processo licitatório em razão dos prejuízos citados). Se ninguém está interessado, será que seria uma boa ideia instaurar um novo processo licitatório? -"Professora isso é um verdadeiro FRACASSO, né?" -NÃO É NÃO! Isso é apenas um deserto. A Licitação Fracassada, por sua vez, ocorre quando nenhum proponente é selecionado em decorrência de inabilitação ou desclassificação das propostas. Ou seja, todos os licitantes que participaram do procedimento não apresentaram a documentação necessária, ou foram desclassificados. Na boa pessoal, ISSO SIM É UM FRACASSO. Não é? O licitante até tentou....mas fracassou! Nos processos de licitação que apresentarem estas situações, aplica-se o disposto no artigo 48, § 3º, da lei 8.666/93: “Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis."

101

conferido à microempresa e empresa de pequeno porte em relação a fase de habilitação e julgamento das propostas, assegurando vantagens peculiares aos proponentes que se enquadrarem em uma dessas condições. Essas vantagens podem ser sintetizadas nos seguintes pontos:

● Regularidade fiscal: a regularidade fiscal dessas empresas será exigida somente para efeito de assinatura do contrato, sendo que, ao final do procedimento licitatório, a empresa terá 5 (cinco) dias úteis para a regularização. Caso não ocorra a regularização, haverá decadência do direito à contratação, facultada a convocação do licitante remanescente ou revogação do certame;

● Empate entre as propostas apresentadas: no caso de empate entre as propostas apresentadas pelos licitantes, haverá preferência no desempate para as microempresas e empresas de pequeno porte, no caso de apresentação de proposta da microempresa ou empresa de pequeno porte de valor igual ou até 10% superior à melhor classificada será considerado empate, ou seja, ainda que a proposta da microempresa seja em valor superior à dos demais licitantes (até 10% superior) considera-se empate. No caso da modalidade Pregão, a proposta da Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte de valor igual ou até 5% superior a melhor classificada configurará o empate. Nesse caso, a Administração Pública entrará em contato com a empresa de pequeno porte que terá, então, a possibilidade de apresentar uma proposta de preço inferior ao da vencedora.

QUADRO RESUMO

Tipos de Licitação (Art. 46)

Menor preço O licitante vencedor será aquele que apresentar o menor preço

Melhor técnica Avaliação da técnica da proposta

Técnica e preço Média ponderada entre a melhor técnica e o menor preço

Maior lance ou oferta Maior preço pago pelo licitante

Modalidades de licitação Peculiaridades

Concorrência Entre quaisquer interessados que possuírem os requisitos exigidos no edital. Critério quantita

tivo

Tomada de preços

Entre: 1. Cadastrados no CRC; 2. Cumprirem os requisitos do cadastro até 3 dias antes da abertura da proposta.

Convite

Entre: 3. Mínimo de 3 convidados cadastrados ou não; 4. Não convidado: cadastro no CRC + interesse em participar até 24h antes da

abertura da proposta.

Concurso Escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, com pagamento de prêmio ou remuneração.

Critério qualitati

vo Leilão

Venda de bens móveis e imóveis apreendidos, penhorados ou adquiridos por dação em pagamento.

Pregão Aquisição de bens e serviços comuns.

Regime Diferenciado de Contratação – RDC

Obras e serviços de engenharia do PAC, SUS, entre outros.

Hipóteses de Contratação Direta

Dispensa Inexigibilidade

Dispensa Legal Concorrência inviável

Rol: art. 17 e 24 da Lei 8.666/93 Rol exemplificativo: art. 25 da Lei 8.666/93

102

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Nesse capítulo, as cláusulas exorbitantes e o contrato de concessão são os pontos mais cobrados nas provas de Concurso Público.

OBS: Os contratos de PPP serão estudados no capítulo de serviços públicos

Conceito e Características

Cláusulas exorbitantes

Equilíbrio econômico financeiro

Duração dos contratos

0 10 20 30 40 50 60

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Conceito e Características Cláusulas exorbitantes

Equilíbrio econômico financeiro Duração dos contratos

0

5

10

15

20

25

30

35

Contrato de Obra Contrato de concessão epermissão

PPP Contrato de prestação deserviço público

CONTRATOS EM ESPÉCIE

CONTRATOS EM ESPÉCIE

103

O art. 2º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, define o contrato administrativo como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”. Portanto, o contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para fins de alcançar o interesse público em conformidade com as regras estabelecidas pelo Regime Jurídico de Direito Público. Destaca-se que, conforme o art. 4º da Lei 8112/90, “é proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei”.

Em regra, o contrato administrativo será celebrado pelo Estado fazendo uso de sua posição de superioridade frente ao particular, que decorre do Princípio da Supremacia do Interesse Público frente o privado, que estabelece as prerrogativas e poderes excepcionais de Estado. Contudo, no âmbito dos contratos administrativos o poder público poderá fazer uso das denominadas cláusulas exorbitantes que conferem ao Estado prerrogativas anômalas, poderes que o particular não possui. São exemplos de cláusulas exorbitantes a possibilidade de:

alteração unilateral do contrato pela Administração, de modo a adequá-lo ao interesse público;

rescisão unilateral do contrato pela Administração em virtude do inadimplemento do particular contratado ou em razão de interesse público superveniente;

aplicação de penalidades ao contratado em razão do descumprimento contratual, desde que expressamente previstas em lei;

fiscalização e controle da execução do contrato;

ocupação temporária dos bens do contratado, com o fito de evitar a descontinuidade do serviço prestado.

Contrato Administrativo X Contrato da Administração

Todo contrato administrativo é um contrato celebrado com a Administração, todavia, esses conceitos não se confundem. O termo contrato da administração pode ser conceituado como todo negócio jurídico no qual o Poder Público figura como parte, sendo este um contrato administrativo ou contrato civil. Portanto, devemos destacar que a Administração Pública pode celebrar contratos administrativos e contratos que serão regidos pelo Direito Privado. Desse modo, em síntese:

Contratos Administrativos: referem-se aos contratos regidos pelo Direito Público, nos quais a Administração irá gozar de suas prerrogativas públicas e poderes excepcionais (cláusulas exorbitantes).

Contratos Civis: referem-se aos ajustes celebrados pelo poder público em que a Administração Pública e o particular encontram-se em pé de igualdade. Portanto, esses contratos são regidos predominantemente pelo direito privado.

Contudo, frise-se que o art. 62, § 3º, I, da Lei 8.666/1993 admite a aplicação das cláusulas exorbitantes, “no que couber”, aos contratos privados celebrados Administração. Além disso, cumpre destacar que mesmo nos contratos administrativos, a aplicação subsidiária do Direito Privado se faz necessária, uma vez que é na teoria geral dos contratos que os contratos administrativos encontram seus elementos essenciais. Como exemplo disso, pode-se citar a bilateralidade dos contratos e a comutatividade.

Competência para legislar acerca dos contratos administrativos

Em conformidade com o artigo 22, XXVII da Constituição Federal, compete privativamente à União editar normas gerais sobre licitações e contratos administrativos.

QUESTÃO CESPE

Somente nos casos previstos em lei

poderá haver a prestação gratuita de

serviços ao poder público.

Correta

104

Entretanto, destaca-se que compete às demais entidades federativas a expedição de regras específicas e complementares à legislação federal. Contudo, devemos destacar que a legislação suplementar editada pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, não poderá confrontar-se com a legislação editada pela União, nem criar novas modalidades licitatórias ou estender as hipóteses de inexigibilidade e dispensa previstas na Lei 8.666/93.

Contratos e Convênios

Ao estudarmos o tema contratos administrativos, mostra-se oportuno destacar a diferenciação existente entre contratos e convênios. Conforme estudado, os contratos são ajustes celebrados entre partes que possuem interesses contrapostos, como o contrato de compra e venda celebrado pela Administração no qual o poder público almeja receber determinada mercadoria e o particular contratado, por sua vez, almeja o lucro. Os convênios, em outra medida, referem-se aos acordos firmados pela Administração nos quais ambas as partes do ajuste possuem interesses congruentes, ou seja, nesse caso não há contraposição de interesse.

Desse modo, e em razão da equivalência de interesses, a assinatura do instrumento de convênio não carece de realização de licitação prévia, e este instrumento é recorrentemente utilizado para fins de estabelecimento de parceria/vínculo com entidades do Terceiro Setor.

Formalização dos contratos administrativos

O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de contratações que exigem a utilização das modalidades licitatórias concorrência e tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos valores contratuais estejam compreendidos dentro desse limite. Nas demais modalidades, o contrato é facultativo e a Administração pode substituí-lo por outros instrumentos hábeis como uma carta contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

A obrigatoriedade do instrumento de contrato decorre do valor do contrato, razão pela qual esse instrumento é exigido mesmo quando não tenha sido realizado procedimento de concorrência ou tomada de preços, nos casos de contratação direta (dispensa ou inexigibilidade). Portanto, se o valor do contrato estiver dentro dos limites para os quais é exigida uma destas duas modalidades de licitação, o instrumento de contrato será imprescindível.

O contrato administrativo tem como regra a forma escrita, entretanto, há uma exceção a essa regra autorizando a celebração de um contrato verbal para pequenas compras de pronto pagamento, feitas em regime de adiantamento no valor de até R$4.000.

Características dos Contratos Administrativos

Ao estudar esse tema, é importante ressaltar as características e peculiaridades dos contratos, são elas:

Comutativo: o contrato administrativo é um ajuste comutativo, ou seja, a prestação e a contraprestação das partes são previamente determinadas. Ao contrário do que ocorre em alguns contratos regidos pelo Direito Civil, os contratos administrativos não poderão prever uma obrigação indeterminada para uma das partes − há uma equivalência de obrigações.

Consensual: no contrato consensual o simples ajustamento de vontade das partes é apto a gerar os efeitos próprios ao negócio jurídico. Ao contrário sensu, o contrato de compra e venda de bem móvel, por exemplo, torna-se perfeito com a tradição (entrega desse bem para a outra parte).

ATENÇÃO – ISSO CAI! MUITO

COBRADO

- Contrato verbal de até R$4.000,00

- Instrumento de contrato

obrigatório: concorrência ou tomada

de preços;

QUESTÃO CESPE

Os contratos administrativos

submetem-se ao princípio do

formalismo, razão pela qual é

obrigatório que sejam formalizados

mediante instrumento de contrato,

sendo vedada a formalização por meio

de qualquer outro instrumento.

Errado

105

Contrato de Adesão: o contrato administrativo é, em regra, um contrato de adesão que não admite a discussão de cláusulas contratuais entre as partes. Nos contratos administrativos, em regra, as cláusulas são predeterminadas pelo Poder Público, cabendo ao particular aderir ou não à integralidade do contrato.

Oneroso: o ônus do contrato administrativo é repartido entre as partes contratantes, de forma que seja estabelecido um razoável equilíbrio entre prestação e contraprestação correspondente.

Sinalagmático ou bilateral: o contrato impõe obrigações recíprocas e simultâneas às partes contratantes. Assim, o adimplemento de uma prestação implica, necessariamente, em uma contraprestação pela Administração Pública.

Personalíssimo: os contratos são personalíssimos, ou seja, somente a pessoa jurídica ou física selecionada poderá prestar o serviço/fornecer a mercadoria contratada. Portanto, o contrato será celebrado com o particular vencedor do procedimento licitatório e, por essa razão, a possibilidade de subcontratação está adstrita à subcontratação parcial (contratação de outra empresa pela empresa contratada para exeucutar parte do objeto do contrato) e essa possibilidade deverá estar prevista no edital e no contrato. Ademais, haja vista que o contrato administrativo é um vínculo personalíssimo, a falência, a insolvência civil e o falecimento do contratado são formas de extinção contratual.

Formal: a formalidade contratual refere-se à previsão da forma do contrato determinada em lei, indispensável à validade do contrato. O contrato administrativo não possui forma livre, deve seguir a forma estabelecida em lei e em regulamento e, EM REGRA, será escrito. Entretanto, no caso de pequenas compras de pronto pagamento, feitas em regime de adiantamento, admite-se o contrato administrativo verbal, sendo este considerado para compras até R$4.000,00.

Publicação do Contrato

Nos termos do parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666, a Administração deve publicar o resumo ou extrato do contrato, in verbis:

“A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.”

Portanto, a publicação é requisito indispensável à eficácia do contrato administrativo, em observância ao Princípio da Publicidade.

Regime Jurídico Administrativo

Os contratos administrativos encontram-se sujeitos ao Regime Jurídico de Direito Administrativo, contudo, aplicam-se a esses, subsidiariamente, as regras de Direito Privado.

Desigualdade entre as partes: no contrato administrativo, as partes não se encontram em posição de igualdade, haja vista que a Administração Pública ocupa uma posição de superioridade ao fazer uso das cláusulas exorbitantes que conferem poderes especiais ao ente estatal.

Mutabilidade nos contratos administrativos: nos contratos administrativos, existe a possibilidade de modificação unilateral das cláusulas do contrato pelo poder público. Entretanto, destaca-se que a remuneração do particular nunca pode estar sujeita a essa alteração unilateral.

Cláusulas exorbitantes: os contratos administrativos contam com as denominadas cláusulas exorbitantes que conferem poderes especiais para a Administração.

106

Diferenças em relação aos Contratos Privados

Analisando as características dos contratos administrativos, verifica-se que os mesmos se diferem dos contratos privados em vários aspectos, são eles:

1 − Nos contratos administrativos há uma desigualdade entre as partes, que decorre do Princípio da Supremacia do Interesse Público frente ao Privado, sendo que a máxima buscada pelo Poder Público ao assinar o contrato é o interesse da coletividade. Além disso, as cláusulas contratuais gozam de presunção relativa de legitimidade, ou seja, presumem-se legítimas até que se prove o contrário.

2 – Nos contratos administrativos as regras que decorrem do Regime Jurídico de Direito Público são aplicáveis ainda que não estejam escritas no instrumento contratual. Tais regras são as denominadas cláusulas exorbitantes, têm previsão legal na Lei 8.666/93 e não podem ser consideradas abusivas, visto que nos contratos administrativos, as regras são fixadas unilateralmente pela administração (contrato de adesão).

Cláusulas Exorbitantes

Alteração unilateral do objeto: Conforme estudado, a Administração pode realizar a modificação unilateral do contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público. As modificações podem se dar em razão de alterações do projeto ou em razão de acréscimo ou diminuição da quantidade inicialmente comprada.

Portanto, a alteração qualitativa refere-se às modificações do projeto ou das suas especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos desde que não haja total descaracterização do objeto.

Além disso, as alterações quantitativas são possíveis em razão do acréscimo ou diminuição da quantidade do objeto que deve observar o limite de até 25% para compras de produtos e serviços, e até 50% de acréscimo para o caso de contratos de reforma (acréscimo e diminuição). Entretanto, destaca-se que se admite a diminuição do quantitativo inicialmente comprado além desses limites se houver consenso entre as partes contratantes, mas o acréscimo além dos limites está proibido em qualquer hipótese. Devemos ressaltar que qualquer alteração deve respeitar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Em suma:

Alteração qualitativa (art. 65, I): a Administração Pública poderá alterar unilateralmente o contrato no que tange às características do projeto no sentido de promover adequações técnicas necessárias. Contudo, não é possível que a Administração altere o objeto inicialmente contratado, pois tal fato consistiria em fraude ao procedimento licitatório (vinculação ao instrumento convocatório).

Alteração unilateral quantitativa (art. 65, II): refere-se à prerrogativa quanto à alteração do quantitativa do objeto inicialmente contratado (estudado acima). Além disso, as alterações devem ser realizada em observância à preservação do equilíbrio

econômico-financeiro do contrato, ou seja, deve-se primar pela manutenção da margem de lucro prevista inicialmente. Portanto, no caso de aumento do quantitativo inicialmente comprado, a Administração deverá, necessariamente, efetuar um pagamento maior pela mercadoria na mesma proporção pactuada.

PONTOS IMPORTANTES

LIMITES DAS ALTERAÇÕES

QUALITATIVAS:

Contratos administrativos:

Acréscimo de 25% e decréscimo de 25%

no quantitativo inicial.

Contratos de reforma:

Acréscimo de 50% e decréscimo de 25%

no quantitativo inicial.

QUESTÃO CESPE

O aumento quantitativo dos serviços no

momento da prorrogação do prazo

contratual não está limitado aos 25% do

valor atualizado do contrato, desde que

configurada a obtenção de preços e

condições mais vantajosas para a

administração.

Errado

107

Cumpre ressaltar que caso o contratado, à época da alteração quantitativa que visa reduzir o quantitativo inicialmente comprado, comprove que já comprou todo o material necessário para fins de cumprimento do ajuste inicialmente previsto no contrato, o particular deverá ser indenizado pela Administração, de acordo com o valor apresentado na nota fiscal.

TRADUÇÃO JURÍDICA

Como assim?

A Administração celebrou um contrato com uma empresa para fins de aquisição de 1.000 bolas de futebol por R$2.000,00, ou seja, cada bola de futebol foi vendida a R$2,00. Entretanto, o Poder Público verificou a necessidade de comprar um quantitativo ainda maior de bolas de futebol, 1.250 bolas mais precisamente. É possível? SIM. Esse acréscimo encontra-se dentro da margem de 25% estudada. Entretanto, haja vista que o quantitativo se tornou maior, o valor a ser pago à empresa também deverá ser maior, respeitando a proporção de R$2,00 por cada bola de futebol. Portanto, o valor a ser pago pelo ente estatal será de R$2.500,00 (1.250 x R$2,00).

Por fim, ressalte-se que, excepcionalmente, segundo entendimento do Tribunal de Contas da União, é possível que os limites e percentuais aqui mencionados sejam ultrapassados, caso ocorram fatos supervenientes que impliquem em dificuldades imprevisíveis ou não previstas por ocasião da contratação inicial.

Garantia

A Administração poderá exigir que o particular contratado ofereça garantia referente à execução do contrato, desde que tal exigência conste do instrumento convocatório, não podendo ser superior a 5% do valor do contrato, salvo na hipótese de contratações de grande vulto, com alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, quando a garantia pode ser de até 10% do valor do contrato.

As garantias podem ser prestadas da seguinte forma:

Caução em dinheiro;

Títulos da dívida pública;

Seguro-garantia;

Fiança bancária.

Destaca-se que quem define a FORMA da prestação da garantia é o particular contratado, em respeito às modalidades descritas acima, lembrando que a referida garantia prestada pelo contratado será restituída ou “liberada” após a execução do contrato (art. 56 e parágrafos da Lei 8.666/1993). Contudo, o valor da garantia será definido pela Administração Pública, no limite máximo de 5% do valor do contrato (salvo contratos de grande vulto), sendo que, em observância a esse limite, o Poder Público deve, discricionariamente, dispor acerca do percentual a ser exigido em cada contratação específica.

Rescisão Unilateral

A Administração Pública possui a prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato administrativo, sem a necessidade de propositura de ação judicial (art. 58, II, da Lei 8.666/1993), nas seguintes situações descritas abaixo:

Interesse público superveniente devidamente justificado;

Inadimplemento do particular contratado.

Destaca-se que, no caso de rescisão unilateral motivada por razões de interesse público, a Administração deverá indenizar o particular caso este houver sofrido o dano comprovado. A Lei 8.666/93 dispõe que, além do ressarcimento dos prejuízos comprovados, o particular contratado terá direito à devolução da garantia prestada, aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização das atividades realizadas.

108

No que se refere ao pagamento dos lucros cessantes, a doutrina é divergente. Todavia, prevalece o entendimento de que tais verbas também são devidas no caso de rescisão contratual por razões interesse público superveniente.

No que tange à segunda hipótese de rescisão unilateral de inadimplemento do contratado, entende-se que caberá indenização à Administração Pública pelos danos causados pelo contratado em virtude do inadimplemento. De fato, em caso de inadimplemento do particular contratado, o Poder Público deverá assumir imediatamente o objeto do contrato, no estado e no local em que se encontrar ocupando, instalações, equipamentos, material e pessoal empregado na execução do contrato, necessários à sua continuidade.

FICA A DICA

O contratado não possui a prerrogativa de impor a rescisão unilateral do contrato ao Poder Público (art. 79, II e III, da Lei 8.666/93). Ou seja, para que o particular possa pleitear a rescisão contratual, o mesmo deve recorrer ao Poder Judiciário.

A rescisão unilateral é cláusula exorbitante e só se aplica à Administração Pública. Convém destacar que os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo e será assegurado o contraditório e a ampla defesa ao particular contratado. Em outra medida, o contratado terá que suportar o inadimplemento da Administração por até 90 dias, sem que isso justifique a paralisação do contrato. Extrapolado esse prazo, é lícita a suspensão da execução do contrato.

Portanto, se caso o ente estatal encontrar-se inadimplente por mais de 90 dias, o particular poderá SUSPENDER A EXECUÇÃO do contrato, conforme disposição do art. 78, XV da Lei 8666/93:

“Art. 78, XV. O atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;”

Fiscalização da Execução do Contrato

A Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar a correta execução do contrato (art. 58, III, da Lei 8.666/1993) pelo particular.

Na forma do art. 67 da Lei 8.666/1993, a execução do contrato deve ser:

“acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição”.

A Administração designará representante a quem incumbirá a função de realizar anotações, em registro próprio, de todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato e, em caso de eventuais faltas ou defeitos na prestação do serviço, determinar o que for preciso para fins de regularização.

Ademais, o contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo durante a execução do contrato. Convém destacar que a fiscalização da execução do contrato pela Administração não exime o particular contratado de sua responsabilidade em face de eventuais danos causados dolosa ou culposamente à Administração ou a terceiros.

No caso em que a Administração se omitir do dever de fiscalizar o contrato, o Estado poderá responder por omissão em caso de eventuais danos causados pela empresa.

QUESTÃO ESAF

A rescisão do contrato administrativo

deve ser sempre motivada, devendo-se

assegurar ao particular contratado a

ampla defesa e o contraditório.

Correto

IMPORTANTE

ATENÇÃO!

ESSE ASPECTO

VEM SENDO

MUITO

COBRADO EM

PROVA –

VEJAM OS

PONTOS EM

NEGRITO

109

FICA A DICA

O art. 71, § 1º da Lei 8.666/93 estabelece que o Estado não responde solidariamente pelos débitos trabalhistas da empresa contratada, mas tão somente pelos débitos previdenciários.

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

No entanto, em 2011, o STF, em sede de controle concentrado, declarou constitucional o artigo art. 71, § 1º da Lei de Licitações, estabelecendo que a responsabilidade subsidiária da Administração pelo débito trabalhista só seria pago se fosse demonstrado que houve culpa ou omissão no dever de fiscalização do Estado.

Ocupação Temporária de Bens

Em atendimento ao Princípio da Continuidade do Serviço Público, nas hipóteses de necessidade de apuração administrativa de faltas contratuais cometidas pelo particular contratado ou de rescisão unilateral, o Estado pode/deve ocupar temporariamente os bens da empresa contratada com o fito de evitar a cessação daquela atividade.

TRADUÇÃO JURÍDICA

Como assim?

Na situação em que os funcionários de uma concessionária de transporte público coletivo deflagrarem greve, o Poder Público poderá ocupar os ônibus da empresa e utilizá-los para prestar diretamente esse serviço, com o fito de evitar maiores transtornos à coletividade.

Aplicação de Penalidades

A Administração pode, ainda, aplicar penalidades aos particulares contratados em decorrência de descumprimento do contrato, independentemente da intervenção do Poder Judiciário. Contudo, a aplicação de qualquer sanção deve ser precedida de processo administrativo, no qual será assegurado o direito ao contraditório e a ampla defesa.

Nos termos do art. 141, II, da Lei nº 8.112/90:

Art. 141. As penalidades disciplinares serão aplicadas: I - pelo presidente da República, pelos presidentes das casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade; II – pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias; III - pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias;

QUESTÃO CESPE

Considere que determinada autarquia tenha

contratado empresa prestadora de serviços

terceirizados de faxina e tenha sido

comprovado, em juízo, que não foram adotadas

as medidas cabíveis para se fiscalizar a

execução do contrato. Considere, ainda, que a

empresa que terceiriza os serviços tenha

deixado de honrar seus compromissos

trabalhistas com os empregados. Nesse caso, a

autarquia deve responder, subsidiariamente,

pelo pagamento das verbas laborais.

Correto

110

IV - pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão.

As punições serão aplicadas em consonância com o Princípio da Proporcionalidade, de sorte que é vedada a imposição de penalidade mais intensa do que a necessária.

Nos termos do caput do art.87 da Lei nº 8.666:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I – advertência; II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV– declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”

FICA A DICA

“Não se afigura legítima, todavia, por falta de previsão legal, a retenção do pagamento do serviço prestado, pela circunstância de a empresa contratada não atender a notificação para comprovar sua regularidade fiscal, situação que poderia dar ensejo à suspensão ou rescisão contratual” (AMS 1999.38.00.014985-8 /MG, Rel. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, Sexta Turma, DJ 10/03/2003.).

Cabe ressaltar que a multa tem caráter de sanção e, portanto, não se confunde com o ressarcimento por prejuízo. Destaca-se que a sanção pecuniária pode ser aplicada isolada ou cumulativamente com outras penalidades. Lembrando que:

a suspensão do direito de participar de licitações e de contratar com o Poder Público tem validade apenas em relação ao ente federativo que aplicou a penalidade.

A declaração de inidoneidade implica a proibição de licitar ou contratar com a Administração Pública em geral, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. Só haverá reabilitação caso o particular declarado inidôneo ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes.

Essas penalidades têm efeitos ex nunc (não retroagem), de sorte que a aplicação das mesmas,

não tem o condão de rescindir automaticamente os contratos aperfeiçoados e em curso de execução.

Equilíbrio Econômico-Financeiro do contrato

A equação econômico-financeira dos contratos é definida no momento da apresentação da proposta (e não da assinatura do contrato) e leva em consideração os encargos do contratado e o valor a ser pago pela Administração. Ou seja, refere-se à margem de lucro do particular contratado, devendo esta ser preservada durante toda a execução.

Portanto, na hipótese de aumento de custos contratuais, em virtude de situações não imputadas ao contratado, o Poder Público deverá majorar o valor a ser pago pela execução do contrato ao contratado em observância à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

Nesse sentido, em atenção a essa garantia, serão realizados o reajuste, revisão, atualização financeira e a repactuação, descritos a seguir:

Reajuste

DECORAR - ASSUNTO

RECORRENTE NAS PROVAS

111

O reajuste refere-se à alteração, previamente definida no contrato administrativo, dos preços inicialmente fixados em virtude de variação ordinária, regular e previsível do custo dos insumos necessários ao cumprimento do acordo ou em razão de perda inflacionária.

O reajuste possui periodicidade anual e deve ser estipulado por “índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos” (art. 2º, § 1º, da Lei 10.192/2001).

Nos termos do art. 40, XI da Lei 8.666/93, o edital deverá conter:

"critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela".

Atualização financeira

A atualização monetária tem o objetivo de preservar o valor do contrato em razão das variações da moeda (inflação). De acordo com o art. 40, XIV, “c”, da Lei 8.666/1993, a atualização financeira dos valores contratados incide:

“desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento”.

A correção monetária deve ser garantida até mesmo no sistema de registro de preços, uma vez que o vencedor do certame nesse registro poderá ser convocado para celebrar o contrato dentro do prazo de um ano.

Conforme entendimento do STJ:

“A correção monetária é mera técnica de atualização de valores, a qual altera o equilíbrio econômico inicialmente estabelecido no contrato. Em contratos administrativos, a correção monetária é devida sempre que o pagamento for posterior ao ato administrativo de entrega (medição).”

Recomposição de preços ou revisão de preços

A recomposição refere-se a fatos supervenientes e imprevisíveis (ex.: caso fortuito e força maior) ou previsíveis, mas que desequilibram a equação econômica do contrato (arts. 58, § 2º, 65, II, “d” e §§ 5º e 6º, da Lei 8.666/1993).

A necessidade de recomposição contratual pode decorrer de alterações do contrato, determinadas unilateralmente pela Administração (como no caso de modificações no projeto previamente estabelecido) ou de forma bilateral (modificação no regime de execução da obra ou serviço).

A necessidade de recomposição de preços pode decorrer, ainda, de situações inesperadas, não previstas pelo contrato e que desencadeiam um desequilíbrio no acordo celebrado, desde que se adequem à Teoria da Imprevisão. No Direito Administrativo, a Teoria da Imprevisão pode se manifestar em virtude de situações de caso fortuito, força maior, interferências imprevistas, fato da administração e fato do príncipe, que serão analisadas no tópico seguinte.

Teoria da Imprevisão

Segundo essa teoria, autoriza-se a revisão do contrato as circunstâncias: supervenientes; imprevisíveis para as partes no momento da apresentação da proposta, não imputáveis ao particular; que impactam diretamente a execução do contrato.

A Teoria da Imprevisão tem como fundamento a cláusula rebus sic stantibus (em tradução livre: "estando assim as coisas"), segundo a qual deve ser levada em conta a conjuntura de fato existente no

PONTO MAIS COBRADO no que tange às

hipóteses de alteração

112

momento em que as partes celebraram o contrato (para fins de garantia a manutenção da margem de lucro inicialmente contratada).

FICA A DICA

Conforme entendimento do STJ, o aumento salarial determinado por dissídio coletivo de categoria profissional é acontecimento previsível e deve ser suportado pela contratada, não havendo o que falar em aplicação da Teoria da Imprevisão para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

As hipóteses de teoria da imprevisão são:

Caso Fortuito e Força Maior: trata-se de situações imprevisíveis ou inevitáveis que alteram a relação contratual. Essas situações podem decorrer de fatos humanos, desde que não sejam provocados por nenhuma das partes do acordo, ou podem ser causados por fatos da natureza,.

Interferências Imprevistas (sujeições imprevistas): trata-se de situações preexistentes à celebração do contrato, que só vêm à tona durante sua execução, não prevista pelas partes do momento da contratação e que ensejam um aumento ou a diminuição de despesas para a execução do contrato.

Fato da Administração: nesse caso, o desequilíbrio contratual é causado por uma atuação específica da Administração que impacta diretamente a execução do contrato e impede a sua execução. Portanto, trata-se da situação em que o Poder Público atua, no bojo da relação contratual, causando desequilíbrio na avença firmada. Tal situação ocorre, por exemplo, quando a Administração contrata uma empresa para realização de uma obra e, por descaso, o poder público não expede as ordens de serviços respectivas ou não efetiva as desapropriações necessárias à aquisição dos terrenos nos quais as obras seriam executadas. O retardamento na entrega do local para executar a obra pode onerar o cumprimento da obrigação pelo contratado, tornando impossível a manutenção dos termos de sua proposta.

Fato do príncipe: o desequilíbrio contratual, nesse caso, também é causado pelo poder público e haverá necessidade de recomposição do preço. Ocorre que, nesse caso, há uma atuação extracontratual (geral e abstrata) do ente estatal que atinge diretamente a relação contratual. Como exemplo, cabe citar o impacto da majoração da alíquota de combustível ou concessão de passe-livre a estudantes em um contrato de prestação de serviço de transporte coletivo. Neste ponto, a Lei nº 8.666/93 dispõe em seu art. 65, § 5º que:

“Art. 65, § 5. Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso".

Dessa maneira, o aumento na alíquota do imposto causado pelo poder público (atuação extracontratual) implica no aumento dos custos da empresa contratada, ensejando o dever de recomposição para fins de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

SUBCONTRATAÇÃO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Conforme estudado, o contrato administrativo é personalíssimo (intuitu personae) e será celebrado com o licitante que apresentou a melhor proposta. A escolha impessoal do contratado através do procedimento licitatório faz com que o contrato tenha que ser executado pelo licitante vencedor, sob pena

QUESTÃO FGV

A majoração da folha de pagamento da

empresa contratante, por força de acordo ou

convenção coletiva de trabalho, constitui

fato imprevisível que autoriza a revisão do

contrato administrativo com base na teoria

da imprevisão.

Errado

Contratos Administrativos = personalíssimo.

TRADUÇÃO JURÍDICA

Como assim?

Ex.: o particular que, ao realizar uma escavação para a qual foi contratado, descobre uma rocha de difícil extração no terreno. Nesse caso, a execução do serviço se tornará muito mais dispendiosa ensejando um desequilíbrio contratual.

113

de violação aos Princípios da Impessoalidade e da Moralidade. No entanto, a Lei 8.666/93 admite subcontratação parcial do objeto. Nesse sentido, o art. 72 da referida lei estabelece que:

“Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar PARTES da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.”

Contudo, o art. 78 dispõe que:

“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (... )VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem· como a fusão, cisão ou incorporação, NÃO ADMITIDAS NO EDITAL E NO CONTRATO; desde que a Administração autorize. “

Portanto, a Lei 8.666/93 autoriza a SUBCONTRATAÇÃO PARCIAL do objeto do contrato, desde que cumpridos alguns requisitos definidos na legislação. Ou seja, para que a subcontratação seja lícita, é necessária a expressa previsão no edital e no contrato administrativo celebrado. Ademais, em razão do fato de que o objeto do contrato deve ser adjudicado àquele que apresentar a proposta mais vantajosa para a Administração no bojo do procedimento licitatório, não é possível a subcontratação integral do contrato, pois isso configuraria fraude ao certame.

Duração

A duração dos contratos está ligada a vigência do crédito orçamentário que é anual (Lei Orçamentária Anual).

Contudo, em algumas hipóteses, o contrato administrativo poderá extrapolar o período de um ano. Vejamos:

Projetos previstos no Plano Plurianual: contratos que envolvam a execução de projetos previstos no Plano Plurianual (ex.: construção de um grande hospital ou de uma rodovia) – a Lei do Plano Plurianual ultrapassa o limite anual da lei orçamentária.

A Lei do PPA estabelece, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública dentro do período de quatro anos não coincidentes com a legislatura. Nesse sentido, o contrato que envolve um Programa previsto no PPA também poderá ter duração de até quatro anos.

Serviços contínuos: trata-se de contratos que se referem à serviços contínuos nos quais é admitida a prorrogação por iguais e sucessivos períodos com a finalidade de obter preços e condições mais vantajosas para a Administração. Para tanto, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: existência de previsão para a prorrogação no edital e no contrato; objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação; interesse da Administração e do contratado declarados expressamente; vantagem na prorrogação devidamente justificada nos autos do processo administrativo; manutenção das condições de habilitação pelo contratado; preço contratado compatível com o mercado fornecedor do objeto.

A duração desses contratos está limitada ao prazo de 60 meses (ex.: serviços de limpeza, de conservação, de vigilância, de manutenção), conforme o § 4º do art. 157 da Lei nº 8666:

“§ 4º. Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.”

A doutrina entende que os serviços continuados não têm que ser, necessariamente, essenciais à coletividade. Pelo contrário, podem ser quaisquer atividades prestadas continuamente para o regular

Aspecto

mais

cobrado

TRADUÇÃO JURÍDICA

Em um procedimento licitatório, no qual a Administração oferece condições mais

vantajosas às micro e pequenas empresas, uma EPP NÃO poderia,

gozando das vantagens que lhe foram concedidas em virtude de sua condição,

vencer o certame e, em seguida, transferir o objeto para uma sociedade anônima.

114

funcionamento da estrutura administrativa, tais como serviços de vigilância e limpeza de uma repartição pública.

Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática: nessas hipóteses, a duração do contrato administrativo pode chegar a 48 meses, ou seja, quatro anos (ex.: aluguel de computadores).

Outras hipóteses

As contratações previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 da Lei 8.666/93 poderão ter vigência por até cento e vinte meses (dez anos), caso haja interesse da administração (art. 57, V, da Lei 8.666/1993, inserido pela Lei 12.349/2010).

Em todas essas hipóteses, o particular precisará fazer investimento de grande monta para contratar com a Administração, razão pela qual um prazo estendido faz-se necessário para garantir a amortização dos valores aportados. Note que nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciada sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize

a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade.

Por fim, é importante ressaltar que a regra do prazo anual dos contratos aplica-se exclusivamente aos casos em que a Administração tenha a obrigação de pagar o contratado com recursos públicos. Em consequência, a regra do prazo anual é inaplicável às contratações que não dependem de recursos orçamentários, bem como às hipóteses ressalvadas por leis específicas. Como exemplo, podemos citar:

i. Concessão de serviço público (Lei 8.987/1995): a remuneração do concessionário é efetivada, em regra, por meio de tarifa a ser paga pelo usuário;

ii. Contrato de concessão de uso de bem público e demais contratos em que o Poder Público é credor dos valores a serem pagos pelo contratado.

Destaca-se que não há contrato administrativo por prazo indeterminado. O prazo estará expressamente regulamentado no edital.

Prorrogação dos Contratos

Nos termos do art. 57, § 1º da Lei nº 8.666/93:

"Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro".

Conforme estudado, havendo previsão contratual e editalícia, o contrato poderá ser prorrogado, desde que haja requerimento expresso enquanto ainda estiver vigente. Depois de extinto o contrato, não será mais possível sua prorrogação. Ademais, a prorrogação deve ser motivada por razões de interesse público.

Responsabilidades decorrentes do Contrato

Uma vez celebrado o contrato, as partes que firmaram o pacto têm o dever de cumprir fielmente as obrigações assumidas, em consonância com a legislação vigente e com as cláusulas previstas no acordo, sendo que cada uma das partes será responsabilizada por qualquer descumprimento contratual.

Nesse sentido, é responsabilidade do particular reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados. Em resumo, o particular responde diretamente pelo serviço prestado ou bem entregue à Administração, ou ainda pela obra por ele executada.

115

Formas de Extinção do Contrato Administrativo

O contrato administrativo pode ser extinto em decorrência da: conclusão do objeto; do término do prazo; de anulação motivada por defeito; de rescisão.

Portanto, o contrato administrativo pode se encerrar por inúmeras razões. A primeira delas é a conclusão do objeto (Ex.: entrega da obra depois de finalizada) ou advento do termo do contrato (fim do prazo estipulado em contrato), sem que haja prorrogação. Trata-se da chamada "extinção natural".

A extinção também pode decorrer de irregularidade na celebração do contrato, ou seja, vício que enseja a anulação do contrato. Esse tipo de extinção é provocado por vício de ilegalidade no contrato ou no procedimento licitatório que deu causa à celebração do contrato. Assim, o vício na licitação induz o vício do contrato administrativo que dela resultar.

Conforme art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93:

“Art. 59. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”

Assim, só haverá dever de indenizar o particular contratado se restar demonstrado que, previamente à declaração de nulidade do acordo, o particular prestou serviços ao Poder Público ou constituiu despesas com o fito de cumprimento do objeto.

O contrato poderá ser extinto, ainda, em razão do desaparecimento (falência da pessoa jurídica ou morte da pessoa física) do contratado, uma vez que, conforme já exposto, o contrato administrativo possui caráter personalíssimo.

Por fim, a legislação prevê as possibilidades de rescisão contratual em virtude da vontade unilateral do Poder Público, do distrato (acordo das partes), em razão de decisão judicial e de situação alheia à vontade das partes contratantes (caso fortuito ou força maior).

Rescisão unilateral: a Administração Pública possui a prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato administrativo, sem a necessidade de propositura de ação judicial (art. 58, II, da Lei 8.666/1993) nas seguintes situações descritas abaixo: interesse público superveniente devidamente justificado; inadimplemento do particular. Rescisão amigável acordo entre as partes: distrato;

Rescisão judicial: inadimplemento do Poder Público contratante. Nesse caso o particular terá que recorrer ao Poder Judiciário;

Contratos em Espécie

Pessoal, a parte da matéria sobre contratos em espécie é MUITO grande e, infelizmente, em razão do tamanho dessa apostila, é impossível tratar sobre todos os aspectos de forma completa. Por essa razão irei inserir somente os pontos mais IMPORTANTES e, ao lado, irei acrescentar uma questão sobre o tema. Ok?

Contrato de Obra Pública

Trata-se de contrato firmado pela Administração Pública para fins de contratação de uma empresa que será responsável por realizar a construção, reforma ou ampliação de imóvel em conformidade com o interesse público. É importante destacar que, ao contrário do serviço público, as obras públicas podem ser remuneradas mediante a cobrança de contribuição de melhoria (natureza tributária).

116

Os contratos de obra podem ter dois regimes de execução: 1 − Regime de empreitada: no qual a Administração atribui a execução da obra ao contratado, por sua conta e risco, mediante pagamento por preço global (quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total) ou preço unitário (quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas) 2 − Regime de tarefa: execução de obra de pequeno porte com pagamento periódico de cada tarefa executada, após verificação do fiscal.

As obras e os serviços somente poderão ser licitados caso existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários. No contrato de obra pública, é necessária a realização de licitação para contratação dos projetos da obra (básico e executivo). Nos termos do art. 12 da Lei nº 8.666, primeiramente se elabora o projeto básico (projeto arquitetônico e planilha orçamentária). Este projeto básico é encaminhado para nova licitação (contratação do projeto executivo) com o cronograma econômico financeiro da execução da obra, bem como o prazo de conclusão. Depois, é feita uma nova licitação para a contratação da obra propriamente dita. A lei permite que o projeto executivo seja licitado e elaborado em conjunto com a obra.

Contrato de fornecimento

Trata-se do contrato por meio do qual a Administração adquire coisas móveis.

Contrato de prestação de serviços

É o contrato no qual há a prestação de uma atividade/utilidade pelo particular contratado. No contrato de prestação de serviço, a empresa não tem relação com o usuário, mas diretamente com a Administração. Portanto, há prestação de serviço público, mas sem relação com o usuário.

QUESTÃO DE PROVA

Na empreitada por preço global, a remuneração

da contratada é feita após a execução das etapas

definidas no cronograma físico-financeiro, de

modo que as medições de campo das quantidades

realizadas devem ser precisas para que seja

definida a exatidão do serviço executado do

projeto.

Errado

ATENÇÃO

ASPECTO MUITO COBRADO NAS PROVAS!

QUESTÃO DE PROVA - ESAF

O projeto básico de uma obra de engenharia,

para fins de licitação, deve contemplar a

definição do partido arquitetônico do

empreendimento e o seu orçamento referencial.

Correto

A ausência de recursos orçamentários que

assegurem a quitação das obrigações decorrentes

de determinada obra a ser executada no

exercício financeiro corrente impede a

realização do certame licitatório dessa obra,

independentemente da modalidade de licitação

escolhida pelo administrador público.

Correto

117

Contrato de Concessão

O contrato de concessão é aquele celebrado pela Administração, no qual é concedido ao particular a prestação de serviço público, execução de obra pública ou o uso de bem público. Trata-se de um contrato bilateral e personalíssimo.

Concessão de serviço público

A prestação do serviço público pode se dar de forma direta, quando o serviço for prestado pelo próprio ente estatal, ou indireta quando o serviço for prestado pelo particular concessionário e permissionário de serviço público. Nesse sentido, o contrato de concessão e permissão de serviço público é contrato por adesão, bilateral, por meio do qual o Poder Público transfere a prestação de um serviço público mediante delegação ao particular contratado, em conformidade com o artigo 175 da Constituição Federal. Destaca-se que nesse caso se transfere a execução do serviço público ao particular, sem nunca transferir a titularidade do serviço.

Cumpre ressaltar que, conforme disposição legal, a concessão de serviço público deve ser precedida de realização da licitação na modalidade concorrência pública.

O contrato administrativo descrito transfere a pessoa jurídica privada ou consórcio de empresas a prestação do serviço público, mediante delegação, sendo a empresa remunerada diretamente pelo usuário mediante o pagamento de tarifa. A tarifa não tem natureza de tributo, mas sim de preço público ou contraprestação pela utilização do serviço O contrato de permissão de serviço público, por sua vez, admite qualquer modalidade licitatória.

FICA A DICA

Pode-se destacar, ainda, que em casos raríssimos as Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista poderão ser contratadas e atuar como concessionária de serviço público.

Intervenção na concessão

A intervenção refere-se à possibilidade que, visando assegurar a prestação do serviço público de forma adequada, o fiel cumprimento da lei e das normas contratuais, o poder concedente poderá DECRETAR intervenção da concessionária assumindo temporariamente a gestão da empresa até a normalização. O referido decreto estabelece o interventor, os objetivos e os limites da medida. Formas de extinção da concessão São formas de extinção da concessão: 1 − Advento do termo contratual: encerramento do prazo de vigência do contrato;

CONTRATO DE CONCESSÃO:

CONTRATO MAIS COBRADO NAS

PROVAS

ATENÇÃO

Contrato de adesão, bilateral;

transfere a pessoa jurídica privada ou

consórcio de empresas a prestação do

serviço público;

precedido de licitação na modalidade

concorrência;

sendo a empresa remunerada

diretamente pelo usuário mediante o

pagamento de tarifa;

Nos termos da Lei nº 8.987/1995, que dispõe

sobre o regime de concessão e permissão da

prestação de serviços públicos, diferentemente da

concessão, a permissão de serviços públicos tem

a natureza de ato administrativo unilateral e

precário, e não a de negócio bilateral que se

formaliza mediante contrato.

Errado

118

2 − Encampação: situação em que o poder público, mediante Lei autorizativa e prévia indenização, rescinde o contrato por razões de interesse público superveniente. Destaca-se que predomina o entendimento de que é devida a indenização referente aos danos emergentes oriundos da extinção contratual antecipada. A encampação decorre da aplicação do Princípio da continuidade do serviço público. 3 − Caducidade trata-se da forma de extinção do contrato em razão a inexecução, total ou parcial, em razão do descumprimento das obrigações pelo particular. A caducidade deverá ser declarada pelo Poder Público após a devida apuração da inadimplência cometido pelo particular em processo administrativo no qual seja assegurado o contraditório e a ampla defesa. Obs: no caso de contrato de concessão, a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente também enseja a caducidade. Reversão de bens

Em conformidade com o Princípio da continuidade, a legislação prevê a reversão ao poder concedente, após o término do contrato, dos bens pertencentes ao concessionário que forem indispensáveis para a prestação do serviço. Destaca-se que a reversão dos bens está condicionada ao pagamento de prévia indenização (artigo 36 da Lei 8.987/95). Portanto, os bens que se encontrem atrelados à prestação do serviço, ao final do contrato de concessão, se tornarão propriedade da Administração.

Permissão de serviço público

Trata-se de instrumento capaz de promover a delegação da prestação de serviço público ao particular. No que tange às hipóteses mais frequentes de utilização da permissão, cabe destacar as situações em que o permissionário não necessite de alocar grandes capitais/investimentos, quando o serviço não envolve implantação física de aparelho que adere ao solo e quando os riscos da PRECARIEDADE forem assumidos pelo permissionário, sendo esses compensados pela extrema rentabilidade do serviço ou pelo curtíssimo prazo em que se realizaria a satisfação econômica.

Desse modo, são diferenças entre concessão e permissão e concessão:

O contrato de concessão será firmado junto à pessoas jurídicas ou consórcio de empresas, a permissão poderá ser firmada junto à pessoas jurídicas ou pessoas físicas;

A concessão pressupõe maior aporte de capital, a permissão exige menor investimento (precariedade);

O contrato de concessão será firmado mediante licitação prévia na modalidade concorrência e a permissão, por sua vez, pode ser outorgada mediante qualquer modalidade de licitação;

Consórcio Público

Trata-se do contrato administrativo firmado entre entidades federativas para realização de objetivos de interesse comum. Em conformidade com o artigo 241 da CF/88 a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios disciplinarão por meio de Lei dos Consórcios Públicos autorizando a gestão associada de serviços públicos.

ATENÇÃO

ASPECTO MUITO COBRADO

MACETE

CADUC I DADE (6° letra, letra I de

INADIMPLEMENTO): rescisão unilateral por

razões de Inadimplemento da empresa

contratada.

ENCAM P AÇÃO (6° letra, letra P de

PÚBLICO): rescisão unilateral por razões de

interesse Público superveniente.

Vocês também podem pensar que quando

alguém fica mais velho...essa pessoa começa a

CADUCAR, certo? Aí já não lembra mais das

coisas, inclusive esquece até de cumprir as

obrigações contratuais. Não é mesmo? rsrs

119

O consórcio público envolve a instituição de uma nova pessoa jurídica com personalidade distinta da personalidade das entidades consorciadas. Esse consórcio poderá adquirir personalidade jurídica de direito público no caso em que será Associação Pública de direito privado, regida pela legislação civil.

Ao adquirir personalidade jurídica autônoma, o consórcio poderá firmar Convênios receber auxílios, promover desapropriações e instituir servidões, ser contratado pela Administração direta e indireta, emitir documentos de cobrança, exercer atividade de arrecadação, outorgar concessão, permissão e autorização de obras ou serviços públicos.

Características: os consórcios públicos são contratos; a União pode integrar os Consórcios; exige-se autorização legal para formatação dos consórcios; os consórcios podem ser instituídos com personalidade jurídica de direito público e personalidade jurídica de direito privado;

Os Consórcios não representam, verdadeiramente, novas entidades administrativas haja vista que o consórcio criado com personalidade jurídica de Direito Público (associação pública), possui natureza de autarquia.

Procedimento para instituição do Consórcio Público: 1º PASSO: Subscrição do protocolo de intenções pelo ente federado;2º PASSO: Ratificação do protocolo pelo legislador (lei editada por cada ente federado consorciado); 3º PASSO: Celebração do contrato de consórcio; 4º PASSO: Personificação do Consórcio; 5º PASSO: Contrato de rateio e contrato de Programa;

Procedimento para celebração do consórcio

A celebração do consórcio envolve, inicialmente, a elaboração de um protocolo de intenções que trata da finalidade do consórcio, identificação dos entes consorciados, previsão da personalidade do consórcio, normas de funcionamento da assembleia geral, etc.

O referido protocolo deverá ser publicado na imprensa oficial e então o contrato de consórcio será celebrado com a ratificação do protocolo de intenções por meio de lei específica aprovada no âmbito de cada ente federado. Nos termos da Lei nº 11.107/05:

“Art. 3º O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. Art. 5º O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções.[...] § 4º É dispensado da ratificação prevista no caput deste artigo o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público.”

Destaca-se que a lei admite ratificação com reserva, ou seja, aderência do ente Federado de forma parcial ou condicional. Importante ressaltar ainda que, “a retirada ou a extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas” (art. 11, §2º).

Regras especiais sobre licitação

Nos termos da Lei nº8.666/93, no caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores relativos à hipótese contratação direta mediante dispensa em razão do valor, quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.

QUESTÃO FCC

Caso um estado-membro da Federação

pretenda participar de consórcio público,

ele deverá subscrever um protocolo de

intenções, o qual deverá ser ratificado por

lei, salvo se o ente federativo, no momento

do protocolo, já tiver editado lei

disciplinadora sobre sua participação no

consórcio.

Correto

QUESTÃO CESPE

A retirada de um dos entes federativos que

integra um consórcio público desconstitui

todo esse consórcio e implica a extinção

das obrigações já constituídas, como os

contratos de programa.

Errado

120

Contrato de convênio: é um acordo multilateral firmado entre as entidades públicas, e entre essas e organizações privadas, visando à cooperação recíproca para alcançar objetivos de interesse comum. Destaca-se que, ao contrário dos consórcios, os convênios podem ser firmados entre as entidades públicas e organizações particulares. Além disso, a celebração de um convênio não resulta na criação de uma nova pessoa jurídica. O Decreto Nº 6.170/2007 (art. 2º) veda a celebração de convênios e contratos de repasse entre uma série de entidades (LEITURA OBRIGATÓRIA).

Importante destacar que não podem ser contratadas com recursos do convênio ou contrato de repasse as pessoas naturais que tenham sido condenadas por crime:

contra a Administração Pública ou o patrimônio público;

eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;

de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores.

O Glossário trazido pelo Decreto nº 6170/07, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, traz algumas definições importantes:

Convênio: acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da Administração Pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da Administração Pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.

Contrato de repasse: instrumento administrativo, de interesse recíproco, por meio do qual a transferência dos recursos financeiros se processa por intermédio de instituição ou agente financeiro público federal, que atua como mandatário da União.

IMPORTANTE – QUESTÕES ESAF

É vedada a celebração de convênio com entidades

privadas sem fins lucrativos cujo dirigente seja

agente político de Poder ou do Ministério

Público.

Correto

É vedada a celebração de convênio com entidades

públicas ou privadas cujo objeto social não esteja

relacionado com as características do programa

que se pretende executar.

Correto

A celebração do convênio ou termo de parceria

com entidades privadas sem fins lucrativos está

condicionada, em geral, à apresentação, pela

entidade, do comprovante do exercício, nos

últimos três anos, de atividades relacionadas à

matéria objeto da parceria.

Correto

QUESTÃO FCC

Contrato de repasse é um instrumento administrativo, de interesse recíproco, no qual a transferência dos recursos financeiros se processa por intermédio de instituição ou agente financeiro público federal que atua como mandatário da União.

Correto

121

Cláusulas Exorbitantes

Alteração unilateral - Qualitativa - Quantitativa

Rescisão unilateral - Interesse público - Inadimplemento do particular

Fiscalização da execução do contrato Poder-dever da Administração

Ocupação temporária de bens Deve ser precedida de processo administrativo

Aplicação de penalidades Deve ser precedida de processo administrativo

Formas de manutenção do Equilíbrio Econômico-Financeiro do contrato

Reajuste Alteração em função da variação previsível do custo dos insumos

Atualização monetária Preserva o valor do contrato levando em conta a inflação

Recomposição / Revisão de preços

Ocorrência de fatos imprevisíveis e supervenientes que desequilibrem a equação econômica contratual

Teoria da Imprevisão

Requisitos Hipóteses

1. Fato superveniente 2. Fato imprevisível 3. Fato não imputável às partes contratantes 4. Fato que impacta diretamente na execução do contrato

5. Caso fortuito ou força maior 6. Interferências imprevistas 7. Fato da administração 8. Fato do príncipe

122

AGENTE PÚBLICO

PONTOS MAIS COBRADOS – Os gráficos abaixo demonstram os pontos mais cobrados dessa matéria, quais sejam: servidores públicos que ocupam cargo de provimento efetivo, questões atinentes ao acesso a esses cargos, concurso público, estágio probatório, vencimentos e questões relativas ao PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

AGENTES PÚBLICOS

Agentes Políticos

Servidores Públicos (cargosde provimento efetivo)

Agentes em colaboração como poder público

Empregados Públicos

Detentores de cargo emcomissão

Contratações temporárias

0

10

20

30

40

50

60

Vida funcional doservidor (posse,

exercício, estágioprobatório,

vencimentos,subsídios...)

Acesso a cargo,emprego e

funções públicas(concurso público,validade, direitos

do aprovados)

Licenças eAfastamentos 12

Vedação àacumulação de

cargos eempregospúblicos

ProcessoAdministrativo

Disciplinar

Previdência doServidor Público

ASPECTOS IMPORTANTES

ASPECTOS IMPORTANTES

123

Conceito

O termo agente público é uma designação genérica que abrange todas as pessoas que desempenham funções públicas, mandato, cargo ou emprego estatal, de forma definitiva ou transitória, remunerada ou gratuita. Nesse sentido, o art. 2º da Lei 8.429/1992 define agente público como:

“Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”

Portanto, os agentes políticos, os militares, os servidores públicos, os particulares em colaboração e todos aqueles que desempenham em algum momento a função estatal podem ser considerados agentes públicos.

Nomeação

Promoção

Reintegração

Readaptação

Reversão

Aproveitamento

Recondução

0 2 4 6 8 10 12

FORMA DE PROVIMENTO

Nomeação Promoção Reintegração Readaptação

Reversão Aproveitamento Recondução

0

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

Remoção Redistribuição

REMOÇÃO E REDISTRIBUIÇÃO

REMOÇÃO E REDISTRIBUIÇÃO

124

Agentes Políticos

Os agentes políticos são aqueles que exercem a função pública de alta direção do Estado e compõem a cúpula diretiva do Governo. A vinculação desses agentes com o Poder Público é uma vinculação estatutária, estabelecida mediante o ingresso desses à máquina estatal, em regra, por meio das eleições. Ex: Presidente da República, Parlamentares, Governadores, Prefeitos, Ministros, Secretários, etc. Destaca-se que os cargos de Ministro de Estado e Secretário são cargos políticos, haja vista que são cargos ligados à alta gestão, a despeito do fato de que o ingresso desses agentes à maquina estatal não ocorre através das eleições.

A competência dos agentes políticos encontra expressa previsão constitucional e, em virtude do alto escalonamento desses agentes, eles não estão sujeitos às regras gerais aplicáveis aos servidores públicos. Ademais, convém destacar que não há relação de hierarquia entre os agentes políticos. Assim, é incorreto afirmar que um governador ou secretário de Estado, por exemplo, esteja subordinado ao presidente da República.

Cumpre ressaltar que alguns autores, como Hely Lopes Meirelles, entendem que os magistrados e os membros do Ministério Público também se encontram inseridos nessa categoria de agentes políticos. Há, ainda, corrente que defende que os membros dos Tribunais de Contas são agentes políticos.

Servidores Efetivos

A palavra “efetivo” transmite a noção de continuidade, permanência, manutenção do agente na prestação daquela atividade. De fato, os cargos de provimento efetivo serão ocupados, em caráter definitivo, por agentes admitidos por meio de Concurso Público. Esses agentes, após aprovação no Concurso, estabelecem um vínculo estatutário (não contratual) com o ente estatal e poderão adquirir a tão sonhada estabilidade. Esse regime garante a estabilidade/permanência do servidor público no exercício de suas funções, protegendo-o contra influências políticas e partidárias.

O regime estatutário desses agentes é o regime adotado para fins de provimento de cargos públicos pelos entes da Administração Pública Direta, Autarquias, Fundações e Associações Públicas, ou seja, pelas entidades que possuem personalidade jurídica de direito público. Portanto, os servidores efetivos desempenham suas funções nessas entidades.

Assim, dispõe o caput do art. 41 da CF/88:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

FICA A DICA

Cumpre ressaltar que, devido ao fato de não se tratar de vínculo de natureza contratual, o ente público poderá promover alteração unilateral no regime aplicável aos servidores estatutários, desde que sejam respeitados os direitos adquiridos.

Portanto, o servidor público não tem direito adquirido à imutabilidade de seu regime jurídico, de sorte que não há violação a direito quando se altera, por exemplo, a jornada de trabalho ou escalonamento hierárquico da carreira.

Destaca-se que durante o período de três anos iniciais de exercício, denominado período probatório, o agente será submetido a uma avaliação especial de desempenho e a aquisição da estabilidade estará condicionada a um resultado

Posicionamento do

CESPE

ATENÇÃO: o servidor público não tem

direito adquirido à imutabilidade de seu

regime jurídico

QUESTÃO CESPE

O direito adquirido garante a imutabilidade

de regime jurídico e busca proteger os

direitos dos cidadãos contra as alterações

que o Estado realiza nas leis que regem o

serviço público.

Errado

125

satisfatório nessa avaliação. Essa avaliação tem a finalidade de verificar se o servidor, no exercício de suas funções, atende ao Princípio da Eficiência previsto no caput do artigo 37 da CR/88.

Contudo, é importante lembrar que a avaliação de desempenho não acontece apenas durante o estágio probatório. A referida avaliação também será promovida depois que o servidor já alcançou a estabilidade administrativa, pois este deve continuar sendo eficiente na prestação dos serviços.

Adquirida a estabilidade, o servidor somente poderá perder o cargo nas hipóteses previstas no §1º do art. 41 da CF/88:

Art. 41, § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

As hipóteses dos incisos I e II também estão elencadas na Lei 8.112/90:

“Art. 22. O servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa”.

Para além das hipóteses elencadas acima, de forma excepcional, o §4º do art. 169 da Constituição Federal de 1988 admite a exoneração de servidores estáveis quando esta for imprescindível para o cumprimento do limite de despesa com pessoal estabelecido em Lei Complementar. Vejamos:

“Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. [...]” § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:

I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; II - exoneração dos servidores não estáveis. § 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. [...]

Na situação descrita temos a hipótese de exoneração do servidor estável para fins de cumprimento dos limites de gastos com despesas de pessoal. Nesse caso, não será possível que a lei crie novo cargo, emprego ou função para suprir as mesmas atividades desempenhadas pelo servidor que foi exonerado, durante o prazo de quatro anos, nos termos do § 6° do art. 169 da CR/88:

“Art. 169,§ 6°. O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.”

Ademais, o servidor exonerado receberá, a título de indenização, um mês de remuneração relativo a cada ano de serviço prestado, em conformidade com o art. 169, §5° da CR/88:

§ 5° O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço.

Destaca-se que para que esse servidor exonerado retorne aos quadros administrativos, o único caminho é prestar um novo concurso público.

Por fim, conforme estabelece o art. 19 da Lei Complementar n. 101/2000, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração, não poderá exceder os seguintes percentuais de receita líquida:

• União: 50% • Estados: 60%

SEMPRE CAI

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126

• Municípios: 60%

FICA A DICA - Demissão

Destaca-se que, no caso de servidores efetivos que ainda não são estáveis, a demissão deverá ser precedida de um processo que o Supremo Tribunal Federal denomina como processo administrativo simplificado. Afinal, ainda que o servidor não tenha adquirido a estabilidade, deve lhe ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, haja vista que a demissão, no Direito Administrativo, é uma PENALIDADE aplicada ao servidor público, seja ele estável ou não, aplicada em razão do cometimento de ilegalidade grave, como será visto adiante.

Nesse sentido, devemos lembrar que, caso verificado algum vício de legalidade ligado à aplicação da penalidade de demissão do servidor público, esse ato deverá ser anulado e, conforme determina o §2º do art. 41 da CF/88, o servidor que tiver seu ato de demissão anulado pela via judicial deverá ser reintegrado aos quadros do Poder Público:

“Art. 41, §2º. Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.”

Ademais, o §3º do mesmo dispositivo ainda completa: §3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

Requisitos para investidura em cargo público

A Lei nº 8.112/90 dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas de direito público federais. Essa norma estabelece em seu art. 5º que:

Art. 5º. São requisitos básicos para investidura em cargo público: I - a nacionalidade brasileira; - estrangeiros na forma da lei II - o gozo dos direitos políticos; III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V - a idade mínima de dezoito anos;

VI - aptidão física e mental.

Por fim, destaca-se que aos servidores públicos estatutários são garantidos alguns direitos trabalhistas, são eles: salário mínimo; garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento a do normal; gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; licença-paternidade, nos termos fixados em lei; proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

QUESTÃO DE PROVA

RECORRENTE. NÃO PERCA ESSE

PONTO!

127

#FICA A DICA

Conforme determinação da Lei nº 8.112/90 (art. 7º), “a investidura em cargo público ocorrerá com a posse."

Quanto ao trabalho noturno, a Lei nº 8.112/90 determina, em seu art. 75, que “o serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25%, computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos.”

Cargo Público de Provimento Vitalício

Os cargos de provimento vitalício são aqueles que conferem ao ocupante a garantia de que somente poderá ser demitido diante do reconhecimento da prática de infração para a qual seja cominada a penalidade de demissão por meio de sentença judicial com trânsito em julgado.

Ademais, nos cargos vitalícios o estágio probatório é reduzido, tendo a duração de dois anos, após o qual o agente adquire a vitaliciedade. São detentores de cargo vitalício os Magistrados, membros do Ministério Público e membros do Tribunal de Contas.

Diferenças entre Cargo Efetivo e Cargo Vitalício

Cargo Efetivo Cargos vitalícios

Cargo Todos os cargos públicos, com exceção dos cargos vitalícios.

Magistrados, membros do Tribunal de Contas e membros do Ministério Público.

Estágio Probatório Estágio probatório de 3 anos. Estágio probatório de 2 anos.

Hipóteses de perda do cargo

Sentença judicial transitada em julgado; processo administrativo disciplinar; avaliação de desempenho e redução de despesas com pessoal.

Sentença judicial transitada em julgado.

#FICA A DICA

Todo cargo público (lembre-se da diferença entre cargo e emprego público) é condicionado ao Regime Jurídico Estatutário.

Agentes Militares

Os agentes militares formam uma categoria de servidores públicos, que possuem vinculação estatutária própria, organizados com base na hierarquia e na disciplina. Nos termos do art. 42 da CF/88 são militares:

Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

Também são agentes militares os integrantes das Forças Armadas, e o art. 142 da CF/88 dispõe que as Forças Armadas são constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica.

Destaca-se que os agentes militares contribuem para o regime PRÓPRIO de previdência, conforme dispõe o caput do artigo 40 da CR/88:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

QUESTÃO ESAF

Ao servidor público federal que prestar serviço entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas da manhã do dia seguinte, ainda que em regime de plantão, será devido ao pagamento de adicional noturno.

Correta

128

FICA A DICA

Os agentes militares possuem regime estatutário PRÓPRIO e uma das maiores diferenças em relação aos servidores públicos civis é a vedação ao direito de sindicalização, greve e filiação partidária aos militares.

Cargo Público de Provimento em Comissão

O cargo de provimento em comissão, conhecido como cargo de confiança, é aquele cujo ocupante pode ser livremente nomeado e exonerado, independentemente da realização de concurso público. Esse tipo de cargo encontra respaldo no art. 37, V da Constituição Federal:

Art. 37, V − As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais

mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Destaca-se que esses cargos são acessíveis a todos, sendo de livre nomeação ou exoneração, podendo esse agente ser desligado do cargo imotivadamente (exceção ao Princípio da Motivação), sem instauração de processo administrativo e sem direito ao contraditório e a ampla defesa. Contudo, convém destacar que, a despeito da exoneração tratar-se de uma exceção à obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos, no caso em que a autoridade pública apresente motivo para exoneração e tal motivo for falso, em conformidade com a Teoria dos Motivos Determinantes o ato de exoneração será nulo, haja vista que o vício no motivo enseja o vício de legalidade no ato.

Os cargos de confiança estão relacionados às atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V da CF/88).

FICA A DICA

Ao criar cargos públicos de provimento em comissão, o legislador deve fixar um percentual desses cargos destinado aos servidores que já são titulares de cargo público de provimento efetivo, de sorte que as vagas remanescentes serão destinadas à nomeação de qualquer pessoa, conforme escolha feita pela autoridade administrativa. Nesse caso, o servidor efetivo pode ser nomeado para exercer um cargo de direção, chefia ou assessoramento e receberá, adicionalmente à sua remuneração referente ao cargo efetivo, acréscimo decorrente do cargo em comissão.

Cargos em Comissão = X% servidores que ocupam cargo efetivo + X% Indivíduos que não possuem vínculo com a Administração;

Remuneração do servidor público estatutário nomeado para ocupar cargo em comissão: Remuneração referente ao cargo efetivo + X% Remuneração referente ao cargo em comissão;

Remuneração do indivíduo nomeado para ocupar cargo em comissão: Remuneração relativa ao Cargo em Comissão;

Os ocupantes dos cargos de provimento em comissão contribuirão para o Regime GERAL de Previdência Social do INSS estabelecido nos artigos 201 e segs. da CF/88, em conformidade com o artigo 40, §13 da CF/88.

ATENÇÃO – QUESTÃO RECORRENTE NAS PROVAS

As funções de confiança não se confundem com os cargos em comissão, visto que estes são ocupados transitoriamente, sem a necessidade de concurso, e aquelas só podem ser titularizadas por servidores públicos ocupantes de cargos efetivos.

Correta

129

Conforme entendimento do STF, as gestantes titulares de cargo de provimento em comissão gozam de estabilidade provisória. Segundo o Supremo Tribunal Federal:

“O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestante à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. "

Ademais, o parágrafo único do art. 69 da Lei nº8.112/90 determina que: “a servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso”.

Função de Confiança

A Função Pública de Confiança encontra previsão no art. 37, V da CR/88:

“Art. 37, V. As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; [...]”.

Portanto, conforme descrito acima, tanto no cargo público de provimento em comissão quanto na função de confiança deve haver uma relação de confiança entre aquele que nomeia e quem é nomeado, sendo que ambos são de livre nomeação e de livre exoneração e destinam-se às atividades de direção, chefia ou assessoramento.

TRADUÇÃO JURÍDICA

Como assim?

É importante não confundir os conceitos função de confiança e cargo em comissão. A função de confiança somente pode ser exercida por servidores públicos de carreira, exclusivamente no exercício das atribuições de direção, chefia e assessoramento. Portanto, ao contrário do cargo de comissão que é de livre nomeação e exoneração, a função de confiança depende de vinculação estatutária prévia com o serviço público. Ex.: um agente que ocupa o cargo de Procurador (vinculação estatutária prévia) e exerce a função de confiança de chefe da procuradoria.

1. Cargos em Comissão = X% Servidores que ocupam cargo efetivo + X% Indivíduos que não possuem vínculo com a Administração;

2. Função de Confiança: Servidores que ocupam cargo efetivo

O regime jurídico aplicável aos detentores de função pública é sempre o regime estatutário e o regime de previdência é o próprio do artigo 40 da CR/88.

Contratação Temporária

A Função Pública Temporária encontra previsão no art. 37, IX da CR/88:

QUESTÃO FCC

Servidora pública ocupante de cargo em comissão, no gozo de licença-gestante, tem direito à estabilidade provisória.

Correto

130

“Art. 37, IX. A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.”

Portanto, a lei de cada ente federado deverá trazer um rol taxativo de hipóteses urgentes ou excepcionais, com caráter temporário, em que a Administração direta, as Autarquias e as Fundações Públicas poderão realizar contratações temporárias, tendo em vista relevante interesse público. A Lei 8.745/93 regulamenta a contratação temporária no âmbito dos órgãos da administração federal direta, bem como das Autarquias e Fundações Públicas. Nesse sentido, o art. 2º da Lei 8.745/93 estabelece:

Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: I - assistência a situações de calamidade pública; II - assistência a emergências em saúde pública; III - realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE; IV - admissão de professor substituto e professor visitante; V - admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro; VI – atividades (...) VII - admissão de professor, pesquisador e tecnólogo substitutos para suprir a falta de professor, pesquisador ou tecnólogo ocupante de cargo efetivo, decorrente de licença para exercer atividade empresarial relativa à inovação. VIII - admissão de pesquisador, de técnico com formação em área tecnológica de nível intermediário ou de tecnólogo, nacionais ou estrangeiros, para projeto de pesquisa com prazo determinado, em instituição destinada à pesquisa, ao desenvolvimento e à inovação; IX - combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo ministro de Estado do Meio Ambiente, da existência de emergência ambiental na região específica (...).

Os casos urgentes são aqueles em que não há tempo suficiente para instaurar o concurso público.

FICA A DICA

A despeito do fato de que a referida contratação independe de concurso público, a mesma deverá ser feita mediante processo simplificado de seleção. Entretanto, nas hipóteses excepcionais (calamidade pública e emergência ambiental), tal processo simplificado é dispensado.

Esses servidores necessariamente contribuirão para o Regime Geral de Previdência Social − INSS dos artigos 201 e segs. da CR/88 e segundo o artigo 40, § 13° da mesma.

Emprego Público

Empregado público é o agente público que estabelece um vínculo contratual de emprego com a Administração Pública, regido pela CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas). O referido vínculo celetista é menos protetivo que o regime estatutário (os empregados públicos não podem adquirir estabilidade) e será estabelecido junto às pessoas jurídicas de direito privado que compõem a Administração Pública Indireta (Empresas Públicas, Sociedade de Economia Mista e Fundações Públicas de Direito Privado).

FICA A DICA

Destaca-se a possibilidade de vinculação de empregados públicos às pessoas jurídicas de direito público que compõem a Administração Pública Direta e Indireta caso os mesmos tenham sido contratados antes da Constituição Federal de 1988, momento em que não havia restrição quanto ao vínculo de emprego nessas entidades.

QUESTÃO CESPE

Os agentes temporários que desempenham,

por tempo determinado, atividades de

excepcional interesse público são agentes

públicos cuja contratação somente pode ser

feita no âmbito da administração direta.

Errado

HIPÓTESES destacadas em negrito

COBRADAS NAS PROVAS DOS

ÚLTIMOS ANOS

131

A despeito do regime jurídico dos empregados ser estruturado pelo Direito do Trabalho, faz-se imperiosa a realização de Concurso Público para a constituição do mencionado vínculo contratual. Entretanto, mesmo diante da obrigatoriedade de prestar concurso público, os empregados não podem adquirir estabilidade.

Contudo, tal fato não significa dizer que esses agentes possam ser demitidos a qualquer tempo. A doutrina majoritária entende que os empregados públicos somente podem estar sujeitos à demissão devidamente motivada. Tal assertiva está fundamentada no fato de que o regime jurídico aplicado ao empregado público é predominantemente privado, mas não exclusivamente privado, sofrendo grande influência do regime jurídico de direito público. Entretanto, o Tribunal Superior do Trabalho tem se posicionado pela aplicabilidade da dispensa imotivada do empregado público. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, proferiu decisão em 2013 (Recurso Extraordinário 589.998 de março de 2013) no sentido de que é obrigatória a motivação da dispensa unilateral de empregado por Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista. Fiquem atentos!

Além disso, após a posse os empregados públicos não se sujeitam ao período de estágio probatório, mas a um período de experiência de 90 dias. Os empregados públicos contribuem necessariamente para o Regime GERAL de Previdência Social – INSS dos artigos 201 e segs. da CR/88 e artigo 40 § 13° da CR/88.

Agentes Particulares em Colaboração com o Poder Público

Trata-se dos particulares que não foram aprovados em Concurso Público e nem integram os quadros administrativos, ou seja, não possuem vinculação permanente e remunerada com o Estado. Contudo, exercem funções estatais.

As principais categorias de particulares que atuam em colaboração com o poder público são as seguintes:

Agentes delegados ou delegatórios: são particulares que exercem determinada atividade, obra ou serviço público, em regime de concessão, permissão ou autorização. Esses agentes exercem tais funções em nome próprio, por sua conta e risco e sob a fiscalização do ente delegante. Ex.: concessionárias prestadoras de serviço de transporte público.

Agentes honoríficos, convocados, nomeados, requisitados, designados: são agentes convocados ou nomeados para a prestação de um serviço público relevante (munus público), de caráter transitório e, em via de regra, sem remuneração. Ex.: jurados do Tribunal do Júri e mesários nas eleições.

Gestores de negócio ou Agentes Necessários: são agentes que atuam voluntária e espontaneamente em situações excepcionais, nas quais a Administração Pública não consegue, por si só, atender uma demanda emergencial. Ex.: particulares que auxiliam no resgate de pessoas em caso de enchentes ou catástrofes naturais.

Delegados de função ou ofício público: titulares de cartório.

Acesso a Cargos, Empregos e Funções Públicas

O art. 37, I da CF/88 determina que:

“Art. 37. I − os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;”

HIPÓTESE MAIS COBRADA

132

Destaca-se que, em conformidade com o dispositivo transcrito, via de regra, a nacionalidade brasileira (nata ou naturalizada) é um requisito para a ocupação de cargos, empregos e funções públicas. Contudo, excepcionalmente, os estrangeiros podem ser agentes públicos, desde que haja previsão legal.

Lado outro, o inciso II do art. 37 da CF/88, determina a obrigatoriedade, em regra, da realização de concurso público para se tornar servidor público:

“Art. 37, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

O concurso público deve ser de provas ou de provas e títulos, proibidas contratações exclusivamente em razão da análise de títulos ou currículos.

A exigência do concurso público não se aplica em algumas situações, são elas: a) ocupação de cargo em comissão; b) funções de confiança − conferida aos detentores de cargo efetivo; c) contratação temporária nas hipóteses previstas; d) agentes políticos − ingressam mediante eleições; e) particulares que atuam em colaboração com a Administração; f) contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate a endemias; g) magistrados que ingressam no serviço público pelo quinto constitucional e os componentes dos Tribunais Superiores; h) contratação de professores nas Universidades Federais.

#FICA A DICA

Conforme estabelece a súmula 266 STJ, “o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”.

O acesso a alguns cargos (como o cargo de juiz ou de membro do Ministério Público) exige, no mínimo, três anos de atividade jurídica. O Supremo Tribunal Federal definiu que os três anos de atividade jurídica contam da data de conclusão do curso de direito e que o momento de comprovação da atividade jurídica é a data de inscrição no concurso.

Os critérios adotados pela banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário.

Validade do Concurso

É importante destacar que, nos termos do art. 37, III da Constituição Federal, os concursos têm validade de dois anos, prorrogável por uma única vez, por igual período:

Art. 37, III. O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

O referido prazo será contado da data de homologação do concurso. Destaca-se que o edital poderá estabelecer prazo menor de validade do que 2 anos. Entretanto, o prazo estabelecido vincula o prazo de prorrogação. Desse modo, caso tenha sido instaurado concurso público com a validade de 6 meses, o mesmo poderá ser prorrogado por mais 6 meses. Caso a validade do concurso público seja de 2 anos, o mesmo poderá ser prorrogado por mais 2 anos.

Conforme estabelece o art. 37, IV, da Constituição Federal: “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira.”

133

Portanto, impõe-se a conclusão de um concurso para que novo concurso seja aberto, haja vista que “não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado” (art. 12, §2º da Lei 8.112/90).

Controle de Legalidade dos Concursos

A Administração, caso verifique ilegalidade no procedimento de seleção, deve anular o concurso público. Tal anulação pode ser realizada, ainda, pelo Poder Judiciário o qual desempenha o controle de legalidade sobre os atos e procedimentos administrativos, desde que provocado. Caso o candidato, prejudicado em razão dessa anulação, ajuíze mandado de segurança, destaca-se que o prazo de decadência para impetração de 120 dias conta-se da data do efetivo prejuízo sofrido pelo indivíduo e não da data de publicação do edital.

Conforme estabelece o Decreto 6.944/2009 à Administração Direta, Autarquias e Fundações Públicas em âmbito federal devem publicar integralmente, no Diário Oficial da União, edital de concurso com antecedência mínima de sessenta dias da realização da primeira prova (art. 18, I), salvo nos casos em que o ministro de Estado, mediante ato motivado, reduzir o referido prazo.

Tipos de Concurso

O concurso pode ser de provas ou de provas e títulos. O concurso de provas será realizado para a composição dos quadros relativos a cargos e empregos de menor complexidade. Os concursos de provas e títulos, por sua vez, referem-se ao provimento de cargos com maior complexidade. Nesse último caso, a ordem classificatória será definida pelo resultado da ponderação entre o resultado das provas e a pontuação de títulos.

Não se admite concurso público exclusivamente de títulos. A provas de títulos em concursos públicos não podem ostentar natureza eliminatória, tendo caráter exclusivamente classificatório.

São pressupostos para abertura de Concurso Público: a) necessidade de preenchimento das vagas; b) disponibilidade financeira para remuneração desses cargos. Destaca-se que a exigência de requisitos diferenciados ao acesso a determinado cargo somente se justifica quando a natureza ou complexidade da função a ser exercida exigir. Ex.: exigência de altura mínima para ocupação do cargo de delegado.

FICA A DICA

# FICA A DICA

Em decorrência do inciso I do art. 37 da CF/88 é vedado que os editais de concurso público estabeleçam exigências sem base legal, ou seja, a Administração não pode impor condições/requisitos para a participação no certame. Nessa medida, é importante destacar que o edital NÃO é instrumento idôneo para o estabelecimento de limite mínimo de idade para inscrição em concurso público, sendo que para que seja legítima tal exigência, é imprescindível a previsão em lei.

O limite de idade, quando regularmente fixado em lei e no edital de determinado Concurso, deve ser comprovado no momento de inscrição do certame.

Súmula vinculante 44: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”.

Súmula 684 “É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público”.

A mera instauração de processo criminal ou inquérito policial não são suficientes para impedir o brasileiro de ocupar cargo público ou concorrer para tanto, afinal, conforme art. 5º, LVII da CF/88, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

QUESTÃO CESPE

Segundo o entendimento recente do STF e do

STJ, o fato de haver instauração de inquérito

policial ou propositura de ação penal contra

candidato inscrito em concurso público é causa

para a sua eliminação do certame.

Errado

134

SÚMULA VINCULANTE Nº. 43: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação e concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

SÚMULA Nº 683 “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza do cargo a ser preenchido.”

SÚMULA VINCULANTE Nº 44 “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”.

Conforme entendimento do STF, a legalidade dos exames psicotécnicos em prova de concurso público está condicionada ao preenchimento de três requisitos:

previsão legal (é insuficiente mera exigência no edital);

adoção de critérios objetivos e científicos;

possibilidade de revisão do resultado pelas vias recursais.

Direitos do Servidor aprovado em concurso

A aprovação em concurso público gera expectativa de direito à nomeação, isto é, a expectativa de direito é uma posição de vantagem desprovida de exigibilidade. Portanto, a Administração Pública não é obrigada a nomear os candidatos aprovados. Excepcionalmente, a Administração pode deixar de nomear até mesmo os candidatos aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas no edital em virtude de fato grave, imprevisível e superveniente.

Entretanto, o candidato aprovado em concurso público tem direito de precedência, ou seja, durante o período de vigência do concurso o candidato aprovado tem prioridade na convocação em relação aos aprovados em um novo concurso. Além disso, as nomeações serão realizadas em conformidade com a ordem de classificação, ou seja, os candidatos possuem direito a não preterição na ordem classificatória.

Portanto, a jurisprudência e a doutrina vêm firmando entendimento de que algumas situações ensejam a transformação da mera expectativa em direito em DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO, quais sejam:

Hipótese de nomeação em preterição a ordem classificatória, ocorre quando a Administração Pública nomeia o 3º colocado e não o 1º colocado. Nessa situação, a mera expectativa de nomeação transforma-se em direito adquirido líquido e certo imediato à posse (amparado por mandado de segurança), uma vez que outro candidato foi nomeado em flagrante desrespeito à ordem classificatória;

Hipótese de contratação temporária para cargo cujo provimento poderia ser realizado por candidato aprovado em concurso público;

Hipótese em que ocorre a requisição de servidores para o exercício de cargo cuja função poderia ser realizada por candidato aprovado em concurso público;

MUITO

IMPORTANTE

QUESTÃO DE PROVA

De acordo com o entendimento mais recente do

STF, a administração não é obrigada a nomear os

candidatos aprovados no número de vagas

definidas no edital de concurso, desde que haja

razão de interesse público decorrente de

circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis e

supervenientes.

Correta

135

Hipótese de desistência do candidato aprovado na posição imediatamente anterior;

Hipótese que importe na prática de ato inequívoco da Administração que torne incontestável a necessidade do preenchimento de novas vagas.

Destaca-se que compete ao candidato o acompanhamento, via Diário Oficial ou internet, das publicações referentes ao concurso público. Entretanto, a Administração Pública tem o dever de intimar pessoalmente o candidato quando houver decurso de tempo razoável entre a homologação do resultado e a data da nomeação.

Reserva de vagas para portadores de deficiência

Conforme estabelece o §2º do art. 5, da Lei 8.112/90:

“Art. 5º, §2º Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso”.

A mencionada previsão decorre da proibição de discriminação ao trabalhador. Nesse sentido, serão reservadas vagas específicas que serão disputadas somente por portadores de deficiência, conforme regras estabelecidas no edital.

Cumpre ressaltar que a pessoa com deficiência física participará de concurso em igualdade de condições com os demais candidatos quanto ao conteúdo das provas, avaliação e critérios de aprovação, horário e local de aplicação e nota mínima exigida para todos os candidatos. Entretanto, esses candidatos irão concorrer a vagas disputadas somente entre os portadores de deficiência.

#FICA A DICA

O STF (MS 26.310/DF) entendeu que é válido o edital de concurso para o preenchimento de duas vagas que não reserva nenhuma para deficientes. Isso porque a reserva de uma vaga corresponderia a 50% das vagas, percentual este muito acima do percentual estabelecido pela lei.

Ocupantes de Cargo Público

O caput do art. 3º da Lei Federal nº 8.112/90 define cargo público como:

“Art. 3º, caput. Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura

organizacional que devem ser cometidas a um servidor”.

Neste sentido, o cargo público representa uma posição na estrutura organizacional da administração. O parágrafo único do art. 3º da Lei Federal nº 8.112/90 prescreve a necessidade de lei para a criação de cargos públicos:

“Art. 3º, parágrafo único Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão”.

QUESTÃO DE PROVA

Para o STJ, o candidato aprovado em

concurso público, mas classificado fora do

número de vagas previstas no edital,

tem direito subjetivo à nomeação se o

candidato imediatamente anterior na ordem

de classificação, aprovado dentro do

número de vagas e convocado, tiver

manifestado a sua desistência.

Correto

QUESTÃO DE PROVA

Conforme entendimento atual do STF, é dever da

Administração Pública nomear candidato

aprovado em concurso público dentro das vagas

previstas no edital, em razão do Princípio da Boa-

Fé e da proteção da confiança, salvo em situações

excepcionais caracterizadas pela necessidade,

superveniência e imprevisibilidade.

Correto

136

FICA A DICA

Momentos da vida funcional do servidor público: 1º − Aprovação em Concurso Público; 2º − Aprovação; 3º − Provimento; 4º − Posse; 5º − Exercício; 6º − Estágio Probatório; 7º − Confirmação; 8º − Estabilidade; 9º − Saída do Cargo.

Destaca-se que a criação, transformação e a extinção de cargo, emprego ou função sempre depende de lei. Entretanto, caso tratar-se de cargo vago, e somente nessa hipótese, o cargo poderá ser extinto mediante decreto (art. 84, VI, b da CF/88). Entretanto, atente-se ao fato de que algumas bancas de concursos entendem que a criação de empregos públicos nas Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista não depende de lei.

FICA A DICA

Definições:

Servidor Público: aquele investido em cargo público;

Provimento: ato administrativo constitutivo hábil a promover o ingresso na Administração. O provimento pode ser em cargo efetivo ou em cargo de comissão. Além disso, o provimento pode ser originário (Ex.: nomeação) ou derivado, o qual pressupõe relação jurídica prévia com o Estado (Ex.: promoção, remoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução).

Posse: ocorre com a assinatura do termo de posse, na qual irão constar as atribuições, deveres, responsabilidades e direitos inerentes ao cargo. O prazo para a posse é de 30 dias contados da publicação do ato de provimento, podendo se dar mediante procuração específica.

O prazo para posse será contado do término do impedimento se o servidor estiver em uma das seguintes situações na data de publicação do ato de provimento:

Licença por motivo de doença em pessoa da família;

licença por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro

licença para o serviço militar;

licença para capacitação

férias;

participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu no País;

convocação pelo júri e outros serviços obrigatórios por lei;

licença à gestante, à adotante e à paternidade;

licença para tratamento da própria saúde, até o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, em cargo de provimento efetivo;

licença por motivo de acidente em serviço ou doença profissional;

licença para capacitação, conforme dispuser o regulamento;

licença por convocação para o serviço militar;

deslocamento para a nova sede de que trata o art. 18;

participação em competição desportiva nacional ou convocação para integrar representação desportiva nacional, no país ou no exterior, conforme disposto em lei específica.

Exercício: após a assinatura do termo de posse o servidor deverá entrar em exercício, ou seja, atuar no efetivo desempenho das atribuições do cargo ou função. O servidor tem o prazo de 15 dias para entrar em exercício, contados da data da posse, sob pena de exoneração da função de confiança;

LICENÇAS MAIS COBRADAS ESTÃO ASSINALADAS EM

NEGRITO

POSSE MEDIANTE PROCURAÇÃO

Atenção para os conceitos

de POSSE e EXERCÍCIO

137

Estágio Probatório: período de avaliação durante o qual se deve demonstrar capacidade e aptidão para o exercício do cargo, função ou emprego. Desse modo, o servidor deve demonstrar: assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade. O prazo de duração do estágio probatório é de 3 anos, com exceção do estágio probatório relativo a cargos vitalícios cuja duração é de 2 anos. Além disso, durante o estágio probatório, o servidor terá direito somente às seguintes licenças e afastamentos: licença por motivo de doença na família; licença por afastamento do cônjuge ou companheiro; licença para serviço militar; licença para atividade política; afastamento para exercício de mandato eletivo; afastamento para estudo ou missão no exterior; afastamento para servir e organismo internacional no qual o Brasil participe; afastamento para participar de curso de formação decorrente de aprovação em concurso para outro cargo na Administração Pública Federal. Durante a licença, o período do estágio probatório estará suspenso;

# FICA A DICA

O servidor em estágio probatório poderá exercer quaisquer cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou entidade de lotação.

Súmula Nº 22, STF: “o estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo”.

Súmula Nº 21, STF: “funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade”. Portanto, é nula a dispensa de servidor em estágio probatório sem o devido processo administrativo que garanta o contraditório e ampla defesa.

Destaca-se, ainda, o disposto no art. 1º da Lei 9717/98 :

“Art. 1o-A. O servidor público titular de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ou o militar dos Estados e do Distrito Federal filiado a regime PRÓPRIO de previdência social, quando cedido a órgão ou entidade de outro ente da federação, com ou sem ônus para o cessionário, permanecerá vinculado ao regime de origem”

Avaliação especial de desempenho: avaliação ao qual o servidor está sujeito que, nos termos que a lei dispuser, será realizada quatro meses antes de encerrado o período de estágio probatório. Desse modo, sendo a avaliação favorável o servidor será efetivado, caso a avaliação seja desfavorável o servidor será exonerado (mediante processo administrativo simplificado, assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa);

Estabilidade: direito à permanência. O servidor estável somente perderá o cargo em razão de sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo disciplinar (assegurado o direito ao contraditório e a ampla defesa), procedimento de avaliação periódico de desempenho e nas situações em que seja necessário a redução de despesas. Em conformidade com o art. 19 do ADCT , os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da Administração Direta, Autárquica e das Fundações Públicas , em exercício na data da promulgação da Constituição Federal, há pelo menos cinco anos, sem concurso público, são considerados estáveis no serviço público. Tal regra não se aplica aos ocupantes de cargos e funções de comissão, nem os que a lei define como de livre exoneração.

Vencimento: parcela fixa definida em lei para remunerar uma determinada carreira de servidores estatutários – valor fixado em lei. O vencimento acrescido das vantagens de caráter permanente é

O direito à licença e afastamento do servidor em

estágio probatório tem sido recorrente nas

provas!

Licenças para tratamento de assuntos particulares

poderão ser concedidas, por discricionariedade

da administração pública, a servidor ocupante de

cargo efetivo, ainda que esteja cumprindo o

estágio probatório, pelo prazo de até três anos

consecutivos, desde que sem remuneração.

Errado

MACETE:

Servidor em estágio probatório não abre a MA

TRA CA! Isso é, não tem direito a licença para:

MAndato Classista;

TRAtar de assuntos particulares;

CApacitação.

138

irredutível, podendo haver redução em algumas situações, como nos casos de redução de valores ao teto constitucional.

Vencimentos (no plural): é sinônimo de remuneração e significa o conjunto de todas as parcelas remuneratórias, permanentes ou não, recebidas pelo servidor estatutário. Assim, os vencimentos são compostos pela soma do vencimento-básico mais todas as vantagens pecuniárias (adicionais, gratificações e verbas indenizatórias). O vencimento do servidor somadas as vantagens permanentes é irredutível (respeitado o valor do teto constitucional), sendo vedado o recebimento de remuneração inferior a um salário mínimo (O VENCIMENTO PODE SER INFERIOR ao salário mínimo, os vencimentos NÃO). Destaca-se que somente mediante lei poderá haver alteração na remuneração dos servidores públicos.

O vencimento, remuneração e proventos não serão objeto de arresto, sequestro ou penhora, salvo nos casos de prestação de alimentos.

#FICA A DICA

É expressamente proibida a prestação de serviços gratuitos.

Subsídio: subsídio é o montante remuneratório único que exclui a possibilidade de percepção de outras vantagens pecuniárias variáveis. Deve ser fixado por lei específica, e encontra-se previsto no artigo 39, §§ 4° e 8° da CR/88, segundo o qual:

“Art. 39, § 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º. Art. 39, §4°. O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os ministros de Estado e os secretários estaduais e municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.”

Indenizações: trata-se das gratificações ou adicionais que não são incorporados ao vencimento. Ex: ajuda de custo por mudanças, ajuda de custo por falecimento, diárias por deslocamento, indenização de transporte, auxílio-moradia. No caso de recebimento de diárias, se o agente não se afastar da sede por algum motivo de força maior, o servidor público ficará obrigado a restituir integralmente o valor recebido, no prazo de cinco dias.

Férias: o servidor tem direito a 30 dias de férias, que podem ser acumuladas em até 02 períodos. O servidor deve completar o período de 12 meses de exercício para ter direito a usufruir das férias. As férias do servidor somente poderão ser interrompidas por motivo de calamidade pública, comoção interna, convocação para júri, serviço militar ou eleitoral, ou por necessidade do serviço declarada pela autoridade máxima do órgão ou entidade.

#FICA A DICA

Conforme entendimento do STJ, “quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público.” (REsp 1244182/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/10/2012).

QUESTÃO DO CESPE Além do vencimento, poderão ser pagos ao servidor indenizações, gratificações e adicionais, vantagens que serão incorporadas ao seu vencimento.

Errado

QUESTÃO FGV A convocação para júri constitui hipótese de interrupção das férias de servidor público.

Correto

139

A corte superior também já se posicionou acerca do auxílio-transporte, definindo que ele tem o escopo de custear as despesas com o deslocamento dos servidores do local de trabalho para a residência (e vice-versa), independentemente de o mesmo ser realizado por meio de veículo próprio ou coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual.

Teto Remuneratório

O teto remuneratório refere-se ao limite máximo de remuneração para quaisquer agentes públicos (art. 37, XI, Constituição Federal e Emenda Constitucional n. 41/2003), incluídas as vantagens de qualquer natureza, sendo que esta não poderá exceder o subsídio dos ministros do Supremo Tribunal Federal (R$39.200,00), sendo que:

O teto nos Municípios é o subsídio do Prefeito;

O teto nos Estados e Distrito Federal: subsídio do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados estaduais e distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça (limitado a 90,25% do subsídio mensal do ministro do STF) no âmbito do Poder Judiciário, extensivo também aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e Defensores Públicos.

Cumpre destacar que, em conformidade com o art. 37, §9º da Constituição Federal, as Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e suas subsidiárias estão submetidas ao teto remuneratório quando receberem recursos oriundos da Administração Pública Direta para pagamento de custeio e despesa de pessoal.

Também convém destacar que, nos termos do art. 37, X da CF/88, “a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices.”

FICA A DICA

A jurisprudência vem entendendo que excluem-se do teto remuneratório as verbas indenizatórias, benefícios previdenciários, remuneração decorrente de cargos públicos de magistério acumuláveis, e o exercício de função cumulativa.

Licenças

A Lei 8.112/90 estabelece algumas hipóteses de concessão de licença:

a) Por motivo de doença de familiar (art.83): será concedida sem prejuízo dos vencimentos. Trata-se de uma decisão vinculada da Administração Pública, contudo, a licença será deferida apenas se a assistência direta do servidor for indispensável e não puder ser prestada simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário. Ademias, é vedado o exercício de atividade remunerada durante o período da licença por motivo de doença de familiar.

b) Por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro (art. 84): concedida por prazo indeterminado (e sem remuneração) para o servidor acompanhar o cônjuge que foi deslocado dentro do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos poderes Executivo e Legislativo.

c) Para o serviço militar (art. 85): concedida com remuneração; d) Para exercício de atividade política (art. 86): concedida sem remuneração para servidor eleito;

QUESTÃO CESPE

No cômputo do limite remuneratório (chamado de teto constitucional), devem ser consideradas todas as parcelas percebidas pelo agente público, incluídas as de caráter indenizatório.

Errado

140

e) Para capacitação profissional (art. 87): a cada quinquênio (05 anos) de efetivo exercício, o servidor poderá afastar-se do exercício do cargo efetivo para participar de curso de capacitação profissional, no interesse da Administração, sem prejuízo da remuneração, por até três meses. Caso o servidor não usufrua desse benefício, não haverá cumulação, ou seja, a lei não permite a acumulação de dois períodos de licença-capacitação;

f) Para tratar de interesses particulares (art. 91): será concedida a critério da Administração para ocupante de cargo efetivo, pelo prazo de 3 anos sem remuneração. A licença poderá ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do serviço;

g) Para o desempenho do mandato classista (art. 92). Afastamento

A Lei 8.112/90 prevê hipóteses de afastamento, são elas:

Para servir a outro órgão ou entidade (art. 93);

Para o exercício de mandato eletivo (art. 94);

Para estudo ou missão no exterior (art. 95);

Para participação de programa de pós-graduação stricto sensu no país (art. 96-A).

O servidor público pode, ainda, ausentar-se, sem prejuízo da remuneração:

Por um dia para doação de sangue;

Por dois dias, para se alistar como eleitor;

Por oito dias em razão de casamento, falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados (...).

Para se ausentar do país para estudo ou missão oficial, o servidor deve atender às exigências

previstas nos arts. 95 e 96 da Lei nº 8.112: “Art. 95. O servidor não poderá ausentar-se do país para estudo ou missão oficial, sem autorização do presidente da República, presidente dos Órgãos do Poder Legislativo e presidente do Supremo Tribunal Federal. §1º A ausência não excederá a 4 (quatro) anos, e finda a missão ou estudo, somente decorrido igual período, será permitida nova ausência. §2º Ao servidor beneficiado pelo disposto neste artigo não será concedida exoneração ou licença para tratar de interesse particular antes de decorrido período igual ao do afastamento, ressalvada a hipótese de ressarcimento da despesa havida com seu afastamento. §3º O disposto neste artigo não se aplica aos servidores da carreira diplomática. §4º As hipóteses, condições e formas para a autorização de que trata este artigo, inclusive no que se refere à remuneração do servidor, serão disciplinadas em regulamento. Art. 96. O afastamento de servidor para servir em organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere dar-se-á com perda total da remuneração.”

O afastamento para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no país será concedido apenas se a participação não puder ocorrer simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário. Ademias, deve haver o interesse da Administração, pois esse afastamento não comprometerá a percepção de remuneração pelo agente.

QUESTÃO CESPE

Como medida que contribui para a melhoria da qualidade de vida do servidor público, lhe é facultado optar pela acumulação de períodos de licença-capacitação, caso não seja possível usufruí-los após cada período aquisitivo.

Errado

QUESTÃO DE PROVA

Em conformidade com a Lei n.º 8.112/1990, o

servidor público poderá ser afastado do Brasil

para missão oficial por tempo indeterminado.

Errado

141

Ademais, o servidor terá que permanecer no exercício de suas funções após o seu retorno por um período igual ao período do afastamento concedido. Se caso esse servidor solicitar exoneração do cargo ou aposentadoria antes do cumprimento desse período de permanência, será obrigado e ressarcir o órgão ou entidade pelos gastos em seu aperfeiçoamento.

Afastamento para exercício de mandato eletivo

Nos termos do art. 38 da CF/88:

“Art. 38. Ao servidor público da Administração Direta, Autárquica e Fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;”

Destaca-se que quando o agente público, que ocupa cargo ou emprego público, passa a exercer mandato eletivo, a regra é que ele fique afastado do exercício daquela atividade, percebendo apenas o subsídio referente ao mandato eletivo. Contudo, o agente poderá exercer mandato de vereador e, caso houver compatibilidade de horários, poderá perceber tanto as vantagens remuneratórias referentes ao cargo efetivo, vitalício ou emprego público como o subsídio referente ao cargo eletivo. Vejamos o que dispõe o inciso III do art. 38 da CF/88:

“Art. 38, III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior.”

Por fim, os incisos IV e V do mesmo dispositivo prescrevem que:

“Art. 38, IV. Em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; V. Para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.”

#FICA A DICA

Importante salientar que a Lei 8.112/90 também institui um rol de deveres de fazer e não fazer para os servidores:

“Art. 116. São deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; II - ser leal às instituições a que servir; III - observar as normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V - atender com presteza: a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública. VI - levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público; VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição;

QUESTÃO FCC

É dever do servidor público obedecer às ordens

superiores, exceto quando contaminadas de

algum vício ilegal. Nessa situação, o servidor

tem por obrigação descumprir a ordem e

representar contra seu superior hierárquico.

Correta

QUESTÃO CESPE

É dever do servidor público civil da União zelar pela economia do material e pela conservação

do patrimônio público.

Correto

142

IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa; X - ser assíduo e pontual ao serviço; XI - tratar com urbanidade as pessoas; XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa. Art. 117. Ao servidor é proibido: I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; III - recusar fé a documentos públicos; IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político; VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares; XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias; XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho; XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.”

Formas de Provimento

Provimento é o ato administrativo de preenchimento de cargo público, regulamentado no Brasil pela Lei Nº 8.112, de 11 de novembro de 1990. De acordo com a legislação, o provimento poderá se dar mediante nomeação, promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução.

Nomeação

Trata-se da única hipótese de provimento ORIGINÁRIO, dependendo de prévia aprovação em concurso público, no caso de servidor ocupante de cargo efetivo, ou para ocupação de cargo de comissão de livre nomeação e exoneração que independe da aprovação em Concurso. Nos termos do art. 9 da Lei 8.112/90:

“Art. 9º A nomeação far-se-á: I - em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira; II - em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de /confiança vagos.

ATENÇÃO PARA OS PONTOS EM NEGRITO

QUESTÃO CESPE Servidor técnico legislativo da Câmara dos Deputados em gozo de licença para tratar de interesses particulares poderá participar da gerência de sociedade privada, sendo-lhe vedado apenas o exercício de atos de comércio.

Errado

143

Parágrafo único. O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade.”

Provimento ocorre com a nomeação, razão pela qual, a partir desse momento, existe a aplicação de alguns impedimentos, proibições e deveres previstos na Lei nº 8.112/1990 ao agente nomeado.

Promoção

A promoção, por sua vez, refere-se à forma de provimento derivado que decorre do desenvolvimento de um servidor efetivo, que já possui vínculo estatutário com a Administração Pública em sua própria carreira. Ex.: servidor que sai do Nível 1ª de sua carreira e, após concluir o mestrado e atingir determinada pontuação na carreira, alcança o Nível 2B.

Readaptação

Trata-se, assim como a promoção, de forma de provimento derivado que consiste no provimento de servidor em cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, conforme atestado da perícia médica.

TRADUÇÃO JURÍDICA

Como assim?

Ex.: o motorista de ônibus do Estado sofre um acidente e perde seu braço, ele poderá continuar sendo motorista? Não. Por essa razão será readaptado a outro cargo compatível com sua capacidade física e mental.

Destaca-se que a readaptação será realizada para cargos cujas atribuições sejam afins, considerando o nível de escolaridade e a equivalência de vencimentos e, na hipótese e inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente.

REVERSÃO

Trata-se de modalidade de provimento derivado que decorre das situações abaixo:

retorno do servidor aposentado por invalidez aos quadros da Administração Pública. Nesse caso, a junta médica deverá declarar que são insubsistentes os motivos da invalidez.

retorno de servidor aposentado voluntariamente no interesse da Administração. Nesse caso é necessário que:

ATENÇÃO Os impedimentos, as proibições e os deveres previstos na Lei nº 8.112/1990 somente se aplicam ao servidor público após a posse, momento em que ocorre a investidura no cargo.

Errado

QUESTÃO ESAF De acordo com a Lei nº 8.112/1990, tendo sofrido limitação em sua capacidade física ou mental, verificada em inspeção médica, o servidor público estará sujeito a readaptação, que consiste na investidura em outro cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com as do cargo por ele anteriormente ocupado.

Correto

READAPTAÇÃO: FORMA DE PROVIMENTO

MUITO COBRADA NAS PROVAS

144

o servidor tenha solicitado a reversão; a aposentadoria tenha sido voluntária; o servidor fosse estável quando estava na

atividade; a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos

anteriores à solicitação; existência de cargo vago.

FICA A DICA

1. A reversão far-se-á no mesmo cargo ou em cargo resultante de sua transformação;

2. Encontrando-se ocupado o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente;

3. O servidor aposentado voluntariamente que voltar ao exercício receberá, em substituição à aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer;

4. O servidor com idade superior a 70 anos ou 75 anos não poderá ser revertido (art. 40, II da CF/88).

Aproveitamento

Trata-se de provimento derivado que traduz o retorno à atividade pública de servidor que estava em disponibilidade a cargo de vencimento e atribuições compatíveis com o cargo anterior. Cumpre ressaltar que caso o servidor não entre em exercício no prazo legal, será tornado sem efeito o aproveitamento, e cassada a sua disponibilidade, salvo no caso de doença comprovada por junta médica.

Reintegração

A reintegração é a modalidade de provimento derivado que ocorre nos casos em que é invalidada a demissão de servidor por decisão administrativa ou judicial, implicando retorno à atividade pública e o ressarcimento de todas as vantagens (art. 28 da Lei 8.112/1190). Ressalta-se que, se o cargo do mencionado servidor tiver sido extinto, este permanecerá em disponibilidade, podendo ser aproveitado em outro cargo. Caso o cargo esteja ocupado por outro servidor, o ocupante será reconduzido ao cargo de origem (aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade), sem direito à indenização.

Recondução

Trata-se de modalidade de provimento derivado que decorre das situações abaixo:

retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, no caso de inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo. Ex: servidor público efetivo foi aprovado em Concurso Público, contudo, não recebeu uma avaliação de desempenho satisfatória. Nesse caso, o servidor será reconduzido para o seu cargo anterior;

em razão da reintegração de servidor demitido ilegalmente. Ex: o servidor que estava ocupando o cargo daquele que foi demitido injustamente será reconduzido a sua antiga função;

Conforme estudado em outras situações já descritas, estando provido o cargo o servidor será aproveitado em outro cargo equivalente.

QUESTÃO DE PROVA Reintegração é o retorno do servidor aposentado à atividade, no mesmo cargo em que tenha sido aposentado ou em cargo equivalente.

Errado

MACETE FICA A DICA – FORMAS DE PROVIMENTO PAN + 4R = Provimento + Aproveitamento + Nomeação + Readaptação + Reintegração + R econdução + Reversão

MACETE

ReVersão: “V” de Velho -> Aposentado

Retorno do servidor

aposentado por invalidez ou aposentado

voluntariamente.

145

FICA A DICA − DEFINIÇÕES

Disponibilidade: direito do servidor estável de ser posto em disponibilidade e ficar sem trabalhar, mas com remuneração proporcional ao tempo de serviço, nas hipóteses de extinção do cargo ou declaração de desnecessidade e reintegração do servidor que anteriormente ocupava o cargo. A disponibilidade não possui caráter sancionatório. No caso de servidores que ainda se encontram em estágio probatório, extinto o cargo essa proteção não existe e o mesmo será exonerado.

Exoneração: é a saída dos quadros da Administração sem qualquer caráter punitivo. A exoneração pode se dar: 1) a pedido do servidor; 2) quando o servidor recebe uma avaliação de desempenho desfavorável no estágio probatório; 3) quando o servidor não tomar posse ou entrar em exercício no prazo estabelecido. No que se refere aos cargos de comissão, a exoneração pode se dar a pedido do servidor ou da autoridade competente (sem necessidade qualquer motivação).

Demissão: ato punitivo da administração decorrente de decisão administrativa ou judicial. Só pode ser demitido o servidor legalmente investido no cargo público.

Aposentadoria: Aposentadoria compulsória aos 70 anos ou 75 anos, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. A regra não se aplica aos servidores titulares exclusivamente de cargo público de provimento em comissão;

Cargo Público: conjunto de atribuições e responsabilidades, criado por lei e previsto na estrutura organizacional da Administração. (Ex.: cargo de Promotor de Justiça). Um cargo pode ser provido por servidor efetivo, por servidor em função de confiança ou comissionado, estabelecendo com o ente público um vínculo estatutário.

Emprego Público: conjunto de atribuições e responsabilidades que se distingue do cargo público em virtude do vínculo de emprego que é estabelecido entre o servidor e o Estado. Nesse caso, o vínculo é contratual.

Vacância

Conforme estabelece o art. 33 da Lei 8.112/90, são hipóteses de vacância: a) Exoneração; b) Demissão;c) Promoção;d) Readaptação;e) Aposentadoria;f) Posse e outro cargo inacumulável; g) Falecimento.

Remoção

A remoção refere-se ao deslocamento do servidor a pedido (a critério do Poder Público) ou de ofício no interesse da Administração, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. A remoção a pedido pode se dar nas seguintes situações de fato:

Para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor civil ou militar, de qualquer das esferas federativas, que foi deslocado no interesse da Administração;

Por motivo de saúde do agente, cônjuge ou companheiro ou dependente;

Em virtude de processo seletivo, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas (concurso de remoção). Nesta hipótese, a Administração Pública deve efetivar as remoções homologadas antes de qualquer ato de nomeação dos novos candidatos aprovados em concurso público.

QUESTÃO CESPE

A regra da aposentadoria compulsória por

idade aplica-se ao servidor público que ocupe

exclusivamente cargo em comissão

Errado

ATENÇÃO!!! Os conceitos de remoção e

redistribuição vem DESPENCANDO nas provas.

NÃO PERCA ESSE PONTO

O servidor público federal tem direito de ser

removido a pedido, independentemente do

interesse da administração, para acompanhar

cônjuge que, sendo empregado de empresa

pública federal, tenha sido deslocado para outra

localidade no interesse da administração.

Correto

MUITO COBRADO!

146

Em caso de remoção por interesse da Administração, o servidor poderá receber ajuda de custo, com o fito de compensar suas despesas com a mudança de domicílio, sendo vedado o duplo pagamento de indenização no caso de o cônjuge ou companheiro que detenha também a condição de servidor, e vier a ter exercício na mesma sede.

Redistribuição

Trata-se do deslocamento de um cargo de provimento efetivo para outro órgão ou entidade no interesse da Administração, assegurado a equivalência de vencimentos, manutenção da essência das atribuições, vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade, mesmo nível de escolaridade e compatibilidade de funções. Ex: a Secretaria de Estado de Desenvolvimento fora recém criada e, haja vista que não há uma carreira específica para Analista de Desenvolvimento, o Governo do Estado redistribui os cargos de Especialista em Políticas Públicas (lotados na Secretaria de Planejamento e Gestão) para fins de compor os quadros da nova Secretaria. A redistribuição é dos CARGOS.

#FICA A DICA

Conforme o art. 18 da Lei nº 8112/90, “o servidor que deva ter exercício em outro município em razão de ter sido removido, redistribuído, requisitado, cedido ou posto em exercício provisório terá, no mínimo, dez e, no máximo, trinta dias de prazo, contados da publicação do ato, para a retomada do efetivo desempenho das atribuições do cargo, incluído nesse prazo o tempo necessário para o deslocamento para a nova sede.”

Acúmulo lícito de vínculos jurídicos pelo servidor público

Na grande maioria dos casos, o servidor deve exercer apenas um cargo público OU um emprego público OU uma função pública OU receber uma única aposentadoria do artigo 40 da CR/88:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. [...] § 6º. Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.”

As exceções são trazidas no inciso XVI do art. 37 da CF/88:

“Art. 37, XVI. É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;”

ATENÇÃO!

QUESTÃO CESPE

Ao servidor removido deverá ser concedido o

prazo de, no mínimo, dez e, no máximo, trinta

dias para entrar em exercício na outra localidade

para onde foi removido.

Correto

147

Caso o servidor acumule licitamente dois cargos efetivos (Ex.: um servidor é promotor de justiça e professor universitário) e venha a ser investido em cargo de provimento em comissão (Ex.: nomeado para um cargo de provimento em comissão), ele ficará afastado de ambos os cargos efetivos (exercerá apenas o cargo de provimento em comissão). Contudo, ele poderá cumular o cargo de comissão com um dos cargos efetivos se houver compatibilidade de horário e local declarada pelas autoridades máximas dos órgãos ou entidades envolvidas.

Destaca-se que, em regra, o ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, de sorte que poderá ser convocado sempre que houver interesse da Administração.

A regra e suas exceções alcançam todos os entes da Administração Pública Direta e Indireta, em todas as esferas federativas e, ainda, as sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público nos termos do artigo 37, XVII da CR/88:

“Art. 37, XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.”

A proibição de acumular vínculos aplica-se também aos aposentados do regime próprio de previdência do servidor do artigo 40 da CR/88. Nesse sentido, segundo o artigo 37, § 10° da Constituição:

“Art. 37, § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.”

Importante destacar que o STJ já se manifestou entendimento favorável à possibilidade de

acumulação de proventos de aposentadoria de emprego público com remuneração de cargo público temporário:

“[...] a vedação nele contida diz respeito apenas à acumulação de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo ou emprego público efetivo, categorias nas quais não se insere a função pública exercida por força de contratação temporária, preenchida via processo seletivo simplificado. [...] (STJ, Informativo 559, REsp 1.298.503-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2015, DJe 13/4/2015.)”

QUESTÃO CESPE

O servidor que ocupa cargo em comissão ou

função de confiança submete-se ao regime

integral de dedicação ao serviço e pode ser

convocado sempre que houver interesse da

administração.

Correto

148

Em observância ao Princípio da Eficiência, o STJ tem entendido que é vedada a acumulação de dois cargos públicos quando a jornada de trabalho semanal ultrapassar o limite de 60 horas.

Por fim, o art. 33 da Lei 8112 determina que:

“Art. 133. Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases.”

Previdência dos Servidores

Conforme estabelece o art. 40 da CF/88:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo [...] §20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, §3º, X.”

Destaca-se que o mencionado regime não se aplica a empregados públicos, aos contratados temporariamente e aos ocupantes de cargo em comissão, estando estes sujeitos ao regime GERAL de previdência.

FICA A DICA

Conforme determinação do art. 40, §2º da CF/88, “os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão”.

Responsabilidade Administrativa dos Servidores Públicos

A Lei nº 8112/90 dispõe sobre regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas federais. Essa norma apresenta, em seu artigo 117, um rol de proibições ao servidor público federal, vejamos:

“Art. 117. Ao servidor é proibido: I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; III - recusar fé a documentos públicos; IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político; VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;

QUESTÃO ESAF

Considere que Emanuel, servidor da SUFRAMA,

tenha sido aprovado em concurso público para

analista administrativo em outra autarquia federal e

passe a acumular os dois cargos, ambos com jornada

semanal de 40 horas. Nessa situação, uma vez que as

duas autarquias compõem a Administração Indireta,

não há violação do dispositivo constitucional que

veda a acumulação de cargos no serviço público.

Errado

Se, por acumular dois cargos públicos remunerados

para os quais não haja previsão legal de acumulação,

uma servidora for notificada pela autoridade

competente, por intermédio de sua chefia imediata,

será dado o prazo de dez dias, improrrogáveis, para

essa servidora apresentar sua opção por um dos

cargos.

Correto

149

IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares; XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias; XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho; XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.

O descumprimento dessas vedações poderá ensejar a aplicação de penalidades administrativas. Contudo, para que isso seja feito, será necessária a instauração de um processo administrativo disciplinar para fins de apurar a falta cometida, no qual deve ser assegurado ao servidor o contraditório e a ampla defesa (art. 116 e seguintes da lei nº 8.112/90).

Cabe ressaltar que não é necessário que a defesa do servidor seja realizada por advogado, de maneira que a Súmula Vinculante nº 5 do STF dispõe que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

Aplica-se, ainda, os seguintes prazos prescricionais para fins de instauração do processo e apuração das faltas cometidas:

05 anos: faltas punidas com demissão, cassação de aposentadoria ou de disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

02 anos: faltas punidas com suspensão;

180 dias: faltas punidas com advertência.

Processo Administrativo Disciplinar

Existem dois procedimentos disciplinares diferentes: o Processo Administrativo Disciplinar (PAD) e a Sindicância.

Sindicância: trata-se de um procedimento mais simples, que objetiva apurar faltas leves, com pena máxima de advertência ou suspensão por até 30 dias. Como resultado da sindicância (caso esta não seja arquivada) poderá haver a aplicação da penalidade de advertência, suspensão ou instauração do PAD.

Processo Administrativo Disciplinar (PAD): Inicialmente, importante ressaltar que o órgão poderá instaurar o PAD sem que tenha instaurado previamente uma sindicância. Dito isto, temos que o PAD é um procedimento que visa apurar e punir falta grave, isso é, que não enseja mera advertência ou suspensão de até 30 dias. O PAD será iniciado com a publicação do ato que constituir a comissão processante, se desenvolverá no Inquérito Administrativo (que abarca a instrução, a defesa e o relatório) e terá fim com o julgamento. O ato que inicia o PAD é a portaria de instauração, que dispensa a descrição minuciosa da imputação contra o servidor público exigida na fase de indiciamento.

ATENÇÃO para os pontos em negrito

– aspectos mais cobrados

DESPENCA NAS PROVAS! ATENÇÃO A

TODOS OS PONTOS EM NEGRITO

150

O processo disciplinar se desenvolve em três fases: instauração; inquérito administrativo e julgamento.

Importante salientar que a decisão final do PAD não é determinada pela comissão processante, mas sim pela autoridade competente que baseará seu julgamento no relatório apresentado pela comissão. Segundo o STJ, apresentado este relatório, não é obrigatório intimar o interessado para alegações finais. (STJ. 1ª Seção. MS 18.090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013. Info 523).

A comissão será formada por três servidores públicos que gozem de estabilidade, sendo que o seu presidente deverá possuir cargo efetivo superior ou, ao menos, de mesmo nível do indiciado. Nos termos da lei 8.112/90, veja-se:

“Art. 168 O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos. Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade.”

FICA A DICA

Provas utilizadas no PAD: não são admitidas provas ilícitas.

As penalidades às quais o indiciado pode ser submetido ao praticar alguma falta são as seguintes:

Advertência: Nos termos do art. 129 da Lei nº 8112/90, a advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei em regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.

Suspensão: nos termos do art. 130 da lei nº 8112/90, a suspensão será aplicada em caso de reincidência de faltas punidas com advertência e violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão.

Demissão: a penalidade de demissão só pode ser aplicada em uma das hipóteses taxativamente previstas no art. 132 da lei nº 8112/90:

“Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administração pública; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI - insubordinação grave em serviço; VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos; IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI - corrupção; XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.” Nos termos do art. 13 da Lei nº 8.429\92, a penalidade de demissão também pode ser aplicada

se o agente se recusar a entregar declaração de bens:

É hora de DECORAR

151

“Art. 13 A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente. §2º A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função. §3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa. §4.º O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da declaração anual de bens apresentada à Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislação do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessárias atualizações, para suprir a exigência contida no caput e no § 2.º deste artigo.”

Cassação de aposentadoria ou disponibilidade: nos termos do art. 134 da lei nº 8112/90, será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, quando em atividade, falta punível com a demissão.

Destituição de cargo em comissão: a aplicação dessa penalidade, nos termos do art. 135 da lei nº 8112/90, implica a constatação:

da prática de infração (pelo detentor do cargo em comissão) sujeita às penalidades de suspensão e de demissão;

por ocupante de cargo não efetivo.

Nesse caso, a exoneração será convertida em destituição do cargo em comissão. Isso porque a exoneração não é uma penalidade, mas uma mera faculdade e a destituição do cargo possui caráter punitivo.

FICA A DICA

Destituição de função comissionada: A destituição de função em comissão será aplicada nos casos de infrações sujeitas às penalidades de SUSPENSÃO E DE DEMISSÃO. A aplicação dessa penalidade é de competência da autoridade que fez a nomeação.

Por fim, convém destacar que a responsabilização na esfera administrativa do servidor não elide sua responsabilidade nas demais esferas (civil e criminal). Quanto a esta última, destaca-se, inclusive que alcançará tanto os crimes quanto as contravenções eventualmente por ele praticadas no exercício de suas funções. Contudo, conforme estudado e nos termos do art. 126 da lei nº 8112/90:

“Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que

negue a existência do fato ou sua autoria.”

TA NA MODA questão sobre declaração de

bens! ATENÇÃO

O agente público está obrigado a declarar bens e

valores que componham o seu patrimônio

privado — requisito que condiciona a sua posse

em cargo ou função pública —, e poderá ser

demitido a bem do serviço público caso apresente

falsa declaração.

Correto

QUESTÃO CESPE

Considere que, alegando direito à privacidade,

determinado servidor, ao tomar posse em cargo

público, tenha negado entregar a devida

declaração dos bens e valores que compõem o seu

patrimônio privado. Nessa situação, persistindo a

recusa, o servidor poderá ser demitido a bem do

serviço público.

Correto

ATENÇÃO – CAI EM PROVA

Considere que um servidor vinculado à

administração unicamente por cargo em

comissão cometa uma infração para a qual a Lei

nº 8.112/1990 preveja a sanção de suspensão.

Nesse caso, se comprovadas a autoria e a

materialidade da irregularidade, o servidor

sofrerá a penalidade de destituição do cargo em

comissão.

Correto

152

Merece destaque o fato de que o STF já declarou a inconstitucionalidade do art. 170 da Lei 8.112/90, de modo que NÃO é possível o registro nos assentamentos do servidor por violação ao princípio da presunção de inocência.

“Art. 170. Extinta a punibilidade pela prescrição, a

autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor.”

Revisão: a superveniência de fatos novos, que possam provar a inocência de servidor público punido pela administração, viabiliza pedido de revisão da decisão, não podendo essa revisão, entretanto, resultar em agravamento da sanção que tiver sido imposta.

“Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.

Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.” (Lei 9784/99).

FORMAS DE PROVIMENTO

CONCEITO

Nomeação Provimento originário

Promoção Provimento derivado no qual o agente passa a ocupar cargo de classe superior da sua carreira

Readaptação Forma de provimento derivado que consiste no provimento de servidor em cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, conforme perícia médica.

Reversão

Provimento derivado que decorre de: • retorno do servidor aposentado por invalidez aos quadros da Administração Pública. Nesse caso, a junta médica deverá declarar que são insubsistentes os motivos da invalidez. • retorno de servidor aposentado voluntariamente no interesse da Administração. Nesse caso, a aposentadoria deve ter ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação e deve haver cargo vago.

Aproveitamento Retorno à atividade pública de servidor que estava em disponibilidade a cargo de vencimento e atribuições compatíveis com o cargo anterior.

Reintegração Provimento derivado que ocorre nos casos em que é invalidada a demissão de servidor por decisão administrativa ou judicial, implicando retorno à atividade pública e o ressarcimento de todas as vantagens

Recondução Provimento derivado no qual o servidor regressa para seu cargo de origem, em virtude de reintegração de outro servidor ou em razão de avaliação de desempenho insatisfatória para outro cargo.

PENALIDADES CONCEITO

Advertência

Penalidade aplicada por escrito que visa, de fato, advertir o servidor da prática de uma conduta não compatível com a integridade da Administração.

Suspensão

Aplicada no caso de reincidência de faltas puníveis com advertência e demais faltas que não ensejam a penalidade de demissão.

Demissão Aplicada nos casos taxativamente expressos no art. 132 da Lei 8112/90.

Cassação de aposentadoria/Disponibilidade

Aplicada quando o servidor aposentado praticou, na atividade, falta punível com demissão.

Destituição de cargo em comissão

Aplicada a não ocupante de cargo efetivo quando se verificar a prática de infração sujeita às penalidades de suspensão e demissão.

Destituição de função comissionada Também aplicada nas mesmas hipóteses de destituição de cargo em comissão.

QUESTÃO CESPE

Durante o período de apuração dos deveres

inerentes ao cargo do servidor, as sanções

administrativas decorrentes do processo

disciplinar poderão cumular-se com as sanções

penais, sendo afastada, entretanto, a

responsabilidade administrativa do servidor no

caso de absolvição criminal.

Errado

153

RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

Muita ATENÇÃO para os conceitos e fundamentos da Responsabilidade Civil do Estado.

O parágrafo 6º do art. 37 da Constituição Federal determina que o Estado será objetivamente responsável pelos danos causados por seus agentes. Vejamos:

"Art. 37, §6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

A mencionada disposição encontra respaldo na Teoria da Imputação Volitiva, que sustenta que as condutas praticadas pelos agentes públicos, no exercício da função administrativa, devem ser imputadas ao Estado. Portanto, quando o agente público edita um ato administrativo, ele age em nome do Estado e, desse modo, o ente estatal deverá responder por esses atos.

Em conformidade com o texto constitucional, a responsabilidade civil do Estado é objetiva, ou seja, prescinde da comprovação de dolo ou culpa do agente. Tal dispositivo refere-se ao dever estatal de ressarcir os particulares por prejuízos extracontratuais que decorram de ações ou omissões, lícitas ou ilícitas, dos agentes públicos no exercício da função pública.

Evolução da Responsabilidade

A responsabilização objetiva do Estado e o modelo que é adotado no Brasil atualmente decorre de um longo processo evolutivo que está resumido nos tópicos abaixo:

1. Teoria da irresponsabilidade do Estado (até 1873)

Conceito

Evolução da responsabilidade

Elementos da responsabilidade (conduta,…

Teoria do Risco Administrativo

Teoria do Risco integral

Responsabilidade por omissão do Estado

Teoria do Risco Criado

Ação de reparação civil

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

A maioria das questões conceituais são

respondidas por esse artigo.

ATENÇÃO: o ponto que é mais cobrado sobre

esse aspecto refere-se à quais são as ENTIDADE

que irá responder objetivamente.

MACETE

A instituição presta serviço público? SIM. Então,

ela responderá objetivamente pelos danos que

seus agentes causarem a terceiro,

independentemente se tratar-se de Empresa

Privada (concessionária/permissionária),

Administração Pública Direta ou Administração

Pública Indireta.

QUESTÃO CESPE Mesmo a conduta lícita de agente estatal que, no exercício de suas funções, causar dano a terceiros, ensejará responsabilidade civil do Estado.

Certo

154

Durante o Estado absolutista o monarca era considerado um representante de Deus na Terra. Nesse período, qualquer eventual dano causado por atuação do ente Estatal não ensejava o pagamento de indenização. Premissa esta que traduz a fase da irresponsabilidade do Estado.

2. Responsabilidade subjetiva (previsão legal 1874 até 1946)

A teoria da responsabilidade subjetiva, também conhecida como teoria da responsabilidade com culpa, representa o início da responsabilização do ente estatal no que tange ao pagamento de indenização aos particulares que sofreram danos decorrentes da atividade do Poder Público.

Destaca-se que o fundamento da referida responsabilidade deve-se em razão da presença do elemento CULPA, razão pela qual é denominada responsabilidade subjetiva. O Estado que, até então, agia irresponsavelmente, passou a ser responsável, em casos pontuais, sempre que houvesse previsão legal e a presença dos elementos: conduta, nexo de causalidade, culpa ou dolo do agente e dano.

3. Teoria da Culpa do Serviço ou “faute du service”

Com o objetivo de se ampliar a proteção à vítima, foi desenvolvida a Teoria da Culpa do Serviço, segundo a qual a responsabilidade do Estado estaria fundamentada na culpa decorrente da má prestação do serviço.

Segundo essa teoria, seria necessário que a vítima comprovasse que o serviço foi prestado de forma deficiente ou ineficiente para que o Estado fosse responsabilizado (culpa da má prestação do serviço público) pelo dano sofrido pela vítima.

4. Teoria da Responsabilidade Objetiva

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Melo, a responsabilidade objetiva do Estado: "é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de uma conduta lícita ou ilícita que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem".

Desse modo, vê-se que os elementos subjetivos não são relevantes para que seja configurada a responsabilidade objetiva, inclusive o elemento ilicitude não é sequer considerado, ou seja, a responsabilidade civil do Estado poderá decorrer de uma conduta lícita ou conduta ilícita e está fundamentada no dever de indenizar em conformidade com a noção de RISCO ADMINISTRATIVO. Assim, aquele que presta o serviço assume o risco do dano que eventualmente causar, independentemente da existência de culpa ou dolo.

FICA A DICA

O Estado responde por danos causados por condutas lícitas e condutas ilícitas:

Responsabilidade que decorre de conduta ilícita: a responsabilidade por dano decorrente de conduta ilícita encontra-se ancorada na violação ao Princípio da Legalidade, e quando a conduta encontra-se em desacordo com o ordenamento jurídico;

Responsabilidade que decorre de conduta lícita: trata-se da responsabilidade por dano decorrente de conduta lícita da administração e justifica-se pela violação ao Princípio da Isonomia. Afinal, o mesmo ato, editado em conformidade com a lei, pode ensejar um dano anormal a alguns administrados e não a outros, de sorte que o cidadão afetado não deve suportar sozinho o dano anormal e específico sofrido em razão de medida administrativa. A solidariedade social sustenta que os encargos decorrentes de prejuízos especiais que oneram determinados particulares (vítima que sofreu o dano que decorreu da conduta lícita do agente) devem ser distribuídos para a coletividade como um todo. Ou seja, o Estado deverá assumir o pagamento de indenização (distribuição dos encargos) àquele que sofreu um dano específico e anormal.

155

A responsabilidade civil objetiva do Estado transferiu a discussão acerca do dolo ou culpa do agente público para a ação regressiva, a ser ajuizada pelo ente público contra o agente posteriormente. Desse modo, segue uma sequência dos atos em síntese:

1º FATO: o terceiro sofre um dano em decorrência de uma atuação de um agente estatal (lícita ou ilícito), no exercício da função pública (nexo de causalidade);

2º FATO: o particular ajuíza uma ação de reparação contra o Estado, na qual somente serão discutidos os elementos objetivos: dano, conduta do agente e nexo de causalidade;

3º FATO: o ente público é condenado ao pagamento de indenização, entretanto, caso evidenciado que o agente agiu com dolo e a culpa, o Estado ajuizará ação regressiva contra o agente pleiteando o ressarcimento da indenização paga.

Portanto, a ação regressiva representa uma garantia do Estado de que será ressarcido pelo agente quanto ao valor da indenização paga à vítima e, também, uma garantia do próprio agente público, uma vez que o STF não admite que o servidor seja diretamente acionado pela vítima ao propor a ação de reparação civil.

Elementos da Responsabilidade

Conduta do Agente

Em consonância com o texto constitucional, as pessoas jurídicas responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros no EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA, isto é, conforme estabelece a Teoria da Imputação Volitiva, a conduta do agente é imputada ao órgão público, desde que este encontre-se no exercício da atividade administrativa.

FICA A DICA

No que se refere à conduta do agente, é importante destacar o exemplo abaixo:

Exemplo 1: O policial convocado para fazer a segurança de um evento briga com um espectador. Nesse caso, o Estado responde objetivamente. Esse mesmo policial, em uma briga doméstica, machuca a sua esposa. Nesse caso, o Estado não responde, uma vez que nauele momento o agente não se encontrava no exercício da função pública.

Portanto, caso o agente faça uso dessa qualidade para praticar a conduta, o Estado responderá objetivamente. Dessa forma, ainda que o agente público não esteja em seu horário de trabalho, caso ele se aproveite da qualidade de agente para praticar a medida que ensejou o dano, estará configurada hipótese de responsabilização do ente público.

O agente público é toda pessoa que atua em nome do Estado, ainda que temporariamente e sem remuneração, a qualquer título, com cargo, emprego, mandato ou função. Esse conceito abarca os agentes políticos, os servidores estatais, sejam eles temporários, celetistas ou estatutários, e também os particulares que atuam em colaboração com o Poder Público.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o Estado responde inclusive por atos cometidos por agentes terceirizados (REsp904127/2008).

Pessoas da responsabilidade

A responsabilidade abarca, além dos entes da Administração Pública Direta (União, estados, DF, municípios), a Administração Indireta (Autarquias, Fundações, Associações Públicas, Empresas Públicas e

QUESTÃO CESPE

A administração não responde pelo dano

causado a terceiros em razão da conduta

do servidor, uma vez que o ato foi

praticado após o horário de expediente.

Errado

ATENÇÃO

156

Sociedades de Economia Mista prestadoras de serviço público) e os particulares que prestam serviço público (concessionárias e permissionárias). Nesse caso, a empresa particular prestadora do serviço público responderá pelo dano causado (ao usuário do serviço ou a terceiros) de forma primária e objetiva, sendo que o Estado responderá subsidiariamente apenas caso a empresa não cumprir o dever de indenização.

Contudo, cabe destacar que a Empresa Pública e a Sociedade de Economia Mista que exploram atividade econômica, dada a atividade que desempenham e o regime jurídico ao qual se encontram sujeitas, respondem SUBJETIVAMENTE pelos danos causados por seus agentes. Nessa situação, mostra-se imprescindível a comprovação dos elementos: conduta do agente, dano, DOLO OU CULPA e nexo de causalidade.

FICA A DICA

Nos casos em que o particular for o prestador do serviço e a conduta de seus agentes causar dano ao terceiro, a responsabilidade da concessionária é objetiva, e o Estado responderá subsidiariamente. É oportuno mencionar que a responsabilidade subsidiária não pode ser confundida com a responsabilidade solidária. Na responsabilidade solidária, todos os obrigados respondem ao mesmo tempo, enquanto na subsidiária o Estado só é chamado caso o prestador de serviços não tiver condições financeiras de cumprir com sua obrigação. O Estado funciona como uma “garantidor” da indenização a ser paga à vítima.

Destaca-se que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e a não usuários do serviço.

Convém ressaltar, conforme já estudado, que a responsabilização do Estado perante a vítima não impede a responsabilização do agente público que ocasionou o referido dano, desde que este tenha concorrido de forma dolosa ou culposa. Nesse caso, o Estado responderá objetivamente e poderá ajuizar ação de regresso contra o agente público, cuja responsabilidade é subjetiva, ou seja, carece da comprovação de dolo ou culpa para se configurar.

Dano

O dano sofrido pelo particular deverá demonstrar um prejuízo específico (destinatários específicos) e anormal (ultrapassar os inconvenientes naturais da vida em sociedade), que não pode ser suportado sozinho pela vítima em benefício do restante da coletividade. Desse modo, a reparação civil possui respaldo no Princípio da Isonomia, o qual estabelece que o particular não poderá tolerar esse dano sofrido em razão de uma conduta lícita da Administração, editada em benefício da coletividade. Nesse caso, o Estado tem o dever de reparar a vítima, fazendo uso, nesse caso, de verba pública no sentido de repartir o dano sofrido entre os membros da sociedade. Nesse mesmo sentido, o Estado deve reparar o dano sofrido em razão de uma conduta licita.

SERVIÇO PÚBLICO =

RESPONSABILIDADE OBJETIVA

ESSE PARÁGRAFO MUITO IMPORTANTE

Considere que o motorista de um veículo oficial

de determinado ministério, ao trafegar em

velocidade acima do limite legal, tenha colidido

contra um veículo de particular que estava

devidamente estacionado. Nessa situação,

embora o Estado seja obrigado a indenizar o

dano, somente haverá o direito de regresso do

Estado caso se comprove o dolo específico na

conduta do servidor.

Errado

157

O dano será uma lesão a algum bem jurídico material, ainda que seja um DANO MORAL (danos experimentados na esfera íntima do indivíduo, atacando diretamente sua honra e sua reputação perante o corpo social).

Nexo de Causalidade

O nexo de causalidade refere-se ao fato de que a conduta do agente deve ter sido responsável pelo dano sofrido, ou seja, significa dizer que a vítima terá que demonstrar que o dano sofrido resultou da prestação de um serviço público/atuação do poder público.

Preenchidos esses requisitos, o Estado será responsabilizado.

FICA A DICA

A ação de indenização será ajuizada contra o Estado e não diretamente contra a pessoa física do agente;

Caso o dano tenha sido causado pelo agente público fora do exercício da função pública o Estado não será responsabilizado.

Teoria do duplo efeito do ato administrativo

Conforme estudado, as restrições gerais impostas a todos os cidadãos não ensejarão responsabilidade do Estado e/ou indenização. A responsabilidade que decorre de atos lícitos depende da demonstração de que o indivíduo sofreu um dano anormal e específico. Contudo, em conformidade com a teoria do duplo efeito administrativo, em algumas situações o mesmo ato gera efeitos distintos para os administrados.

A título exemplificativo, podemos citar a desativação de uma ferrovia que era utilizada para escoar a produção de uma fábrica. Certamente essa conduta da Administração provocou um dano anormal à fábrica, que passou a ter um gasto muito maior para transportar suas mercadorias pela rodovia e se viu obrigada a fechar as portas. Nesse sentido, haverá obrigação do Estado de indenizar a empresa porque o dano suportado pelo particular, no caso em tela, foi além da margem de normalidade. Todavia, um morador da região não deverá ser indenizado simplesmente porque utilizava o transporte ferroviário e não “gosta” de andar de ônibus ou porque terá que acordar mais cedo para chegar ao trabalho. Nesse caso, o dano sofrido pelo cidadão não se trata de algo anormal e específico a esse cidadão e estaria abarcado pelo risco social, não havendo direito ao pagamento de qualquer espécie de indenização. Tal situação traduz a Teoria do Duplo Efeito do Ato, onde o mesmo ato gera efeitos distintos para pessoas distintas.

Teoria do Risco Administrativo

Esta teoria responsabiliza o ente público, objetivamente (logo, independente de demonstração de dolo ou culpa do agente), pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, excluindo-se sua responsabilidade apenas nas situações em que houver o rompimento do nexo de causalidade como, por exemplo, nas hipóteses de dano que decorre da culpa de terceiro (prejuízo atribuído a pessoa estranha ao quadro da Administração), força maior (quando o dano decorre de acontecimento involuntário, imprevisível e incontrolável) ou culpa exclusiva da vítima (intenção deliberada do próprio prejudicado em causar o dano).

O Estado responde por dano

MORAL

QUESTÃO CESPE

Se, no exercício de suas funções, um

servidor público agride verbalmente

cidadão usuário de serviço público, não

haverá responsabilidade objetiva do

Estado devido à inexistência de danos

materiais.

Errado

ASPECTO MAIS COBRADO SOBRE

O TEMA RESPONSABILIDADE

CIVIL DO ESTADO

QUESTÃO CESPE

Considerando a situação hipotética apresentada,

julgue o item seguinte, referentes à

responsabilidade civil do Estado. Em sua defesa,

o poder público poderá alegar culpa do cidadão

na geração do erro, uma vez que ele não forneceu

o número de seu CPF. Nesse caso, conforme a

teoria do risco administrativo, demonstrada culpa

da vítima, a indenização poderá ser atenuada ou

excluída

Correto

158

Cumpre destacar que, na hipótese de culpa concorrente, na qual há culpa do agente público e do prejudicado, será necessária a produção de provas periciais para determinar o grau de culpa da Administração para fins de fixação do valor da indenização, ou seja, trata-se de situação atenuante, sendo a culpa concorrente o fator de mitigação da responsabilidade.

O Brasil adota a Teoria do Risco Administrativo, salvo algumas hipóteses que serão abordadas a seguir.

Teoria do Risco Integral

A teoria do risco integral parte da premissa de que o ente público é o garantidor universal e, portanto, a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. Essa teoria não admite nenhuma das excludentes de responsabilidade e nunca foi adotada integralmente pelo país.

Entretanto, no Brasil, essa teoria é utilizada somente em algumas situações expressamente previstas pelo legislador, são elas:

Atentados terroristas em aeronave brasileira;

Dano ambiental;

Dano nuclear. Contudo, a Lei 6.653/77 prevê uma série de excludentes que afastam o dever do Estado de reparar o dano nuclear, tais como: culpa exclusiva da vítima, conflito armado, atos de hostilidade, guerra civil, insurreição e excepcional fato da natureza.

Responsabilidade por omissão do Estado

O entendimento majoritário é de que a responsabilização do Estado em virtude de sua omissão terá natureza subjetiva. Nessas situações, o dano sofrido pela vítima decorre de uma falta do Estado, quando a legislação considerava obrigatória a prática de conduta da qual o Estado se absteve de praticar. Ou seja, trata-se de uma omissão ou culpa na má prestação do serviço (violação de um dever de agir). Ex.: o indivíduo verifica que está acontecendo um assalto em sua residência, liga para a polícia e a polícia não o socorre. Nesse caso, o dano sofrido deve ser reparado pelo Estado em razão do descumprimento do dever legal.

Com efeito, a responsabilização depende da ocorrência de ato omissivo ilícito, isto é, a omissão do agente deve configurar o descumprimento de seus deveres legalmente estabelecidos. Nesse diapasão, o Estado não responde por fatos da natureza como enchentes, raios, e também não responde por atos de terceiros ou atos de multidões, como passeatas e tumultos organizados, desde que, por óbvio, tenha tomado as medidas possíveis para impedir o dano causado.

Destaca-se que, no caso em que se demonstre a hipossuficiência da vítima, decorrente da posição de inferioridade desta frente ao Estado, deverá ser invertido o ônus da prova, incumbindo ao ente público comprovar que não agiu com culpa.

FICA A DICA

Eventuais limitações orçamentárias não podem legitimar a não atuação do Estado no cumprimento das tarefas relacionadas a direitos fundamentais, com exceção para a situação em que seja demonstrada a impossibilidade real de atuação do Estado (reserva do possível).

Excludentes de responsabilidade: ponto MUITO

cobrado!

A responsabilidade civil do Estado deve ser

excluída em situações inevitáveis, isto é, em caso

fortuito ou em evento de força maior cujos efeitos

não possam ser minorados. ROMPIMENTO DO

NEXO DE CAUSALIDADE;

159

Como assim?

Ex: “Professora, quero uma indenização! Ontem eu estava caminhando pelo centro da cidade e, de repente, um rapaz furtou o meu celular novo. Essa situação não pode ficar assim, o Estado tem o dever legal de garantir a minha segurança e ele foi omisso. Quero uma indenização em razão dessa omissão!” Mas ai eu lhe pergunto: é POSSÍVEL que a polícia esteja em todos os lugares a todo tempo? Impossível, vocês concordam? Por essa razão, nessa situação não cabe indenização fundada na responsabilidade do Estado, haja vista que resta demonstrado a impossibilidade real de atuação do Estado em razão das limitações orçamentárias e de pessoal.

Teoria do Risco Criado (Risco Suscitado)

Em algumas circunstâncias, o Estado cria situações de sujeição especial (relações de custódia) da qual decorre uma situação de risco que enseja à ocorrência do dano. Nesses casos, o Estado responde objetivamente pelo dano, ainda que não se demonstre conduta direta de um agente público, devido ao fato de que nessas situações o ente público tem o dever de garantir a integridade das pessoas e dos bens custodiados. Por essa razão, a responsabilidade do Estado, nesses casos, será OBJETIVA inclusive quanto aos atos praticados por terceiros.

As situações mais corriqueiras que exemplificam as relações de custódia decorrem da guarda de pessoas ou de coisas, como é o caso dos detentos em um presídio, criança sem uma escola pública, carros apreendidos no pátio do Departamento de Trânsito, armazenamento de armas, etc. Ex.: o preso é morto na cadeia por outro detento; criança vítima de briga dentro da escola pública, etc. Nesses casos, o Estado responde em razão do dever de custódia.

FICA A DICA

Nas situações em que há o risco suscitado e o dano decorre de uma omissão específica, a doutrina especializada entende que o Estado responderá ainda que o dano ocorra em virtude de um caso fortuito, bastando a comprovação de que este fortuito só foi possível em virtude da relação custódia. Essa situação é o que a doutrina designa como fortuito interno. Ex.: no meio de uma rebelião de presos um refém morre, nesse caso o Estado é responsável e não pode alegar a excludente de responsabilidade caso fortuito, haja vista o dever de custódia. A ocorrência de uma rebelião em um presídio demonstra a omissão do Estado em manter a segurança nesse local de risco (fortuito interno – que decorre da situação de custódia).

Em sentido contrário, se um preso é atingido por um raio dentro do pátio do presídio, a princípio, não haveria responsabilização do Estado, haja vista que o dano decorre de um fortuito externo (ou força maior), ou seja, fato totalmente alheio e independente da situação de custódia.

O STF tem entendido que os danos causados por presos foragidos, meses após a fuga, não ensejam responsabilidade estatal -> rompimento do nexo causal.

O STJ firmou o entendimento de que o dever de proteção dos presos em penitenciária abrange o dever de protegê-los contra si mesmos e impedir que causem danos uns aos outros.

De acordo com o entendimento do STJ e STF, o suicídio de preso enseja a responsabilização objetiva do Estado, haja vista que o Estado possui o dever de zelar pela integridade física, moral e psicológica do preso sob sua custódia.

160

Ação Indenizatória

Aquele que sofreu dano em razão de conduta de um agente público, no exercício da função pública, poderá pleitear a reparação – indenização devida.

Conforme entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, não é possível a propositura de ação diretamente em face do agente público causador do dano. Isso porque no momento em que o texto constitucional, em seu art. 37, § 6º, estabeleceu a responsabilidade estatal, garantiu o direito ao particular lesado de ser indenizado pelo Estado pelos prejuízos que sofreu (1º garantia), e também concedeu ao agente público a garantia de ser cobrado somente pelo Estado (2º garantia). É o que se convencionou chamar de teoria da dupla garantia – garantia à vítima e também ao agente.

Contudo, tal matéria, atualmente, é controversa, devendo o candidato atentar para a forma como a banca se porta diante do questionamento feito. Assim, há de se franquear que parte da doutrina minoritária entende que o particular tem a possibilidade de ajuizar a ação diretamente contra o servidor, suposto causador do dano, contra o Estado ou contra ambos, se assim desejar (posição esta da 4º Turma do STJ).

FICA A DICA

Destaca-se que, em regra, não é possível a revisão do quantum indenizatório em sede de recurso especial ou extraordinário, pois isso implicaria o reexame de provas. Contudo, STJ tem admitido a revisão da indenização nas hipóteses em que o valor fixado é exorbitante ou irrisório, de forma a violar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O Concurso da Magistratura do Trabalho da 21º Região/2012 considerou CORRETA a questão que rejeita o litisconsórcio passivo entre o Estado e o agente na ação indenizatória.

A 4º turma do STJ, em posição contrária a jurisprudência majoritária, aceitou a possibilidade na qual a vítima poderá escolher se, no caso, irá propor a ação indenizatória contra o Estado, contra o agente público, ou contra ambos em litisconsórcio passivo.

Denunciação à lide do agente público

Conforme estabelece o art.125, II,do CPC/15:

“Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.”

A denunciação à lide consiste em uma forma de intervenção de terceiro, o qual é chamado ao processo na qualidade de litisconsorte da parte. Em regra, a denunciação da lide serve para que uma das partes possa exercer o seu direito de regresso contra o terceiro causador do dano no bojo da ação principal.

Contudo, a doutrina MAJORITÁRIA entende pela inviabilidade de denunciação à lide nas ações de responsabilização do Estado. Tal rejeição decorre do fato de que a referida denunciação geraria uma ampliação do mérito da ação com a inclusão do debate sobre a culpa ou dolo do agente, acarretando ao autor-vítima manifesto prejuízo à celeridade na prestação jurisdicional.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a denunciação à lide do agente público, deixando claro somente que, nesses casos, o Estado não está obrigado a fazê-lo, sendo mantido o direito de regresso autônomo caso o ente público opte por não se valer da intervenção de terceiro. Este entendimento se baseia na garantia de economia processual, eficiência e celeridade. Ressalte-se, ainda, que não foram proferidas decisões recentes acerca do tema e que a doutrina mantém o posicionamento de que a denunciação à lide não é admitida (corrente MINORITÁRIA). Fiquem atentos para essa divergência!

161

Prazo prescricional para as ações de reparação civil em face do Estado

Tradicionalmente, a prescrição para interposição de ações de reparação civil contra o Estado ocorre em 5 anos, conforme o disposto no art. 1º do Decreto 20.910/32 e art. 1º C da Lei 9494/97.

“Art. 1º-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.”

Esses diplomas criaram, quando de sua publicação, um benefício ao Estado, porquanto o Código Civil de 1916 estabelecia o prazo de 10 anos para as reparações civis em geral, ou seja, o prazo prescricional para as ações de reparação contra o Estado era menor quando comparado ao prazo que incide no Direito Privado. No entanto, o atual Código Civil reduziu o prazo prescricional para 03 anos. Surge, então, o seguinte questionamento: nessa situação haverá alteração do prazo prescricional das ações de reparação civil contra o Estado?

O entendimento prevalecente é o de manutenção do prazo de 5 anos, uma vez que o Código Civil é lei geral e, portanto, não poderia alterar lei especial. Esse posicionamento, inclusive, foi adotado pela jurisprudência da primeira seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o fundamento de que, caso legislador tivesse a intenção de alterar o prazo de prescrição das ações de reparação civil contra a fazenda pública, deveria expor isso em legislação específica sobre o tema.

Nesse sentido, Marçal Justen Filho elucida que: ''a consagração da prescrição trienal para as dívidas da Fazenda Pública acabaria gerando efeitos desastrosos, eis que idêntico prazo teria de ser adotado para seus créditos. Seria um despropósito a existência de prazos distintos para as dívidas e para os créditos da fazenda em vista do Princípio da Equivalência dos prazos prescricionais favoráveis e desfavoráveis a ela".

Cumpre salientar que é imprescritível a pretensão de recebimento de indenização por dano moral decorrente de atos de tortura ocorridos durante o regime militar de exceção.

FICA A DICA

O STF pacificou o entendimento de que é imprescritível a ação de regresso contra o agente causador do dano. Além disso, devemos destacar que, em razão do Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, a proposição da ação de regresso, quando cabível, é um dever imposto à Administração e não uma mera faculdade.

São pressupostos para a propositura de ação regressiva:

Condenação do Estado na ação de reparação civil indenizatória;

Trânsito em julgado;

Culpa ou dolo do agente;

Ausência da denunciação da lide.

FICA A DICA − PERFIL DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Possibilidade 1 − Risco Administrativo – Dano que resulta da conduta (lícita ou ilícita) do agente público, no exercício da função pública, que causa um dano anormal e específico a alguém (conduta, dano e nexo de causalidade).

MACETE No Direito Administrativo predominam os prazos de 5 anos. Portanto, se caso você esquecer o prazo na hora da prova, CHUTE 5 anos!

QUESTÃO CESPE

De acordo com o sistema da responsabilidade

civil objetiva adotado no Brasil, a administração

pública pode, a seu juízo discricionário, decidir

se intenta ou não ação regressiva contra o agente

causador do dano, ainda que este tenha agido com

culpa ou dolo.

Errado

162

Possibilidade 2 – Risco Criado – Dano que resulta de uma situação de risco criado em razão da custódia de bens ou pessoas pelo Estado. Ex: O Estado responde OBJETIVAMENTE pela morte do presidiário que morreu em uma rebelião. “Mas como assim professora? Nesse caso não há conduta direta do agente público, não foi o agente público que instaurou a rebelião, porque o Estado irá responder?” O Estado responde objetivamente em razão do dever de cuidado e da situação de custódia, haja vista que no presídio o Estado deve garantir a INTEGRIDADE dos presidiários.

Possibilidade 3 - Dano que resulta da prestação de um serviço público: quando o dano resultar da prestação de serviço público a responsabilidade será sempre objetiva (a indenização é devida ao usuário e ao não usuário do serviço). Portanto, ainda que o dano tenha sido causado por um permissionário ou concessionário (particular prestador de serviço público) a responsabilidade será objetiva.

Possibilidade 4 − Dano que resultou de uma omissão do Poder Público: “Certo dia entrei na minha casa e vi que um assalto estava acontecendo. Os ladrões me trancaram em um cômodo em que havia um celular, liguei para a polícia e fui informado que a polícia iria enviar uma viatura que nunca chegou. Os ladrões fugiram e furtaram tudo”. Nesse caso, o serviço público não foi prestado quando deveria ter sido, provocando danos.

Possibilidade 3 − Dano resultante da exploração de atividade econômica pelo Estado:

Art. 173, parágrafo 1º, II CF/88:

“II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”

Conforme descrito, quando o Estado explora atividade econômica através das Empresas Públicas ou Sociedades de Economia Mista, se submete ao mesmo regime jurídico das empresas privadas no que tange aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Portanto, as estatais responderão subjetivamente pelos danos causados.

FICA A DICA

O Estado responde por danos resultantes de decisões judiciais? Em regra não, contudo, destaca-se que o Estado responde pelos danos resultantes dessas decisões SOMENTE nos casos em que o indivíduo for condenado injustamente. Ademais, o art. 5º, LXXV, da CF/88 estabelece que o Estado indenizará o indivíduo que ficar preso além do tempo fixado na sentença, entre outras hipóteses.

O Estado responde por danos específicos e anormais resultantes de leis inconstitucionais, desde que essa inconstitucionalidade tenha sido reconhecida pelo STF e com decisão dotada de efeitos “erga omnes”. O mesmo raciocínio deve ser aplicado aos atos regulamentares ou normativos quando eivados de vícios de legalidade ou inconstitucionais (inclusive as leis de efeitos concretos)

QUESTÃO CESPE

O ato emanado do Poder Judiciário e adstrito ao

processo judicial, ainda que provoque

consequências danosas às partes, isenta o Estado

de responsabilidade.

Errado

De acordo com o Princípio da Presunção de

Constitucionalidade, o Estado não pode ser

responsabilizado por danos oriundos de lei

posteriormente declarada inconstitucional.

Errado

163

OLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Teoria da Irresponsabilidade (Séc/ XV a XVIII) O Estado não responde pelos danos causados a terceiros.

Responsabilidade Subjetiva (Séc. XIX a início do XX) O Estado passa a responder pelos danos em situações pontuais, conforme previsão legal, de forma subjetiva.

Teoria da Culpa do Serviço (Final do séc. XIX) O Estado responde quando o serviço público não funcionar, funcionar mal ou tardiamente, causando dano específico e

anormal a terceiros.

Teoria da Responsabilidade Objetiva (Séc. XX até atualmente) O Estado responde objetivamente pelos danos que causados

por seus agentes no exercício da função pública.

ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE

Conduta do agente público, agindo nesta qualidade, no exercício da função pública

Dano específico e anormal

Nexo de causalidade

PONTO MAIS COBRADO Teoria do Risco Administrativo: essa teoria responsabiliza o ente público, objetivamente (logo, independente de demonstração de dolo ou culpa do agente), pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, excluindo-se sua responsabilidade apenas nas situações em que houver o rompimento do nexo de causalidade como, por exemplo, nas hipóteses de dano que decorre da culpa de terceiro (prejuízo atribuído a pessoa estranha ao quadro da Administração), força maior (quando o dano decorre de acontecimento involuntário, imprevisível e incontrolável) ou culpa exclusiva da vítima (intenção deliberada do próprio prejudicado em causar o dano).

164

SERVIÇOS PÚBLICOS

Conceito

Os serviços públicos podem ser conceituados como aqueles serviços prestados pela Administração, ou por quem lhe faça as vezes, em conformidade com o regime de direito público, visando atender ao interesse público. Nesse sentido dispõe Hely Lopes Meirelles:

“serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades sociais essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado.”

Os serviços públicos podem ser prestados pelo Estado direta ou indiretamente, conforme previsão do artigo 175 da CR/88:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. .”

Para que uma atividade possa ser considerada serviço público, é necessária a conjugação de três elementos, são eles:

Elemento Material – o serviço público é uma atividade prestada no plano concreto que deve oferecer uma utilidade ou comodidade material diretamente fruível pelo usuário (ampliação da esfera de interesses do particular).

Essa é uma das grandes diferenças entre o conceito de serviço público e o Poder de Polícia, uma vez que o Poder de Polícia refere-se à prerrogativa que a Administração Pública possui de limitar direitos individuais visando assegurar o bem-estar da coletividade. O serviço público, por sua vez, traz vantagens pessoais e diretas ao seu usuário.

Elemento Subjetivo – o serviço público, como regra, é prestado pelo Estado. Contudo, a prestação desse serviço poderá ser descentralizada para particulares, entretanto, destaca-se que o serviço público SEMPRE pertence à Administração Pública Direta ou Indireta (União, estados, Distrito Federal, municípios, territórios, Autarquias e Fundações Públicas), somente a sua EXECUÇÃO poderá ser delegada a empresas privadas.

Continuidade

Modicidade das tarifas

Igualdade

Adequação

Princípios - Serviço Público

Princípios (mais cobrados) - Serviço Público

Os PONTOS MAIS IMPORTANTES desse capítulo são: conceito de SERVIÇO PÚBLICO; classificação uti singuli e uti universi; classificação serviços próprios e impróprios; contrato de concessão de serviços públicos (também estudado no capítulo de Contratos Administrativos).

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Portanto, quanto à execução do serviço, existem duas hipóteses a serem consideradas:

1. Execução direta: ocorre quando o titular do serviço público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) prestam a atividade DIRETAMENTE, ou seja, por meio dos agentes públicos que integram seus órgãos, sem delegar a atividade a nenhuma outra pessoa jurídica;

2. Execução indireta: ocorre quando outra pessoa jurídica presta a atividade;

2.1 Execução indireta por outorga: prestação do serviço público por pessoas jurídicas compõem a Administração Pública Indireta.

2.2 Execução indireta por delegação: ocorre quando o serviço público é prestado pelo particular contratado (concessionário ou permissionário de serviço público).

Elemento Formal – refere-se ao fato de que o serviço público traduz uma atuação definida pela lei ou pela Constituição Federal como dever estatal (vontade do legislador) que é regido pelas normas do Regime Jurídico Administrativo, o qual determina uma série de regras a serem cumpridas. Ex: a modalidade de licitação a ser utilizada para assinatura de contratos que tenham por objeto a concessão de serviço público deve ser a concorrência; os bens diretamente empregados na prestação de serviço público são impenhoráveis; a responsabilidade civil extracontratual da pessoa jurídica de direito privado que presta o serviço público é SEMPRE objetiva, etc.

FICA A DICA

Destaca-se que a Lei n. 8.987/95 admite expressamente a aplicabilidade das regras do Código de Defesa do Consumidor, subsidiariamente, no que se refere aos direitos do usuário do serviço público.

NÃO SÃO SERVIÇOS PÚBLICOS

1. Obra: a execução obra não é considerada pela doutrina majoritária como serviço público, uma vez que a obra possui início, meio e fim.

2. Poder de Polícia: refere-se à prerrogativa da Administração Pública de restringir o direito individual do particular em prol da coletividade. Portanto, exercício do poder de polícia refere-se a restrições e não comodidades asseguradas aos particulares.

3. Exploração de atividade econômica: o Estado atua no domínio econômico como agente normativo e regulador, sendo que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado somente será permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou à relevante interesse coletivo (art. 173 da CF/88). Nesses casos, diferentemente do que ocorre na prestação de serviços públicos, essa atividade será realizada, predominantemente, em conformidade com o Regime Jurídico de Direito Privado (Regime Jurídico Híbrido que se aproxima do Regime Jurídico de Direito Privado).

Princípios constitucionais implícitos do serviço público (art. 175 da Cf/88)

Os serviços púbicos encontram-se regulamentados pela Lei nº 8.987/95 e todos os princípios administrativos incidem sobre a prestação desses serviços, entretanto, cabe destacar alguns princípios que são próprios dessa atividade:

Continuidade do Serviço Público: em conformidade com as orientações que decorrem desse princípio, os serviços públicos não podem sofrer interrupções desarrazoadas em sua prestação. Contudo, existem algumas exceções em que a paralisação dos serviços públicos é possível, são elas: situações de emergência, situações em que sejam evidenciados problemas de ordem técnica ou de segurança das instalações (Ex.: a Empresa Pública não distribui energia elétrica durante um período porque é necessário realizar um reparo na rede) e paralisação decorrente da falta de pagamento pelo usuário, mediante prévio aviso.

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FICA A DICA

Ressalte-se que decorre do Princípio da Continuidade do Serviço Público a possibilidade de preenchimento, mediante institutos como a delegação e a substituição, das funções públicas temporariamente vagas.

Modicidade das tarifas: o Princípio da Modicidade das Tarifas estabelece a orientação de que o valor exigido do usuário, a título de contraprestação pelo serviço prestado, deve ser o menor possível, com intuito de torná-lo acessível ao maior número de usuários beneficiados.

O ordenamento jurídico prevê três formas de remuneração quanto à prestação de serviços públicos, são elas:

Taxa: contrapartida tributária paga em razão de um serviço OBRIGATÓRIO, prestado diretamente pelo Estado (Administração Pública Direta ou Indireta). Em razão do fato de tratar-se de contrapartida que possui natureza tributária, as taxas somente podem ser criadas por lei.

Tarifa: remuneração paga pelo usuário referente à contraprestação de serviços uti singuli prestados por particulares, concessionárias e permissionárias de serviço público. Trata-se de contraprestação que não possui natureza tributária e é também denominada preço público:

Ex.: serviço de telefonia;

Imposto: receita tributária utilizada para custear a prestação de serviços uti universi. Ex.: serviço de limpeza pública.

Os preços públicos/tarifa devem ser razoáveis, com valor acessível à população, dentro do limite do possível, a um custo

baixo. Destaca-se, ainda, a possibilidade na qual a concessionária de serviço público, conforme previsão contratual, apresente outras formas alternativas de receita atreladas a prestação do serviço. Ex.: as Empresas concessionárias de serviço público de transporte público podem utilizar o espaço do veículo para inserir propagandas/banners, auferindo renda mediante a comercialização desses espaços publicitários. Essas fontes alternativas de receita garantem a modicidade das tarifas cobradas ao usuário, e tal previsão de utilização desses espaços deve estar constante no Edital de Licitação de Concessão.

Princípio da cortesia: esse princípio prescreve o dever de cortesia e urbanidade do prestador do serviço em relação ao usuário. Portanto, o serviço público deve ser prestado sempre com polidez e educação.

Igualdade entre os usuários: esse princípio estabelece que todos os cidadãos possuem o mesmo direito de usufruir do serviço público em igualdade de condições, sendo vedado tratamento discriminatório. Neste diapasão, deve-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam. Portanto, os serviços devem ser prestados sem privilégios ou discriminações em relação aos usuários.

Adequação do serviço público: a Lei Geral de Serviço Público − Lei nº 8.987/95 traz no seu artigo 6º a exigência de que o serviço seja prestado de forma adequada. O referido diploma legal define:

§1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Note que, dessa maneira, a adequação se veste de cláusula geral que regulamenta a prestação de serviço público, sendo que a Administração terá o dever de prestar o serviço observando o que a lei impõe.

QUESTÃO DE PROVA

Os serviços públicos podem ser

remunerados mediante taxa ou tarifa.

Correto

QUESTÃO CESPE

O Princípio da Igualdade, que pressupõe a não

diferenciação entre usuários na prestação de

serviço público, é inaplicável à determinação

legal de isenção de tarifas para idosos e

deficientes.

Errado

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Universalidade: Conforme estudado, deve-se buscar prestar o serviço público de maneira a abranger/alcançar o maior número de usuários/pessoas possíveis.

Adaptabilidade ou Atualidade: O serviço público deve ser prestado fazendo uso de técnicas modernas, que acompanham o desenvolvimento da realidade social. Sendo assim, o retrocesso não é permitido, devendo ser disponibilizado aos administrados um serviço que, no mínimo, seja compatível com o desenvolvimento da sociedade atual.

Classificações dos Serviços Públicos

Levando-se em conta o critério da essencialidade, podemos classificar os serviços públicos em:

Serviços públicos propriamente ditos – serviços que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade, sendo estes privativos do Poder Público. Ex.: serviços de defesa nacional, os de polícia, etc.

Serviços de utilidade pública – serviços que não são indispensáveis para a sociedade (convenientes e oportunos), a Administração pode prestar diretamente ou indiretamente (mediante concessionárias, permissionárias ou autorizatárias de serviço público), nas condições regulamentadas, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração paga pelos usuários. Ex.: transporte coletivo, energia elétrica.

Quanto à adequação:

Serviço próprios do Estado – serviços relacionados intimamente com as atribuições essenciais do Poder Público, prestado em regra gratuitamente (exemplo: saúde pública, etc.) e, para sua execução, a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados.

Serviços impróprios do Estado – serviços que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, através de seus órgãos e entidades descentralizadas ou delega sua prestação. Ex.: telefonia fixa.

Quanto à finalidade:

Serviços administrativos – serviços que a Administração executa para atender às suas necessidades internas ou para fins de preparar outros serviços que serão prestados ao público. Ex.: Imprensa Oficial.

Serviços industriais/econômicos – serviços que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade consumida. Os serviços industriais são impróprios do Estado, por tratarem de atividades econômicas que só poderão ser exploradas diretamente pelo Poder Público quando relacionada aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em Lei (CR/88, artigo 173).

Serviços públicos UTI UNIVERSI e UTI SINGULI

Serviços uti universi ou gerais ou coletivos – são aqueles serviços que a Administração presta para atender à coletividade como um todo. Ex: os serviços de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie. Estes serviços são, em regra, indivisíveis, ou seja, não é possível mensurar a utilização do serviço por cada cidadão, haja vista que essa atividade não cria vantagens particularizadas para cada usuário. Por essa razão esses serviços são mantidos pela receita geral de impostos, e não mediante a cobrança de taxa ou tarifa. Esses serviços são prestados compulsoriamente, independente da anuência do usuário. Destaca-se que esses serviços não podem ser prestados mediante concessão.

QUESTÃO ESAF

O serviço prestado por um taxista é

classificado como serviço público impróprio,

porque atende às necessidades coletivas, mas

não é executado pelo Estado.

Correto

CLASSIFICAÇÃO MAIS COBRADA

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Serviços uti singuli ou individuais: refere-se aos serviços que possuem usuários determinados, que criam benefícios individuais. Portanto, sua utilização é particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o serviço de telefone, água e energia elétrica domiciliares. Esses serviços devem ser remunerados mediante a cobrança de taxa (tributo) ou tarifa (preço público).

FICA A DICA

Os serviços de coleta de lixo foram considerados, pelo STF, como serviços “uti singuli”, conforme a Súmula Vinculante nº 19: “A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal”. O referido dispositivo determina que:

“Art. 145. A União, os estados, o Distrito Federal e os municípios poderão instituir os seguintes tributos: II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;”

TRADUÇÃO JURÍDICA Como assim? Ex: “Prof. Eu passei três meses inteiro na Europa viajando (Huuuuuum, RICO rsrsr) e eu não quero pagar a taxa de coleta de lixo, haja vista que eu não fiz uso desse serviço nesse período”. Bom, você NÃO TEM ESCOLHA haja vista que o serviço de coleta trata-se de um serviço obrigatório que foi colocado À SUA DISPOSIÇÃO. Portanto, mesmo que você não tenha utilizado efetivamente o serviço, o pagamento da taxa será devido.

Classificação do autor Celso Antônio Bandeira de Melo:

Serviços públicos exclusivos indelegáveis: serviços públicos que o Estado deve prestar exclusivamente e são indelegáveis. Esses serviços só podem ser prestados pelo Estado. Ex.: serviço de segurança pública

Serviços públicos exclusivos de delegação obrigatória: serviços que o Estado presta, mas não pode desempenhar em regime de monopólio. Ou seja, o Estado executa diretamente, mas também tem o dever de delegar essas atividades (serviços que não podem ser prestadas somente pelo Estado). Ex.: televisão e rádio.

Serviços públicos delegáveis: o Estado pode prestar esse serviço diretamente ou de forma indireta mediante delegação a particulares. Ex.: fornecimento de gás canalizado.

Serviços públicos não exclusivos de Estado (serviço de utilidade pública): nesse caso, o Estado tem o dever de prestar diretamente o serviço sem, contudo, deter a titularidade exclusiva desse serviço. Assim, o particular também pode prestar esse serviço, em seu próprio nome, independentemente de delegação. Diante disso, o particular executa o serviço por sua conta e risco, enquanto o Estado irá apenas autorizar, regulamentar e fiscalizar, por meio do exercício do Poder de Polícia, essa atividade. Ex.: o fato de existir um sistema público de saúde, não impede que os particulares também exerçam essa atividade e construam um hospital privado. O mesmo ocorre com o sistema educacional.

QUESTÃO FGV

Uma campanha de vacinação contra a gripe

que se destine a imunizar determinadas

comunidades carentes classifica-se como

serviço público coletivo, pois se destina a

um número indeterminado de pessoas.

Correto

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Concessão e Permissão de Serviço Público

Aspectos Gerais

Em conformidade com o art. 22, XXVII, compete à União editar normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, normas essas que devem ser observadas por todos os demais entes da federação. Nesse mesmo sentido, o parágrafo único do art. 175 da Carta Magna prevê a edição de lei específica que irá tratar acercado regime jurídico das concessões e permissões de serviço público.

Nesse diapasão, a União editou a Lei nº 8.987/95 que trata acerca das normas gerais sobre os regimes de concessão e permissão de serviços públicos. Os incisos II e IV do art. 2 da Lei 8.987/95, assim definem essas modalidades:

Concessão de serviço público: delegação da prestação do serviço público realizada pelo poder concedente, mediante licitação na modalidade concorrência, à PESSOA JURÍDICA OU CONSÓRCIO DE EMPRESAS que demonstre capacidade para o seu desempenho, por tempo determinado.

Permissão de serviço público: delegação da prestação de serviço público, a título precário, mediante licitação em qualquer modalidade, feita pelo poder concedente à PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA que demonstre capacidade no seu desempenho, por sua conta e risco.

A leitura das definições acima elencadas, já conseguimos identificar as principais diferenças dos

dois institutos. Primeiramente, cabe assinalar que a concessão será realizada mediante a assinatura de contrato junto a pessoas jurídicas ou consórcio de empresas. A permissão, por sua vez, será firmado junto a pessoas físicas ou jurídicas.

A assinatura do contrato de concessão exige a realização da licitação na modalidade concorrência, enquanto no contrato de permissão, por sua vez, qualquer modalidade pode ser utilizada (análise do critério quantitativo para definição). Ademais, a lei estabelece que a permissão será formalizada mediante a assinatura de contrato de adesão, que tem como características a precariedade e revogabilidade unilateral pelo poder concedente, ao contrário do contrato de concessão.

Licitação

Os contratos de concessão e permissão de serviço público devem sempre ser precedidos de licitação. Nesse sentido, é incompatível com o art. 175 da CF/88 a dispensa e a inexigibilidade de licitação, haja vista o comando constitucional impositivo. A Lei 8.987/95 exige que a licitação prévia nas concessões de serviço público sejam realizadas na modalidade concorrência, situação que também se aplica na outorga de subconcessão. Nesse sentido, dispõe o art. 14 da Lei 8.987/95.

O art. 15 da Lei 8.987/95 estabelece os critérios de julgamento a serem adotados nas licitações prévias à concessões, o critério escolhido deverá estar explicito no edital;

A Lei 8.987/95, no art. 18 - faculta ao edital a previsão da inversão das fases de habilitação e julgamento;

Prazo

A Lei 8.987/95 não estabelece os prazos máximos e mínimos de duração dos contratos de concessão, sendo que cabe a lei editada por cada ente federado dispor acerca do prazo de duração. Portanto, não há uniformização de prazos em âmbito nacional, exceto no que tange às parcerias público-privadas.

Nesse sentido, cabe ressaltar que não são aplicáveis às concessões e permissões de serviço público, os prazos de duração dos contratos administrativo estabelecidos na Lei 8.666/93, haja vista que nas concessões a remuneração do particular contratado é realizada pelo usuário do serviço e não pela administração. Portanto, o contrato de concessão não vincula o orçamento público, estando a duração

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desses adstrita à vigência dos créditos orçamentários, entretanto, o contrato deverá ser firmado com prazo determinado.

Subconcessão

Conforme estudado, os contratos administrativos possuem natureza personalíssima, por essa razão são causas de extinção do vínculo contratual a falência ou extinção da empresa concessionária e o falecimento do titular da empresa individual. No entanto, cabe asseverar a possibilidade na qual a empresa concessionária de serviço possui de contratar terceiros para fins de desenvolvimento de atividades acessórias ou complementares à atividade principal desempenhada. A celebração desses contratos entre a concessionária e outros particulares possui natureza jurídica de contrato privado, sem qualquer necessidade de consentimento ou participação do poder público (subcontratação parcial).

Tal situação descrita é distinta do que ocorre nos contratos de subconcessão do serviço público. Nos termos do art. 26 da Lei 8.987/95, admite-se a subconcessão do serviço público concedido à empresa, nos termos do contrato de concessão, mediante autorização pelo poder concedente e licitação na modalidade concorrência. Na subconcessão, ao contrário do que ocorre nos contratos privados celebrados pela empresa concessionária (descrito no exemplo acima), o próprio Poder Público que outorga a subconcessão e não a empresa concessionária. Portanto, a concessionária irá solicitar ao Poder Público que promova a subconcessão parcial do objeto do contrato nos termos da lei e, nesse caso, diferentemente do que ocorre nos casos de subcontratação descrito no parágrafo anterior, não há relação jurídica entre a concessionária e a subconcessionária, há relação contratual entre a subconcessionária e o poder público que irá conduzir o procedimento licitatório (contrato administrativo).

FICA A DICA

A transferência da concessão ou a transferência do controle societário da concessionária, sem anuência prévia do poder concedente, implica a caducidade da concessão.

O art. 13 da Lei 8.987/95 prevê a possibilidade de cobrança de tarifas diferenciadas em função das

características técnicas dos usuários (isonomia material), vedado sobre qualquer pretexto o benefício singular.

Direitos e obrigações do usuário

Leitura obrigatória art. 7º da Lei 8.987/95

Destaca-se que entre a concessionária de serviço público e o usuário existe uma relação de consumo, o usuário é o consumidor e, por essa razão, podem sem utilizadas em seu favor as normas constantes no Código de Defesa do Consumidor.

Obrigações da concessionária

Leitura obrigatória art. 31 da Lei 8.987/95. Na leitura desse artigo, deve-se destacar a possibilidade constante no inciso VI que prevê a possibilidade das concessionárias de executar as desapropriações e constituir servidões administrativas necessárias à prestação dos serviços públicos. Nesse sentido, cabe ressaltar que a decretação de utilidade ou necessidade pública é competência exclusiva do Poder Público, sendo que somente a execução da desapropriação pode ser realizada pela concessionária.

Prerrogativas do poder concedente

Conforme estudado, assim como ocorre nos demais contratos administrativos, o Poder Público goza de inúmeras prerrogativas de direito público no bojo dos contratos de concessão, são essas:

Alteração unilateral do contrato;

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Extinção unilateral do contrato;

Fiscalização da execução do contrato;

Aplicação de sanções;

Decretação da ocupação temporária.

Extinção unilateral

Cabe destacar a temática acerca da extinção dos contratos de concessão ou permissão enumeradas na Lei, são essas: advento do termo contratual, encampação, caducidade, rescisão (iniciativa da concessionária – extinção judicial), anulação, falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular no caso de empresa individual.

FICA A DICA

Extinta a concessão tornam-se propriedade do poder concedente todos os bens reversíveis, expressamente descritos no contrato e haverá imediata assunção do serviço pelo poder concedente, o que autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo Poder Público, de todos os bens reversíveis. Ex: ao final do contrato de concessão de transporte público, o poder público se tornará proprietário dos ônibus utilizados pela empresa concessionária para prestação do serviço – princípio da continuidade do serviço público.

Intervenção na concessão

Na Lei 8987/95 a intervenção da concessão está prevista e regrada nos arts. 32 e 34 e será declarada em razão da prestação de serviço inadequado, determinada por decreto do poder público que deverá conter a designação do interventor, o prazo da intervenção, os objetivos e limites da intervenção. Decretada a intervenção, o Poder Público terá o prazo de trinta dias para instaurar o procedimento administrativo para fins de apurar as responsabilidades. Tal procedimento administrativo deverá ser concluído no prazo de cento e vinte dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.

Trata-se de mero procedimento acautelatório que visa assegurar a continuidade na prestação do serviço, enquanto o ente público apura as eventuais irregularidades. Por essa razão, a intervenção é decretada desde logo, sem contraditório e ampla defesa prévios, Contudo, durante o procedimento administrativo está assegurado o direito ao contraditório.

Advento do termo

Trata-se da possibilidade de extinção do contrato de concessão em razão do advento do termo contratual. Nessa situação, chega ao fim o prazo do contrato e os bens reversíveis passam a se tornar propriedade do poder concedente.

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Encampação

A encampação refere-se à rescisão unilateral e retomada do serviço pelo poder público em razão do interesse público superveniente. Requisitos para encampação: interesse público superveniente, lei autorizativa específica e pagamento prévio de indenização à empresa.

Caducidade

A caducidade refere-se a modalidade de rescisão unilateral em razão da inexecução total ou parcial do contrato por parte da concessionária. Nessa situação, haverá necessidade de instauração de um procedimento administrativo no qual será averiguado os descumprimentos contratuais. Caso verificada a inadimplência do contratado no processo, a caducidade será imposta por decreto do poder concedente.

Destaca-se que a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária, sem prévia anuência do Poder concedente, enseja a caducidade da concessão. Na caducidade, a indenização não é prévia, inclusive a Administração Pública poderá cobrar indenização em razão dos prejuízos sofridos pelo poder público, podendo descontar da garantia apresentada no momento da assinatura do contrato.

Rescisão Judicial

A rescisão da concessão por iniciativa da concessionária será sempre judicial. Destaca-se que os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial com transitado em julgado. Portanto, nos contratos de concessão não se aplica a cláusula de exceção do contrato não cumprido diferida que se aplica nos demais contratos administrativos, nos quais o contratado é obrigado a suportar 90 dias de inadimplência da Administração Pública para paralisar o serviço. Nesse caso, a paralisação ocorre somente em razão de sentença judicial definitiva.

Anulação

A anulação é extinção do contrato em razão de vício de legalidade.

Parceria Público-Privada

A Lei nº 11.179 de 2004 define duas espécies de parceria público-privadas:

Concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos, precedida ou não de obras, quando houver pagamento, adicionalmente a tarifa cobrada dos usuários, de contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público;

Concessão administrativa: o contrato de prestação de serviço público no qual a Administração Pública é a usuária direta ou indireta do serviço;

Portanto, nas parcerias públicos-privadas, ao contrário da concessão comum, há uma contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público. Destaca-se que em qualquer modalidade parceria público-privada haverá uma contraprestação pecuniária a ser paga pelo parceiro público ao parceiro privado, no entanto, na concessão administrativa a contraprestação será o próprio valor que a Administração Pública paga na qualidade de usuária direta ou indireta dos serviços prestados.

QUESTÃO CESPE

Para a contratação de PPP, é

imprescindível a realização de licitação,

que deverá ser feita, unicamente, na

modalidade de concorrência.

Errado

MACETE

CADUC I DADE (6° letra, letra I de INADIMPLEMENTO): rescisão unilateral por razões de Inadimplemento da empresa contratada. ENCAM P AÇÃO (6° letra, letra P de PÚBLICO): rescisão unilateral por razões de interesse Público superveniente. Vocês também podem pensar que quando alguém fica mais velho...essa pessoa começa a CADUCAR, certo? Aí já não lembra mais das coisas, inclusive esquece até de cumprir as obrigações contratuais. Não é mesmo?

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A Lei 11.079/04, que regulamenta as Parceria Públicos Privadas, determina que o certame para a realização desse tipo de contrato, será realizado, em regra, na modalidade concorrência (excepcionalmente na modalidade leilão).

CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE PPP

o prazo de vigência do contrato não será inferior a 5 (cinco) nem superior a 35 (trinta e cinco) anos no bojo desse contrato haverá uma repartição de riscos e ganhos entre as partes;

os critérios objetivos de avaliação desempenho do parceiro privado, a prestação de garantia de execução pela empresa privada limitadas em até 10% do valor do contrato;

o compartilhamento com Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito e do financiamento utilizados pelo parceiro privado;

realização de vistoria dos bens reversíveis.

As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública poderão ser garantidas mediante vinculação de receitas de impostos, fundos especiais, contratação de seguro garantia e outros mecanismos admitidos em lei.

Licitação prévia a contratação de Parcerias Público-Privadas

As parcerias público-privadas serão precedidas de licitação, em regra, na modalidade de concorrência. A abertura do procedimento licitatório é condicionada à autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico e deve encontrar-se prevista no plano plurianual anual. O julgamento da licitação pode adotar como critério menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado, melhor proposta em razão da combinação de critérios menor valor da tarifa e melhor técnica e menor valor da conta prestação a ser paga.

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ELEMENTOS DO SERVIÇO PÚBLICO CONCEITO

Elemento Material O serviço público deve ser fruível diretamente pelo particular.

Elemento Subjetivo A titularidade do serviço público é do Estado, contudo, a execução do serviço pode se dar de forma direta ou indireta

Elemento Formal Incidência de normas jurídicas de direito público

CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Quanto à essencialidade

Propriamente ditos Prestação privativa pelo poder público.

Serviços de utilidade pública Prestação do serviço público de forma direta ou indireta

Quanto à adequação

Próprio do Estado Relaciona-se com as atribuições próprias do Poder Público, que afetam diretamente as necessidades da

comunidade

Impróprio do Estado Satisfazem interesses comuns, não sendo, contudo, essenciais

Quanto à finalidade

Serviços uti singuli e uti universi

Uti universi / Gerais Prestados para atender à coletividade como um todo.

Uti singuli / Individuais Serviços que possuem usuários determinados, de modo a criar benefícios individuais.

Classificação do autor Celso Antônio Bandeira de Mello

Exclusivos indelegáveis Somente podem ser prestados pelo Estado.

Exclusivos de delegação obrigatória O Estado presta o serviço, contudo, também, tem o dever de delegar a sua prestação.

Delegáveis O Estado presta o serviço, mas também possui a faculdade de delegar a sua prestação ao particular.

Não exclusivos do Estado O Estado presta o serviço, entretanto, o particular também o pode fazer independentemente de delegação.

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CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

Analisando as questões cobradas sobre esse capítulo, resta CLARO que o controle externo dos atos administrativos, em particular o controle realizado pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas É UM ASSUNTO MUITO COBRADO nas provas de Concurso Público.

O tema “Controle da Administração” encontra fundamento no fato de que a Administração Pública

tem como função realizar a gestão da coisa pública que pertence ao povo (titular do patrimônio público), razão pela qual a administração deve respeitar o Princípio da “Indisponibilidade do Interesse Público”. Portanto, como mera gestora da coisa pública a Administração deve atuar em estrita observância ao Princípio da Legalidade e primar, a todo o momento, pela busca pelo interesse público.

Controle interno Controle externo

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

Controle realizado pelo Poder Judiciário

Controle realizado pelo Poder Legislativo

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

Tribunal de Contas CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

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Nesse sentido, esse tema estuda os instrumentos de fiscalização da atuação administrativa. Esse tópico pode ser conceituado como o conjunto de instrumentos de controle dos atos, medidas, agentes, órgãos e entidades administrativas, sejam esses mecanismos utilizados pela própria Administração, Poder Judiciário e Legislativo e ainda pelo próprio povo.

#FICA A DICA

O “Controle da Administração” não se confunde com “Controle Administrativo”! Conforme explicado, o termo “Controle da Administração” refere-se aos meios de controle dos atos e entidades administrativos e contempla o controle interno, externo e popular. Já o termo “Controle Administrativo” refere-se apenas ao controle interno realizado pela Administração que deriva do poder hierárquico.

Classificação das Formas de Controle

O controle dos atos administrativos pode ser dividido em diversas categorias, são elas:

a) Classificação quanto ao momento do exercício:

Controle Prévio: pode ser definido como aquele controle que é desempenhado antes da prática do ato administrativo, ou seja, antes mesmo de sua edição. O ato administrativo poderá se sujeitar a esse controle quanto ao preenchimento dos seus requisitos formais, bem como de seu mérito, de forma que sua eficácia poderá ficar suspensa até a aprovação pelo órgão controlador.

Um exemplo desse tipo de controle encontra-se no art. 49, II, da Constituição Federal:

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: II – autorizar o presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar;”

Note que uma eventual declaração de guerra pelo presidente da República só terá eficácia após a aprovação pelo Congresso Nacional. Em geral, esse tipo de controle ocorre nas hipóteses em que um controle posterior seria ineficaz.

Controle Concomitante: refere-se ao controle realizado no momento da realização do ato e permite a verificação de sua regularidade. Nessa situação, o ato administrativo se sujeita ao controle durante a sua edição e, se caso for considerado irregular, terá sua eficácia suspensa. Ex.: fiscalização que o órgão fiscalizador exerce sobre a prestação de serviços públicos pela Administração Indireta ou concessionário/permissionário de serviço.

Controle Posterior: ocorre após a edição do ato administrativo, o órgão de controle irá analisar o ato administrativo, podendo corrigi-lo, desfazê-lo ou confirmá-lo. Conforme estudado, o ato administrativo está sujeito à declaração de nulidade, caso verificado vício de legalidade, e à revogação, caso o mesmo não seja conveniente e oportuno. Destaca-se que o ato está sujeito até mesmo do controle para fins de conferir eficácia ao ato administrativo como ocorre na homologação de um determinado procedimento licitatório.

Segue abaixo um exemplo de controle posterior (também chamado de a posteriori ou subsequente), no art. 49, I da CF/88:

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

QUESTÃO DE PROVA

O controle exercido pela Corregedoria do

Tribunal de Justiça de um estado sobre os atos

praticados por serventuários da justiça é

classificado, quanto à natureza do controlador e

à extensão, como controle administrativo e

interno.

Correto

O controle a posteriori incide

exclusivamente sobre decisões

já executadas visto que seu

objetivo é rever atos praticados

a fim de corrigi-los.

Errado

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V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;”

b) Classificação quanto à origem

Controle interno: refere-se ao controle exercido dentro do âmbito de um mesmo poder, ou seja, controle que é exercido pelo próprio poder que editou aquela medida. Esse controle será desempenhado pelo próprio órgão que editou a medida administrativa, por órgãos que estejam hierarquicamente superiores àquele e se manifesta, ainda, no controle que é realizado pela administração direta frente aos entes da administração indireta.

Convém destacar que o referido órgão que editou o ato não será, necessariamente, integrante do Poder Executivo, uma vez que os poderes Judiciário e Legislativo, também, exercem funções administrativas, ainda que atipicamente. Nesse sentido, dispõe o art. 74 da Constituição Federal:

“Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III – exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV – apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. § 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. [...]”

Controle Externo: refere-se ao controle realizado por entidade alheia ao poder que editou o ato administrativo, ou seja, trata-se do controle exercido por um poder sobre as medidas editadas por outro poder. Ex.: o Poder Judiciário poderá anular o ato administrativo ilegal expedido pelo Poder Executivo.

Controle Popular: em razão do fato de que “a coisa pública” pertence à coletividade e em atenção ao Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, o texto constitucional estabelece mecanismos de controle popular quanto aos atos editados pela Administração, no sentido de verificação da legalidade da atuação do Poder Público. Nesse sentido, o art. 5º, LXXIII da Constituição estabelece que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.”

c) Classificação quanto ao aspecto controlado:

Controle de Legalidade: é realizado no sentido de verificar se o ato foi editado em conformidade com o ordenamento jurídico legal (normas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias...). No que tange ao controle de legalidade, cumpre salientar que a partir da EC 45/2004 tornou-se obrigatória a observância, pela Administração Pública do texto das súmulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, dispõe o art. 103-A da Constituição Federal:

QUESTÃO ESAF

O controle interno da Administração Pública se

caracteriza pela fiscalização que ela exerce sobre

os atos e atividades de seus órgãos e das

entidades descentralizadas vinculadas a ela.

Correto

QUESTÃO CESPE

O controle pode ser interno ou externo,

conforme o órgão seja integrante, ou não, da

estrutura em que se insere o órgão controlado.

Correto

ATENÇÃO

178

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

Destaca-se que o controle de legalidade pode ser desempenhado pela própria Administração,

quando do exercício da autotutela, e também pode ser exercido pelo Poder Judiciário e pelo Poder Legislativo, nas hipóteses previstas na Constituição. Nos termos da Súmula nº 347 do STF, “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”.

Controle de Mérito: o controle de mérito está ligado à conveniência e oportunidade de edição daquela medida. Em regra, o controle de mérito será desempenhado exclusivamente pelo próprio poder que editou o ato administrativo. Portanto, em razão do fato de que todos os poderes estruturais desempenham, ainda que atipicamente, funções administrativas, esses poderão, nessa medida, revogar seus próprios atos que já não mais se mostram convenientes e oportunos. Ou seja, quando determinado poder, seja este Executivo, Legislativo e Judiciário, editar uma medida administrativa, o mesmo poderá revogá-la.

Mas existem situações em que um Poder irá desempenhar o controle de mérito de um ato editado por um outro Poder?

Em algumas hipóteses constitucionalmente previstas, o Poder Legislativo desempenhará o denominado controle político, que trata acerca do controle de mérito desempenhado por esse poder quando o ato praticado pelo Executivo carece de prévia autorização do Legislativo. A título exemplificativo, podemos citar o ato de aprovação do Senado dos nomes escolhidos pelo presidente da República para fins de ocupação do cargo de dirigente da Agência Reguladora. Esse ato é um ato de mérito do Poder Legislativo e goza de discricionariedade, contudo, a não aprovação não enseja a revogação ou substitui o ato de escolha do Presidente, tão somente impede que este ato produza efeitos.

Além disso, ressalta-se que a despeito do fato de que o Poder Judiciário não exerce o controle de mérito dos atos administrativos editados pelo Executivo, a este poder compete a análise quanto os limites da atuação discricionária administrativa que deve se dar em conformidade com a lei. Conforme estudado, a Administração Pública deve observar os princípios administrativos, orientações normativas quanto à sua atuação, dentre esses o Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade. Nesse sentido, em atenção a esses mandamentos, o Poder Judiciário poderá verificar se a medida administrativa discricionária foi editada pelo Executivo em observância a esses princípios ou se fora praticada em flagrante abuso de poder, ou seja, se caso for verificado que a conduta administrativa extrapola os limites da razoabilidade, o Poder Judiciário poderá decidir que a conduta discricionária da administração é ilegal, ensejando a anulação da medida.

Portanto, o Poder Judiciário poderá anular um ato administrativo discricionário que fora editado em desrespeito aos princípios constitucionais. Cumpre destacar que em qualquer situação o controle desempenhado pelo Poder Judiciário ensejará a anulação da medida (não há controle de mérito). Portanto, em nenhuma hipótese é possível a revogação do ato administrativo editado pela Administração pelo Poder Judiciário. Isto é, somente o controle de mérito realizado pela Administração poderá ensejar a revogação da medida, que refere-se à retirada do mundo jurídico de atos válidos, porém, inconvenientes e inoportunos.

A revogação enseja a retirada do ato válido, resguardados os direitos adquiridos, gerando efeitos ex nunc, ou seja, efeitos prospectivos.

179

TRADUÇÃO JURÍDICA

Em um determinado Processo Administrativo Disciplinar a Administração opta por aplicar uma penalidade grave que não corresponde à gravidade da infração leve que fora cometida pelo servidor público. Nesse caso, o Poder Judiciário poderá anular esse ato discricionário da Administração em razão à ofensa ao Princípio da Proporcionalidade.

d) Classificação quanto ao órgão controlador:

Controle Administrativo: trata-se do controle interno, ou seja, aquele que é exercido pelo próprio poder que editou o ato administrativo.

Esse controle pode ser realizado:

pelo próprio órgão que editou o ato administrativo;

pelo órgão hierarquicamente superior ao que editou o ato administrativo;

por um órgão especializado.

FICA A DICA − Autotutela

A Administração pode anular os atos ilegais ou revogar os atos inconvenientes e inoportunos. O controle administrativo encontra fundamento no poder-dever de autotutela, que poderá ser exercido de ofício ou mediante provocação dos administrados.

Cumpre ressaltar que em razão do fato de que cada poder desempenha, ainda que atipicamente, funções administrativas, todos os poderes poderão desempenhar o controle interno de suas próprias medidas.

Conforme o texto da Emenda Constitucional 45/2004, o controle administrativo dos atos editados pelo Poder Judiciário no exercício de função atípica é desempenhado pelo Conselho Nacional de Justiça.

Controle Legislativo ou Parlamentar

O controle legislativo refere-se ao controle realizado pelo Poder Legislativo frente aos atos administrativos, sejam esses editados pelo Poder Executivo, Judiciário e até mesmo pelo próprio Poder Legislativo.

O controle que o Poder Legislativo realiza frente aos atos editados pelos outros poderes possui fundamento constitucional, ou seja, somente a Constituição estabelece as hipóteses e situações em que esse controle irá se manifestar. Trata-se de controle externo de cunho político, superando a mera análise legal e abrangendo, em algumas situações previstas na Constituição Federal, o controle quanto a conveniência e oportunidade, ou seja, o mérito da medida administrativa.

CONTROLE LEGISLATIVO É MUITO

COBRADO

QUESTÃO CESPE

Nos governos presidencialistas, o controle do

Poder Legislativo sobre a Administração Pública

tem efeito direto, podendo o Congresso Nacional

anular atos administrativos ilegais.

Errado

180

Nesse último caso, o Poder Legislativo atua com ampla discricionariedade. A título exemplificativo cabe citar as situações em que é necessária autorização (discricionária) do Poder Legislativo para a prática de um ato pelo Poder Executivo, como acontece na situação de escolha do dirigente de uma Agência Reguladora.

Portanto, a discricionariedade e o controle de mérito desempenhado pelo Legislativo, nessas hipóteses previstas na Constituição, não se referem à possibilidade de revogar uma medida tomada pelo Poder Executivo e sim ao controle político previstos no texto constitucional, tão somente no sentido de impedir que o ato produza efeitos.

Controle legislativo direto: exercido pelos seguintes órgãos legislativos: Congresso Nacional; Assembleias Legislativas; Câmaras de Vereadores; Comissões Parlamentares.

A Constituição estabelece em seu art. 49, X a competência ao Poder Legislativo para controlar os atos do Poder Executivo. Trata-se de um controle com caráter político e financeiro realizado pelo Poder Legislativo, exercido em hipóteses expressamente previstas no texto constitucional, com o escopo de proteger o Princípio da Separação dos Poderes. Cumpre ressaltar que o Poder Legislativo deve exercer controle financeiro, orçamentário, contábil, operacional e patrimonial das entidades responsáveis pela gestão de dinheiro público e, para tanto, conta com o auxílio do Tribunal de Contas.

São instrumentos de controle do Poder Legislativo:

Art. 49, V: sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem o Poder Regulamentar: o art. 84, IV da Constituição Federal confere ao Chefe do Poder Executivo o poder de regulamentar de editar decretos visando a fiel execução da lei. Entretanto, o mencionado poder deverá ser desempenhado em conformidade com a lei, ou seja, não poderá o presidente da República fazer uso desse poder para fins de promover a inovação no ordenamento jurídico. Desse modo, nos casos em que o poder regulamentar ultrapassar os seus limites e promover qualquer inovação desse tipo, caberá ao Poder Legislativo sustar as disposições do decreto.

Nesse mesmo sentido, na situação em que o Presidente receber, mediante delegação do Congresso Nacional, a competência para edição de leis delegadas e se caso a lei extrapolar os limites da delegação definidos em resolução, compete ao Poder Legislativo sustar as disposições exorbitantes.

Art.50: convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares dos órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem informações sobre assunto determinado.

Art. 58: instauração das Comissões Parlamentares de Inquérito. Nesse sentido, dispõe o art. 58 da Constituição Federal:

“§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.”

Art. 71: sustar execução de contrato administrativo objeto de impugnação perante o Tribunal de Contas da União.

Compete ao Congresso Nacional sustar os contratos administrativos que apresentem qualquer ilegalidade. Cabe destacar que, se caso o Congresso Nacional e o Poder Executivo não realizarem as medidas cabíveis para promover a sustação do contrato no prazo de 90 dias, caberá ao Tribunal de Contas da União decidir a respeito.

Art. 49, IX: julgar anualmente as contas prestados pelo presidente República.

QUESTÃO ESAF

Compete ao Poder Judiciário, como mecanismo

de controle judicial, sustar, de ofício, os atos

normativos do Poder Executivo que exorbitem do

poder regulamentar.

Errado

181

Destaca-se que trata-se do controle quanto às contas dos Chefes do Poder Executivo pelo Poder Legislativo nas diversas esferas federativas (Congresso Nacional, Assembleia Legislativa, Câmara Municipal ou Câmara Legislativa do Distrito Federal). Ou seja, as contas dos chefes do Poder Executivo serão julgadas pelo Poder Legislativo, contudo, as contas dos demais administradores públicos serão julgadas pelo Tribunal de Contas da União, Estado ou do Município no qual o agente encontra-se inserido.

Art. 49, XII, XVI, XVIII: autorizar ou aprovar determinados atos do Poder Executivo.

Art. 70, caput: exercer a competência contábil, financeira e orçamentária federal.

Fiscalização contábil, financeira e orçamentária

A fiscalização contábil e financeira atinge todas as entidades que façam uso de recursos públicos e será realizada nos termos do art.70 da Constituição Federal que assim estabelece:

“Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações

de natureza pecuniária.” Em conformidade com o texto transcrito acima, tem-se que o controle

externo realizado pelo Poder Legislativo conta com o auxílio do Tribunal de Contas competente. Além disso, o mencionado diploma legal ressalta, ainda, o controle interno que será desempenhado por cada poder. Nesse sentido, no âmbito da União, o controle interno referente aos repasses de recursos federais para os municípios é realizado pela Controladoria-Geral da União e isso não fere a autonomia municipal ou a competência do Tribunal de Contas da União de desempenhar o controle externo.

O mencionado controle externo visa assegurar o correto uso da verba pública, sendo este um controle financeiro de legalidade quanto à gestão dos recursos públicos, com vistas a preservar o erário.

Tribunal de Contas

Os Tribunais de Contas são órgãos que se encontram vinculados ao Poder Legislativo, uma vez que auxiliam esse poder no controle das contas do Executivo, entretanto, não se encontram hierarquicamente subordinados a esse Poder. Esses tribunais possuem a competência para fiscalização de quaisquer pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, que façam uso de recurso público. Portanto, os Tribunais de Contas, a despeito da denominação que recebem, não exercem função de jurisdição com caráter de definitividade.

#FICA A DICA

MUITA ATENÇÃO

182

O TCU (assim como o CESPE) entende que os tribunais de contas não integram o Poder Legislativo, ou seja, trata-se de um órgão de extração constitucional, independente e autônomo.

Atualmente, existem no Brasil: Tribunal de Contas da União, Tribunais de Contas dos Estados, Tribunal de Contas do Distrito Federal, Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro e Tribunal de Contas do Município de São Paulo (somente esses dois tribunais de contas municipais).

Compete aos Tribunais de Contas a possibilidade de sustar atos administrativos viciados (art. 71, I CF/88), contudo, tal prerrogativa não se estende aos contratos administrativos, haja vista que nesse último caso a sustação se dará pelo próprio Congresso Nacional que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo que tome as medidas cabíveis. Caso o Poder Legislativo tenha sido notificado para tal e, após 90 dias, não decidir sobre o tema, o Tribunal de Contas decidirá a respeito.

Em suma, compete ao Tribunal de Contas da União (leiam todo o artigo):

“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na Administração Direta e Indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a estado, ao Distrito Federal ou a município; VII - prestar as informações solicita legalidade, legitimidade, das pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

CONTROLE DESEMPENHADO PELO

TRIBUNAL DE CONTAS DESPENCA NAS

PROVAS!

Cabe aos Tribunais de Contas o exercício da

fiscalização por meio de controle externo no que

diz respeito à legalidade, à legitimidade, à

economicidade e à aplicação das subvenções e

renúncia de receitas.

Correto

MUITA ATENÇÃO nesse artigo e

nos pontos destacados em

negrito

183

XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. § 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. § 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. § 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. § 4º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.”

Os Tribunais de Contas e o princípio do contraditório e ampla defesa

Em 2007, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante nº 3 que estabelece que, “nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação do ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão.”. Nos processos em que o TCU realiza a quanto à análise atos de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, não há direito a contraditório e a ampla defesa. Entretanto, nos processos administrativos em que o Tribunal aprecia os atos de admissão de pessoal na Administração Pública, deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa ao administrado quando a decisão implicar a anulação de ato que beneficie o particular.

O texto da referida súmula reside no fato de que o ato de concessão de aposentadoria é um ato complexo, ou seja, ato que somente se aperfeiçoa mediante a conjugação de vontade de dois órgãos distintos, do órgão de lotação do agente público e do Tribunal de Contas. Portanto, no momento em que o órgão de lotação do servidor manifesta vontade pela concessão de aposentadoria o ato não resta perfeito. Trata-se de um ato incompleto, que somente irá se aperfeiçoar mediante registro da aposentadoria pelo Tribunal (então o ato se torna completo e concluído). Portanto, antes da manifestação de vontade pelo TCU não há qualquer espécie de negativa do direito do administrado, haja vista que o direito não foi concedido (o ato não chegou a se aperfeiçoar) e, portanto, não há contraditório e ampla defesa enquanto o ato está sendo formado.

No tocante a esse tema, cabe destacar que o TCU tem o prazo de cinco anos para efetuar a legalidade, para fins de registro, do ato de concessão inicial de aposentadoria. Passado esse prazo, opera-se a aprovação tácita do ato de concessão de aposentadoria. Após esse prazo, o Tribunal de Contas ainda poderá apreciar a legalidade do ato de concessão mas, nesse caso, haja vista a aprovação tácita do direito de aposentar, o Tribunal deverá assegurar o exercício do contraditório e ampla defesa.

FICA A DICA

A Constituição Federal 1.988 assegura a qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas (art. 74, §2º, CF). Nos termos da Lei 8.666/93, temos disposição no mesmo sentido referente a irregularidades nas Licitações, in verbis:

Certo. “Art. 113, §1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.”

A doutrina majoritária entende que o Tribunal de Contas possui natureza jurídica de órgão público primário, não se sujeitando a qualquer tipo de subordinação hierárquica a outros órgãos estatais.

Controle Judicial

QUESTÃO CESPE Compete ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União fiscalizar as contas das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe excepcionalmente de forma direta.

Errado

184

O controle judicial, como o próprio nome já diz, refere-se ao controle realizado pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos editados, tipicamente pelo Poder Executivo e, atipicamente, pelo Poder Legislativo e pelo próprio Poder Judiciário.

Conforme estudado, o Controle Judicial atinge apenas a legalidade dos atos administrativos e nunca o mérito administrativo, inclusive aspectos da legalidade ligado aos limites de discricionariedade administrativa, independentemente de qual poder o tenha editado. Em outras palavras, o Poder Judiciário pode anular atos administrativos, mas não pode revogá-los, exceto se estiver exercendo controle interno (função atípica) dos seus PRÓPRIOS atos administrativos (quando o Poder Judiciário desempenha atipicamente a função administrativa).

Desse modo, não cabe ao judiciário, via de regra, realizar qualquer valoração quanto ao mérito administrativo de edição, ou não, daquele determinado ato administrativo.

Destaque-se que atos administrativos discricionários serão controlados pelo Judiciário no que diz respeito à legalidade.

FICA A DICA

Via de regra, a declaração de nulidade do ato administrativo tem a aptidão de suprimir o ato do ordenamento jurídico desde o seu nascedouro. Em outras palavras, a anulação gera efeitos “ex tunc”. Contudo, em algumas hipóteses, conforme estudado no capítulo de atos administrativos, poderá haver modulação de efeitos em respeito ao princípio da segurança jurídica.

O controle judicial depende da provocação do juízo competente por meio de uma das ações judiciais específicas. As principais são: I – Mandado de Segurança; II – Ação Popular; III – Ação Civil Pública. IV- Habeas Copus; V – Mandado de Injunção; VI- Habeas Data; VII- Ação Civil Pública; VIII- Ação de Improbidade

Objeto de Controle

O órgão de controle deve avaliar a legalidade dos atos da Administração, aqui entendida como a compatibilidade existente entre o ato e o ordenamento jurídico. Ou seja, o órgão de controle deve analisar se o ato encontra-se em conformidade não só com a lei, em sentido estrito, mas também com os princípios administrativos.

Mandado de segurança

Nos termos do art. 5º, LXIX da Constituição Federal de 1988:

“LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”

Desse modo, quando direito líquido e certo de pessoa física ou jurídica for violado ou sofrer ameaça de lesão por um ato ilegal, caberá o ajuizamento do mandado de segurança. Portanto, será protegido o direito subjetivo líquido e certo que esteja sendo violado ou ameaçado de lesão por um ato de autoridade ilegal. Tem-se como direito líquido e certo aquele que possa

ATENÇÃO para o controle realizado pelo

Poder Judiciário. CAI EM PROVA!

Considere que, constatada a ausência de

servidores em unidades de determinada

autarquia no estado do Acre e no de Minas

Gerais, o presidente da Autarquia tenha

determinado a remoção de um servidor do

Distrito Federal para a unidade no Acre.

Considere, ainda, que o servidor tenha

ajuizado ação pleiteando a remoção para a

unidade de Minas Gerais, mais próxima de seu

domicílio atual. Nessa situação, hipotética, o

Poder Judiciário poderá determinar a

revogação do ato administrativo de remoção,

determinando que o servidor seja removido

para a unidade mineira.

Errado

QUESTÃO FCC

O Poder Judiciário só tem competência para

revogar os atos administrativos por ele mesmo

produzidos.

Correto

185

ser comprovado sem necessidade de instrução processual de produção de provas, já na petição inicial.

O mandado de segurança pode ser repressivo ou preventivo, ou seja, poderá ser impetrado após a lesão ou diante da ameaça de lesão ao direito líquido e certo do impetrante. Em suma, pretende-se através do mandado de segurança obter uma decisão judicial que determine a anulação do ato, ou exigência uma dada atuação no caso de mandado de segurança contra uma omissão administrativa, ou imponha uma abstenção da administração quando se tratar de mandado de segurança preventivo.

Destaca-se que não caberá mandado de segurança de “ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; decisão judicial no qual caiba recurso com efeito suspensivo e de decisão transitada em julgado” (art. 5 da Lei 12.016/2009).

Além disso, conforme estabelece a Súmula 266 do STF “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”, somente leis de efeitos concretos haja vista que estas possuem destinatários diretos e podem violar, diretamente, direitos individuais. Ademais, o mandado de segurança não pode ser impetrado como ação substitutiva da ação de cobrança (Súmula 269 do STF) nem tampouco com escopo de substituir a ação popular (Súmula 101 do STF).

Por fim, o mandado de segurança não pode ser ajuizado para proteger direito amparado por habeas corpus ou habeas data, tendo, portanto, natureza residual.

Mandado de segurança coletivo

A disciplina processual do mandado de segurança coletivo é a mesma do mandado de segurança individual e, assim como mandado de segurança individual, o mandado de segurança coletivo tem como pressuposto a existência de direito líquido e certo violado ou ameaçado de lesão. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser, nos termos do art. 22 da Lei 12.016/2009:

I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Nos termos do art. 5º, LXX da Constituição Federal:

“LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;”

No que se refere à competência para impetrar o mandado de segurança destaca-se que a exigência de um ano de constituição e funcionamento destina-se APENAS as associações, o partido político deve possuir representação de pelo menos um deputado federal ou senador, em efetivo exercício no mandado. Essas entidades atuam em substituição processual, uma vez que postula, em nome próprio, direito de terceiros. Desse modo, a coisa julgada somente alcança os membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante (art.22).

Conforme transcrito anteriormente, o mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, ou seja, não induz a extinção da ação individual sem resolução de mérito, que

QUESTÃO DE PROVA

Suponha que uma autoridade administrativa

delegue determinada competência a um

subordinado e que, no exercício dessa delegação,

este pratique ato ilegal que fira direito líquido e

certo. Nessa situação, eventual mandado de

segurança deve ser impetrado em face da

autoridade delegante.

Errado

ESSE TRECHO RESPONDE A 73%

DAS QUESTÕES DESSE TÓPICO

186

ocorre quando verificado uma outra ação idêntica em curso. Portanto, ainda que tenha sido ajuizado o mandado de segurança coletivo em defesa dos membros de uma associação, qualquer um desses membros pode pleitear o mesmo direito em ação individual. Entretanto, cumpre ressaltar que “os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada de mandado impetração da segurança coletiva”.

Diferença entre o mandado de segurança e ação popular

A principal diferença entre essas ações reside no fato de que o mandado de segurança coletivo visa defender direito subjetivo, líquido e certo de titularidade dos substituídos processuais. A ação popular, por sua vez, visa anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural.

Ação Popular

Nos termos do art. 5º, LXXIII da Constituição Federal de 1988:

“LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do

ônus da sucumbência;”

Portanto, trata-se de a uma ação para fins de anular o ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Considera-se patrimônio público, para efeito de tutela por meio da ação popular, “os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico”. Destaca-se que não se exige a comprovação de prejuízo financeiro aos cofres públicos, de uma efetiva lesão ao erário e prejuízo financeiro para que tenham cabimento a ação popular, a mera ilegalidade é suficiente para configurar a lesão ao patrimônio público.

A Lei 4.717/1965 estabelece que, além de anular o ato, a sentença condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pelo ato e determinará a restituição de valores indevidamente percebidos. Portanto, a sentença terá natureza condenatória (comprovada a culpa dos responsáveis pelo ato lesivo) e desconstitutiva (anulação do ato).

Na ação popular, a lesão ou ameaça de lesão pode decorrer de um ato ou de uma conduta omissiva de efeitos concretos. Destaca-se que não cabe ação popular para fins de declaração com eficácia geral (erga omnes) da inconstitucionalidade de uma lei.

Sujeitos

O legitimado na ação popular é o cidadão – nato ou naturalizado – eleitor – no gozo de direitos políticos. O legitimado passivo, por sua vez, encontra-se no art. 6º da Lei 4.717/1965:

“Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.”

Ação Civil Pública

A ação civil pública visa a “proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos” (interesses públicos que pertencem a grupos indeterminados de pessoas ou a toda a sociedade). Desse modo, qualquer interesse difuso ou coletivo pode ser tutelado pela ação civil pública,

QUESTÃO DE PROVA

É incabível a ação popular em

modalidade preventiva, exigindo-se, para

seu cabimento, lesão efetivamente já

ocorrida.

Errado

187

independentemente de estar discriminado no art. 1º da Lei 7.347/1985. Contudo, cabe ajuizamento de ação civil pública para tutela de interesses individuais homogêneos e interesses sociais relevantes.

A referida ação poderá ser preventiva ou repressiva e o objeto do pedido poderá ser a condenação em dinheiro ou o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer (art. 3º).

Diferenças entre ação civil pública e ação popular

No que tange às diferenças entre a ação civil pública e ação popular, nesta a legitimidade ativa é outorgada ao cidadão e na ação civil pública, por sua vez, a legitimidade é atribuída ao Ministério Público, à Defensoria Pública, aos entes federados, às entidades da Administração Pública Indireta e as associações.

Na ação civil pública, o pedido principal é a anulação do ato de lesão ou ameaça de lesão aos bens jurídicos tutelados e na ação civil pública, por sua vez, o pedido refere-se ao cumprimento de obrigação de fazer ou obrigação de não fazer ou condenação em dinheiro. Contudo, cabe asseverar que tem sido aceito pelos tribunais, inclusive STF, o uso da ação civil pública com a finalidade de anulação de atos jurídicos, público ou privados, em conformidade com a legislação.

Além disso, na ação popular, a sentença tem como conteúdo principal a anulação o ato (sentença desconstitutiva) e, subsidiariamente, a sentença será condenatória em perdas e danos, desde que comprovado a culpa dos responsáveis pelo ato lesivo. Na ação civil pública, por sua vez, a sentença é preponderantemente condenatória e não terá, em regra, natureza desconstitutiva.

Habeas corpus (art. 5º, LXVIII, CF: ação cabível sempre que alguém sofrer ou for ameaçado de sofrer coação na sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI, da CF/88): ação cabível sempre que a falta de norma regulamentadora inviabiliza o exercício de direitos e liberdades constitucionais.

Habeas data (art. 5º, LXXII, da CF): ação cabível para fins de assegurar o conhecimento, retificação ou contestação de informações da pessoa que impetrou o habeas data, constantes nos registros públicos.

Ação de improbidade: estudada no próximo tópico.

CONTROLE – CLASSIFICAÇÃO

Quanto ao momento - Prévio/Preventivo

- Posterior/Subsequente/A posteriori - Concomitante

Quanto à origem do ato controlado - Interno - Externo

Quando ao órgão controlador - Administrativo

- Legislativo/Parlamentar - Judicial

PRINCIPAIS AÇÕES DE CONTROLE JUDICIAL

Mandado de segurança Protege direito líquido e certo.

Ação civil pública Protege direitos difusos ou coletivos.

Ação popular Proposta por qualquer cidadão visando anular ato lesivo ao patrimônio público.

188

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O tema improbidade administrativa é um tema MUITO COBRADO nas provas de Concurso Público, segue abaixo os principais pontos:

O ato de improbidade pode ser conceituado como ato ilegal ou contrário aos princípios básicos da Administração Pública. Conforme estabelece o art. 37, § 4º da Constituição Federal “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

Com efeito, a Lei 8.429/1992 estatui que os atos de improbidade administrativa podem ser praticados contra (art. 1º):

“Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a Administração Direta, Indireta ou Fundacional de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios, de território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Sujeitos Penalidades Atos de improbidade Procedimento

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

189

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.”

Em conformidade com o artigo acima, os atos de improbidade serão praticados por qualquer agente público (atos próprios) e por aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (art. 3º) (atos impróprios). Cumpre ressaltar que isoladamente essa pessoa não tem como praticar o ato improbidade administrativa e a ação civil de improbidade NÃO PODERÁ SER AJUIZADA EXCLUSIVAMENTE CONTRA UM PARTICULAR. Ou seja, o particular deverá atuar em conjunto com o agente público. Nesse sentido o art. 2º da Lei 8.429/1992 dispõe:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem

remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Desse modo, até mesmo o estagiário de órgão público, independentemente da percepção de remuneração está sujeito à responsabilização por ato de improbidade segundo o STF, assim como os agentes políticos, ressalvadas as hipóteses abaixo: Conforme entendimento do STF, não respondem por atos de improbidade os agentes públicos para os quais a Lei n.° 1.079/50 prevê crimes de responsabilidade, a saber:

Presidente da República;

Ministros de Estado;

Procurador-Geral da República

Ministros do STF;

Governadores;

Secretários de Estado.

O referido diploma estabelece sanções de natureza administrativa (proibição de contratar com o Poder Público, proibição de receber do Poder Público benefícios fiscais ou creditícios), civil (perda da função pública, ressarcimento ao erário, perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, multa civil) e política (suspensão dos direitos políticos). Portanto, a Lei 8.429/1992 não estabelece sanções penais pela prática de atos de improbidade, mas apenas as seguintes penalidades:

suspensão dos direitos políticos;

perda da função pública;

indisponibilidade dos bens;

ressarcimento ao erário.

ATENÇÃO para esse parágrafo, ele responde

inúmeras questões desse tópico. SUJEITOS

ATIVOS DE IMPROBIDADE

QUESTÃO CESPE

Consideram-se sujeitos ativos dos ilícitos

previstos na Lei de Improbidade Administrativa

o agente público e o terceiro particular que,

mesmo não sendo agente público, induzir ou

concorrer para o ato ou dele se beneficiar direta

ou indiretamente.

Correto

QUESTÃO FCC

Embora os particulares se sujeitem à Lei de

Improbidade Administrativa, não é possível o

ajuizamento de ação de improbidade

administrativa exclusivamente contra particular,

sem a presença de agente público no polo passivo

da demanda.

Correto

Existem INÚMERAS

questões sobre esse artigo:

HORA DE DECORAR

QUESTÃO FGV

Os particulares, ao

colaborarem com o Poder

Público, ainda que em

caráter episódico, como os

jurados do Tribunal do Júri

e os mesários durante as

eleições, são considerados

agentes públicos.

Correto

DECORAR

DECORAR

190

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário

Multa civil

Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente

SUSPENSÃO DOS

DIREITOS POLÍTICOS

MULTA CIVIL

PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO OU RECEBER INCENTIVOS

OUTRAS

PENALIDADES

PERDA DA FUNÇÃO PUBLICA

Enriquecimento Ilícito

8 a 10 anos

3X o valor do acréscimo

patrimonial

10 anos Perdas de bens e valores acrescidos

ilicitamente e ressarcimento

integral do dano

X

Prejuízo ao Erário

5 a 8 anos 2x o valor do dano 5 anos Ressarcimento integral do dano e perda dos bens e valores acrescidos

ilicitamente

X

Lesão aos Princípios

3 a 5 anos 100x o valor da remuneração

percebida pelo agente

3 anos Ressarcimento integral do dano

X

Conceder, aplicar ou

manter benefício

financeiro ou tributário contrário

5 a 8 anos

Multa civil de até 3 vezes o valor do

benefício financeiro ou

tributário concedido.

191

Importante salientar que a decretação de indisponibilidade de bens não tem caráter sancionatório, ou seja, tecnicamente, não é uma penalidade. Com efeito, trata-se de medida cautelar com o escopo de assegurar eventual execução de sentença condenatória.

Conforme entendimento do STJ, para a decretação da medida cautelar de indisponibilidade de bens, em caso de atos de improbidade que geram prejuízos ao erário, o periculum in mora é presumido, isso porque “o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio, e sim da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade” (STJ, REsp 1319515/ES).

Quanto à penalidade de ressarcimento ao erário, ressaltamos que será aplicada sempre que houver comprovada lesão ao patrimônio público, seja essa lesão decorrente de ação ou omissão dolosa ou culposa.

Ademais, destaca-se que as penalidades cominadas na Lei são aplicáveis independentemente de outras sanções. Portanto, além das penalidades estabelecidas na Lei 8.429/1992 o agente poderá responder na esfera penal pela mesma conduta. Desse modo, comprovada a prática do ilícito, o agente poderá ser responsabilizado pelo mesmo ato nas três esferas: civil, administrativa e penal.

No que tange a responsabilização em esferas distintas destaca-se:

1. A regra geral é pela independência das instâncias;

2. A decisão tomada na esfera penal irá interferir nas demais esferas da seguinte forma:

a) A condenação penal acarretará obrigatoriamente a responsabilização nas demais esferas, caso o fato também se configure ilícito civil ou administrativo;

b) A absolvição na esfera penal, em razão da inexistência do fato ou negativa da autoria, enseja a absolvição nas outras instâncias.

Conforme entendimento do STJ, “não deve ser paralisado o curso de processo administrativo disciplinar apenas em função de ajuizamento de ação penal destinada a apurar criminalmente os mesmos fatos investigados administrativamente.” (STJ,MS 18.090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013.)

Por fim, destacamos que o sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente será responsável pela reparação do dano decorrente da prática de improbidade até o limite do valor da herança.

Atos de improbidade administrativa

A Lei 8.429/1992 estabelece que são atos de improbidade administrativa aqueles que importem em enriquecimento ilícito, que causem prejuízo ao erário, os atos que atentem contra os princípios da administração pública e a nova hipótese de improbidade criada no ano de 2016 (estudada a seguir). Os artigos 8º, 9º e 10 do referido diploma trazem um rol exemplificativo de condutas tipificadas como atos de improbidade.

QUESTÃO DE PROVA

O sucessor daquele que causar lesão ao

patrimônio público está sujeito às cominações

dessa lei até o limite do valor da herança.

Correto

ATENÇÃO para os

pontos em negrito

192

O ato de improbidade que importa em enriquecimento ilícito refere-se à conduta de auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade públicos (art. 9º). Vejamos o rol do art. 9º:

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

O ato de improbidade que causa lesão ao erário, por sua vez, refere-se à qualquer ação ou omissão, dolosa ou CULPOSA, que desencadeie perda patrimonial, desvio, apropriação ou

dilapidação dos bens do Poder Público ou a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento (art. 10).

Por fim, entende-se por ato que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole a honestidade, imparcialidade, legalidade e moralidade administrativa (art. 11). Os atos praticados por agentes públicos armados contra a liberdade ou a

QUESTÃO CESPE

O ressarcimento integral do dano, em matéria de

improbidade administrativa, dar-se-á se houver

lesão ao patrimônio público por conduta

comissiva ou omissiva, exclusivamente dolosa,

praticada por agente público ou por terceiro.

Nesse caso, caberá à autoridade administrativa

responsável pelo inquérito representar ao

Ministério Público para a indisponibilidade dos

bens do indiciado.

Errado

QUESTÃO CESPE

Suponha que um servidor público tenha

autorizado o financiamento para a construção de

uma unidade fabril, agindo estritamente dentro da

legalidade, e que, por tal motivo, tenha recebido

da matriz da sociedade empresária um veículo

como presente. Nessa situação, o recebimento do

presente não caracteriza ato de improbidade, em

virtude de não ter ocorrido qualquer violação na

conduta funcional do servidor.

Errado

Lesão ao patrimônio: doLo

e ou cuLpa “L”

193

incolumidade de particulares podem ser considerados atos atentadores contra princípios por exemplo. Vejamos o rol do art. 11:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração

pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação.”

A Lei 8.429/1992 estabelece uma hierarquia entre os atos de improbidade no que se refere à gravidade e às penalidades estabelecidas. Entretanto, cabe destacar que a aplicação das penalidades independe da efetiva ocorrência do dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento ao erário, e independe da aprovação ou rejeição das contas pelos órgãos de controle interno.

Ademais, a aplicação das penalidades elencadas é de competência exclusiva do Poder Judiciário, lembrando que nos casos dos tipos previstos no art. 9º (enriquecimento ilícito), art. 10- A e no art. 11 (violação dos princípios da administração pública) exige-se a demonstração do elemento subjetivo dolo e, no caso da hipótese prevista no art. 10 (prejuízo ao erário), admite-se as modalidades dolosa e culposa (Lesão ao erário: doLosa ou cuLposa).

Ressaltamos, novamente, que a Lei de Improbidade Administrativa determina que a aplicação das sanções por ela previstas independe“da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento”. Contudo, o STJ firmou entendimento no sentido de que a presença do efetivo dano ao erário é imprescindível para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10.

Nova hipótese de ato de Improbidade Administrativa

No dia 30 de dezembro, foi publicada a Lei Complementar 157/2016, que altera a Lei nº 8.429/92, prevendo uma nova hipótese de ato de improbidade administrativa:

"Seção II-A Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. (Incluído pela LC 157/2016)”

O administrador que praticar o ato de improbidade previsto no art. 10-A está sujeito às seguintes penalidades: perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos e multa civil de até 3 vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.

Vale ressaltar que para que o agente público responda pelo ato de improbidade administrativa do art. 10-A, exige-se dolo. Além disso, o art. 10-A afirma que configura ato de improbidade administrativa a ação ou omissão da administração pública.

194

Destaca-se que a nova hipótese de ato de improbidade inserida no art. 10-A da Lei nº 8.429/92 já está em vigor, mas somente produzirá efeitos a partir de 30/12/2017.

Procedimento

Em conformidade com o art. 14 da Lei 8.429/1992, “qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade”. A representação deverá ser assinada e deve constar a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas. Cumpre destacar que a representação de agente público ou terceiro beneficiário sabidamente inocente constitui crime e o denunciante estará sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais, sem prejuízo da sanção penal cabível. Caso atendidos os requisitos de representação, a autoridade administrativa tem o dever de determinar a instauração do processo administrativo disciplinar que será conduzido pela comissão processante, para fins de apuração dos fatos.

Nos termos do art. 15, da referida Lei, “a comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade”. Com efeito, o art. 22 da Lei 8.429/1992 o Ministério Público poderá, ainda, de ofício, “a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo”.

Caso os atos que estejam sob investigação tiverem ensejado o enriquecimento ilícito e lesão ao patrimônio público, a comissão processante representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão no qual esteja tramitando o processo para que seja requerido em juízo o sequestro dos bens do terceiro ou agente que tenha enriquecido ilicitamente. Trata-se de uma medida cautelar para fins de reserva de bens para garantir uma futura execução, ou seja, para fins de assegurar o integral ressarcimento do dano.

Ação de Improbidade Administrativa

Após o recebimento da manifestação do réu, o juiz terá o prazo de 30 dias para rejeitar a ação, se convencido:

da inexistência do ato de improbidade;

da improcedência da ação; ou

da inadequação da via eleita.

ISSO CAI EM PROVA.

A referida lei permite o aperfeiçoamento do

controle interno, visto que possibilita a qualquer

cidadão o requerimento para instauração de

procedimento administrativo que apure

improbidade.

Correto

QUESTÃO CESPE

A legitimidade ativa para propor a ação de

improbidade administrativa é sempre da pessoa

jurídica que foi vítima do ato de improbidade,

cabendo ao Ministério Público intervir na

demanda apenas na condição de fiscal da lei.

Errado

195

Destaca-se, novamente, que as sanções e penalidade previstas na Lei 8.429/1992 serão aplicadas pelo Poder Judiciário, entretanto, no âmbito do processo administrativo disciplinar a Administração Pública pode concluir pela aplicação da penalidade de demissão. Contudo, a referida penalização não terá por base a Lei 8.429/1992.

A ação judicial seguirá o rito ordinário e aplica-se, subsidiariamente à Lei 8.429/1992, os preceitos da Lei 7.347/1985 (lei da ação civil pública). Ressalte-se ser admissível, inclusive, a utilização a prova emprestada colhida na ação penal, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Nesse sentido, cabe observar:

“Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. § 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público. § 3º No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965. § 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. § 5º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. § 6º A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. § 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. (É denominada como defesa prévia) § 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. § 9º Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. § 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento. § 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. § 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1º, do Código de Processo Penal. Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.”

Destaca-se que a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória, conforme estabelece o art. 20, in verbis:

“Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.”

QUESTÃO DE PROVA Se, após uma operação da Polícia Federal, empreendida para desarticular uma quadrilha que agia em órgãos públicos, o Ministério Público Federal ajuizar ação de improbidade administrativa contra determinado servidor, devido a irregularidades cometidas no exercício da sua função, mesmo que esse servidor colabore com as investigações, será vedado o acordo ou a transação judicial

Correto

196

O referido afastamento do agente público é uma medida cautelar afastamento do exercício do cargo e pode perdurar pelo prazo de até 60 dias, com possibilidade de prorrogação por igual período. Findo o prazo, o afastamento será cessado, ainda que não concluído o processo. Ademais, não cabe cogitar foro especial na ação de improbidade administrativa e a mesma será processada e julgada no primeiro grau, haja vista tratar-se de uma ação de natureza cível. Portanto, inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa e essas estão expressamente excluídas da competência dos Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/2001, art. 3º).

As ações destinadas à aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/1992 prescrevem em 5 anos, contados do término do exercício do mandato, cargo de comissão e cargo de confiança. Caso o agente público acusado for titular de cargo público de provimento efetivo ou emprego público, o prazo de prescrição será o estabelecido em lei para faltas disciplinares puníveis com demissão (art. 23, II).

Destaca-se que no caso de improbidade administrativa praticado contra pessoas jurídicas que recebam subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício do Poder Público e entidades para cujo custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou receita anual, a prescrição ocorre em cinco anos contados da data de apresentação à administração pública da prestação de contas final da entidade (art. 23, III).

SUSPENSÃO DOS

DIREITOS POLÍTICOS

MULTA CIVIL

PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO OU RECEBER INCENTIVOS

OUTRAS

PENALIDADES

PERDA DA FUNÇÃO PUBLICA

Enriquecimento Ilícito

8 a 10 anos

3X o valor do acréscimo

patrimonial

10 anos Perdas de bens e valores acrescidos

ilicitamente e ressarcimento

integral do dano

X

Prejuízo ao Erário

5 a 8 anos 2x o valor do dano 5 anos Ressarcimento integral do dano e perda dos bens e valores acrescidos

ilicitamente

X

Lesão aos Princípios

3 a 5 anos 100x o valor da remuneração

percebida pelo agente

3 anos Ressarcimento integral do dano

X

Conceder, aplicar ou

manter benefício

financeiro ou tributário contrário

5 a 8 anos

Multa civil de até 3 vezes o valor do

benefício financeiro ou

tributário concedido.

MUITO COBRADO

Em se tratando de processo administrativo

disciplinar, a autoridade instauradora pode, como

medida cautelar e para que não haja interferências

na apuração da irregularidade, decretar o

afastamento do servidor investigado, sem

prejuízo da remuneração.

Correto

QUESTÃO ESAF

Considere que determinada autoridade tenha

instaurado processo disciplinar para apurar

denúncia que relata o cometimento de

irregularidades por servidor lotado no setor sob

sua responsabilidade. Nessa situação, como

medida cautelar e a fim de evitar que o servidor

denunciado influa na apuração, a autoridade

poderá afastá-lo do exercício do cargo durante

todo o curso do processo, sem prejuízo de sua

remuneração.

Errado

197

PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL

Os pontos mais cobrados nesse capítulo são os princípios que incidem no Processo Administrativo e os atos do procedimento em si. Cumpre destacar que os recursos administrativos tem sido matéria frequente nas provas.

O processo administrativo pode ser conceituado como uma série de atos sucessivos e ordenados com a finalidade de assegurar a prática de uma medida administrativa. O processo administrativo poderá ser instaurado pela própria administração (autotutela administrativa) ou mediante a provocação através de uma das diversas hipóteses de petições administrativas. Ademais, conforme já estudado, o particular poderá a qualquer tempo, a despeito de ter sido instaurado ou não o processo administrativo, recorrer ao Poder Judiciário e pleitear seu direito judicialmente, o que implicará automaticamente na renúncia e extinção da discussão na esfera administrativa.

0

10

20

30

40

50

Conceito Princípios Procedimento administrativo

PROCESSO ADMINISTRATIVO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

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Regras gerais(requerimento

de abertura,legitimados,

direito derepresentação

e etc.)

Impedimento esuspeição

Intimação Intrução edecisão

Recursos Contagem dePrazos

PrescriçãoAdministrativa

PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL

PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL

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Cumpre destacar que a Lei 9.784/1999 que regulamenta o processo administrativo é uma lei administrativa federal, ou seja, os ditames legais previstos nesse diploma aplicam-se à Administração Pública Federal, Direta e Indireta, inclusive aos órgãos dos poderes Legislativo e Judiciário da União. Portanto, esse diploma não obriga os Estados e Municípios ou Distrito Federal. Entretanto, caso inexista norma específica regulando um determinado processo administrativo, será este intimamente disciplinado pela Lei 9.784/1999. Destaca-se que a Lei 9.784/99 também aplica-se aos Poderes Legislativo e Judiciário quando esses estiverem desempenhando a função administrativa de forma atípica.

Princípios

Conforme estudado, as orientações normativas e os princípios aplicáveis à Administração deverão ser observados nos processos administrativos, com destaque para os mandamentos abaixo:

Oficialidade: esse princípio refere-se ao fato de que cabe à Administração Pública realizar a movimentação e prosseguimento do processo, denominado “impulso oficial do processo”. Esse princípio permite que os agentes públicos atuem de ofício no que tange a todos os atos necessários a dar seguimento ao processo (produção de provas, tomada de depoimentos, etc.).

Informalismo: no processo administrativo impera a informalidade, ou seja, os atos devem adotar forma simples, suficientes para proporcionar segurança jurídica e garantir o contraditório e ampla defesa. Em regra, os atos serão escritos ou, em algumas situações autorizadas, verbais e reduzidos a termo. Entretanto, a despeito do Princípio do Informalismo, nas situações em que uma norma legal estabelece forma uma determinada para a prática do ato, a mesma deverá ser observada, sob pena de nulidade.

Instrumentalidade das formas: trata acerca da noção de que a forma do ato administrativo é um mero instrumento para que o mesmo alcance os resultados pretendidos com aquela medida. Nesse sentido, se caso a medida administrativa tiver sido praticada sem a observância da forma prescrita em lei, entretanto, o ato alcançar a sua finalidade, considera-se sanada a irregularidade (FOCO = FO (forma + CO (competência) vícios sanáveis).

Verdade material: refere-se a busca pela administração quanto a verdade/fato que efetivamente ocorreu. Ou seja, ao contrário do processo judicial, no qual interessa apenas a verdade formal dos fatos trazidos aos autos do processo, no processo administrativo busca-se a verdade real dos fatos. Nessa medida, nos processos administrativos a Administração Pública pode se fazer valer de qualquer prova, EM QUALQUER FASE DO PROCESSO, que auxiliem a apuração dos fatos ocorridos. Destaca-se, ainda, que é possível a denominada reformatio in pejus nos processos administrativos (inadmissível nos processos judiciais), ou seja, é possível a reforma da decisão administrativa inicial de forma DESFAVORÁVEL ao particular, “piorando” a sua situação.

Gratuidade: esse princípio estabelece que nos processos administrativos não serão cobrados valores como custas, ônus de sucumbência, honorários de advogados e outras despesas cobradas nos processos judiciais.

No parágrafo 2º da Lei 9.784/1999 são estabelecidos alguns critérios a serem observados nos processos administrativos, os quais decorrem dos princípios administrativos a serem observados:

Princípio da Oficialidade é muito cobrado!

O Princípio da Oficialidade impõe à autoridade

administrativa competente a obrigação de

impulsionar os processos administrativos, para

resolver adequadamente as questões, podendo

essa autoridade, inclusive, produzir provas para

proteger o interesse dos administrados.

Correto

O princípio da verdade material também é muito

cobrado! ATENÇÃO para os pontos em negrito

QUESTÃO CESPE

Em razão da incidência das garantias

constitucionais, vige no processo administrativo

o Princípio da Verdade Formal, isto é, as decisões

em processo administrativo devem limitar-se ao

que as partes demonstrarem no procedimento,

evitando-se decisões arbitrárias.

Errado

199

“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos, serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito (legalidade); II - atendimento a fins de interesse geral (impessoalidade), vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei (indisponibilidade do interesse público); III - objetividade no atendimento do interesse público (finalidade), vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades (impessoalidade); IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé (moralidade); V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição (publicidade); VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (razoabilidade e proporcionalidade); VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão (motivação); VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados (segurança jurídica); IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados (segurança jurídica e informalismo); X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio (ampla defesa e contraditório); XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei (gratuidade nos processos administrativos); XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados (oficialidade); XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação (segurança jurídica).”

Direitos e deveres dos administrados

Em conformidade com o art. 3º da Lei 9.784/1999 são direitos dos administrados: ter ciência da tramitação de processos administrativos no qual seja interessado, direito de ter vista dos autos e de obter cópias dos documentos, direito de conhecer as decisões proferidas, direito de formular alegações e apresentar documentos até antes da decisão (Princípio da Verdade Material), direito de atuar sem constituir advogado (Princípio do Informalismo) e direito constitucional quanto à razoável duração do processo e meios que garantam a celeridade da tramitação (art. 5º, LXXVIII) (Princípio da Celeridade Processual).

A Lei 9.784/1999 estabelece, ainda, deveres do administrado, são esses:

Art. 4o São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo: I - expor os fatos conforme a verdade; II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; III - não agir de modo temerário;IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.

Processo Administrativo

O processo administrativo terá início mediante iniciativa da própria administração pública (de ofício) ou mediante provocação (a pedido). No caso em que o processo se der mediante provocação (a pedido), o particular deverá apresentar requerimento por escrito que deverá conter: órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; identificação do interessado ou de quem o represente; domicílio do requerente ou local para recebimento das comunicações; formulação do pedido com exposição dos fatos e fundamentos, data e assinatura do requerente.

Destaca-se que é vedada a simples recusa imotivada de receber o requerimento, caso faltar elementos essenciais ao pedido. Nesse caso, a administração deverá orientar ao particular para supri-lo. Nesse sentido, nos termos do art. 9º da Lei 9.784/1999, são legitimados no processo:

“Art. 9º São legitimados como interessados no processo administrativo:

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I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos. Art. 10. São capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio.”

Impedimento e Suspeição

Para fins de preservar uma atuação imparcial do agente público no âmbito do processo administrativo, em observância ao Princípio da Impessoalidade, a Lei traz hipóteses de impedimento e suspeição, figuras típicas do direito processual. As situações de impedimento e suspeição refere-se à situações na qual restaria comprometida a imparcialidade do agente público. Nesse sentido, encontra-se impedido e suspeito de atuar no processo administrativo o servidor ou autoridade que:

“Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matéria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar. Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares. Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.”

Direito a regime de tramitação prioritária

Nos termos do art. 69-A da Lei 9.784/1999 terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos em que figure como parte:

“I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental; IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo;”

Intimação do Interessado

O art. 28 da Lei 9.784/1999 estabelece os atos que deverão ser intimados, atos que impõem deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades. Nesse sentido, destaca-se:

“Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências. (....) § 3º A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

ATENÇÃO para

os pontos em

negrito desse

artigo!

201

Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado. Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado. Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.”

Em conformidade com os ditames do Princípio da Instrumentalidade das Formas, a forma estipulada visa que o ato cumpra os seus fins, sendo a forma um mero instrumento do ato. Portanto, nas situações em que a finalidade do ato tenha sido alcançada, mesmo que não tenha sido observada a norma/forma prescrita, considera-se sanada a está a irregularidade (FOCO).

Destaca-se, ainda, que o fato de o particular desatender a intimação não importa no efeito de presunção de culpa, de confissão, ou renuncia a direito, e não opera preclusão do direito de defesa do administrado. Nesse sentido, dispõe o art. 27 da mencionada Lei:

“Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado. Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.”

Instrução e decisão

A instrução do processo administrativo refere-se à averiguação e comprovação dos dados para tomada de decisão, conforme estabelece o art. 29 da Lei 9.784/1999. A Administração Pública poderá na fase de instrução determinar a realização de diligências, produção de provas, intimar os administrados para prestar depoimentos e realizar todas as medidas para fins de adequada instrução ao processo. Portanto, durante a fase de instrução devem ser realizadas todas as medidas cabíveis para fins de elucidação dos fatos relativos ao processo, lembrando que é inadmissível nos processos administrativos e judiciais a utilização de provas obtidas por MEIOS ILÍCITOS.

Importante destacar que o ônus probatório incumbe àquele que alegar o fato. Nos termos dos art. 36 e 37 da Lei 9.784/99:

“Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.”

Encerrada a fase de instrução, abre-se o prazo máximo de dez dias para manifestação do interessado, salvo se outro prazo for legalmente fixado (art. 44). Concluída a instrução, a Administração terá o prazo de trinta dias para emitir decisão, que pode ser prorrogado por igual período.

Neste ponto destacamos que, no âmbito do processo administrativo, a administração poderá proferir uma decisão fundamentada para fins de arquivamento do processo nas situações quando as informações e provas levadas ao processo forem insuficientes e quando a matéria não se mostrar suficientemente relevante.

QUESTÃO CESPE

Instaurado procedimento administrativo

disciplinar para apurar a infração, caso o

servidor, devidamente notificado, não apresente

defesa no prazo legal, ser-lhe-ão declarados os

efeitos da revelia, reputando-se como

verdadeiros os fatos a ele imputados.

Errado

202

Recursos Administrativos

O termo “recurso administrativo” refere-se à petição apresentada pelo particular para fins de pleitear uma nova análise e reapreciação de uma decisão tomada pela Administração Pública, no âmbito de um processo administrativo, que é desfavorável ao particular.

Em regra, cabe recurso das decisões administrativas, em face de razões de legalidade e de mérito. O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade que se encontra em uma posição hierarquicamente superior.

Veja-se que em situações específicas o recurso não será conhecido:

“Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto: I - fora do prazo; II - perante órgão incompetente; III - por quem não seja legitimado; IV - após exaurida a esfera administrativa. § 1o Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso. § 2o O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.”

FICA A DICA

Em algumas situações específicas e em se tratando de processos com um rito específico, o recurso poderá ser endereçado à autoridade que se encontra fora da estrutura hierárquica em relação ao agente que proferiu a primeira decisão, são os denominados recursos hierárquicos impróprios.

Importante destacar que, assim como ocorre com o pedido de reconsideração, o recurso tempestivo interrompe a prescrição.

Os recursos administrativos no processo administrativo possuem, em regra, efeito devolutivo. Ou seja, toda a matéria recorrida será submetida a nova análise pela autoridade administrativa competente. Entretanto, os recursos administrativos poderão, adicionalmente ao efeito devolutivo, ter efeito suspensivo desde que previsto expressamente na lei. Ou seja, efeitos que suspendem a eficácia do ato que é objeto de questionamento no processo administrativo (no silêncio da lei, o recurso administrativo terá apenas efeito devolutivo).

Conforme estudado, no processo administrativo, em conformidade com o texto da Súmula Vinculante nº 21, qual seja “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”, ou seja, é inconstitucional a exigência de depósito prévio, arrolamento de bens como condição de aceitabilidade de recursos.

Recurso Hierárquico e Recurso Hierárquico Impróprio

Os recursos hierárquico e hierárquico impróprio se diferem em razão do simples fato de que o recurso hierárquico (próprio) é aquele endereçado à autoridade pública que se encontra em uma posição hierarquicamente superior àquela que proferiu a primeira decisão, no âmbito daquela mesma pessoa jurídica. O recurso hierárquico impróprio, por sua vez, não é um recurso hierárquico, haja vista que será interposto frente a um órgão ou autoridade que não se encontra em posição hierárquica superior àquele que proferiu a decisão inicial. Nesse caso, o recurso hierárquico será cabível caso exista lei que expressamente os preveja.

Esse trecho

responde

inúmeras

questões

QUESTÃO CESPE

Recursos administrativos são todos os meios

utilizáveis pelos administrados para provocar

o reexame do ato administrativo pela

administração pública e, pelo fato de o

processo administrativo ter impulsão de

ofício, tais recursos não podem ter efeito

suspensivo em hipótese alguma.

Errado

203

Contagem de Prazos

● Os prazos começam a correr a partir da data de cientificação oficial, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o vencimento;

● Os prazos em dias contam-se de forma contínua;

● Em regra, os prazos não se suspendem, salvo motivo de força maior.