ISSN 1519-1850 Revista de Estudos Tributários 99_miolo.pdf · dos Municípios e a Repartição...

Revista de Estudos TributáriosAno XVI – nº 99 – Set-out 2014

RepoSItóRIo AutoRIzAdo de JuRISpRudêncIA

Supremo Tribunal Federal – Nº 29/2000Superior Tribunal de Justiça – Nº 42/1999

Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Nº 21/2001Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040-0

Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Nº 22/2010Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Nº 07/0042596-9

Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Nº 10/2007

edItoRIAl SÍnteSe

dIRetoR eXecutIVo: Elton José Donato

GeRente edItoRIAl e de conSultoRIA: Eliane Beltramini

cooRdenAdoR edItoRIAl: Cristiano BasagliaedItoRA: Fernanda Figueiredo Reis

edItoRIAl Iet – InStItuto de eStudoS tRIbutáRIoS

dIRetoReS

Milton Terra MachadoHebe Bonazzola RibeiroGeraldo Bemfica Teixeira

conSelho edItoRIAlDomiciano Cunha, Heleno Taveira Tôrres, Hugo de Brito Machado,

Humberto Bergmann Ávila, Ives Gandra da Silva Martins, José Mörschbächer,Kiyoshi Harada, Leandro Paulsen, Misabel Derzi, Paulo de Barros Carvalho,Renato Lopes Becho, Roberto Ferraz, Roque Carrazza, Walmir Luiz Becker

comItê técnIco

Adler Baum, Adolpho Bergamini, Carlos Mário da Silva Velloso, Carlos Roberto Lofego Caníbal, Fernando Dantas Casillo Gonçalves, Henrique Tróccoli Júnior,

Marcel Gulin Melhem, Paulo de Mello Aleixo, Paulo de Vasconcellos Chaves, Vilson Darós

colAboRAdoReS deStA edIçãoAdolpho Bergamini, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Bruno Stefani Morais de Lima,

Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, Jonathan Silva Rocha, Kiyoshi Harada, Luís Rodolfo Cruz e Creuz, Marcio Felipe Lacombe da Cunha, Rodrigo Gerent Mattos

ISSN 1519-1850

1998 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE e do IET – Instituto de Estudos Tributários.

Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência e outros assuntos tributários.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Capa: Tusset Monteiro Comunicação

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

REVISTA DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS – Porto Alegre: v. 1, n. 1, maio/jun. 1998

Publicação periódica Bimestral

v. 16, n. 99, set./out. 2014

ISSN 1519-1850

1. Direito tributário – Brasil 2. Jurisprudência – periódico

CDU: 349.9(05) CDD: 340

(Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851)

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036‑060 – São Paulo – SPwww.iobfolhamatic.com.br

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Carta do Editor

Caro leitor,

Esta edição da Revista de Estudos Tributários traz como Assunto Especial a discussão sobre “Tributação de Softwares”, com diversas de suas questões controvertidas, dentre elas, a questão sobre a incidência ou não do ISS neste tipo de operação. Para tanto, a escolha do referido tema nos propicia nesta edição a leitura de três artigos falando sobre os conflitos que envolvem este assunto. O Dr. Adolpho Bergamini, Advogado e Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas, trouxe o artigo intitulado “A Não Incidência do ISS nas Operações com Softwares”. Já o Advogado, Especialista em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo – USP/SP, Mestre e Doutorando pela Universidade Pontifícia Cató-lica de São Paulo – PUC/SP e Conselheiro Julgador do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, Dr. Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, abordou o tema em seu artigo denominado “O Imposto sobre Serviços de Qualquer Na-tureza e o Licenciamento do Uso de Software”. Por fim, o Auditor-Fiscal da Receita Federal da Secretaria da Receita Federal do Brasil e Especialista em Mer-cado de Capitais pela PUC/RS, Sr. Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, tratou da discussão com seu artigo intitulado “O Imposto sobre Serviços e o Seu Alcance sobre os Softwares”.

Também trazemos no Assunto Especial, Acórdão preferido pelo Superior Tribunal de Justiça com a seguinte ementa: “Processual Civil – ISS – Produção de Software – Características – ISS – Incidência do Tributo – Súmula nº 7/STJ”, além de ementário especialmente preparado, que tratou do referido tema.

Quanto à Parte Geral da revista, selecionamos para você Acórdãos na Íntegra dos principais Tribunais pátrios, além de artigos de interessantes temas atrelados à área tributária.

Chamamos a sua atenção para a Seção Especial, na qual publicamos Ju-risprudência Comentada elaborada pelo Advogado e Consultor em São Paulo, Luís Rodolfo Cruz e Creuz, que tratou de assunto sobre Fundo de Participação dos Municípios e a Repartição Constitucional das Receitas Tributárias.

Não deixe de conferir, na seção “Clipping Jurídico”, os principais acon-tecimentos do período na área tributária, bem como as normas que causaram impacto na área tributária recentemente, na seção “Resenha Legislativa”.

A IOB, juntamente com o IET, deseja a todos uma ótima leitura!

Elton José DonatoDiretor Executivo da IOB

Arthur Maria Ferreira NetoPresidente do IET

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ....................................................................7

Assunto Especial

TribuTação de SoftwareS

douTrinas

1. A Não Incidência do ISS nas Operações com SoftwaresAdolpho Bergamini ....................................................................................9

2. O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza e o Licenciamento do Uso de SoftwareCláudio Augusto Gonçalves Pereira .........................................................21

3. O Imposto sobre Serviços e o Seu Alcance sobre os SoftwaresArnaldo Diefenthaeler Dornelles ..............................................................27

Jurisprudência

1. Acórdão na Íntegra (STJ) ...........................................................................522. Ementário .................................................................................................56

Parte Geral

douTrinas

1. Redirecionamento da Execução na Cobrança de Créditos de Natureza Não Tributária e Aplicação da Súmula nº 435 do Superior Tribunal de JustiçaRodrigo Gerent Mattos .............................................................................59

2. A Progressividade do IPTU Pós-Constituição de 1988: Uma Breve Resenha da Doutrina e da Jurisprudência do Supremo Tribunal FederalMarcio Felipe Lacombe da Cunha ............................................................80

Jurisprudência

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Supremo Tribunal Federal ........................................................................942. Superior Tribunal de Justiça......................................................................993. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1054. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................1105. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................1146. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................1217. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................143

8. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................149ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência ...................................................................1552. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................198

Seção Especial

Jurisprudência comenTada

1. Fundo de Participação dos Municípios. Repartição Constitucional das Receitas Tributárias. Participação dos Municípios no Produto da Arrecadação do ICMS (CF, Artigo 158, IV). PRODEC (Programa de Desenvolvimento da Empresa). Lei Catarinense nº 11.345/2000. Concessão, pelo Estado, de Incentivos Fiscais e Creditícios, com Recursos Oriundos da Arrecadação do ICMS. Pretensão do Município ao Repasse Integral da Parcela de 25%, sem as Retenções Pertinentes aos Financiamentos do PRODEC. Controvérsia em Torno da Definição da Locução Constitucional “Produto da Arrecadação” (CF, Artigo 158, IV). Pretendida Distinção, Que Faz o Estado de Santa Catarina, para Efeito da Repartição Constitucional do ICMS, entre Arrecadação (Conceito Contábil) e Produto da Arrecadação (Conceito Financeiro). Parcela de Receita Tributária (25%) que Pertence, por Direito Próprio, ao Município. Consequente Inconstitucionalidade da Retenção Determinada por Legislação Estadual (RE 572.762/SC, Pleno). Direito do Município ao Repasse Integral. Recurso de Agravo Improvido.Luís Rodolfo Cruz e Creuz, Jonathan Silva Rocha e Bruno Stefani Morais de Lima.................................................................201

em poucas palavras

1. Sociedades Uniprofissionais Que Exploram Atividade Diversa da Que Estejam Habilitados os Sócios Ou Que Exploram Mais de Uma Atividade de Prestação de Serviços do ISSKiyoshi Harada .......................................................................................212

Clipping Jurídico ..............................................................................................215

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................228

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação

do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publicações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-

co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preen-cher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelos e-mails [email protected] e [email protected].

Assunto Especial – Doutrina

Tributação de Softwares

A Não Incidência do ISS nas Operações com Softwares

ADOLPHO BERGAMINIAdvogado, Sócio do Bergamini & Collucci Advogados, Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, Pós-Graduado em Direito Tributário pela PUC-SP, Professor Convidado de Direito Tributário nos Cursos de Especialização da Escola Paulista de Direito (EPD), Escola Fazendária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (FAZESP), Fiscosoft, FGVlaw, Faculdades Trevisan, FAAP, FUNDACE-FEA/USP e FUCAPE/ES, Ex-Professor de Direito Tributário dos Cursos de Especialização da FECAP e Uniban. Autor e coordenador de obras doutrinárias dedicadas ao Direito Tributário. Membro do Comitê Técnico da Revista de Estudos Tributários da IOB e do Conselho Editorial da Revista de Estudos Aduaneiro, Marítimo e Portuário da IOB/IEM.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Definição de software; 2 Da definição jurídica do software; 3 Obrigação de dar x obrigação de fazer; 4 Da tributação dos softwares; Conclusão.

INTRODUÇÃOAs novas tecnologias vêm alterando sensivelmente o modo como o ho-

mem se relaciona com o mundo, com a sociedade. Mais do que isso, modi-ficam profundamente o modo como as atividades econômicas são levadas a cabo. Prova disso é revolução do comércio em todas as suas vertentes: a ideia de estabelecimento vem sendo repensada para que se vislumbre um conceito de estabelecimento virtual; utilidades funcionais de máquinas e equipamentos não são mais adquiridas em softwares em CD-ROM, porquanto hodiernamente tem se tornado comum sua aquisição via download em computadores, tablets, telefones e, mais recentemente, até mesmo em relógios; livros não são mais comercializados pelas vias tradicionais, mas sim via livros eletrônicos existentes na Internet, ou adquiridos via downloads de sítios eletrônicos especializados; o papel do antigo livro hoje dá lugar a leitores de livros eletrônicos, etc.

Nesse contexto, é natural que seja indagado se as regras tributárias estão em consonância com as atividades com softwares, especialmente quanto à sua definição e tributação. É essa a resposta que será perquirida neste exame, que já se segue nas linhas seguintes.

1 DEFINIÇÃO DE SOFTWAREPode-se afirmar que software é uma sequência de instruções escritas para

serem interpretadas por um computador com o objetivo de executar tarefas

10 ��RET Nº 99 – Set-Out/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

específicas. Também pode ser definido como os programas que comandam o funcionamento de um computador.

Em um computador, o software é classificado como a parte lógica cuja função é fornecer instruções para o hardware. O hardware é toda a parte física que constitui o computador, por exemplo, a CPU, a memória e os dispositivos de entrada e saída. O software é constituído por todos os programas que existem para um referido sistema, quer sejam produzidos pelo próprio usuário ou pelo fabricante do computador.

2 DA DEFINIÇÃO JURÍDICA DO SOFTWARENão é de hoje que a tributação sobre os softwares é um dos temas mais

analisados e discutidos pelos estudiosos do Direito Tributário, pelo Poder Judi-ciário e pelo Fisco. Isto porque cada tipo de software (personalizado ou produ-zido em escala comercial) sofre uma conceituação e, consequentemente, uma tributação distinta.

Resumidamente, veremos que a jurisprudência dos nossos tribunais dis-põe que, ao classificar o software em standard ou em “customizado”, permite a incidência do ICMS (mercadoria) ou do ISS (serviço) sobre o valor integral do programa, conforme o caso.

Mas, de todo modo, para que seja aplicada a correta tributação sobre o programa, faz-se necessário estabelecer premissas básicas capazes de definir (com acerto, em nosso pensar) o objeto da relação jurídica. Trata-se, portanto, do conceito de obrigação de dar e da obrigação de fazer, como será analisado adiante.

3 OBRIGAÇÃO DE DAR X OBRIGAÇÃO DE FAZERAntes de qualquer definição própria a ser dada quanto ao conceito de

serviços e a eventual sujeição do ISS sobre os softwares, é de grande valia e extrema relevância transcrever em proêmio a definição (e distinção) do saudoso civilista Caio Mário da Silva Pereira1 quanto às obrigações de dar e fazer. Ve-jamos:

Quando se diferencia a obrigação de dar da de fazer, tem-se em vista a qualidade da prestação. [...] conservamos aqui estas categorias ou figuras de obrigações separadamente, um tanto por haver a lei guardado fidelidade a tais distinções herdadas do Direito romano, como ainda por conservar em nosso direito perfeita extremação temática a obligatio dandi da obligatio faciendi, à vista de guardar ele a mesma sistemática romana, recusando efeito traslatício do domínio ao con-trato, diretamente, em contraposição à orientação francesa e italiana.

1 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 43

RET Nº 99 – Set-Out/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

[...]

Os casos extremos não padecem dúvida, pois que uma envolve uma traditio ou entrega, e outra uma ação pura.

[...]

Entre as obrigações positivas, cuida-se, em primeiro plano, das obrigações de dar, que ocupam praça relevante e são de freqüente incidência na vida de todos os dias. Consistem na entrega de uma coisa, seja a tradição realizada pelo devedor ao credor em fase de execução, seja a tradição constitutiva de direito, seja a res-tituição de ciosa alheia a seu dono.

[...]

O outro tipo de obrigação positiva é a de fazer, que se concretiza genericamente em um ato do devedor. (grifamos)

A doutrina do também saudoso e memorável civilista Orlando Gomes2 caminha nesse sentido:

33. Prestações positivas. São positivas as prestações consistentes em um ou vários atos do devedor.

Subdividem-se em prestações de coisas e prestações de fatos. Constituem objeto, respectivamente, das obrigações de dar e de fazer.

[...]

A distinção entre as obrigações de dar e as de fazer deve ser traçada em vista do interesse do credor, porquanto as prestações de coisas supõem certa atividade pessoal do devedor e muitas prestações de fatos exigem dação. Nas obrigações de dar, o que interessa ao credor é a coisa que lhe deve ser entregue, pouco lhe importando a atividade do devedor para realizar a entrega. Nas obrigações de fazer, ao contrário, o fim é o aproveitamento do serviço contratado. Se assim não fosse, toda obrigação de dar seria de fazer, e vice-versa. (grifamos)

Vale transcrever, também, a doutrina de Álvaro Villaça Azevedo3, reno-mado estudioso do Direito Civil e do Direito romano:

Pela classificação das obrigações elas podem ser de três espécies: positivas de dar e de fazer e negativas de não fazer.

[...]

O devedor, que se obrigou a entregar ou a restituir coisa certa, determinada, ao seu credor, deve cumprir sua obrigação de dar, entregando ou restituindo essa mesma coisa, sem que haja qualquer alteração no objeto da prestação jurídica. Assim, quem vendeu sua vitrola deve entregá-la ao comprador, como este deve, também, entregar ao vendedor o preço exato da coisa adquirida.

2 GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 48.

3 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas. 2011. p. 34, 35, 47 e 48.


[...]

É preciso, repito, que haja a entrega ou a restituição do objeto, ou seja, a tradição da coisa (art. 237 do CC), pois a simples convenção das partes, em nosso Direito, não transfere o domínio dos bens.

[...]

A obrigação de fazer, obligatio faciendi, é positiva, como a obrigação de dar.

Por ela, o devedor compromete-se a prestar uma atividade qualquer, lícita e van-tajosa, ao seu credor.

[...]

Na obrigação de fazer existe alguma coisa que deve ser produzida pela atividade humana de alguém, que a tanto se compromete.

A grande diferença entre as obrigações de dar e as de fazer mostrou Robert Joseph Pothier, quando ensinou que aquele que se compromete a dar alguma coisa pode ser constrangido a entregá-la, por autoridade da justiça, quando a coisa se encontrar em seu poder, quer queira quer não queira o devedor. Já quem se obriga a fazer alguma coisa não pode ser constrangido a fazê-la, resolvendo-se a obrigação em perdas e danos, quando não for por ela cumprida devidamente.

A obrigação de fazer consiste na realização pessoal, de cunho imaterial ou ma-terial. (grifamos)

Dada a complexidade do tema a ser enfrentado nas linhas seguintes, não é demais lembrar a doutrina de Arnaldo Rizzardo4 sobre a distinção entre obri-gação de dar e obrigação de fazer:

Como a própria palavra está a indicar, a obrigação de dar compreende a entrega de coisa. Por ela, há o compromisso de entregar algo para alguém. Existe um vínculo jurídico através do qual se firmou o dever de fornecer ao credor um de-terminado bem, que tanto pode ser móvel como imóvel.

[...]

Quem se obriga a dar coisa certa está autorizando o credor a exigir o cumpri-mento da obrigação. O devedor compromete-se a fornecer ao credor o bem es-pecificado. A tradição é o elemento que compõe tal compromisso, posto que se constitui com a entrega de uma coisa móvel ou imóvel. A transferência efetiva dimensiona-se na compra e venda ou na doação. Já a concessão de uso revela as figuras do comodato ou do empréstimo. Em todas as espécies há a tradição, que se materializa com a transferência ou a passagem de uma coisa de um indivíduo para outro.

[...]

O sentido de “fazer” compreende a idéia de prestação, de trabalho, de ação. Há um ato do devedor que deve ser feito. Está ele preso a um compromisso. Cumpre-

4 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 75, 76, 117, 119 e 120.


-lhe que preste um serviço. E, assim, combinam-se trabalhos a serem executados, seja de ordem física, artística, científica ou intelectual.

[...]

As obrigações de fazer traduzem-se em um ato humano, ou, mais corretamente, na realização de atos humanos positivos.

[...]

Na obrigação de fazer existe uma atividade pessoal do devedor, que se dimen-siona na execução de um trabalho físico ou intelectual, na realização de obra, na prestação de um fato. Em tudo há o emprego da energia física ou mental, de acordo com o trabalho físico ou intelectual. (grifamos)

A partir dessas linhas gerais, é lícito assumir que os devedores de pres-tações de serviços são aqueles que se obrigam a realizar um ato, um esforço imaterial (intelectual ou não) em favor do credor que, em contrapartida ao es-forço realizado, deve remunerar o prestador de serviços na forma avençada em contrato. Em outras palavras, é forçoso concluir que prestações de servi-ços constituem verdadeiras obrigações de fazer como atividades-fim da avença contratual, porquanto esta atividade do devedor é que constitui o interesse do credor, conforme dito por Orlando Gomes na doutrina transcrita alhures.

Aliás, tal definição foi acolhida em voto vencedor proferido pelo Ministro Marco Aurélio Melo quando do julgamento do RE 116.121-1, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no qual decidiu pela não incidência do ISS sobre locação de bens móveis justamente porque este contrato (a locação) não cons-titui uma obrigação de fazer, nos moldes postos anteriormente, mas sim uma obrigação de dar.

E, apesar de tal decisão ter sido proferida em 2001, fato é que os concei-tos lá postos ainda hoje são atuais, tanto assim que o aludido RE 116.121-1 é um dos precedentes que embasam a Súmula Vinculante nº 31, pelo qual está dito que “é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qual-quer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”. A premissa dessa súmula é justamente a identificação de uma prestação de serviços como sendo uma obrigação de fazer.

A jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça também vem identificando a prestação de serviço como uma obrigação de fazer que cons-titua a atividade-fim contratual avençada, a exemplo do que fora decidido no REsp 888.852/ES, que, ao julgar a não incidência do ISS sobre determinada atividade, definiu o núcleo de um serviço nos seguintes termos:

4. Desta sorte, o núcleo do critério material da regra matriz de incidência do ISS é a prestação de serviço, vale dizer: conduta humana consistente em desenvolver um esforço em favor de terceiro, visando a adimplir uma “obrigação de fazer” (o fim buscado pelo credor é o aproveitamento do serviço contratado).

(STJ, REsp 888.852/ES, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01.12.2008) (grifamos)


Nesse contexto, considerando que uma prestação de serviço constitui uma verdadeira obrigação de fazer, parece-nos totalmente plausível afirmar que a incidência do ISS está vinculada à personalização/customização do software para o usuário, de acordo com suas predeterminadas necessidades, como será analisado adiante.

4 DA TRIBUTAÇÃO DOS SOFTWARESPara se definir a tributação incidente sobre softwares, é necessário, an-

tes, defini-los (i) softwares personalizados, ou (ii) softwares de prateleiras (ou standard).

Os primeiros são elaborados para um usuário específico, que contratou os serviços de um profissional da área de informática para o desenvolvimento de um software que atenda as suas necessidades. Neste caso, estar-se-á diante de um serviço tributável pelo ISS (item 01 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003).

Já os segundos, que consistem em pacotes de programas bem definidos, estáveis, concebidos para serem dirigidos a uma pluralidade de consumidores com vistas a uma mesma aplicação ou função, são considerados mercadorias, cuja comercialização é tributada pelo ICMS.

Este é o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

TRIBUTÁRIO – PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARES) – COMERCIA-LIZAÇÃO – ICMS – INCIDÊNCIA.

1. Está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que incide ICMS nas operações relativas à comercialização despersonalizada de programas de computador.

2. Recurso especial a que se nega provimento.

(STJ, REsp 222001/SP, DJ 05.09.2005) (grifamos)

TRIBUTÁRIO – OPERAÇÕES DE VENDA DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARES) – INCIDÊNCIA DO ICMS.

1.1. Esta Corte e o STF posicionaram-se quanto às fitas de vídeo e aos programas de computadores, diante dos itens 22 e 24 da Lista de Serviços.

2. Os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma persona-lizada, geram incidência de tributo do ISS.

3. Diferentemente, se o programa é criado e vendido de forma impessoal para clientes que os compra como uma mercadoria qualquer, esta venda é gravada com o ICMS. Consectariamente, como no caso sub examine, as operações envol-vendo a exploração econômica de programas de computador, quando feitos em larga escala e de modo uniforme, são consideradas operações de compra e ven-


da, sujeitando-se, consectariamente, à tributação pelo ICMS (REsp 123.022/RS, DJ de 27.10.1997, Rel. Min. José Delgado; REsp 216.967/SP, DJ de 22.04.2002, Relª Min. Eliana Calmon; ROMS 5.934-RJ, DJ de 01.04.1996, Rel. Min. Hélio Mosimann).

2. Deveras, raciocínio inverso negaria vigência ao CTN que determina a pre-servação, no direito tributário, da natureza jurídica dos institutos civis e comer-ciais, como sói ser a compra e venda, mercê de descaracterizar a interpretação econômica, de suma importância para a aferição das hipóteses de incidência tributárias.

3. É que “a produção em massa de programas e a revenda de exemplares da obra intelectual por terceiros que não detêm os direitos autorais que neles se materia-lizam não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias”.

4. Recurso especial desprovido.

(STJ, REsp 633.405/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 13.12.2004) (grifamos)

O Supremo Tribunal Federal tem esse mesmo entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – ICMS – PRODUTOS DE INFORMÁTICA – PROGRAMAS [SOFTWARE] – CD-ROM – COMERCIALIZAÇÃO – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSI-BILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 176.626, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 11.12.1998, fixou jurisprudência no sentido de que “não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de ‘licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador’ – matéria exclusiva da lide –, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo cons-titucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos pro-gramas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado ‘software de prateleira’ (off the shelf) – os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF, RE 285870-AgRg/SP, Julgado em 17.06.2008) (grifamos)

Há, ainda, manifestações de Tribunais de Justiça estaduais, a exemplo do que decidiu a Corte gaúcha:

A produção em massa de programas e a revenda de exemplares de obra intelec-tual por terceiros que não detêm os direitos autorais que neles se materializam não caracterizam licenciamento ou cessão de direito de uso da obra, mas genuí-nas operações de circulação de mercadorias.

(TJRS, Apelação nº 7002191187) (grifamos)


Adicionalmente, julgamos relevante esclarecer o entendimento da Secre-taria da Receita Federal do Brasil acerca do tema, que expressamente reconhece diferentes espécies de softwares para os fins tributários. Vejamos:

LUCRO PRESUMIDO – VENDA DE SOFTWARE – DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – PERCENTUAL APLICÁVEL – A venda de software pronto (de pra-teleira, standard) é classificada como venda de mercadoria e o percentual para a determinação da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica é de oito por cento. A venda de software por encomenda é classificada como presta-ção de serviço e o percentual para a determinação da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica é de 32%. A venda de software adaptado (customi-zado), na hipótese de a adaptação corresponder, apenas, a uma atividade-meio para a consecução da atividade-fim (entrega do software), é classificada como venda de mercadoria. Quando a adaptação for de tal relevância que modifique substancialmente a estrutura do software, a obrigação de fazer torna-se evidente, e a atividade é classificada como prestação de serviço. A atualização do software (upgrade) submete-se ao mesmo critério de classificação utilizado na venda (obri-gação de dar ou de fazer). O fornecimento de assistência técnica e manutenção permanente representam obrigação de fazer e, dessa forma, a atividade é classifi-cada como prestação de serviço. A atividade de locação de software está sujeita ao percentual para a determinação da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica de 32%. A pessoa jurídica optante pelo lucro presumido, que exerça atividades diversificadas, deverá segregar as receitas oriundas de cada atividade e aplicar o percentual respectivo, para determinação da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica.

(Solução de Consulta nº 99/2003, 7ª Região Fiscal)

No contexto das diferentes espécies de softwares apresentados pela alu-dida Solução de Consulta da Receita Federal, somente haverá incidência do ISS sobre os softwares customizados, integral ou parcialmente, pelo fato disto ser uma obrigação de fazer, não obrigação de dar revestida de características mercantis.

Já aqueles que se apresentam como objeto de verdadeiras obrigações de dar deverão ser tidos como mercadorias, conforme apontado nas jurisprudên-cias anteriormente citadas, e também pela Solução de Consulta supra.

O vocábulo mercadoria tem sido utilizado, sempre, para significar um bem móvel inserido na mercancia, ou seja, adquirido para a respectiva revenda, constituindo esta atividade (aquisição e revenda) a atividade empresarial. Nessa definição, portanto, enquadram-se apenas e tão somente os bens tangíveis, que podem ser materialmente identificados, que possuem massa corpórea. Estariam excluídos, obviamente, os bens intangíveis, incorpóreos, como os softwares.

Mas, conforme posto no introito, as novas modalidades de negócios ju-rídicos em vista das novas tecnologias existentes demandam a atualização do conceito.

Tal remodelação de conceitos está em marcha nos países europeus.


Tenha-se como exemplo o que fora decidido pelo United Kingdom VAT and Duties Tribunal no caso Forexia (UK) Limited versus Commissioners of Cus-toms and Excise (Decisão nº 16041.8.4.1999), no qual foi sustentado que o for-necimento de informações a respeito da cotação de moedas estrangeiras envia-das por meio eletrônicos, via e-mail, ou simplesmente colocadas à disposição em site é tributado pelo value added tax, enquanto que periódicos fornecidos por meios não eletrônicos são tributados à alíquota zero. Houve, portanto, dis-tinção de alíquotas entre operações com bens tangíveis e intangíveis. A relevân-cia deste caso consiste na confirmação de que há a possibilidade de um bem intangível ser tributado pelo imposto sobre valor agregado inglês, que seria a versão alienígena do ICMS brasileiro.

Também não pode ser esquecido o exemplo espanhol, cuja legislação prevê que a transmissão eletrônica de livros é prestação de serviços tributado a 16%; enquanto que a venda de livros tradicionais submete-se à alíquota de 4%. Da mesma forma, a relevância desta notação está no fato de que a possibilidade de tributação da comercialização de um bem intangível é real.

No Brasil, as novas normas contáveis veiculadas dadas nas alterações da Lei nº 6.404/1976 pelas Leis nºs 11.638/2007 e 11.941/2009 deixam claro que os bens intangíveis (como softwares) devem ser reconhecidos como existentes no patrimônio da empresa, inclusive com a respectiva mensuração econômica. Vejamos a redação dos arts. 178 e 179 da Lei nº 6.404/1976 atualmente em vigor:

Art. 178. No balanço, as contas serão classificadas segundo os elementos do patrimônio que registrem, e agrupadas de modo a facilitar o conhecimento e a análise da situação financeira da companhia.

§ 1º No ativo, as contas serão dispostas em ordem decrescente de grau de liqui-dez dos elementos nelas registrados, nos seguintes grupos:

I – ativo circulante; e

II – ativo não circulante, composto por ativo realizável a longo prazo, investimen-tos, imobilizado e intangível.

Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo:

[...]

VI – no intangível: os direitos que tenham por objeto bens incorpóreos destinados à manutenção da companhia ou exercidos com essa finalidade, inclusive o fundo de comércio adquirido.

Tão forte o reconhecimento e a mensuração econômica de intangíveis na empresa que a atual redação do art. 183, também da Lei nº 6.404/19765, dispõe

5 “Art. 183. No balanço, os elementos do ativo serão avaliados segundo os seguintes critérios:

[...]


que deve haver sua amortização, quando corresponder à perda do valor do ca-pital aplicado na aquisição de direitos da propriedade industrial ou comercial e quaisquer outros com existência ou exercício de duração limitada, ou cujos objetos sejam bens de utilização por prazo legal ou contratualmente limitado. Em outras palavras, a perda de valor do intangível deve ser reconhecida e repre-sentará uma despesa da empresa, que, por sua vez, resultará na diminuição dos lucros na aferição dos resultados do exercício.

Os softwares, por sua vez, são inegavelmente considerados ativos intan-gíveis, conforme dá conta o item 9 do Pronunciamento CPC nº 046. In verbis:

9. As entidades frequentemente despendem recursos ou contraem obrigações com a aquisição, o desenvolvimento, a manutenção ou o aprimoramento de recursos intangíveis como conhecimento científico ou técnico, projeto e implantação de novos processos ou sistemas, licenças, propriedade intelectual, conhecimento mercadológico, nome, reputação, imagem e marcas registradas (incluindo nomes comerciais e títulos de publicações). Exemplos de itens que se enquadram nessas categorias amplas são: softwares, patentes, direitos autorais, direitos sobre filmes cinematográficos, listas de clientes, direitos sobre hipotecas, licenças de pesca, quotas de importação, franquias, relacionamentos com clientes ou fornecedores, fidelidade de clientes, participação no mercado e direitos de comercialização.

Há doutrinas que já levantaram vozes nesse sentido, a exemplo de Guilherme Pereira das Neves7:

Deste modo, a partir dessas singelas considerações, entendemos que os bens intangíveis vendidos por meio da Internet, mediante celebração de contrato de venda mercantil por pessoas enquadradas na categoria de comerciantes, devem ser considerados mercadorias.

Nem se alegue que o fato dos referidos conteúdos serem transmitidos via download, ou seja, desagregados de um suporte físico, pode ser invocado como fator excludente da conceituação acima proposta.

VII – os direitos classificados no intangível, pelo custo incorrido na aquisição deduzido do saldo da respectiva conta de amortização;

[...]

§ 2º A diminuição do valor dos elementos dos ativos imobilizado e intangível será registrada periodicamente nas contas de:

[...]

b) amortização, quando corresponder à perda do valor do capital aplicado na aquisição de direitos da propriedade industrial ou comercial e quaisquer outros com existência ou exercício de duração limitada, ou cujo objeto sejam bens de utilização por prazo legal ou contratualmente limitado;

[...]”

6 Conforme já dito, as Leis nºs 11.638/2007 e 11.941/2009 modificaram profundamente a Lei nº 6.404/1976, em especial a contabilidade praticada no país. No bojo dessas modificações foi instituído o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (doravante apenas CPC), cujos pronunciamentos têm força normativa reconhecida em lei.

7 NEVES, Guilherme Pereira das. ICMS – Comercialização de conteúdos digitais na Internet. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, v. 74, p. 51-52, 2001.


Isso porque o meio pelo qual tais bens intangíveis são transmitidos define apenas o tipo de transporte, mas não a mercadoria transportada.

Ante o exposto, entendemos que, via de regra, a venda de bens intangíveis pela Internet deve ser tratada como toda e qualquer operação de compra e venda mercantil, vale dizer, sujeita à tributação pelo ICMS.

Esse também é o entendimento de Osvaldo Bispo de Beija8, que já inte-grou o Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo. Vejamos:

Nessa linha, entendemos que as “mercadorias” não tangíveis, objeto de negó-cios mercantis via Internet, verdadeiramente, são armazenadas nos sites na rede mundial de computadores, devendo, então, o imposto devido ser recolhido pelo estabelecimento (sujeito passivo) que efetivamente realizar a operação mercantil.

Mais ainda, alguns Estados já veicularam a incidência do ICMS sobre a comercialização de softwares via download, como, por exemplo, fez o Estado do Mato Grosso na letra dos arts. 2º e 6º da Lei nº 7.098/1998. In verbis:

Art. 2º O imposto incide sobre:

[...]

§ 1º O imposto incide também sobre:

[...]

VI – sobre as operações com programas de computador – software – ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados. (grifei)

[...]

Art. 6º A base de cálculo do imposto é:

[...]

Integra a base de cálculo do ICMS, nas operações realizadas com programas de computador – software – qualquer parcela debitada ao destinatário, inclusive o suporte informático, independentemente de sua denominação. (grifei)

A constitucionalidade dos aludidos dispositivos da lei mato-grossense foi questionada por meio da ADIn 1.945. O Supremo Tribunal Federal, em sede de medida cautelar à referida ADIn, se manifestou pela constitucionalidade das normas questionadas, nos seguintes termos:

8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência ele-trônica de dados (art. 2º, § 1º, item 6, e art. 6º, § 6º, ambos da lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, conseqüên-cias concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o

8 BEIJA, Osvaldo Bispo de. ICMS e comércio de “mercadorias” intangíveis via Internet. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, v. 88, p. 72, 2003.


texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Consti-tuição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis.

(ADIn 1945 MC/MT, Julgado em 26.05.2010) (grifei)

CONCLUSÃOConcluindo o quanto fora exposto, e dando resposta à indagação que

motivou este ensaio, temos que não é de hoje que a jurisprudência estabeleceu premissas muito razoáveis para definição da tributação sobre softwares. E diante dessas premissas, é factível afirmar que não poderá incidir o ISS sobre softwares standard, uma vez que são confeccionados em larga escala e distribuídos/co-mercializados a qualquer usuário interessado.

Nesses casos, apesar de os softwares possuírem evidentes características de mercadorias (passíveis de sujeição ao ICMS), não se ignora o fato de haver empresas de grande porte no Brasil, com grande parte de seus faturamentos representados pelo comércio de softwares standard que recolhem, insistente-mente, o ISS, na tentativa de reduzir a carga tributária do seu negócio ou por insistência de algum Fisco municipal.

Mas, como afirmamos, sob o amparo da jurisprudência pacificada sobre o tema, é possível que a incidência do ISS sobre softwares de prateleira seja afastada com a elaboração de contratos explícitos que denotem as característi-cas despersonalizadas do programa distribuído.



O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza e o Licenciamento do Uso de Software

CLÁUDIO AUGUSTO GONÇALVES PEREIRAAdvogado, Especialista em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo – USP/SP, Mes-tre e Doutorando pela Universidade Pontifícia Católica de São Paulo – PUC/SP, Conselheiro Julgador do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, Conselheiro Julgador do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo – CMT, Membro da Comissão de Direito Tribu-tário da Ordem dos Advogados do Brasil – Subseção em Itajaí/SC, Professor palestrante da Escola Superior de Advocacia – ESA – OAB/SC, Professor palestrante do Instituto Brasileiro de Estudos – IBEST – LO/PR.

SUMÁRIO: Introdução; I – O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza; II – O conceito de servi-ço; III – Licenciamento de uso de software; Conclusão.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar o subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que se refere à possibili-dade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza sobre o licenciamento do uso de software.

O interesse sobre o tema anteriormente descrito se deve em razão de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a existência de repercussão geral sobre a incidência do ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma per-sonalizada – RE 688223, Tema nº 590.

No caso em espécie, uma empresa de telefonia celular questiona a in-cidência do ISS sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador (software) desenvolvidos de forma personalizada.

O Ministro Luiz Fux, Relator do processo, externou seu entendimento apontando que o tema tributário e constitucional tratado nos autos é questão relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, ultrapassando os interesses subjetivos da causa. Isto porque as operações e contratos que se utilizam da cessão ou do licenciamento por uso de programa de computador,


em serviços personalizado, abrangem quantidade significativa de empresas, o que gera a necessidade de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal.

E é justamente a partir da regra fundante que os problemas quanto às conceituações jurídicas começam a surgir, porquanto é unanimidade na dou-trina o axioma de que não existem conceitos exatos, o que nos leva a pensar e a concluir também que todos os conceitos oferecem, até certo ponto, uma margem de imprecisão.

Portanto, independentemente de qual escola participamos, o fato é que o Direito é um sistema de normas jurídicas que se orienta a prescrever condutas interpessoais. Nesse sentido, as prescrições jurídicas são veiculadas em lingua-gem, utilizando-se de expressões ou enunciados que por vezes ou invariavel-mente são ambíguas e vagas, dificultando sua interpretação e aplicação.

Para compreendê-las, cabe ao intérprete construir os significados das normas jurídicas como unidades de sentido obtidas mediante o grupamento de significações que obedecem a determinado esquema formal. Essa é a lição de Paulo de Barros Carvalho.

I – O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZAO Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fundamento

de existência o art. 156, III, da Constituição Federal do Brasil1, que outorgou competência2 aos Municípios da República para sua instituição e cobrança sobre os fatos jurídicos tributáveis, consistentes na prestação de serviços de qualquer natureza, ainda que acompanhados de fornecimento de mercadorias, previstos em lei complementar, e que não se constituam como serviços de trans-porte interestadual e intermunicipal, tampouco prestação de serviço de comu-nicação.

Portanto, aos Municípios cabe tributar os serviços de qualquer natureza previstos em lei complementar, que não configurem transporte ou comunica-ção, ainda que acompanhados de fornecimento de mercadorias.

1 “Art. 156. Compete aos Municípios instituir imposto sobre: I – propriedade predial e territorial urbana; II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição; III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [...].”

2 “Competência tributária. Conceito. No sistema vigente, as pessoas políticas retiram suas competências tributárias diretamente da própria Constituição da República, que as reparte entre os entes da Federação. Competência tributária é a aptidão de criar tributos, mediante a edição do necessário veículo legislativo (art.150, I, da CF), indicador de todos os aspectos de sua hipótese de incidência. Em sendo competência de natureza legislativa, somente as pessoas políticas a detêm. No entanto, Paulo de Barros Carvalho adverte que essa é apenas uma entre as várias proporções semânticas com que a expressão se manifesta, pois também têm competência tributária os órgãos administrativos e jurisdicionais que atuam nessa seara.” (Curso de direito tributário, Saraiva)


O art. 156, III, da CF, por sua vez, remete à lei complementar3 a defi-nição dos serviços de qualquer natureza sujeitos à tributação. Nesse sentido, a lei complementar está vinculada à base econômica “serviços de qualquer natureza”.

Dessa feita, em razão do encadeamento lógico jurídico aqui adotado, dispõe o art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003 que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços constan-tes da lista anexa, ainda que esses serviços não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Logo, para a incidência do referido imposto municipal, é necessário que haja a efetiva prestação dos serviços e não sua mera expectativa de realização. Insta observar aqui que é de fundamental importância que os termos ajustados na relação jurídica firmada entre o tomador e o prestador dos serviços estejam bem claros e que sejam efetivamente materializados. Ou seja, essa efetiva e real prestação de serviços é que dará ensejo ao nascimento da obrigação tributária de recolhimento do tributo.

O legislador complementar entendeu prudente ressalvar ainda a condi-ção de não preponderância das atividades do prestador para que seja possível a incidência do ISS nos serviços indicados na lista anexa. A ressalva posta na par-te final do artigo tem como significado apenas a normatização da possibilidade de tributação ou incidência distintas para negócios jurídicos também distintos, prestado pelo mesmo contribuinte. Vale dizer, uma empresa que possua como atividade principal o comércio ou a indústria estará sujeita obviamente ao con-trole tributário do Estado ou da União, entretanto, caso venha a prestar algum serviço de forma eventual que consta na lista anexa e, portanto, não sendo sua atividade preponderante, mesmo assim, estará obrigada ao recolhimento do im-posto municipal.

Além do que, no direito tributário, é certo que a obrigação tributária decorre de lei, bem como consiste na relação jurídica por meio da qual a pres-tação de tributos é exigida pelo Estado ou até mesmo outra pessoa de direito público. Todavia, a existência da lei pura e simples não é elemento capaz de instaurar a obrigação tributária. Para que ocorra seu nascimento, necessária se faz a ocorrência do fato ou do pressuposto lógico que o legislador indique como sendo capaz de servir de fundamento à ocorrência da relação jurídica tributá-ria. De tal sorte que o fato gerador é um conceito fundamental e nuclear para a análise do tema aqui proposto.

3 “Art. 146. Cabe à lei complementar: I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; [...] III – estabelecer normais gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, e relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuinte.”


II – O CONCEITO DE SERVIÇODo exame sistemático da Constituição Federal do Brasil, Aires Barreto

conceitua serviço como o esforço da pessoa desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob o regime de direito privado, em caráter nego-cial, tendente a produzir uma utilidade material ou imaterial.

A partir do conceito anteriormente exposto, sem mais delongas, infere-se que, para fins da incidência do ISS, é imprescindível que seja prestado algum serviço, já definido como obrigação de fazer, consistente no desenvolvimento de uma atividade intelectual ou física de esforço humano, exercida pelo pres-tador em favor de terceiro, com conteúdo econômico e caráter negocial, sob o regime de direito privado, tendente à obtenção de bem material ou imaterial.

III – LICENCIAMENTO DE USO DE SOFTWAREA lista anexa de serviços à Lei Complementar nº 116/2003, mais pre-

cisamente no subitem 1.05, consagra como passível de tributação pelo ISS o licenciamento de uso de software. Portanto, sob a ótica fiscal, serviço tributável.

Nesse sentido, antes de adentrar o tema da tributação ou não deste su-bitem, algumas considerações conceituais e legais se fazem pertinentes neste exato momento.

O licenciamento ou cessão de direito de uso de software nada mais é do que uma forma jurídica que permite a utilização do serviço de programas de computadores, tendo sido introduzido em nosso ordenamento jurídico pela Lei Complementar nº 116/2003. Consiste na outorga de autorização de uso de um programa de computador pronto para uso, ainda que em alguns casos exija instalação ou parametrização particular. Os serviços consistentes em up-grades, novos releases, atualizações e novas versões enquadram-se como extensão do licenciamento de uso.

O conceito jurídico de software4 foi introduzido ao sistema jurídico bra-sileiro por intermédio da Lei nº 9.609/1998, que determinou ser o programa de computador a expressão de um conjunto organizado e instruções em lingua-gem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de

4 Aqui se faz necessário trazer o entendimento de Aires F. Barreto no sentido da não previsão legal de espécies de software, como por ele dito: “Há que se registrar, por oportuno, que a lei brasileira não faz qualquer menção a mais de uma espécie de software. Não existe juridicamente mais de uma espécie de software, de modo que não há que se falar, por exemplo, em ‘software de prateleira’ ou em ‘software de cópia única’ ou software costumized. Essa conclusão vai, aliás, ao encontro da noção da necessária distinção entre software e o ‘suporte físico’ que o materializa e veicula no mundo exterior. As expressões ‘de prateleira’, ‘cópia única’ e customized são fruto de construção doutrinária e jurisprudencial. A existência jurídica de mais de uma espécie de software seria aceitável apenas e tão somente se a lei assim o fizesse. Ela, todavia, não o faz. Assim, a classificação de software em ‘software de prateleira’, ‘software cópia única’, software customized não encontra fundamento legal. Em síntese, não existe juridicamente mais de uma espécie de software. O software é um só (fruto da atividade intelectual), independentemente das diferentes maneiras pelas quais a licença de seu uso se dá”.


emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

A partir da conceituação legal anteriormente transcrita, resta claro que o programa de computador, por si só, não possui existência física, sendo, por excelência, classificado como bem imaterial. Sua exteriorização ao mundo fá-tico se dará por intermédio de um suporte físico de qualquer natureza. Isto não significa dizer, contudo, que o suporte físico encampa a condição de bem in-corpóreo, de forma a alterar sua natureza.

Veja, a própria lei conceituou os pro gramas de computador como sendo a expressão de um conjunto organizado e instruções em linguagem natural ou codificada que permite ao usuário operar as máquinas de computador.

Ainda, em reforço à interpretação sistêmica do ordenamento jurídico brasileiro, o art. 2º da Lei nº 9.609/1998 definiu que o tratamento jurídico a ser adotado aos programas de computadores (software) será o mesmo conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais.

Pela Lei nº 9.610/1998, é possível destacar três artigos que atingem di-retamente a questão da tributação dos softwares pelo ISS. O primeiro deles é o art. 3º, que expressamente indica que “os direitos autorais reputam-se, para efeitos legais, bens móveis”; o segundo, por sua vez, é o art. 7º, que determina: “São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: [...] XII – os programas de computador”; e, por fim, o terceiro que fixa que “o uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença”5.

Portanto, respeitando entendimento diversos, o programa de computador nada mais é do que uma atividade criativa e intelectiva do seu criador e, por disposição expressa da lei, tem como proteção os direitos autorais.

A partir dessa premissa fundamental, decorrente da interpretação sistê-mica do ordenamento jurídico brasileiro, não há como subsumir a cessão de direito ou o licenciamento de uso de software no conceito de serviço tributável por intermédio do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Aires F. Barreto foi quem melhor explicou tal situação. Para o jurista, entre as cessões de Direito, incluem-se a licença de uso de software, e, nesse

5 Cf. Fernanda Sá Freire Figlioulo e Maria Eugência Doin Vieira: O uso de programa de computador será objeto de contrato de licença, seja de uso, comercialização ou transferência de tecnologia, de modo a corresponder ao meio pelo qual se transfere, parcial ou total, os direitos patrimoniais do autor à terceira pessoa. O software pode ser transferido a terceiros por três formas distintas, a saber: (i) para uso exclusivo, sendo fornecidos, nesse caso, somente os meios necessários para sua fruição, com finalidade determinada (licença de uso); (ii) para fins de exploração econômica, permitindo que o licenciado conceda, ele mesmo, a licença de uso aos usuários finais; e (iii) com transferência de tecnologia, o que implica dizer, apenas nesse caso, o fornecimento do código-fonte, viabilizando a modificação, cópia e distribuição de software (cessão de direito) (Comentários à Lei Complementar nº 116/2003 de advogados para advogados. São Paulo: MP editora, 2009. p. 375).


sentido, na relação jurídica de uso de software, o licenciador ou sublicenciador cede ao licenciado o direito de que é titular de usar a referida propriedade in-telectual, mediante remuneração ou não. Há, em suas palavras, rigorosamente, a cessão do direito de uso de um bem que, em virtude de sua natureza incor-pórea, é um bem imaterial. Nessa operação, o titular dos direitos autorais do software (licenciador) entrega um bem ao interessado, para que possa usá-lo exclusivamente ou não, a título oneroso ou gratuito.

De modo, não havendo, na espécie, esforço físico ou intelectual do ce-dente que possa caracterizar uma prestação de serviço, mas verdadeira cessão de direito, da espécie licença de uso, cuja natureza é típica de uma obrigação de dar6.

Na mesma linha, Emerson Vieira Reis esclarece que a lei complementar não pode tentar fazer incidir ISS sobre o que não seja obrigação de fazer. Desse modo, os Municípios podem cobrar ISS sobre tudo o que seja obrigação de fazer, mas nunca sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de computador, ou meramente bem móvel7.

Douglas Yamashita também adverte que, como a natureza jurídica do licenciamento de software é a locação de bens móveis e como locação de bens móveis (obrigação de dar) não é serviço (obrigação de fazer), segundo a citada jurisprudência do STF, logo, o licenciamento de software não é serviço, até porque, a toda evidência, não envolve nenhuma obrigação de fazer, apenas de dar uma cópia do programa, transmitida seja por CD-ROMs, seja via Internet8.

Portanto, por intermédio das assertivas anteriormente expostas, fica bem definido que a lei complementar não pode conceituar como serviço o que não é serviço.

CONCLUSÃONos casos de licença de uso ou cessão de uso por encomenda, hipótese

caracterizada pelo predomínio da obrigação de dar e não de fazer, não há como concretizar a possibilidade de tributação pelo ISS, ainda que o subitem 1.05 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 assim determine.

A discussão sobre o tema continua pendente e indefinida até que o Su-premo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, encerre o julgamento do RE 688223, Tema nº 590.

6 BARRETO, Aires F. Curso de direito tributário municipal. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 394.

7 REIS, Emerson Vieira. Não incidência do ISS sobre licenciamento ou cessão de uso de programas de computador. RDDT 160/25, jan. 2009.

8 YAMASHITA, Douglas. Licenciamento de software no Brasil: novas tendências tributárias. RDDT 141/62, jun. 2007.



O Imposto sobre Serviços e o Seu Alcance sobre os Softwares

ARNALDO DIEFENTHAELER DORNELLESEspecialização em Mercado de Capitais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Brasil (2010), Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Imposto sobre Serviços; 1.1 Competência para formulação das hipóteses de incidência; 1.2 Alcance e taxatividade da lista de serviços da LC 116, de 2003; 1.3 Fato gerador; 1.4 Conceito de serviço; 2 Software; 2.1 Conceito e características do software; 2.2 Software é mer-cadoria?; 2.3 Software é serviço?; 3 Tributação sobre o software; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃONão é de hoje que a doutrina e a jurisprudência têm travado ferrenhas

discussões a respeito da natureza do software (serviço ou mercadoria), buscan-do, com isso, identificar e definir a adequada forma de tributação (ou de não tributação) aplicável à espécie.

Se caracterizado como serviço, entende-se que o software deveria sujei-tar-se ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência dos Municípios, conforme previsão do art. 156, inciso III, da Constituição Fe-deral. Por outro lado, se caracterizado como mercadoria, deveria ele sujeitar-se ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comu-nicação (ICMS), de competência dos Estados e do Distrito Federal, de acordo com o previsto no art. 155, inciso II, da Carta Magna. E, por fim, se não carac-terizado como serviço ou como mercadoria, restaria, para efeitos de tributação, a competência residual da União para a instituição de imposto não previsto explicitamente na Constituição Federal (art. 154, inciso I)1.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o argumento de que “o programa de computador não se confunde com o seu suporte físico (disquete, fita cassete ou chip)”, entendia, até o ano de 19942, não se tratar ele de “coisa material

1 É claro que, em qualquer hipótese, a renda obtida estará sujeita ao imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.

2 Ver REsp 39.797-9/SP e REsp 39.457-0/SP.


corpórea”, não podendo, portanto, “ser considerado mercadoria”. Para o STJ, “a exploração econômica de programas de computador, mediante contratos de licença ou de cessão”, estava “sujeita apenas ao ISS”.

Mudando o seu entendimento3, passou o STJ a considerar que “os pro-gramas de computação, feitos por empresas em larga escala e de maneira uni-forme, são mercadorias, de livre comercialização no mercado, passíveis de in-cidência do ICMS”, e que “os programas elaborados especialmente para certo usuário exprimem verdadeira prestação de serviços, sujeita ao ISS”.

Jurisprudência semelhante consolidou o Supremo Tribunal Federal (STF)4, conforme demonstra a ementa do Recurso Extraordinário nº 176.626-3, de São Paulo, parcialmente transcrita a seguir:

[...]

III – Programa de computador (“software”). Tratamento tributário. Distinção ne-cessária.

Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as ope-rações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de compu-tador” – matéria exclusiva da lide –, efetivamente não podem os Estados insti-tuir ICMS. Dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado “software de prateleira” (off the shelf) – os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.

Apesar da sintonia observada na jurisprudência firmada pelos dois Tribu-nais, STJ e STF, a discussão não aparenta estar completamente esgotada.

Isso porque há algumas lacunas conceituais a serem preenchidas, como aquela que envolve a definição de mercadoria: Poderia ela abranger um bem dito incorpóreo?

Além disso, a velocidade com que a tecnologia tem promovido mu-danças em nossos hábitos gerou um novo desafio de interpretação: Estaria o download de software, tão corriqueiro nos dias de hoje, sujeito à incidência do ICMS?

Com relação a essa questão, o STF teve a oportunidade de se manifestar na ADIn 1.945-7/MT, firmando a seguinte posição:

[...]

3 Ver ROMS 5.934/RJ, REsp 123.022/RS, REsp 216.967/SP, REsp 633.405/RS, REsp 222.001/SP, REsp 814.075/MG, REsp 1.070.404/SP, AgRg-AREsp 2.281/MG, AgRg-AREsp 32.547/PR e AgRg-AREsp 79.386/RS.

4 Ver RE 176.626-3/SP, RE 199.464-9/SP e RE 285.870-AgRg/SP.


8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrô-nica de dados [...]. Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dis-positivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis. [...].

Dentro desse contexto, o presente estudo busca estabelecer a base de incidência do ISS, definindo o que se entende por “serviço de qualquer nature-za”, termo explicitado no art. 146, inciso III, da Constituição Federal; definir o alcance da lista de serviços disposta na Lei Complementar nº 116, de 31 de ju-lho de 2003; determinar a natureza dos programas de computador; e identificar a adequada tributação aplicável.

1 IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

1.1 CompetênCia para formulação das hipóteses de inCidênCia

Ensina José Souto Maior Borges5 que, não obstante a doutrina brasilei-ra se manifestar, “sem divergências a serem registradas, no sentido de que a Constituição não cria tributo”, mas “apenas outorga competência para a criação do tributo pela União, pelos Estados-membros e Municípios”, “uma vez posta a Constituição, norma fundamental em sentido jurídico positivo, é iniciada a criação do tributo”.

E, sob essa ótica, a criação do ISS começa com o art. 156, inciso III, da Carta Magna, que dá aos Municípios a competência para “instituir impostos so-bre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.

Conforme adverte José Souto Maior Borges, esse dispositivo constitucio-nal “pode ser decomposto em duas normas distintas, ambas relativas a compe-tência”, porém dirigidas a destinatários diversos:

I – a primeira outorga competência aos Municípios para instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos na competência tributária dos Estados;

II – a segunda outorga competência à União para, mediante lei complementar, definir tais serviços.

5 BORGES, José Souto Maior. Aspectos fundamentais da competência municipal para instituir o ISS. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Org.). ISS na Lei Complementar nº 116/2003 e na Constituição. Barueri/SP: Manole, 2004. p. 5-6, 11 e 17.


Usando de sua competência tracejada na segunda norma expressa nes-se art. 156, inciso III, o legislador federal fez publicar a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, e delimitou, em seu art. 1º, o fato gerador do ISS, listando em anexo os serviços passíveis de serem alcançados pela norma de incidência:

Art. 1º O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Note-se que a Lei Complementar nº 116, de 2003, não formulou as hipó-teses de incidência do ISS. E não o fez porque não poderia. Porque isso é com-petência dos Municípios, outorgada na primeira norma expressa no art. 156, inciso III, referido anteriormente. O que a lei complementar fez, por outorga constitucional de competência, foi definir os serviços sobre os quais o legislador municipal poderia estabelecer as hipóteses de incidência da tributação do ISS. Cabe, portanto, à lei municipal formular as hipóteses de incidência do tributo.

Esse é mais um dos ensinamentos de José Souto Maior Borges, que diz que

instituir a hipótese de incidência do tributo é algo formal e substancialmente distinto, por força da Constituição, de definir os serviços tributáveis pelos Muni-cípios. Se a lei complementar pudesse não só definir esses serviços pondo nor-mas sobre normas tributárias (Übernormen, “metanormas”, “sobredireito”), mas também estabelecer as hipóteses de incidência da tributação, estaria invadindo o campo reservado constitucionalmente à competência municipal.

1.2 alCanCe e taxatividade da lista de serviços da lC 116, de 2003Destaca José Eduardo Soares de Melo6 que

a definição de serviços em listas contidas em leis infraconstitucionais gerara acir-rada controvérsia, revelando o antagonismo seguinte: autonomia municipal para instituir o imposto (ISS) versus outorga de competência ao legislador nacional para estipular os serviços que podem ser tributáveis.

Criticando a técnica utilizada pelo legislador complementar, Sacha Calmon Navarro Côelho7 assevera que “definir é conceituar, e não ‘listar’, ‘dis-criminar’, pois a técnica do conceito se opõe à técnica da lista, dispensando-a”. E defende, sob o argumento de que “a lei complementar não pode restringir o

6 PAULSEN, Leandro; MELO, José Eduardo Soares de. Impostos federais, estaduais e municipais. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 343.

7 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 6. ed. 5. tir. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 519.


poder do constituinte”, que “os serviços tributários são todos, excluídos os men-cionados acima8, bem como os que forem entregues, em sede constitucional, aos Estados-membros da Federação para serem tributados pelo ICMS”.

Também Francisco Ramos Mangieri9 defende que os Municípios não es-tão privados da tributação de serviços não constantes da lista anexa à Lei Com-plementar nº 116, de 2003, afirmando não ser ela “nem taxativa e nem tampou-co exemplificativa, mas apenas sugestiva”, sendo vinculante apenas “quando vise afastar ou prevenir eventual conflito de competência”.

José Souto Maior Borges10, mesmo concluindo que “a lista é exaustiva [...] só na área dos conflitos entre o ISS e o ICMS”, não sendo “porém exaustiva senão exemplificativa, se correlacionada com a competência tributária munici-pal como um todo”, reproduz o pensamento de Bernardo Ribeiro de Moraes, que “critica os autores que entendem o definir como significando apenas dar a definição, enunciar as qualidades essenciais e as características da atividade definida”:

Não teria sentido, para nós, a Constituição exigir da lei complementar o im-possível ou o impraticável, isto é, oferecer conceituações precisas de todas as atividades que constituiriam serviços. A tarefa seria, na certa, diante da doutrina sempre atuante, imperfeita, quase impraticável. Como o legislador complementar poderia oferecer definições exatas, sem lacunas, de profissão liberal, de manu-tenção, hospedagem, diversão pública, construção civil etc., se nem os técnicos do ramo chegaram a uma conclusão pacífica?

Definir é também sinônimo de fixar, marcar. Assim, “definidos em lei comple-mentar” quer dizer estabelecidos em lei complementar, isto é fixados, indicados, arrolados em lei complementar. Compete à lei complementar estabelecer quais as atividades que devem ser tidas como “serviços” para efeitos de incidência do ISS. Ao “definir” os serviços, a lei complementar pode adotar o processo do rol, elencando as atividades que devem ficar sujeitas ao ISS. Aliomar Baleeiro, utilizando expressão mais feliz e menos discutível, ao conceituar a hipótese de incidência do ISS, diz que os serviços de qualquer natureza deves estar “previstos em lei complementar”.

Ives Gandra Martins11 também contribui para a discussão ao citar Celso Bastos:

8 Serviços prestados em regime celetista (relação de emprego), serviços prestados em regime estatutário e autoserviço.

9 MANGIERI, Francisco Ramos. ISS: teoria – Prática – Questões polêmicas. 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Edipro, 2012. p. 21-27.

10 BORGES, José Souto Maior. Aspectos fundamentais da competência municipal para instituir o ISS. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Org.). ISS na Lei Complementar nº 116/2003 e na Constituição. Barueri/SP: Manole, 2004. p. 15-16 e 47.

11 MARTINS, Ives Gandra da Silva. O sistema tributário na constituição. 6. ed. atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 698.


A lei complementar, contudo, constrange, inapelavelmente, a que os Municípios se atenham, exclusivamente, aos serviços definidos em lei complementar.

Pode-se por critérios políticos, não se estar de acordo com essa forma de parti-lhar competências tributárias que acaba por conferir uma soma muito grande de poderes na mão da União. Contudo, sem embargo do valor dessa insurgência, não cremos que ela encontre, no atual Texto Constitucional, qualquer respaldo de direito que possa legitimá-la juridicamente. [...]

Por essa razão discordamos daqueles que invocam o próprio princípio da auto-nomia municipal para brandi-lo como instrumento dispensador da inclusão do serviço na lei complementar, ao argumento de que esta seria meramente exem-plificativa.

Mas é de Hugo de Brito Machado12 o argumento que consideramos o mais lúcido de todos:

É induvidoso que a Constituição Federal atribuiu aos Municípios competência para tributar somente os serviços de qualquer natureza que a lei complementar defina. Não se trata, portanto, de uma limitação imposta pela lei complementar. Na verdade a competência que a Constituição Federal atribui aos Municípios tem, desde logo, o seu desenho a depender de lei complementar.

Como bem destacado, a própria Constituição Federal já prevê que a competência dos Municípios para tributar os serviços de qualquer natureza está restrita àquilo que definir a lei complementar. E a lei complementar listou os serviços que poderiam ser objeto de tributação por parte dos Municípios.

Independentemente dessa discussão doutrinária, a jurisprudência do STF13 já está consolidada no sentido de ser taxativa, e não simplesmente exem-plificativa, a lista de serviços constante da lei complementar.

Assim, apesar da competência dos Municípios para tributar serviços de qualquer natureza, delineada na primeira das normas extraídas do art. 156, in-ciso III, da Constituição Federal, há que ser observada pelo legislador ordinário municipal as limitações impostas pela própria Constituição (serviços alcança-dos pela competência tributária dos Estados) e a definição dos serviços expressa em lei complementar federal.

Tendo definido que a lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, é de observação obrigatória pelos entes municipais tributantes, e considerando que o § 2º do art. 1º dessa mesma lei complementar, buscando dirimir conflito de competência entre os Estados e os Municípios, dispõe que,

12 MACHADO, Hugo de Brito. Restauração, conserto e beneficiamento de produtos: impossibilidade de incidência do IPI e do ISS sobre o mesmo fato. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 128, p. 32, maio 2006.

13 Ver RE 361.829-6/RJ, AI 590.329-1-AgRg/MG, RE 450.342-5-AgRg/RJ, RE 464.844-0-AgRg/SP e RE 361.829-6-ED/RJ.


“ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mer-cadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”, pode-se concluir que:

a) Os serviços relacionados na lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, mesmo quando a sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias, estarão sujeitos à incidência do ISS;

b) Os serviços relacionados na lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, quando a sua prestação envolva o fornecimento de mer-cadorias e quando haja previsão expressa na lista para a incidência do ICMS, estarão sujeitos à incidência do ISS, enquanto que as mer-cadorias estarão sujeitas ao ICMS; e

c) Os serviços não relacionados na lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, não estarão sujeitos ao ISS. Caso a sua presta-ção envolva o fornecimento de mercadorias, elas estarão sujeitas ao ICMS.

Não obstante o exposto, é importante destacar que, caso a lista de servi-ços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, disponha sobre alguma hipóte-se que não seja efetivamente um serviço, por óbvio que, nesse ponto específico, estará em confronto com a Constituição Federal. Por via de consequência, o item estará inserido no campo da inconstitucionalidade, não podendo o ente tri-butante exigir a exação para os casos relacionados a essa hipótese que venham a ser observados.

É essa também a opinião de Salvador Cândido Brandão Junior14, que pon-dera que

defender a incidência de um fato apenas porque descrito na lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003 é incorrer no risco de se admitir uma alteração de um conceito de direito privado utilizado pela Constituição Federal, alterar e in-vadir a competência de outros entes políticos e, ainda, usurpar a competência residual reservada à União Federal, que pode instituir impostos para fatos não previstos na Constituição Federal, nos termos de seu art. 154, I.

1.3 fato gerador

As hipóteses de incidência do ISS, a serem definidas em lei municipal, têm de estar amoldadas ao disposto na Constituição Federal e na Lei Comple-mentar nº 116, de 2003.

14 BRANDÃO JUNIOR, Salvador Cândido. Da não incidência do ISS sobre cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 195, p. 143, dez. 2011.


O art. 1º, caput, desta Lei Complementar, reproduzido novamente a se-guir, prevê o seguinte:

Art. 1º O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Assim, para que a lei municipal possa prever a incidência do ISS sobre uma situação fática, é necessário que ela se constitua em uma prestação de um dos serviços autorizados pela lei complementar.

Mas não é o bastante. Ao examinar a matéria, Francisco Ramos Mangieri15 pondera que isso “não expressa a exata delimitação da hipótese de incidência do ISS”, sendo necessária “a conjugação desse artigo com vários outros do mesmo diploma, para que possamos extrair os elementos que com-põem o fato gerador in abstracto do tributo em foco”.

Referido autor cita como primeiro elemento a autonomia, implícita a contrário senso no art. 2º, inciso II, da Lei Complementar, que “retira do campo de incidência do ISS os empregados; os diretores e membros de conselho con-sultivo ou fiscal de sociedades e fundações; os sócios-gerentes e os gerentes--delegados; e ainda os trabalhadores avulsos”.

Repisa ainda esse autor o previsto na legislação federal, de que haja a prestação do serviço, “o que demonstra, inequivocamente, a necessidade de que o serviço seja concretamente realizado para que ocorra o nascimento da correspondente obrigação tributária”.

Outro elemento que compõe o fato gerador do ISS pode ser inferido a partir do art. 7º da Lei Complementar nº 116, de 2003, que estabelece que “a base de cálculo do imposto é o preço do serviço”. Ou seja, o serviço tem que ser prestado de forma onerosa.

Não obstante os elementos do fato gerador apontados, centrados na pres-tação de serviços, Ricardo Almeida Ribeiro da Silva16 questiona qual seria efeti-vamente o núcleo do fato gerador do ISS: “A execução material e direta dos ser-viços – esforço humano, intelectual ou físico – ou o cumprimento da obrigação vinculada ao negócio jurídico que disciplina a prestação do serviço?”

Argumentando que o imposto incide “ainda que os serviços tenham sido prestados a partir do exterior, sem qualquer ‘esforço ou conduta humana’ do prestador no território brasileiro”, e que, mesmo que desenvolvidas no Brasil,

15 MANGIERI, Francisco Ramos. ISS: teoria – Prática – Questões polêmicas. 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Edipro, 2012. p. 30-35.

16 SILVA, Ricardo Almeida Ribeiro da. Núcleo do fato gerador e base de cálculo do ISSQN. In: Direito Tributário em Questão: Revista da FESDT, Porto Alegre: Fundação Escola Superior de Direito Tributário – FESDT, n. 7, p. 152, 154, 155, 2011.


“as atividades inerentes à prestação do serviço destinado ao exterior” não serão oneradas caso o resultado seja integralmente produzido no exterior e, por outro lado, serão oneradas se houver algum resultado autônomo produzido em terri-tório nacional, Ricardo Almeida Ribeiro da Silva conclui que “o fato gerador do ISSQN não é a realização de atos materiais pelo executor do serviço”. Defende o autor que o “aspecto objetivo do fato gerador é o resultado, o cumprimento da obrigação pelo prestador”.

Mas essa não é a posição doutrinária dominante, que vê na prestação de serviços o elemento nuclear do fato gerador.

Salvador Cândido Brandão Junior17, por exemplo, entende que a “pres-tação de serviço não é o contrato, muito menos o resultado da prestação de serviço. O critério material da hipótese de incidência é a própria prestação”.

Apesar dos argumentos trazidos por Ricardo Almeida Ribeiro da Silva, estamos alinhados com a doutrina majoritária. Isso porque entendemos que a prestação de um serviço não é algo estanque. O processo envolve o esforço e o seu resultado.

Mas, para a boa compreensão desse ponto, é necessário que se entenda o que vem a ser serviço e a sua prestação.

1.4 ConCeito de serviço

Para Mauro Hidalgo18, o conceito de serviço encontra-se insculpido na própria Constituição Federal e não se limita à “prestação pessoal inserida nos limites da obrigação de fazer, objeto de contrato de prestação de serviços defi-nidos pelo Direito Civil”, alcançando, inclusive, “a ‘locação de bens móveis’, a locação de espaço em bens imóveis para determinado objetivo ou a ‘cessão de direitos’”.

Para fundamentar o seu entendimento, reproduz trecho “da senten-ça proferida pelo Juiz de Direito Adolpho C. de Andrade Mello Jr., do Estado do Rio de Janeiro, nos autos do processo da Ação de Mandado de Segurança nº 2003.001.112281-4”, que afirma que a Constituição

ao termo serviços agrega a qualificação de qualquer natureza. O tipo é serviços de qualquer natureza. E qualquer natureza quer dizer qualquer índole, jurídica, econômica, e até financeira (não suscetível de IOF). O ISS pode incidir sobre toda a atividade (serviço), inserida no contexto da circulação econômica de bens e utilidades voltada para a produção de riquezas. É isso que se depreende da sua definição constitucional. Não só a prestação pessoal objeto de contrato típico

17 BRANDÃO JUNIOR, Salvador Cândido. Da não incidência do ISS sobre cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 195, p. 143, dez. 2011.

18 PATROCÍNIO, José Antônio; HIDALGO, Mauro. Imposto sobre serviços: questões polêmicas. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: FISCOSoft Editora, 2013. p. 235-240.


de prestação de serviços, mas também qualquer atividade de cunho empresarial onde os objetos da empresa sejam os de propiciar, de forma onerosa, a circula-ção de bens, por vezes imateriais e intangíveis (fornecimento de utilidades no mercado).

Não concordamos com essa posição e fazemos coro à advertência feita por Hugo de Brito Machado19, de que “é certo que a expressão de qualquer natureza pode ser vista como indicativa de ampliação do alcance da referida norma. Mas é certo também que ser de qualquer natureza não nos autoriza a entender como tal uma atividade que não seja serviço”.

Aliás, o fato de os serviços tributáveis serem de qualquer natureza não nos ajuda em nada a definir o que seja serviço. E continua de fundamental im-portância que se delimite o alcance dessa definição.

Nesse sentido, Hugo de Brito Machado busca o significado da palavra serviço tanto na linguagem comum quanto na linguagem jurídica.

Do Dicionário Houaiss extrai o conceito de que “serviço é ato ou efeito de servir, de dar de si algo em forma de trabalho”.

Do Vocabulário Jurídico, de De Plácido e Silva, obtém que “a expressão designa hoje o próprio trabalho a ser executado, ou que se executou, definindo a obra, o exercício do ofício, o expediente, o mister, a ocupação ou a função”, de tal forma que “constitui serviço não somente o desempenho de atividade ou de trabalho intelectual, como a execução de trabalho ou de obra material”.

E conclui, a partir dessas e de outras definições exploradas, que todas elas comportam “a idéia de atividade destinada a atender diretamente necessi-dades humanas”.

José Eduardo Soares de Melo20, na mesma linha, associa a prestação de serviço a “um negócio (jurídico) pertinente a uma obrigação de ‘fazer’”, que, por sua vez, “concerne à prestação de uma utilidade ou comodidade a terceiro, de modo personalizado e incindível”.

E esse fazer “pode (ou não) traduzir-se em bem corpóreo, ou na utiliza-ção de materiais”.

Humberto Ávila21, por sua vez, ensina que “a CF/1988, quando utiliza um termo, sem conceituá-lo de modo diverso, termina por incorporar o con-

19 MACHADO, Hugo de Brito. O conceito de serviço e algumas modalidades listadas no anexo da LC 116/2003. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Org.). ISS na Lei Complementar nº 116/2003 e na Constituição. Barueri/SP: Manole, 2004. p. 564-566.

20 PAULSEN, Leandro; MELO, José Eduardo Soares de. Impostos federais, estaduais e municipais. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 339-340.

21 ÁVILA, Humberto. Imposto sobre a Prestação de Serviços de Qualquer Natureza – ISS. Normas constitucionais aplicáveis. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Hipótese de incidência, base de cálculo e local da


ceito que é utilizado no direito infraconstitucional vigente antes da sua pro-mulgação”, e complementa explicando que “foi exatamente essa vinculação conceitual que prevaleceu na decisão do Tribunal a respeito da incidência do imposto sobre serviços”, que decidiu, no RE 116.121-3/SP, “que o conceito de serviço seria aquele previsto no direito infraconstitucional pré-constitucional, qual seja, o conceito de obrigação de fazer previsto no Código Civil (esforço humano empreendido em benefício de outrem)”.

Dessa forma, tanto a doutrina quanto a jurisprudência entendem, ma-joritariamente, que o conceito de serviço está intimamente ligado com uma obrigação de fazer, e não com uma obrigação de dar.

Não obstante, é preciso destacar que essa obrigação de fazer se satisfaz com a entrega ao contratante do resultado do serviço, que pode ser um bem corpóreo (obrigação de dar) ou não.

Outra característica do serviço, que pode ser extraída da folha 3 do rela-tório do Ministro Octavio Gallotti do RE 116.121-3/SP, que reproduz despacho do Juiz Marcus Vinicius dos Santos Andrade, é que “o serviço prestado fica pertencendo a quem pagou”.

Ou seja, uma locação ou uma cessão de uso não pode ser considerada prestação de serviço pelo simples fato de que, nesses casos, a obrigação de fazer não entrega a propriedade da coisa a quem pagou.

Definido o alcance da palavra serviço, resta conceituar o software e en-tender a sua natureza.

2 SOFTWARE

2.1 ConCeito e CaraCterístiCas do software

O conceito de software pode ser obtido a partir do art. 1º da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade inte-lectual de programa de computador e de sua comercialização no País. Diz o texto legal:

Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de trata-mento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

Dessa definição tira-se a conclusão de que o software, “expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada”, não

prestação. Leasing financeiro: análise da incidência. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 122, p. 121-122, nov. 2005.


se confunde com o suporte físico que o contém, e que, por isso mesmo, é, em si, um bem imaterial (ou incorpóreo, pelo “conceito definido pela negativa (= tudo aquilo que não fosse corpóreo) independente de ser, ou não, criação do Direito”, proposto por Marco Aurélio Greco22).

Quanto à propriedade do software (ou, em outras palavras, aos direitos relativos ao programa de computador), não há dúvidas de que ele pertence ao seu autor intelectual, com exceção dos casos em que o seu desenvolvimento se dê por força de uma relação de emprego, de um contrato de prestação de serviço ou de um vínculo estatutário, conforme previsto no art. 4º, caput e § 2º, da Lei nº 9.609, de 1998, a seguir reproduzidos:

Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao emprega-dor, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja previs-ta, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos.

[...]

§ 2º Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de ne-gócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do contratante de serviços ou órgão público.

[...].

Quando se comercializa um software, em geral, não se transfere a pro-priedade (ou os direitos) sobre esse bem imaterial, mas sim se permite o seu uso por parte de um terceiro, o que ocorre por meio de um contrato de licença, conforme disciplinado no art. 9º da Lei nº 9.609, de 1998, a seguir, in verbis:

Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.

Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso.

Essas as duas características fundamentais do software, as quais são ex-ploradas pelos diversos autores com o objetivo de definir a sua natureza: bem incorpóreo objeto de cessão de uso.

22 GRECO, Marco Aurelio. Internet e direito. São Paulo: Dialética, 2000. p. 91.


2.2 software é merCadoria?Iniciamos essa discussão procurando o conceito de mercadoria. Para

isso, nos socorremos dos ensinamentos de Adolpho Bergamini23, que, reprodu-zindo a definição clássica aceita e utilizada pela doutrina, esclarece que “mer-cadoria é o objeto da atividade mercantil” e “consiste no bem móvel inserido na mercancia, ou seja, adquirido para a respectiva revenda, constituindo esta atividade (aquisição e revenda) a atividade empresarial”.

Em outras palavras, para que seja mercadoria, é preciso que a coisa – seja um bem móvel – tenha sido objeto de uma compra e venda, e tenha sido ven-dida por quem faça disso uma atividade empresarial.

Marco Aurélio Greco24, criticando esse conceito, explica que “a noção de ‘coisa móvel’ (materialmente captável, tangível) é muito adequada quando se está perante uma realidade em que o valor é atribuído apenas a objetos ma-teriais”.

Argumenta “que ‘mercadoria’ é conceito de Direito Privado” e que, “por força do art. 110 do Código Tributário Nacional, não pode ter seu sentido e alcance alterado pela legislação tributária”, e aponta como “referencial do sen-tido de tal termo” o art. 191 do Código Comercial:

Art. 191. O contrato de compra e venda mercantil é perfeito e acabado logo que o comprador e o vendedor se acordam na coisa, no preço e nas condições; e des-de esse momento nenhuma das partes pode arrepender-se sem consentimento da outra, ainda que a coisa se não ache entregue nem o preço pago. Fica entendido que nas vendas condicionais não se reputa o contrato perfeito senão depois de verificada a condição (art. 127).

É unicamente considerada mercantil a compra e venda de efeitos móveis ou se-moventes, para os revender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manu-faturados, ou para alugar o seu uso; compreendendo-se na classe dos primeiros a moeda metálica e o papel moeda, títulos de fundos públicos, ações de com-panhias e papéis de crédito comerciais, contanto que nas referidas transações o comprador ou vendedor seja comerciante.

Continua o autor, explicando que

o exame do art. 191 do Código Comercial mostra que o legislador (que é de 1850) pretendeu abranger a totalidade do universo, tal como delineado a partir da divisão formulada por Gaio; ou seja, contemplou as res corporales (coisas mó-veis, portanto, tangíveis) e também as res incorporales assim entendidas aquelas que são criação do ordenamento jurídico (títulos, ações de companhias etc.). [...] Por isso, o mencionado art. 191 utiliza o conceito de “coisa móvel” (res

23 BERGAMINI, Adolpho. ICMS: análise de legislação, manifestações de administrações tributárias, jurisprudência administrativa e judicial e abordagem de temas de gestão tributária. 2. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: FISCOSoft Editora, 2013. p. 94.

24 GRECO, Marco Aurelio. Internet e direito. São Paulo: Dialética, 2000. p. 53; 86-88; e 95.


corporales), bem como enumera as várias figuras que, aos olhos da época, repre-sentariam a totalidade do universo conhecido.

Marco Aurélio Greco conclui, então, “que o sentido do art. 191 foi o de abranger todos os bens (corpóreos ou incorpóreos) que fossem objeto de ne-gócios jurídicos de que participassem comerciantes (inclusive os banqueiros)” e defende que “estariam incluídos no conceito de mercadoria todos os bens (independente de serem corpóreos ou incorpóreos) negociados no mercado, com habitualidade, objetivo de lucro por alguém que seja considerado ‘comer-ciante’”.

Nesse sentido, é importante mencionar que há bens incorpóreos que hoje são tributados como mercadoria (incidência do ICMS) sem qualquer restri-ção por parte da doutrina ou da jurisprudência.

É o caso, por exemplo, da energia elétrica. Aliás, esse tema foi objeto de discussão, no plenário do STF, entre os Ministros Nelson Jobim e Moreira Alves quando da análise da ADIn 1.945-7/MT.

O Ministro Moreira Alves argumentou que a incidência do ICMS sobre a energia elétrica só é possível pelo fato de a Constituição Federal a ter destacado. Já o Ministro Nelson Jobim defendeu que ela não foi destacada por esse motivo, mas sim “para evitar que sobre energia elétrica – que é um produto nacional – pudessem os Estados e os Municípios incidir outros tributos sobre serviço”.

A leitura do art. 155 da Carta Magna, a seguir reproduzido, nos faz con-cordar com os argumentos do Ministro Nelson Jobim. A Constituição Federal disciplina o imposto sobre a circulação de mercadorias, aí incluída a energia elétrica, mas sem expressamente mencioná-la.

Quando destaca a energia elétrica, a Constituição Federal o faz para re-tirar do campo de incidência do tributo a venda para outro Estado e para disci-plinar que sobre ela, a energia elétrica, só poderá incidir o ICMS, o imposto de importação e o imposto de exportação, e mais nenhum imposto.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de servi-ços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

X – não incidirá:

[...]

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrifican-tes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;


[...]

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustí-veis e minerais do País.

Mas não só a energia elétrica é um bem incorpóreo sobre o qual tem incidido o ICMS. Também a venda de CD de música de artista estrangeiro25, que muito se assemelha26 à natureza do software, tem sido tributada por esse imposto.

Daí que temos a resposta para a primeira pergunta que poderia surgir: o fato de o software ser um bem incorpóreo não impede de ele estar abrangido pelo conceito de mercadoria.

Mas o fato de o software ser comercializado mediante contrato de licen-ça de uso impede?

Para Douglas Yamashita27 sim. Entende ele que

o licenciamento e uso de software é uma espécie de cessão, como a cessão não se mostra um contrato especial e como tal cessão não é venda pois não transfere a propriedade, nem é doação pois se presume onerosa (art. 50 da Lei nº 9.610/1998), logo, o licenciamento de uso de software, como espécie de ces-são parcial assume a natureza jurídica de locação.

Perscrutando se essa locação poderia ser de coisa, nos termos do art. 565 do Código Civil, que disciplina que, “na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coi-sa não fungível, mediante certa retribuição”, Douglas Yamashita assevera que “no licenciamento de software há uma cessão parcial do uso do programa de computador, via de regra, mediante certa retribuição”, que “coisas incorpóreas podem ser locadas” e que os “softwares [...] não se consomem ao primeiro uso, nem se exaurem progressivamente”, sendo, portanto, coisas não fungíveis.

Daí conclui que “a natureza jurídica do licenciamento de uso de software é a locação de coisas”.

Concordamos parcialmente com essa conclusão.

25 Os CD de artistas nacionais foram beneficiados pela Emenda Constitucional nº 75, de 15 de outubro de 2013, que, com a inserção da alínea e do inciso VI do art. 150, criou uma nova hipótese de imunidade.

26 Tanto a música quanto o programa de computador são tratados como obra intelectual e têm os seus direitos protegidos pela Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.

27 YAMASHITA, Douglas. Licenciamento de software no Brasil: novas tendências tributárias. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 141, p. 62-68, jun. 2007.


Quando uma pessoa contrata um terceiro para o desenvolvimento de um programa de computador que o atenda, o chamado software por encomenda, três são as situações possíveis de ocorrer.

A primeira delas, regra geral exposta no art. 4º da Lei nº 9.609, de 1998, reproduzido no tópico 2.1, é quando o produto do serviço prestado, o software e os direitos sobre ele passam a ser propriedade do contratante. Nesse caso, não há dúvidas de que não ocorreu uma mera cessão de uso do software, mas sim a prestação de um serviço acompanhada da entrega de um produto.

Não se trata de uma locação de coisa, mas será que se trata de uma com-pra e venda, requisito para que algo seja enquadrado como mercadoria?

Parece-nos que sim. E aqui não estamos fazendo qualquer inferência a respeito da tributação à qual deve ser submetida essa operação, o que será visto no tópico 3. Essa operação se assemelha, guardadas as devidas proporções, à fabricação de um móvel por encomenda, sobre a qual o STJ já decidiu, no REsp 395.633/RS, pela incidência do ICMS e do IPI. Portanto, razoável pensar que o resultado do serviço prestado é uma mercadoria.

A segunda situação possível é a exceção prevista no art. 4º da Lei nº 9.609, de 1998, em que os direitos sobre o software não passam a ser do contratante. Nesse caso, o produto do serviço prestado é a cópia do programa de computador entregue. O contratante não possui os direitos sobre o software, mas possui a propriedade sobre a cópia recebida. Apesar de, nesse caso, haver uma cessão de uso, não há uma locação de coisa. Há, sim, uma compra e ven-da, caracterizada pela entrega de uma mercadoria, a cópia do software.

Se assim não fosse, se não houvesse a entrega de um produto, mas sim-plesmente a locação de uma coisa, estaríamos diante da terceira possibilida-de. E essa operação, nessas circunstâncias, não poderia ser caracterizada como prestação de serviço, que tem como pressuposto a entrega da propriedade de um produto, e não a sua locação.

Por outro lado, quando estamos diante de uma situação de “compra” de um chamado “software de prateleira”, ou seja, de um software desenvolvido por alguém e “posto a venda” no varejo, duas são as situações possíveis.

A primeira delas, a mais comum, trata-se efetivamente de uma locação de coisa, em que o “adquirente” do produto não adquire, de fato, a propriedade sobre nada. Em geral, o contrato de licença de uso desses softwares veda a ven-da, o aluguel, o arrendamento e o empréstimo do software.

Observe-se o disposto no item 8 do contrato de licença para uso do “Windows 7 Home Premium Service Pack 1”, a seguir reproduzido:

8. ESCOPO DA LICENÇA. O software é licenciado, não vendido. Este contrato concede a você apenas alguns direitos de uso dos recursos incluídos na edição do software que você licenciou. A Microsoft se reserva todos os outros direitos.


Salvo quando a lei aplicável conferir outros direitos, não obstante a presente limi-tação, você poderá usar o software apenas da maneira expressamente permitida neste contrato. Ao fazer isso, você deverá respeitar todas as limitações técnicas do software que permitam seu uso apenas de determinadas formas. É vedado:

[...]

• alugar, arrendar ou emprestar o software ou

[...].

Por outro lado, há softwares em que o comprador, apesar de não adquirir a sua propriedade, mas apenas uma licença para o seu uso, adquire a proprieda-de sobre a cópia do produto, podendo revendê-la a qualquer momento. Nesse caso, não estamos diante de uma simples locação de coisa, mas sim de uma efe-tiva compra e venda de mercadoria. Para ilustrar essa situação, transcrevemos, e após realizamos uma tradução livre, parte do contrato de licença de usuário final do jogo “Mortal Kombat Vs DG Universe”, para o console do videogame da Sony, conhecido como Play Station 3:

1. [...] This License allows you to use the Software on a single computer.

You may transfer all your license rights in the Software, the related documenta-tion and this License to another party, provided the other party reads and agrees to accept the terms and conditions of this License and you retain no copies of the software or related documentation and materials.

1. [...] Esta Licença permite que você use o software em um único computador. Você pode transferir todos os seus direitos de licença do software, a documen-tação relacionada e esta Licença para um terceiro, desde que a outra parte leia e concorde em aceitar os termos e condições desta Licença e você não retenha nenhuma cópia do software ou documentação e materiais relacionados.

Do exposto, concluímos que o fato de o software ser comercializado por meio de um contrato de licença de uso não impede, por si só, que ele esteja abrangido pelo conceito de mercadoria.

2.3 software é serviço?Para chegarmos a uma convicção a respeito dessa matéria, é preciso res-

gatar o conceito de serviço desenhado no tópico 1.4, que diz que a prestação de um serviço está relacionada com uma obrigação de fazer algo personalizado (esforço humano empreendido em benefício de outrem), que se encerra com a entrega do resultado do serviço (bem corpóreo ou não) ao contratante, que passa a ser seu proprietário.

Quando se trata de um “software de prateleira”, por óbvio que não há a prestação de um serviço envolvida. Nesses casos, o software já está pronto quando alguém decide “comprá-lo” e a cessão de uso não envolve a prestação de qualquer serviço, não podendo com ele ser confundida.


No que diz respeito aos softwares por encomenda, a resposta já foi dada quando se analisou, no tópico 2.2, se o software pode ser uma mercadoria.

Nos casos em que o software encomendado é entregue ao contratante, quer seja pela transmissão dos direitos sobre ele, quer seja pela transmissão da propriedade apenas de uma cópia sua, estamos diante de uma prestação de serviço acompanhada da entrega de uma mercadoria, e não de uma locação de coisa.

Por outro lado, nos casos em que o contratante recebe apenas uma au-torização de uso do software, sem receber os direitos sobre ele, ou ao menos a propriedade sobre uma cópia, a operação não pode ser enquadrada como prestação de serviço, que pressupõe que ao contratante pertence o resultado do serviço prestado. Trata-se, esse caso, de locação de coisa.

3 TRIBUTAÇÃO SOBRE O SOFTWAREDiversas são as posições defendidas pelos autores que desenvolveram

estudos sobre essa matéria.

Francisco Ramos Mangieri28 entende “que a ‘venda’ de programas de computador é sujeita tão só à incidência do ISS, gravada agora no subitem 1.05 da Lista de Serviços”.

Mesma posição defende José Antônio Patrocínio29, para quem

a nova lei de regência do ISSQN, que possui a missão constitucional de dirimir os conflitos de competência entre os Estados e Municípios, estabeleceu que tanto nos programas elaborados ou desenvolvidos sob encomenda, quanto nos cha-mados programas-produtos ou software de prateleira, incide exclusivamente o ISSQN.

Em sentido diametralmente oposto encontram-se os pensamentos de Clélio Chiesa30 e de Douglas Yamashita31, que asseveram que o software, de prateleira ou sob encomenda, não está sujeito ao ISS.

Enquanto o primeiro afirma que “a exploração econômica dos denomi-nados softwares de prateleira e sob encomenda caracteriza-se como cessão de direitos e não como negócio jurídico de mercadoria e prestação de serviços, o que implica dizer que não podem ser tributados por meio de ISS, ainda que a

28 MANGIERI, Francisco Ramos. ISS: teoria – Prática – Questões polêmicas. 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Edipro, 2012. p. 155.

29 PATROCÍNIO, José Antônio; HIDALGO, Mauro. Imposto sobre serviços: questões polêmicas. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: FISCOSoft Editora, 2013. p. 162.

30 CHIESA, Clélio. Inconstitucionalidades da LC 116/2003. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Org.). ISS na Lei Complementar nº 116/2003 e na Constituição. Barueri/SP: Manole, 2004. p. 343.

31 YAMASHITA, Douglas. Licenciamento de software no Brasil: novas tendências tributárias. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 141, p. 68, jun. 2007.


Lei Complementar nº 116/2003 tenha estabelecido expressamente, no subitem 1.05, que são passíveis de tributação do ISS o ‘licenciamento ou cessão de di-reito de uso de programas de computação’”, o segundo registra que, “na prática, não sendo um serviço, o licenciamento de software nacional ou estrangeiro está fora do campo de incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza”.

O STF32 e o STJ33, por sua vez, proferiram decisões e consolidaram juris-prudência no sentido de tributar o software por encomenda por meio do ISS e o software de prateleira por meio do ICMS. A seguir, reproduzimos a ementa produzida pelo STJ no Recurso em Mandado de Segurança nº 5.934, do Rio de Janeiro:

MANDADO DE SEGURANÇA – RECURSO – TRIBUTÁRIO – SOFTWARE – PRO-GRAMAS DE COMPUTADOR – TRIBUTAÇÃO PELO ISS OU PELO ICMS – ATI-VIDADE INTELECTUAL OU MERCADORIA – DISTINÇÃO – INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO

Os programas de computação, feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme, são mercadorias, de livre comercialização no mercado, passíveis de incidência do ICMS. Já os programas elaborados especialmente para certo usuá-rio, exprimem verdadeira prestação de serviços, sujeita ao ISS Cumpre distinguir as situações, para efeito de tributação, aferindo-se a atividade da empresa. Não, porém, através de mandado de segurança, ainda mais de caráter preventivo, obs-tando qualquer autuação futura.

Mais recentemente, o STF se manifestou na Ação Direta de Inconstitucio-nalidade nº 1.945, de Mato Grosso, no sentido de que incide o ICMS sobre os softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (o chamado download).

Com o devido respeito a todos os ilustres doutrinadores, não concorda-mos integralmente com qualquer das posições até aqui referidas.

Mas concordamos com a premissa posta por Clélio Chiesa34, de que “há de se distinguir os diversos tipos de negócios jurídicos que são realizados com os programas de computador, para que se possa equacionar o problema da tri-butação da exploração econômica dos softwares”.

Nesse sentido, não nos parece que a classificação feita pelo STF entre softwares por encomenda e softwares de prateleira seja suficiente para definir a correta tributação em todos os casos. Isso porque, apesar de essa classificação distinguir de forma apropriada os tipos de software, ela não permite entender o

32 Ver RE 176.626-3/SP, RE 199.464-9/SP e RE 285.870-AgRg/SP.

33 Ver ROMS 5.934/RJ, REsp 123.022/RS, REsp 216.967/SP, REsp 633.405/RS, REsp 222.001/SP, REsp 814.075/MG, REsp 1.070.404/SP, AgRg-AREsp 2.281/MG, AgRg-AREsp 32.547/PR e AgRg-AREsp 79.386/RS.

34 CHIESA, Clélio. Inconstitucionalidades da LC 116/2003. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Org.). ISS na Lei Complementar nº 116/2003 e na Constituição. Barueri/SP: Manole, 2004. p. 339.


tipo de negócio jurídico realizado (prestação de serviço, venda de mercadoria ou cessão de uso).

A classificação que nos parece adequada, e que contempla os principais possíveis negócios jurídicos realizados com o software, é aquela que explora-mos nos tópicos 2.2 (Software é mercadoria?) e 2.3 (Software é serviço?), e a qual apresentamos a seguir, acompanhada das conclusões resumidas a respeito da natureza de cada negócio jurídico realizado:

• Software por encomenda, com transmissão dos direitos autorais – prestação de serviço com entrega de mercadoria;

• Software por encomenda, com transmissão da propriedade apenas da cópia entregue – prestação de serviço com entrega de merca-doria;

• Software por encomenda, sem qualquer transmissão de propriedade – cessão de uso ou locação de coisa;

• Software de prateleira, com transmissão da propriedade da cópia – compra e venda de mercadoria; e

• Software de prateleira, sem qualquer transmissão de propriedade – cessão de uso ou locação de coisa.

Passamos agora a analisar a tributação incidente em cada uma das situ-ações listadas supra.

software por enComenda, Com transmissão dos direitos autorais

Como essa operação envolve a prestação de um serviço e a entrega de uma mercadoria, poderia surgir a dúvida se a incidência seria do ISS ou o ICMS.

O § 2º do art. 1º da Lei Complementar nº 116, de 2003, diz que,

ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mer-cadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

Tendo em vista que o item 1.04 da lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, trata especificamente da “elaboração de programas de com-putadores, inclusive de jogos eletrônicos”, e considerando que, para esse item, não há qualquer ressalva na lista indicando a incidência do ICMS sobre as mer-cadorias acaso fornecidas, essa operação sofrerá a incidência do ISS.


software por enComenda, Com transmissão da propriedade apenas da Cópia entregue

Essa operação possui as mesmas características da operação anterior-mente analisada (prestação de serviço com entrega de mercadoria), de tal for-ma que, pelos mesmos argumentos utilizados, podemos concluir que ela está sujeita ao ISS.

software por enComenda, sem qualquer transmissão de propriedade

Apesar de essa operação não poder ser caracterizada como prestação de serviço, mas sim como cessão de uso (locação de coisa), o que afastaria, de pla-no, a incidência do ISS, a lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, em seu item 1.05, autorizou expressamente a lei municipal a estabelecer a hipótese de incidência nessas circunstâncias (1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação).

Não obstante, conforme vimos no tópico 1.2, caso a lista traga alguma hipótese que não possa ser caracterizada como serviço, estaremos diante de uma inconstitucionalidade e a exação não poderá se realizar.

Dessa forma, por não ser um serviço, não há incidência do ISS, e, por não ser mercadoria, não há incidência do ICMS. Poderia a União, usando de sua competência residual prevista no art. 154, inciso I, da Constituição Federal, instituir um novo imposto para tributar essa operação.

software de prateleira, Com transmissão da propriedade da Cópia

Essa operação envolve a compra e venda de uma mercadoria, sem pres-tação de serviço, estando, portanto, sujeita à incidência do ICMS.

software de prateleira, sem qualquer transmissão de propriedade

A exemplo do que se viu na análise da tributação do software de prate-leira, sem qualquer transmissão de propriedade, também aqui, e pelos mesmo argumentos, não há que se falar na incidência do ISS e nem na incidência do ICMS, restando apenas a possibilidade de a União exercer a sua competência residual para a instituição de imposto não previsto explicitamente na Constitui-ção Federal.

Por fim, reproduzimos a manifestação de Hugo de Brito Machado35, que em muito se assemelha a essas conclusões a que chegamos:

35 MACHADO, Hugo de Brito. O conceito de serviço e algumas modalidades listadas no anexo da LC 116/2003. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Org.). ISS na Lei Complementar nº 116/2003 e na Constituição. Barueri/SP: Manole, 2004. p. 573.


Não importa que a locação ou o direito de uso seja de um bem material, ou imaterial. Assim, se alguém elabora um programa para computadores a serviço de outrem, vale dizer, mediante encomenda, submete-se ao ISS porque está pres-tando um serviço profissional. Se o produto correspondente é colocado na prate-leira, como mercadoria, será devido, segundo tem entendido a jurisprudência, o ICMS. Entretanto, se o bem produzido – o programa para computador – permane-ce como propriedade de seu produtor, nenhum imposto é devido. E se é alugado ou tem cedido o seu uso, também nenhum imposto será devido.

É claro que a renda obtida, em qualquer desses casos, submete-se à incidência do imposto federal sobre renda e proventos de qualquer natureza, mas isso é outra questão.

CONCLUSÃO

Ao longo do presente trabalho, buscou-se construir os fundamentos para que se pudesse estabelecer a adequada tributação a que deve ser submetido o software, de tal forma que se chegou às seguintes conclusões, apresentadas de forma resumida:

1. A competência para a formulação das hipóteses de incidência do ISS é do legislador municipal, tendo a lei complementar federal, por outorga cons-titucional de competência, apenas definido os serviços sobre os quais essas hipóteses de incidência podem ser estabelecidas;

2. A lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, é taxa-tiva, e não simplesmente exemplificativa;

3. Os entes tributantes estadual e municipal devem, a fim de evitar con-flito de competência, observar as regras extraídas da Lei Complementar nº 116, de 2003:

a) Os serviços relacionados na lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, mesmo quando a sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias, estarão sujeitos à incidência do ISS;

b) Os serviços relacionados na lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, quando a sua prestação envolva o fornecimento de mer-cadorias e quando haja previsão expressa na lista para a incidência do ICMS, estarão sujeitos à incidência do ISS, enquanto que as mer-cadorias estarão sujeitas ao ICMS;

c) Os serviços não relacionados na lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, não estarão sujeitos ao ISS. Caso a sua presta-ção envolva o fornecimento de mercadorias, elas estarão sujeitas ao ICMS; e


d) As hipóteses relacionadas na lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, que não caracterizem a prestação de serviço, não estarão sujeitas ao ISS, sendo inconstitucionais esses itens da lista;

4. A prestação do serviço é o elemento nuclear do fato gerador. A auto-nomia entre a parte contratante e a parte contratada e a remuneração do serviço são outros elementos que devem ser observados;

5. A prestação de um serviço está relacionada com uma obrigação de fazer algo personalizado (esforço humano empreendido em benefício de ou-trem), que se encerra com a entrega de um resultado (bem corpóreo ou não) ao contratante, que passa a ser o seu proprietário;

6. Os softwares são bens incorpóreos e podem ser objeto de cessão de uso;

7. O fato de o software ser um bem incorpóreo ou de ser comercializado por meio de um contrato de licença de uso não impede de ele estar abrangido pelo conceito de mercadoria;

8. O software por encomenda equivale a uma prestação de serviço, des-de que o contratado transfira ao contratante os direitos sobre o programa de computador ou a propriedade sobre uma cópia;

9. A comercialização de software de prateleira não se confunde com a prestação de serviço;

10. A simples cessão de uso de um software sem a transmissão dos direi-tos sobre o programa de computador ou da propriedade de uma cópia equivale a uma locação de coisa;

11. A divisão entre software por encomenda e software de prateleira, adotada pelo STF, não se mostra adequada para que se possa estabelecer a cor-reta tributação aplicável ao software;

12. Para tanto, é necessário distinguir os diversos tipos de negócio jurí-dico realizados:

a) Software por encomenda com transmissão dos direitos autorais tem natureza de prestação de serviço com entrega de mercadoria e sofre a incidência do ISS;

b) Software por encomenda com transmissão da propriedade apenas da cópia entregue tem natureza de prestação de serviço com entre-ga de mercadoria e sofre a incidência do ISS;

c) Software por encomenda sem qualquer transmissão de propriedade tem natureza de cessão de uso ou de locação de coisa e não sofre a incidência do ISS e nem do ICMS;


d) Software de prateleira com transmissão da propriedade da cópia tem natureza de compra e venda de mercadoria e sofre a incidência do ICMS; e

e) Software de prateleira sem qualquer transmissão de propriedade tem natureza de cessão de uso ou de locação de coisa e não sofre a incidência do ISS e nem do ICMS.

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Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


11060

Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Agravo em Recurso Especial nº 420.873 – SC (2013/0362947‑5)Relator: Ministro Herman BenjaminAgravante: CPL Assessoria e Desenvolvimento Ltda.Advogado: Gian Carlo PossanAgravado: Município de ConcórdiaAdvogado: Kenia Simone Lang

ementa

PROCESSUAL CIVIL – ISS – PRODUÇÃO DE SOFTWARE – CARACTERÍSTICAS – ISS – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – SÚMULA Nº 7/STJ

1. Hipótese em que o Tribunal de Justiça concluiu que as atividades principais prestadas pela agravante se referem ao desenvolvimento, comercialização e manutenção de software, devidamente tributáveis pelo ISS.

2. Inviável reexaminar, em Recurso Especial, as características do software (desenvolvimento, comercialização e manutenção), nos ter-mos da Súmula nº 7/STJ.

3. Agravo Regimental não provido.

aCórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos ter-mos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente) e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 11 de fevereiro de 2014 (data do Julgamento).

Ministro Herman Benjamin Relator

RET Nº 99 – Set-Out/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��53

relatório

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Trata-se de Agravo Regimental interposto contra a decisão que negou provimento ao Agravo em Recurso Especial, por aplicação da Súmula nº 7/STJ.

A agravante reitera as razões anteriormente aduzidas e argumenta, in verbis:

[...] o julgamento de segundo grau, apesar de reconhecer à prática das ativida-des previstas no item 1.05 (cessão e licenciamento de software). “Especulou”: “Presumiu”: de forma subjetiva e com base nas suas convicções pessoais, que simplesmente todos os contratos firmados pela agravante estariam enquadrados nos itens 1.01 e 1.07 (desenvolvimento e manutenção de software).

12. Houve o desprezo total em relação às atividades de cessão e de licencia-mento de softwares! Sem qualquer razão fática, o r. acórdão fundamentou a in-cidência do imposto sobre as atividades do item 1.05 descrevendo as atividades dos itens 1.01 e 1.07, criando uma situação desarrazoada e de absoluta falta de bom senso.

É o relatório.

voto

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): O Agravo refere-se a Recurso Especial interposto contra acórdão assim ementado (fl. 141, e-STJ):

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – ISS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA NÃO ACATADA – ART. 515, § 1º DO CPC – LICENCIAMENTO E CESSÃO DE USO DE SOFTWARE – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CONFIGURADA – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA DE IMPRO-CEDÊNCIA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO

“O entendimento de que a jurisprudência desta Corte de Justiça firmou-se no sen-tido de que os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, geram incidência de tributo do ISS não conflita com o conteúdo da Súmula Vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual ‘é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Nature-za – ISS sobre operações de locação de bens móveis’” (STJ, EDcl-AgRg-AREsp 32547/PR, Rel. Min. Humberto Martins, J. 13.12.2011)

A decisão agravada não merece reparo.

O Tribunal de Justiça consignou (fl. 145, e-STJ):

A decisão de primeiro grau foi devidamente fundamentada, porém enquadrou os serviços prestados pela parte nos itens 1.01 e 1.07, ao entender que suas ativida-des principais se referem ao desenvolvimento, comercialização e manutenção de software, devidamente tributáveis pelo ISS.

54 ��RET Nº 99 – Set-Out/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Embora a sentença não tenha se manifestado acerca do item 1.05 da lista anexa, o art. 515, § 1º do Código de Processo Civil admite a apreciação e julgamento pelo tribunal de “todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro”.

Inviável reexaminar, em Recurso Especial, as características do software (desenvolvimento, comercialização e manutenção), nos termos da Súmula nº 7/STJ.

Cito precedente:

PROCESSUAL CIVIL – ISS – PRODUÇÃO DE SOFTWARE – CARACTERÍSTICAS – ALÍQUOTA APLICÁVEL – SÚMULAS NºS 7/STJ E 280/STF

1. Hipótese em que o Tribunal de Justiça analisou o laudo pericial e concluiu que o software produzido pela contribuinte não é destinado à comercialização, mas sim elaborado por encomenda do usuário final, detentor do direito de sua propriedade. A partir dessa premissa fática, a Corte estadual interpretou e aplicou a legislação local, que, segundo ela, garante a alíquota reduzida de ISS nessa hipótese (0,5%, em vez do percentual geral de 5%).

2. Inviável reexaminar, em Recurso Especial, as características do software (se foi produzido sob encomenda ou não) e a legislação local, nos termos das Súmulas nºs 7/STJ e 280/STF.

3. Agravo Regimental não provido (AgAREsp 2.281/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 30.05.2011).

Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes e em consonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há prover o Agravo Regimental que contra ela se insurge.

Por tudo isso, nego provimento ao Agravo Regimental.

É como voto.

Certidão de Julgamento segunda turma

Número Registro: 2013/0362947-5

Processo Eletrônico AgRg-AREsp 420.873/SC

Números Origem: 19080055565 20100634053 20100634053000100 20100634053000200 20100634053000300 20100634053000301

Pauta: 11.02.2014 Julgado: 11.02.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques

RET Nº 99 – Set-Out/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��55

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Maria Caetana Cintra Santos

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

autuação

Agravante: CPL Assessoria e Desenvolvimento Ltda.

Advogado: Gian Carlo Possan

Agravado: Município de Concórdia

Advogado: Kenia Simone Lang

Assunto: Direito tributário – Impostos – ISS/Imposto sobre Serviços

agravo regimental

Agravante: CPL Assessoria e Desenvolvimento Ltda.

Advogado: Gian Carlo Possan

Agravado: Município de Concórdia

Advogado: Kenia Simone Lang

Certidão

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente) e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

Assunto Especial – Ementário


11061 – ISS – software – ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária

“Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. ISS. Contrato de prestação de ser-viços de software. Conforme reiterado entendimento desta eg. Corte de Justiça, o pagamento do ISS é devido no Município onde o serviço é efetivamente prestado, pois é nesse local que se verifica o fato gerador, e não onde a empresa tem a sua sede. Recurso conhecido e não provido.” (TJDFT – Proc. 20060110526516 – (667954) – Rel. Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior – DJe 15.04.2013)

11062 – ISS – software – ação anulatória – serviço de informática

“Apelação cível. Ação anulatória. Tributário e processual civil. ISS sobre serviços de informática. Alegação da autora de que a autuação se refere à venda de softwares de prateleira. Rejeição. Autos de infração e notas fiscais que dizem respeito à ‘licença de uso e upgrade de sistema’, constante do item 1.05 da lista do art. 105 do CTM (Lei nº 7.303/1997). Diferenciação entre os serviços prestados, singular e destacadamente, e a venda de softwares em larga escala, em caráter universal. Prece-dentes do STF e do STJ. Irrelevância do fato de o contrato social não prever a prática desse tipo de atividade. Ocorrência do fato imponível que torna impositivo o lançamento do imposto sentença escorreita. Recurso conhecido e desprovido.” (TJPR – AC 1131458-2 – 2ª C.Cív. – Relª Juíza Conv. Substª Josély Dittrich Ribas – DJe 23.04.2014)

11063 – ISS – software – fornecimento de programas de computador – contrato de cessão de uso – incidência

“Tributário. Fornecimento de programas de computador (software). Contrato de cessão de uso. Prestação de serviços personalizados. ISS. Incidência. Precedentes. Ausência de qualquer um dos vícios elencados no art. 535 do CPC. Impossibilidade de efeitos infringentes. 1. O entendimento de que a jurisprudência desta Corte de Justiça firmou-se no sentido de que os programas de com-putador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, geram incidência de tributo do ISS não conflita com o conteúdo da Súmula Vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual ‘é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis’. 2. A embargante, inconformada, busca, com a oposição destes embargos declaratórios, ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com sua tese. 3. A inteligência do art. 535 do CPC é no sentido de que a contradição, omissão ou obscuridade, porventura existentes, só ocorre entre os termos do próprio acórdão, ou seja, entre a ementa e o voto, entre o voto e o relatório, etc., o que não ocorreu no presente caso. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ – EDcl-AgRg-Ag-REsp 32.547 – (2011/0101397-7) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 19.12.2011)

11064 – ISS – software – fornecimento de programas de computador – contrato de cessão de uso – incidência – territorialidade

“Tributário. Fornecimento de programas de computador (software). Contrato de cessão de uso. Prestação de serviços personalizados. ISS. Incidência. Súmula nº 83/STJ. Territorialidade. Súmula nº 283/STF. 1. Discute-se nos autos a incidência do ISS sobre a obtenção, junto a empresas estran-geiras, de licença não exclusiva, pessoal, intransferível e não sublicenciável de uso de programa de computador para planejamento de redes de telecomunicações celulares. 2. Uma vez destacado pelo acórdão recorrido tratar-se de programa desenvolvido de forma personalizada, aplica-se a ju-risprudência desta Corte no sentido de que os programas de computador desenvolvidos para clien-

RET Nº 99 – Set-Out/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO ��57

tes, de forma personalizada, geram incidência de tributo do ISS. 3. No quesito da territorialidade, a recorrente não impugnou o fundamento de que o ISS não incidiria sobre a elaboração do programa, serviço proveniente do exterior, mas, sim, sobre a cessão de seu direito de uso, que ocorreria em território brasileiro, o que faz incidir, na espécie, o Enunciado nº 283 da Súmula do Supremo Tri-bunal Federal. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 32.547 – (2011/0101397-7) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 27.10.2011)

Transcrição IOB• Súmula nº 283 do Supremo Tribunal Federal:

“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.”

11065 – ISS – software – prestação em outro Município

“Processual civil e tributário. Embargos de declaração no recurso especial. Natureza infringen-te. Declaratórios recebidos como agravo regimental. ISSQN. Município competente. Controvérsia decidida pela primeira seção no REsp 1.060.210/SC, submetido ao regime do art. 543-C do CPC. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental dado o caráter manifestamente in-fringente da oposição, em observância ao princípio da fungibilidade recursal. 2. A 1ª Seção, no julgamento do REsp 1.060.210/SC, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 08/2008, firmou a orientação no sentido de que: ‘(b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/1968, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/2003, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento – núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo’. 3. Ao contrário do que alega a parte embargante, as premissas estabelecidas nesse precedente aplicam-se a todos os casos que envol-vam conflito de competência sobre a incidência do ISS em razão de o estabelecimento prestador se localizar em municipalidade diversa daquela em que realizado o serviço objeto de tributação. 4. No caso dos autos, o pleito de repetição de indébito refere-se ao período de janeiro/1997 a setembro/2003, ou seja, refere-se a fatos geradores do ISS ocorridos na vigência do Decreto-Lei nº 406/1968 e da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. 5. Restou incontroverso que a agravante possui estabelecimento prestador no Município de Criciúma e que os serviços de software ora em apuração foram prestados em outras municipalidades. 6. Dessa forma, aplicando-se a recente orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior firmada nos autos do REsp 1.060.210/SC, tem-se que subsiste relação jurídico-tributária apta a legitimar a instituição e cobrança do ISS pelo Município de Criciúma somente em relação aos fatos geradores ocorridos sob a vigência do Decre-to-Lei nº 406/1968, uma vez que, para esse período, o Município competente corresponde àque-le onde situado o estabelecimento prestador. 7. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se dá provimento em parte.” (STJ – EDcl-REsp 1.380.710 – (2013/0132440-1) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 09.04.2014)

Transcrição RET• Decreto-Lei nº 406/1968:

“Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço:

a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do pres-tador;

b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação;

c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada.

(Revogado pela Lei Complementar nº 116, de 2003)”

58 ��RET Nº 99 – Set-Out/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

11066 – ISS – software – produção – características – alíquota aplicável

“Processual civil. ISS. Produção de software. Características. Alíquota aplicável. Súmulas nºs 7/STJ e 280/STF. 1. Hipótese em que o Tribunal de Justiça analisou o laudo pericial e concluiu que o software produzido pela contribuinte não é destinado à comercialização, mas sim elaborado por encomenda do usuário final, detentor do direito de sua propriedade. A partir dessa premissa fáti-ca, a Corte estadual interpretou e aplicou a legislação local, que, segundo ela, garante a alíquota reduzida de ISS nessa hipótese (0,5%, em vez do percentual geral de 5%). 2. Inviável reexaminar, em recurso especial, as características do software (se foi produzido sob encomenda ou não) e a le-gislação local, nos termos das Súmulas nºs 7/STJ e 280/STF. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 2.281 – (2011/0033554-2) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 30.05.2011)

11067 – ISS – software – readequação do sistema de emissão de notas fiscais do Município – agravo parcialmente provido

“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Readequação do sistema de emissão de notas fiscais do Município. Imposto sobre serviços de agenciamento de mão de obra tem como base de cálculo o valor da taxa de administração, e não o valor total da nota fiscal. Precedentes jurispruden-ciais. Declaração do direito à compensação tributária incabível na espécie. Agravo parcialmente provido. 1. Pretende a agravante seja readequado o novo software que regula a impressão de notas fiscais para fins de tributação do ISS, permitindo que a empresa agravante recolha o imposto sobre serviços de agenciamento de mão de obra, sendo a base de cálculo o valor da taxa de administração recebida por este serviço e não sobre a totalidade dos valores constantes na nota. 2. A jurisprudên-cia do STJ é uníssona nesse sentido: ‘Há de se compreender, por ser a realidade fática pausada nos autos, que a empresa agenciadora de mão-de-obra temporária atua como intermediária entre a parte contratante da mão-de-obra e terceiro que irá prestar os serviços. 2. Atuando nessa função de intermediação, é remunerada pela comissão acordada, rendimento específico desse tipo de negócio jurídico. 3. O ISS, no caso, deve incidir, apenas, sobre a comissão recebida pela empresa, por ser esse o preço do serviço prestado’ (REsp 979.435/MS, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, Julgado em 02.10.2007, DJ 18.10.2007, p. 329). 3. Urge determinar a correta adequação do sistema de emissão das notas fiscais, de modo que seja consignada a base de cálculo do imposto sobre servi-ços de agenciamento de mão de obra correspondente ao valor da taxa de administração, sendo, pois, medida que se impõe, vez que poderá causar prejuízo à agravante com o decurso do tempo. 4. Noutra visada, o direito à compensação dos tributos pagos a maior com os ‘créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos’ quando ainda não há liquidez e certeza dos valores tidos por in-devidos vai de encontro ao que dispõe a literalidade do art. 170, caput, da Constituição Cidadã. 5. Ademais, entendo que o recurso ora apresentado não é próprio para dirimir tal pleito, tratando-se de juízo meritório a ser travado nos autos da ação mandamental, e não em sede de agravo de instru-mento. 6. Agravo parcialmente provido. 7. Unanimidade.” (TJCE – AI 0011311-63.2011.8.06.0000 – Rel. Váldsen da Silva Alves Pereira – DJe 22.02.2013)

Parte Geral – Doutrina

Redirecionamento da Execução na Cobrança de Créditos de Natureza Não Tributária e Aplicação da Súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça

RODRIGO GERENT MATTOSProcurador Federal.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Execuções fiscais para cobrança de créditos oriundos de relação jurídica de direito público devem ser integradas preferencialmente com normas jurídicas de direito público; 1.1 Legislação de diversas autarquias permitem a desconsideração da personalidade jurídica com base na teoria menor; 2 Normas de direito privado também propugnam pela responsabilidade sub-sidiária; Conclusão. Aplicação da Súmula nº 435 do STJ aos créditos não tributários; Referências.

INTRODUÇÃO

A supremacia do interesse público sobre o privado confere aos entes públicos personalizados, pelo exercício do poder de polícia, a possibilidade de restringir o uso e o gozo da liberdade individual e da propriedade privada em benefício dos interesses de toda a coletividade.

O poder de polícia não está assentado apenas em um poder repressivo, mas também em um poder preventivo, visando que determinadas normas de conduta previamente estabelecidas não sejam violadas pelo particular.

Assim, quando a Administração Pública, por seus agentes, aplica uma sanção pecuniária está não só reprimindo determinada conduta em razão de uma violação normativa, mas também, pela sensação de reprimenda, coibindo que novas condutas lesivas ao interesse coletivo venham a ser praticadas.

Há um inegável princípio pedagógico nas sanções impostas pela admi-nistração no exercício do seu poder de polícia que somente será assimilado pelo indivíduo na exata medida em que se consiga executar a sanção imposta no caso concreto.

No caso das sanções em pecúnia, como as multas, sabe-se que somente se atingirá a finalidade de conscientização do indivíduo a não mais violar a lei se o Poder Público conseguir atingir a esfera patrimonial daquele que praticou a infração administrativa.

A realidade forense demonstra o quão é dificultosa a recuperação dos créditos públicos, pois o devedor, ciente da obrigação que lhe foi imposta,

60 �� RET Nº 99 – Set-Out/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA

apressa-se em dissolver o seu patrimônio ou em encontrar formas para que as sanções administrativas não repercutam em sua esfera patrimonial.

No caso das sociedades empresárias, a possibilidade de haver a recupe-ração do crédito público é ainda menor, porquanto é comum que esta deixe de existir de modo irregular, sem baixa nos órgãos competentes nem pagamento dos débitos contraídos.

Nessa situação, a possibilidade de se conseguir a recuperação do crédito público se efetiva mediante o redirecionamento da execução em face do res-ponsável subsidiário ou mediante a desconsideração da personalidade jurídica da devedora, formas encontradas pela lei e pela jurisprudência para que se possa atingir o patrimônio dos sócios e administradores da sociedade, pois não se pode olvidar que é por meio da vontade destes que a sociedade empresarial atua no mundo jurídico.

Se a pessoa jurídica contraiu débitos e não os saldou; se era obrigada pelo recolhimento de tributos e não os pagou; se infringiu normas administrati-vas, foi multada e não solveu a obrigação; e se deixou de existir sem comunicar tal fato aos órgãos competentes, é porque houve uma ação deliberada, por par-te dos que têm poder de gestão, em dissolver irregularmente a sociedade sem adimplir com suas obrigações.

A fim de resguardar o direito do credor é que se vem admitindo o redi-recionamento da execução em face dos gestores, com o objetivo de viabilizar a recuperação do crédito mediante constrição do patrimônio pessoal daqueles que integram a sociedade com poderes de administração ou gerência.

Existem diversos diplomas legais, afetos tanto à seara do direito público, quanto à seara do direito privado, que possibilitam expressamente essa inter-venção patrimonial nos bens dos sócios-gerentes.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça atenta a essa plêiade normativa, editou a Súmula nº 435, amplamente aplicável a todos os créditos: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

Note-se que essa súmula possui uma redação bastante ampla, possibili-tando sua aplicação tanto em relação aos créditos públicos quanto em relação aos créditos privados; tanto em relação aos créditos de origem tributária, quanto em relação aos créditos de origem não tributária.

Ocorre que surge na jurisprudência, infelizmente, uma corrente que al-meja dar uma interpretação restritiva à Súmula nº 435 para aplicá-la somente em relação aos créditos tributários:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMEN-TO – EXECUÇÃO FISCAL – MULTA ADMINISTRATIVA – INMETRO – DESCON-

RET Nº 99 – Set-Out/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA��61

SIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS – IMPOSSIBILIDADE – 1. A decisão agravada indeferiu a inclusão de sócia da empresa executada no polo passivo, fundada na impossibilidade do redirecionamento da execução de dívida não-tributária aos sócios, afastando a Súmula nº 435 do STJ. 2. Às multas administrativas, sem natureza tributária, não se aplica o CTN, por ser crédito oriundo do exercício do Poder de Polícia, em relação jurídica de direito público. Todavia, o redirecionamento aos sócios é possível, em hipóteses excepcionais, no caso dissolução irregular da sociedade, desde que presentes os elementos aptos a ensejá-la, na vigência da lei civil. O que não é o caso. Inteligência dos arts. 50, 1.016, 1.023, 1.036, 1.038 e 1.053 do Código Civil. Precedentes do STJ e desta Corte. 3. Agravo de instrumento des-provido. (Ag 201202010185456, TRF2, 6ª Turma Especializada, Desª Fed. Nizete Lobato Carmo, Data: 03.04.2013)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECU-ÇÃO FISCAL – INMETRO – DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO – ART. 135 DO CTN – SÚMULA Nº 435 DO STJ – INAPLICABILIDA-DE – ART. 50 DO CC – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – HIPÓTESES DE APLICAÇÃO NÃO COMPROVADAS – DECISÃO AGRAVADA MANTIDA – I – O art. 135 do CTN tem aplicação exclusiva às obrigações de natureza tributária. Precedentes do STJ. II – Em se tratando de multa adminis-trativa, dívida não tributária, a excepcional desconsideração da personalidade jurídica a ensejar o redirecionamento aos sócios da empresa deve atender à ob-servância das hipóteses de desvio de finalidade e confusão patrimonial (art. 4º da Lei nº 6.830/1980 c/c art. 50 do Código Civil), não demonstradas in casu. III – Inaplicabilidade da Súmula nº 435 do STJ para o escopo de redireciona-mento de execução fiscal aos sócios e administradores de empresa presumida irregularmente dissolvida, para cobrança de dívida não tributária, pois editada à luz de preceitos do Código Tributário Nacional. Precedentes do STJ. IV – Agravo desprovido. (AI 00269336820124030000, TRF3, 4ª Turma, Desª Fed. Alda Basto, Data: 14.08.2013)

PROCESSUAL CIVIL – AGTR – EXECUÇÃO FISCAL – DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA – TAXA DE OCUPAÇÃO – REDIRECIONAMENTO PARA O SÓCIO – PRESUN-ÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA – NÃO APLICAÇÃO DO ART. 135 DO CTN E DA SÚMULA Nº 435 DO STJ – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL – DESPERSONALIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA – AUSÊNCIA DOS RE-QUISITOS AUTORIZADORES – AGTR IMPROVIDO – 1. Consoante entendimen-to do STJ, as regras previstas no CTN aplicam-se tão-somente aos créditos decor-rentes de obrigações tributárias, por isso que multas administrativas não ensejam o pedido de redirecionamento fulcrado no art. 135 do CTN (Precedentes: AgRg--REsp 735.745/MG, Relª Min. Denise Arruda, DJU de 22.11.2007; AgRg-REsp 800.192/PR, Relª Min. Eliana Calmon, DJU de 30.10.2007; REsp 408.618/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 16.08.2004; e REsp 638.580/MG, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU 01.02.2005). 2. Ainda que não se possa redirecionar a exe-cução com fundamento no Código Tributário Nacional, certo é que pode haver a despersonalização da pessoa jurídica e a responsabilização dos seus sócios (art. 50 do CC), na hipótese de haver abuso da personalidade jurídica. 3. No pre-


sente caso, a agravante embasa seu pleito de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica na presunção de dissolução irregular da empresa devedora. 4. A Súmula nº 435 do STJ estatui que “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. 5. Analisando-se os precedentes que geraram a edição do refe-rido enunciado sumulado, observa-se que todos tratavam de dívida de natureza tributária, não sendo aplicável tal presunção de dissolução irregular nos casos de dívida não-tributária. 6. A não localização da pessoa jurídica em seu ende-reço cadastral não caracteriza qualquer das hipóteses que ensejam o reconhe-cimento do abuso da personalidade jurídica. Precedentes desta Corte Regional: Ag 117.448/PB, Des. Fed. Manoel Erhardt, 1ª Turma, Julgamento: 29.09.2011, Publicação: DJe 06.10.2011, p. 191; Ag 00073658020104050000, Des. Fed. Francisco Wildo, TRF5, 2ª Turma, 07.04.2011; e Ag 00070562520114050000, Des. Fed. Rubens de Mendonça Canuto, TRF5, 2ª Turma, 07.07.2011. 7. Sobre a matéria, o Enunciado nº 282 da IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo CJF, dispõe que o encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso de personalidade jurídica. 8. Agravo de ins-trumento improvido. (Ag 00153234920124050000, TRF5, 1ª Turma, Des. Fed. Manoel Erhardt, DJe Data: 09.05.2013)

Os precedentes anteriores são bastante preocupantes e foram colhidos de acórdãos recentes exarados em três dos cinco Tribunais Regionais Federais em atividade no País. Na prática, o entendimento neles exarado dificulta em muito o redirecionamento da execução fiscal nos créditos de origem não tributária, como a imposição de multas pelo exercício do poder de polícia, potencializan-do a sensação de impunidade reinante na sociedade.

Caso venha a prevalecer a interpretação anteriormente conferida, será necessário que o credor passe a comprovar alguma das situações constantes do art. 50 do Código Civil, como o abuso da personalidade jurídica, o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, para que possa ser deferida a desconside-ração da personalidade jurídica.

Na prática, é muito difícil comprovar tais situações, caso o dispositivo venha a ser interpretado restritivamente.

O art. 50 do Código Civil valeu-se de conceitos indeterminados típicos da teoria maior da proteção da pessoa jurídica, que, em sua concepção subjeti-vista, tenta impor um freio à teoria da menor proteção, de concepção objetiva, adotada pelo direito nacional.

Em outras palavras, objetiva-se criar embaraço para a desconsideração da personalidade jurídica por parte do Poder Judiciário.

Ocorre que a necessidade de todos em obter o efetivo acesso à ordem jurídica justa torna inadmissível que se continue permitindo que se mantenha reinante a sensação de impunidade àqueles que infringiram graves normas de


convívio social, nem se pode mais admitir a chancela à burla, à fraude, ao ci-nismo, à ideia da vantagem a todo custo, em detrimento da confiança que deve nortear as relações interpessoais, da obediência às leis, do respeito para com o próximo e do zelo para com a coletividade.

André Luiz Santa Cruz Ramos explica a diferença entre a teoria maior e a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica:

A doutrina tem usado a expressão teoria maior da desconsideração, ao que nos parece seguindo a terminologia proposta por Fábio Ulhoa Coelho, para se referir a essa concepção clássica que só admite a superação do ente legal quando cons-tatado o uso abusivo da pessoa jurídica. [...]

Tradicionalmente, esse abuso de personalidade jurídica que admite a sua des-consideração só se caracterizava quando houvesse a prova efetiva da fraude, ou seja, da atuação dolosa, maliciosa, desonesta dos sócios em detrimento dos credores da sociedade.

[...]

Essa prova da fraude, todavia, é no mais das vezes extremamente difícil, o que acabava por dificultar a aplicação da teoria da desconsideração em inúmeras situações, nas quais os credores interessados não se desincumbiam do seu ônus de demonstração do uso fraudulento da pessoa jurídica.

[...]

A teoria menor da desconsideração, por sua vez, é uma clara decorrência da crise pela qual passam hodiernamente o princípio da autonomia patrimonial e as regras de limitação de responsabilidade. A sociedade como um todo – e mesmo uma parcela da comunidade jurídica – não os vê com bons olhos. Afirmar a ir-responsabilidade de sócios por dívidas sociais, em alguns casos, soa para muitos como um verdadeiro disparate. Parece, para eles, que se está institucionalizando a falcatrua, que se está acobertando a fraude em detrimento do credor honesto.

Portanto, tem-se relativizado progressivamente a autoridade do princípio da au-tonomia patrimonial, através de inúmeras concepções doutrinárias recentes, que venham conferir à disregard doctrine novos parâmetros.

Para a teoria menor, pois, admite-se a desconsideração quando há, tão-somente, a ocorrência de prejuízo ao credor. Melhor dizendo: quando a pessoa jurídica restar insolvente, não conseguindo honrar, com seu patrimônio, as dívidas so-ciais, já estará aberto o caminho para a desconsideração da personalidade jurí-dica e o consequente ataque ao patrimônio pessoa dos sócios. Em suma: o mero prejuízo do credor, configurado com a simples insolvência da pessoa jurídica, autoriza a desconsideração.1

O desenvolvimento da atividade empresarial não pode mais ser visto como um fim em si mesmo, em que tudo é possível, até mesmo violar a lei. Não

1 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de direito empresarial: o novo regime jurídico-empresarial brasileiro. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 322-324.


mais se admite que possa haver uma dissolução irregular da pessoa jurídica sem satisfação dos débitos contraídos para com seus credores e sem que nada aconteça àqueles que levaram a sociedade empresarial à derrocada.

Há a necessidade de que os indivíduos que formam a sociedade empre-sária venham a responder por seus excessos sempre que houver, no mínimo, violação à lei, ao contrato ou ao estatuto social.

Por isso, o art. 50 do novo Código Civil não tem a condição de revogar as hipóteses de responsabilidade subsidiária e ilimitada já consagradas em diver-sos dispositivos legais, que devem e necessitam ser aplicados.

A Súmula nº 435 do STJ representa, sem dúvida, um grande avanço na jurisprudência, já que autorizou, sem qualquer restrição, o redirecionamento da execução sempre que ficar demonstrado que a pessoa jurídica deixou de funcionar em seu domicílio fiscal sem comunicação desse fato aos órgãos com-petentes.

Não se pode conferir um tratamento restritivo à referida súmula para que ela somente seja aplicada nas hipóteses de execução de um crédito de natureza tributária, por força do art. 135 do CTN.

Essa interpretação restritiva, como se passará a demonstrar, não resiste a uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico nacional.

1 EXECUÇÕES FISCAIS PARA COBRANÇA DE CRÉDITOS ORIUNDOS DE RELAÇÃO JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO DEVEM SER INTEGRADAS PREFERENCIALMENTE COM NORMAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO

As sanções administrativas são cobradas judicialmente com base na Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1980), após a inscrição do crédito em dívida ativa, que certifica a existência de prévio e regular processo administrativo, cujo trâmite deve ter obedecido aos princípios do contraditório e da ampla defesa, no qual se constatou a ausência de decadência do direito ao ressarcimento pela administração, bem como a ausência da prescrição da pretensão ressarcitória, fatos que atestam a existência de liquidez e certeza do crédito, tornando-o exi-gível por meio do ajuizamento da execução fiscal.

Conforme dispõe o art. 4º, inciso V e § 2º, da Lei nº 6.830/1980, a exe-cução fiscal pode ser promovida contra o “responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado”, sendo que, em relação à dívida ativa de qualquer natureza – o que abrange créditos tributários e não tributários –, “aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial”.

O dispositivo está vazado nos seguintes termos:

Art. 4º A execução fiscal poderá ser promovida contra:


[...]

V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e

[...]

§ 2º À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e co-mercial.

Como se percebe, a Lei de Execução Fiscal estabelece que serão apli-cadas nas execuções fiscais de dívida ativa de qualquer natureza as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial.

Questiona-se, contudo, se cabe ao operador do direito escolher ao seu próprio alvedrio a legislação que seria aplicada referente à responsabilidade pelo adimplemento da obrigação, ou se existe algum critério para aferir quando será aplicada a legislação tributária, civil ou comercial.

Melhor especificando: nos casos de execução fiscal de crédito não tribu-tário, com origem em um auto de infração decorrente do exercício do poder de polícia, por exemplo, muitos julgados têm condicionado o redirecionamento da execução ao deferimento do pedido de desconsideração da personalidade jurí-dica, mediante comprovação, pela Fazenda Pública, da existência dos requisi-tos constantes no art. 50 do Código Civil. Ou seja, com base nesse entendimen-to, exige-se a comprovação do abuso da personalidade jurídica, caracterizado pela existência de desvio de finalidade e confusão patrimonial.

Ocorre que o Código Civil regula matéria de ordem privada, enquanto a dívida que subjaz à execução fiscal que visa à cobrança de uma multa adminis-trativa está embasada em uma relação jurídica de direito público.

Em tema de responsabilidade, quando a Lei de Execução Fiscal determi-na que se realize a integração analógica das normas de direito tributário, civil e comercial, não implica dizer que essa integração normativa se operaria sem nenhum critério.

Para se proceder a integração normativa, deve-se verificar a natureza do crédito em execução. Se o crédito for de direito público, integra-se com o Códi-go Tributário Nacional, pelo fato de o Direito Tributário ser um direito público.

Se o crédito em execução for de natureza privada, a integração normati-va se faria com o Código Civil e Comercial, por disciplinarem o direito privado.

Impõe-se esclarecer que o crédito decorrente de infração administrativa cometida pelo administrado é um crédito público, originado de uma relação ju-rídica de direito público, razão pela qual deve ser aplicado proeminentemente as normas de direito público compatíveis com a dissolução irregular da pessoa jurídica.


Deve-se estar atento para o fato de ser a própria Lei de Execuções Fiscais, em seu art. 4º, § 2º, que remete à aplicação das normas relativas à responsa-bilidade previstas na legislação tributária, em ordem preferencial, de sorte que por esse dispositivo está autorizada a aplicação do disposto no art. 135 do CTN também aos créditos decorrentes de multas administrativas aplicadas no exercí-cio do poder de polícia.

O art. 135 do Código Tributário Nacional possui a seguinte redação:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obri-gações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infra-ção de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito pri-vado.

Esse dispositivo previu a responsabilidade subsidiária dos diretores, ge-rentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado, sempre que agirem com excesso de poderes ou infração de lei. Haverá infração à lei quando a pessoa jurídica praticar infração administrativa, bem como quando deixar de existir sem promover a sua liquidação na forma preconizada em lei.

É jurisprudência assente no Superior Tribunal de Justiça que as pessoas enumeradas no art. 135, III, do CTN, são sujeitos passivos da obrigação (por substituição), razão pela qual, quando não mais localizados os bens da deve-dora principal podem ser citados, com penhora de seus bens particulares, ainda que os seus nomes não constem no respectivo título extrajudicial2.

Portanto, o redirecionamento da execução está autorizado em virtude da responsabilidade subsidiária dos administradores da sociedade, mesmo nas ações de cobrança de créditos de origem não tributária, por força do disposto no art. 4º, § 2º, da Lei nº 6.830/1980, combinado com o art. 135, III, do Código Tributário Nacional.

Não há uma razão lógica para se pretender a aplicação de uma norma de direito privado (art. 50 do CC), muito mais distante da natureza jurídica do crédito público em execução, quando já existe uma norma de direito público (art. 135 do CTN) permitindo a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica para atingir os bens do responsável subsidiário, que é citado nos pró-prios autos de execução fiscal, tão logo se verifique a dissolução irregular do devedor principal.

2 REsp 95.0068408/RS, STJ, 1ª T., Min. Demócrito Reinaldo, DJ 24.06.1996.


Logo, antes de se aventar se seria hipótese de aplicar o art. 50 do CC, deve-se verificar se haveria algum óbice ao redirecionamento da execução fis-cal com base no art. 135 do CTN.

E óbice não existe, pois é a própria Lei de Execuções Fiscais, em seu art. 4º, § 2º, que estipula que sejam aplicadas as normas relativas à responsabilidade previstas no CTN para a execução das dívidas de qualquer natureza.

Note-se que tanto o crédito tributário quanto o crédito administrati-vo não tributário são em tudo semelhantes: ambos são (1) créditos públicos, (2) cobrados por pessoa jurídica de direito público, por meio de (3) execução que tramita na mesma (4) Vara da Fazenda Pública competente para o julga-mento dos executivos fiscais.

Logo, se o crédito tem origem em relação de direito público, se a Lei nº 6.830/1980 estipula, em seu art. 4º, § 2º, que deva ser observado, nos ca-sos de responsabilidade, o disposto no direito tributário, direito eminentemente público, deve ser primeiramente aplicado o disposto no art. 135 do CTN, na cobrança de créditos administrativos decorrentes do exercício do poder de po-lícia.

Mutatis mutandis, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Se a relação que deu origem ao crédito em cobrança tem assento no Direito Pú-blico, não tem aplicação a prescrição constante do Código Civil. (STJ, AgRg-Ag 1109511/SP, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, 04.02.2010)

O Decreto nº 20.910/32 regula relações jurídicas tipicamente de direito público e, portanto, não deve reger as relações jurídicas de direito privado, nas quais a admi-nistração atua sem as prerrogativas que lhe são inerentes. (STJ, REsp 685717/RO, 5ª Turma, Min. Laurita Vaz, 04.02.2010)

Ressoa inequívoco que a inflição de sanção às ações contra as posturas mu-nicipais é matéria de cunho administrativo versando direito público indisponí-vel, afastando por completo a aplicação do Código Civil a essas relações não encartadas no ius gestionis. (STJ, AgRg-AgRg-REsp 1042030/RS, Min. Luiz Fux, 27.10.2009)

Se a relação que deu origem ao crédito em cobrança tem assento no Direito Pú-blico, não tem aplicação a prescrição constante do Código Civil. (STJ, 1ª Turma, AgRg-REsp 1138675/SP, 02.02.2010)

Deve ser aplicada a prescrição qüinqüenal prevista no Decreto nº 20.910/32, a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a natureza, não sendo correta a analogia com o Código Civil, por se tratar de relação de direito público. (REsp 1151873/MS, 5ª Turma, Min. Laurita Vaz, 13.03.2012)

1. Na hipótese em que se discute o direito de servidor à verba alimentar decor-rente da relação de direito público, a prescrição é a quinquenal estabelecida no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. A prescrição bienal do art. 206, § 2º, do CC de 2002 não se aplica ao caso, uma vez que o conceito jurídico de prestação


alimentar nele disposto não se confunde com o de verbas remuneratórias de natureza alimentar. O Código Civil de 2002 faz referência às prestações alimen-tares de natureza civil e privada, incompatíveis com as percebidas em vínculo de direito público. Precedentes. (STJ, AgRg-AREsp 231633/AP, Min. Castro Meira, 2ª Turma, Min. Castro Meira, 23.10.2012)

1. A 1ª Seção, no julgamento do EREsp 1.081.885/RR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Julgado em 13.12.2010, DJe 01.02.2011, consolidou o entendimento segundo o qual nas ações contra a Fazenda Pública aplica-se o prazo prescricio-nal quinquenal nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, pois o Código Civil é um “diploma legislativo destinado a regular as relações entre particulares, não tendo invocação nas relações do Estado com o particular”.

2. Ressalta que tais precedentes referem-se aos casos de responsabilidade civil do Estado, porém tal entendimento aplica-se ao caso dos autos, porquanto o cerne da questão refere-se ao prazo prescricional nas ações contra a Fazenda Pública e aplicabilidade dos prazos prescricionais estabelecidos no Código Civil, não influenciando a natureza da causa. (STJ, 2ª Turma, AgRg-AREsp 23638/SC, Min. Humberto Martins, J. 17.11.2011)

A prevalência do prazo quinquenal decorre da interpretação sistemática das nor-mas que disciplinam especificamente a prescrição das pretensões contra o Esta-do, por se tratar de uma tônica no regime de direito público. Assim, inaplicável a regra do Código Civil que está a disciplinar as relações de direito privado. (STJ, AgRg-REsp 1262568/RS, 2ª Turma, 03.11.2011)

Diferentemente seria se se tratasse de uma execução fiscal embasada em um crédito de direito privado, como, por exemplo, um preço público, uma Cédula de Crédito Rural, Industrial ou Comercial, ou decorrente de uma relação bancária, de contratos de financiamento, empréstimos, etc. Nesse caso, sim, poder-se-ia aventar em aplicar primeiramente, por analogia, as regras previstas no direito privado, mas não necessariamente o art. 50 do Código Civil.

É por isso que, nas execuções fiscais em que se cobram créditos de direi-to privado, o Superior Tribunal de Justiça tem aceitado a aplicação do Código de Defesa do Consumidor:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA A INAD-MISSÃO DE RECURSO ESPECIAL – CRÉDITO CEDIDO À UNIÃO – EXECUÇÃO FISCAL – CÉDULA DE CRÉDITO RURAL – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSU-MIDOR – INCIDÊNCIA – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – JUROS DE MORA – MULTA MORATÓRIA – PRECEDENTES DO STJ – TAXA SELIC – SUBSTITUI-ÇÃO DA CDA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO – FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADOS – VERBETE Nº 283 DA SÚMULA DO STF – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (STJ, AgRg-Ag 1379282/PR, 2ª Turma, Min. Cesar Asfor Rocha, J. 26.06.2012)

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CRÉDITO RURAL CEDIDO PELO BANCO DO BRASIL À UNIÃO – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 297/STJ – COMIS-


SÃO DE PERMANÊNCIA – DESCABIMENTO – ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA DE MULTA MORATÓRIA DE 10% – INCIDÊNCIA DA LEI Nº 9.298/1996 – RE-DUÇÃO PARA 2%.

1. No presente caso, temos uma operação inicialmente realizada sob a forma de contrato bancário, ou seja, créditos rurais originários de operações financeiras, que, posteriormente, foram cedidos à União, tornando legítima a incidência da Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) aos contratos de cédula de crédito rural. Súmula nº 297/STJ. (STJ, 2ª Turma, REsp 1277626/PR, Min. Mauro Campbell Marques, J. 07.02.2012)

Por isso se faz necessária a revisão do entendimento que proclama a apli-cação de dispositivos do direito privado nas cobranças de crédito originados de uma relação jurídica de direito público.

É o próprio STJ quem diz que nas relações de direito público a integra-ção legislativa deve ocorrer preferencialmente com a utilização de normas de direito público; e nas relações de direito privado a integração legislativa deve se operar com normas de direito privado.

Daí porque nas execuções fiscais para cobrança de multas decorrentes do exercício do poder de polícia deve ser aplicado, preferencialmente, o art. 4º, § 2º, da Lei nº 6.830/1980, combinado com o art. 135 do CTN, juntamente com a Súmula nº 435 do STJ. Jamais os dispositivos do Código Civil.

1.1 legislação de diversas autarquias permitem a desConsideração da personalidade JurídiCa Com base na teoria menor

Tem-se também que além da possibilidade de redirecionamento da exe-cução por responsabilidade subsidiária do gestor que violou a lei, calcada no art. 135 do CTN, por expressa autorização do art. 4º, § 2º, da Lei de Execuções Fiscais, existem outras normas de direito público contidas em legislações es-parsas, que admitem a desconsideração da personalidade jurídica pelo Poder Judiciário, de forma muito mais favorável aos interesses da entidade credora.

Em razão da relevância do bem jurídico tutelado surgiram no ordena-mento jurídico diversos dispositivos legais que aderiram à teoria menor, que minimiza a proteção à pessoa jurídica, facilitando a sua desconsideração nos casos de violação à lei, contrato ou estatuto social, entre outras situações.

O legislador passa a realizar uma ponderação sobre a relevância do bem jurídico tutelado, e em salvaguarda ao bem maior, que é o interesse coletivo, permite a desconsideração da personalidade jurídica com base na teoria menor, que facilita a pacificação do conflito e o restabelecimento do império da ordem nas relações sociais.

Como se viu, o poder de polícia administrativa é exercido por diversos entes públicos personalizados com o objetivo de manutenção da ordem social.


Assim é que por meio dos mais diversos órgãos públicos são repelidas condutas que violam o direito do consumidor, ao meio ambiente saudável, às regras de produção, à livre iniciativa e à livre concorrência, ao abastecimento do merca-do de combustíveis, etc.

Em todas essas esferas de atuação o legislador previu expressamente a possibilidade de haver a desconsideração da personalidade jurídica da socie-dade infratora sempre que a pessoa jurídica servir de obstáculo à recuperação e ao ressarcimento do dano causado à coletividade, já que em última instância o interesse desta é que foi violado.

Na seara do direito público não se pode olvidar que o art. 4º da Lei nº 9.605/1998, que trata das sanções penais e administrativas derivadas de con-dutas e atividades lesivas ao meio ambiente, expressamente estipula que “pode-rá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obs-táculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

Note-se que a redação do art. 4º da Lei nº 9.605/1998 é suficientemente ampla, tendo aderido à teoria menor, que minora a proteção à personalidade jurídica. O aplicador do direito deve, portanto, verificar se a norma de conduta violada causou prejuízos ao meio ambiente para permitir que seja desconside-rada a personalidade jurídica da sociedade infratora.

Sabe-se que o Ibama é a autarquia que tem por escopo fundamental a defesa do meio ambiente. Contudo, a preocupação com o dano ambiental tam-bém pode estar presente na tipificação de condutas relacionadas à atividade--fim de outras autarquias, de modo que até mesmo o DNPM, por exemplo, que tutela a produção minerária no País, possui normas que visam à proteção ambiental, mediante cominação de sanções àqueles que poluírem ou fizerem mau uso da água ou não protegerem nem conservarem as fontes3.

O conceito de desenvolvimento sustentável exige da Administração Pú-blica, nas diversas esferas de atuação, uma preocupação não somente com o resultado finalístico de sua atividade, mas a correlação desta com a preservação do meio ambiente sadio4. Nessas situações também há de se admitir a descon-

3 “Art. 47. Ficará obrigado o titular da concessão, além das condições gerais que constam deste Código, ainda, às seguintes, sob pena de sanções previstas no Capítulo V:

[...]

IX – Promover a segurança e a salubridade das habitações existentes no local;

X – Evitar o extravio das águas e drenar as que possam ocasionar danos e prejuízos aos vizinhos;

XI – Evitar poluição do Art., ou da água, que possa resultar dos trabalhos de mineração;

XII – Proteger e conservar as Fontes, bem como utilizar as águas segundo os preceitos técnicos quando se tratar de lavra de jazida da Classe VIII;

[...]”

4 Missão do DNPM: “Gerir o patrimônio mineral brasileiro de forma sustentável, utilizando instrumentos de regulação em benefício da sociedade” (Disponível em: <www.dnpm.gov.br/conteudo.asp?IDSecao=919>. Acesso em: 2 nov. 2013).


sideração da personalidade jurídica com fundamento no art. 4º anteriormente referido.

Na mesma diretriz, o § 3º do art. 18 da Lei nº 9.847/1999, que dispõe sobre a fiscalização das atividades relativas ao abastecimento nacional de com-bustíveis, expressamente consigna que poderá ser desconsiderada a persona-lidade jurídica da sociedade sempre que esta constituir obstáculo ao ressarci-mento de prejuízos causados ao abastecimento nacional de combustíveis ou ao Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis.

É a ANP o órgão que tem por atividade-fim a regulação do abastecimen-to nacional de combustíveis, mas autarquias como o Inmetro e o Ibama, por exemplo, também são chamadas a regular matéria específica relacionada ao abastecimento de combustíveis, mormente em relação à qualidade do produto e cuidados com a sua produção e armazenagem, o que também autorizaria a desconsideração da personalidade jurídica com base na norma em epígrafe.

A Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência prevê expressamente, em seu art. 34 e parágrafo único, que a personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou vio-lação dos estatutos ou contrato social, falência, estado de insolvência, encer-ramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Em todas essas situações é possível, com base nesta lei, a desconsideração da personalidade jurídica nos processos promovidos pelo Cade, a autarquia que tem por finalidade zelar pela livre concorrência no País.

Também não se pode olvidar a existência de diversas normas nas mais variadas autarquias que visam, em essência, tutelar e proteger interesses difusos ou coletivos dos usuários ou consumidores de produtos ou serviços por elas normalizados, regulados, controlados ou supervisionados.

Assim, quando as sanções estipuladas transcendem os interesses da pró-pria entidade para tutelar o interesse do consumidor, deve-se aplicar as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor, que possibilitam que seja al-cançada a efetividade do processo e a concretização do caráter pedagógico da sanção administrativa.

Importa registrar que as normas que tutelam os interesses transindivi duais ou coletivos, pertencem à esfera do direito público, e, por isso, podem ser apli-cadas sempre que a norma violada objetivar a proteção de interesses sociais relevantes.

Por esse raciocínio, sempre que o interesse público tutelado pela norma administrativa infringida visar à proteção do consumidor não se pode deixar de aplicar o art. 28 do CDC, segundo o qual:


O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso do direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A descon-sideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados pela administração.

Estão nessa situação boa parte das sanções aplicadas pelo Inmetro e agências reguladoras, podendo estar presentes também em sanções previstas na legislação de outras entidades públicas, desde que o conteúdo da norma violada vise à proteção do consumidor.

Como se vê, todos esses dispositivos legais aderiram à teoria da menor proteção da personalidade jurídica para permitir a sua desconsideração sempre que esta se tornar um obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados à coletividade, bastando demonstrar a violação à lei, estatutos ou contrato social para autorizar a desconsideração da personalidade da sociedade empresarial.

2 NORMAS DE DIREITO PRIVADO TAMBÉM PROPUGNAM PELA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Mesmo nas hipóteses de cobrança de créditos de natureza privada, como ocorre na cobrança de um preço público, por exemplo, em que, por força do disposto no art. 4º, § 2º, da Lei de Execuções Fiscais, se deva aplicar preferen-cialmente as normas contidas na legislação civil ou comercial, há de se convir que nesse meandro normativo existem dispositivos legais que autorizam a res-ponsabilidade subsidiária ou até mesmo solidária dos sócios e administradores e que melhor atendem o interesse do credor.

Nesse diapasão, o art. 1.080 do Código Civil estabelece a responsabili-dade ilimitada da pessoa jurídica sempre que as deliberações tomadas por seus sócios infringirem o contrato ou a lei: “Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamen-te as aprovaram”.

Obviamente que para aplicação desse dispositivo torna-se prescindível uma expressa autorização dos sócios de forma escrita, pois seria pouco crível imaginar que os componentes da sociedade autorizariam que deliberações in-fringentes do contrato ou da lei fossem registradas em ata ou na junta comercial.

Cabe, por isso, ao operador do direito analisar o que se pode considerar como sendo expressa deliberação dos sócios.

A resposta a essa indagação somente pode ser perceptível no mundo dos fatos. Desde que a sociedade empresária resolva não pagar uma obrigação prevista em lei, como o preço público, e haja a dissolução irregular da pessoa jurídica, haverá deliberação expressa infringente à lei.


Ademais, sabe-se que a dissolução da sociedade implica estrita obser-vância ao procedimento de liquidação detalhado no art. 1.102 e ss. do Código Civil.

Estará configurada a dissolução irregular da pessoa jurídica sempre que esta deixar de existir sem observar o disposto no art. 1.103, I, II, III e IV, do Có-digo Civil, ou seja, sem averbar e publicar a ata ou instrumento de dissolução da sociedade, arrecadar os bens sociais, realizar o inventário e ultimar os negócios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os sócios acionistas. Trata-se, como se vê, de uma situação de fato.

A expressa aprovação dos sócios é demonstrada mediante constatação do encerramento das atividades empresariais sem solver todos os seus débitos e sem comunicar a seus credores nem aos órgãos públicos competentes.

Com isso, está demonstrada uma deliberação infringente do contrato ou de lei expressamente aprovada pelos sócios. Essa ilegalidade autoriza a res-ponsabilidade ilimitada da pessoa jurídica, conforme preconiza o art. 1.080 do Código Civil, autorizando a penhora dos bens pessoais de todos os integrantes da sociedade.

Como se observa, o art. 1.080 do Código Civil possui uma redação muito mais elástica que o art. 50 e mais extensa até mesmo do que aquela previs-ta no Código Tributário Nacional, já que não restringe a responsabilidade aos administradores da sociedade, estendendo a responsabilidade a todos aqueles que deliberaram pela dissolução irregular da pessoa jurídica, ou seja, a todos os sócios, tenham eles poder de gerência ou não. E mais: pela redação do dis-positivo, sequer seria necessário promover a desconsideração da personalidade jurídica, já que os sócios respondem ilimitadamente por seus atos.

Nesse sentido, é a orientação contida na Súmula nº 229 da III Jornada de Direito Civil promovida pela Superior Tribunal de Justiça: “A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta”.

Nesse contexto, é justamente a Lei Civil que autoriza a responsabiliza-ção de todos os sócios pelo descumprimento das obrigações advindas de atos que violem a lei ou o contrato social, quando praticados por influência de suas vontades.

A deliberação expressa a que faz menção o art. 1.080 da Lei Civil, deve ser entendida como uma deliberação constatável no mundo dos fatos ou como uma postura que não encontra oposição dos sócios, já que ninguém expressará publicamente a assunção deliberada da prática de atos ilícitos.


Basta a constatação da dissolução irregular da pessoa jurídica para se saber que houve uma deliberação dos sócios para que tal fato ocorresse, pois jamais haverá registro em ata de que os sócios deliberaram encerrar a sociedade irregularmente.

Deve-se levar em consideração que as deliberações sociais ocorrem sem-pre por vontade dos sócios. Esses é que expressam a vontade da pessoa jurídica. E se os sócios decidiram encerrar as atividades societárias sem promover a liqui-dação da pessoa jurídica, conforme preconizado pela lei civil, e sem saldar os débitos contraídos na forma da lei, está-se diante de uma expressa deliberação dos sócios com o intuito de infringir a lei, chamando a incidência do art. 1.080 do Código Civil.

Importa ainda registrar que outro dispositivo, o art. 1.016 do Código Civil, também estabelece que “os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”.

Como a sociedade é dirigida por pessoas físicas, que são seus administra-dores, a existência de obrigação contraída pela sociedade, decorrente de viola-ção à lei implica responsabilidade solidária dos administradores, por culpa no desempenho de suas funções.

Nesse sentido é a orientação contida na Súmula nº 59 da 1ª Jornada de Direito Civil promovida pelo Superior Tribunal de Justiça: “Os sócios-gerentes e os administradores das empresas são responsáveis subsidiária e ilimitadamente pelos atos ilícitos praticados, de má gestão ou contrários ao previsto no contrato social ou estatuto, consoante estabelecem os arts. 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091, todos do Código Civil”.

Na 3ª Jornada de Direito Civil do STJ, a Súmula nº 220 ratificou e com-plementou a orientação anterior: “É obrigatória a aplicação do art. 1.016 do CC, que regula a responsabilidade dos administradores, a todas as sociedades limitadas, mesmo àquelas cujo contrato social preveja a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas”.

Ainda na seara do direito privado, cumpre também acentuar que o De-creto nº 3.708, de 10 de janeiro de 1919, também autoriza a responsabilidade ilimitada sempre que houver violação ao contrato ou à lei:

Art. 10. Os sócios-gerentes ou que derem o nome à firma não respondem pes-soalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei.

Igualmente, a Lei de Sociedade por Ações estabelece em seu art. 158 a responsabilidade pessoal dos administradores sempre que estes agirem por culpa ou dolo e com violação à lei ou ao estatuto:


Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:

I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

II – com violação da lei ou do estatuto.

Analisando os artigos anteriores, percebe-se que o art. 50 do Código Civil deve ser integrado com os diversos dispositivos legais que regulam a responsabilidade dos sócios no direito civil de forma muito mais eficaz ao interesse dos credores, pois sempre será preferível priorizar-se a aplicação dos arts. 1.016 e 1.080 do Código Civil, ou até mesmo dos arts. 10 do Decreto nº 3.708/19 ou 158 da Lei de Sociedade por Ações, para excutir os bens particulares dos sócios e administra-dores que deliberaram pelo não pagamento de obrigação prevista em lei e pela dissolução irregular da pessoa jurídica.

Consoante o art. 50 do Código Civil, somente se justificaria a desconsi-deração da personalidade jurídica em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou por confusão patrimonial.

Abuso da personalidade jurídica e desvio de finalidade são conceitos ju-rídicos indeterminados que objetivam dar vazão à implantação da teoria maior no direito pátrio, mas quando se analisa o código civil e o ordenamento jurídico como um todo, verifica-se facilmente que a maioria dos seus artigos aderiram à teoria da menor proteção à pessoa jurídica.

Portanto, ainda que se queira justificar a desconsideração da personali-dade jurídica apenas com base no art. 50 do Código Civil, deve ser realizada uma interpretação extensiva desse dispositivo legal, a fim de harmonizá-lo não só com o Código Civil, mas com todo o ordenamento jurídico.

Em uma análise sistêmica, percebe-se que restaria então configurado o abuso da personalidade jurídica, com desvio da finalidade precípua para a qual a sociedade empresária foi concebida, sempre que esta viesse agir em contra-riedade à lei, pois de todos é esperada uma atuação ética, com respeito à lega-lidade e à boa-fé nas relações sociais.

Pelo fato de todos os sujeitos de direito estarem obrigados à observância da lei, quando esta não é observada ou é violada, tem-se, sem dúvida, a prática de uma conduta desviante que visa atingir uma finalidade não querida pelo ordenamento jurídico, o que caracteriza o abuso da personalidade jurídica, me-diante desvio de finalidade, o que autorizaria a desconsideração da personali-dade jurídica da sociedade que se desviou do seu fim.

Nessa linha de raciocínio, não é o art. 50 que, por si só, delimita como se operará a desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil, mas os demais dispositivos civilistas que delinearão qual a interpretação a ser conferida aos conceitos jurídicos indeterminados contidos no art. 50.


Analisando as regras de direito privado como um todo, é impossível não concluir que, na realidade, houve uma adesão à teoria da menor proteção à pessoa jurídica (v. arts. 1.016 e 1.080, CC; art. 10 do Decreto nº 3.708/19 e art. 158 da LSA), de sorte que são as diretrizes da teoria menor que influenciarão a interpretação de como se operará a desconsideração da personalidade jurídi-ca no direito nacional.

CONCLUSÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 435 DO STJ AOS CRÉDITOS NÃO TRIBUTÁRIOS

Nesse farto contexto normativo e da aliança da Lei de Execuções Fiscais com o CTN, Código Civil, Código do Consumidor e demais legislações espar-sas, se vê que mesmo quando se trata de cobrança de créditos não tributários é possível alcançar o patrimônio dos sócios e administradores, pois é somente por meio da vontade da pessoa física que o ato ilícito é cometido.

Verifica-se que há uma perfeita identidade de conceitos entre a redação do art. 135 do CTN e dos demais dispositivos que regulam a responsabilidade dos sócios e administradores das sociedades nos mais diversos diplomas legais, tanto quando regulam relações de natureza pública quanto quando regulam relações de natureza privada, de sorte que não há razão para restringir-se a aplicação da Súmula nº 435 à execução dos créditos tributários.

Não resta dúvida sobre a existência de uma gritante violação à lei quan-do a pessoa jurídica deixa de existir irregularmente, sem realizar a liquidação de seu ativo e passivo, sem saldar os débitos para com os seus credores e sem comunicar a dissolução aos órgãos públicos competentes.

A dissolução regular da sociedade empresária deve obedecer ao disposto no art. 1.102 e ss. do Código Civil, que trata da liquidação da sociedade.

Dispõe o art. 1.103, I, II, III e IV, que é dever do liquidante averbar e publicar a ata ou instrumento de dissolução da sociedade, arrecadar os bens so-ciais, realizar o inventário e ultimar os negócios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os sócios ou acionistas.

Ao deixar de existir sem praticar tais atos há a dissolução irregular da pessoa jurídica, com violação à lei, situação que autoriza e legitima a responsa-bilização dos sócios e gestores.

Da mesma forma, tem-se que o art. 135 do CTN; o art. 4º da Lei nº 9.605/1998; o art. 18 da Lei nº 9.847/1999; o art. 34 da Lei nº 12.529/2011; o art. 28 do CDC; os arts. 1.016 e 1.080 do Código Civil; o art. 10 do Decreto nº 3.708/19; o art. 158 da LSA, entre outros, aderiram à teoria da menor prote-ção da pessoa jurídica.

O único dispositivo no direito pátrio que tentou aderir à teoria maior foi o art. 50 do Código Civil. Mas quando é realizada uma análise sistêmica e


contextualizada do ordenamento jurídico nacional, há de se admitir o império da teoria menor.

Nesse contexto, é a teoria menor que deve influenciar a interpretação do art. 50 do Código Civil, atentando para o fato de que a prática de infração administrativa, a negativa de satisfação do crédito público e o encerramento irregular da pessoa jurídica já evidenciam o desvio de finalidade para a qual o ente moral foi concebido, pois todas as sociedades são constituídas para agir em conformidade com a lei, o contrato ou o estatuto social. Encerrar as atividades sem realizar a regular liquidação societária nem saldar os débitos para com seus credores é, sem dúvida, uma atitude abusiva, que evidencia um gritante desvio de finalidade com violação à lei e à ordem jurídica.

Diante desse arcabouço normativo que determina, primordialmente, que se realize o redirecionamento da execução, seja em relação aos créditos tribu-tários, seja em relação aos créditos não tributários; seja em relação aos créditos públicos, seja em relação aos créditos privados, é que o STJ, por meio da edição da Súmula nº 435, não fez distinção quanto à natureza do débito em execução quando determinou que se deveria presumir a dissolução irregular da sociedade que deixasse de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação dessa situa-ção aos órgãos competentes, estado que legitima o redirecionamento da execu-ção: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

Assim, a desconsideração da personalidade jurídica é medida que se im-põe sempre que restar comprovado de modo cabal o encerramento irregular das atividades da sociedade empresarial sem solver os débitos junto aos seus credores nem comunicar o fato aos órgãos competentes.

A redação da súmula foi eloquentemente ampla para que não se viesse realizar qualquer distinção em relação à natureza do crédito em execução.

Pela Súmula nº 435, basta a constatação de uma situação fática – a pes-soa jurídica deixar de funcionar em seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes – para legitimar uma consequência jurídica – redireciona-mento da execução fiscal em face dos sócios-administradores.

Percebe-se que alguns precedentes começam a se atentar para essa si-tuação e vêm esboçando uma mudança de entendimento, para permitir o redi-recionamento das execuções mesmo em relação aos créditos de natureza não tributária, conforme se verifica por recente decisão emanada do Tribunal Regio-nal Federal da 3ª Região:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO LEGAL – ART. 557, § 1º, DO CPC – AGRAVO DE INSTRUMENTO JULGADO MONOCRATICAMENTE – REDIRECIONAMEN-TO DA EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DOS SÓCIOS – DÍVIDA ATIVA NÃO-TRI-BUTÁRIA – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 135 DO CTN – DISSO-


LUÇÃO IRREGULAR NÃO COMPROVADA – AGRAVO LEGAL DESPROVIDO – 1. Cuida-se de multa lavrada em auto de infração por violação às normas re-lativas ao abastecimento de combustíveis; portanto, legalmente é dívida ativa não-tributária (art. 39, § 2º, da Lei nº 4.320/1964). 2. Para cobrança executiva desses créditos incide a Lei nº 6.830/1980 (art. 1º), cujo art. 2º torna imune de dúvidas que constitui dívida ativa da Fazenda Pública aquela considerada tri-butária ou não-tributária pela Lei nº 4.320/1964. 3. No ambiente severo da Lei nº 6.830/1980 tem-se que “à dívida ativa da Fazenda Pública, de qualquer na-tureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial” (destaque – § 2º do art. 4º). Assim, não é correto dizer-se que o art. 135 do CTN não se aplica na execução de dívida ativa não-tri-butária, já que existe norma legal (§ 2º, art. 4º, da LEF) dizendo que se aplica. 4. No caso, a execução fiscal foi ajuizada apenas em face da empresa devedora, a qual não foi localizada quando da tentativa de citação por via postal com AR que retornou “negativo” (fl. 28). 5. Atualmente se considera presumida a dissolução irregular da empresa pela sua não localização no endereço dos cadastros oficiais, consoante se extrai da Súmula nº 435 do STJ, circunstância apta a ensejar o redi-recionamento da dívida em face do sócio-gerente com fundamento no art. 135, III, do CTN. 6. Sucede que esta presunção de infração à lei somente é admitida quando certificada pelo oficial de justiça, não bastando a devolução da carta ci-tatória pelos Correios como indício suficiente para se presumir o encerramento ir-regular da sociedade. 7. Agravo legal desprovido. (AI 00127968120124030000, TRF3, 6ª T., Des. Fed. Johonsom Di Salvo, J. 20.09.2013)

Vide também: AI 00111723120114030000, TRF3, 6ª T., Des. Fed. Johonsom Di Salvo, J. 20.09.2013

No mesmo sentido, colhem-se os precedentes do Tribunal Regional Fe-deral da 1ª e 4ª Regiões:

ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – RE-DIRECIONAMENTO – SÓCIOS – DISSOLUÇÃO IRREGULAR – SÚMULA Nº 435 DO STJ.

Na linha do que vem sendo adotado por este Colegiado, mesmo que a Súmula nº 435 do STJ tenha origem em precedentes envolvendo débitos tributários, não existe óbice ao redirecionamento da execução fiscal para o representante legal da empresa, mesmo para execução fiscal de multa administrativa, na hipótese de presunção de dissolução irregular. (Ag 0006526-14.2012.404.0000, TRF4, 4ª T., Des. Fed. Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, J. 14.08.2012)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – EXECUÇÃO FISCAL EM VARA ES-TADUAL – INDEFERIMENTO DE CITAÇÃO DE SÓCIO ADMINISTRADOR – DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE (SÚMULA Nº 435/STJ) – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1. A citação do corresponsável, ainda que o seu nome não conste da CDA, é possível, consoante jurisprudência vetusta e remansosa de todos os Tribunais.

2. Havendo dissolução irregular da empresa, haja vista declaração dos agrava-dos que encerraram as atividades da empresa sem quitar a multa aplicada pelo


Inmetro, autoriza-se a citação dos sócios administradores como corresponsáveis pela multa (Súmula nº 435/STJ).

3. Agravo de instrumento provido para que citados Elter Lopes da Fonseca e Vi-vian Maria da Silva Dias.

4. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 20 de setembro de 2011, para publi-cação do acórdão. (Ag 0025850-08.2011.4.01.0000/MG, TRF1, 7ª T., Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, DJ 30.09.2011)

Desse modo é que, na cobrança de quaisquer créditos, de qualquer ori-gem ou natureza, torna-se possível aplicar a Súmula nº 435 do STJ sempre que a pessoa jurídica deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes.

REFERÊNCIASCARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Código brasileiro de defesa do consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

NERY JÚNIOR, Nelson e outro. Código civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribu-nais, 2006.

PAULSEN, Leandro. Direito tributário. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de direito empresarial: o novo regime jurídico--empresarial brasileiro. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2009.

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 23. ed. São Paulo: Saraiva, v. I, 1998.

______. Curso de direito comercial. 20. ed. São Paulo: Saraiva, v. II, 1995.

Parte Geral – Doutrina

A Progressividade do IPTU Pós-Constituição de 1988: Uma Breve Resenha da Doutrina e da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

The Progressivity of IPTU post 1988 Brazilian Constitution: a Brief Review of The Legal Doctrine And The Jurisprudence Of The Brazilian Supreme Court

MARCIO FELIPE LACOMBE DA CUNHAMestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal Fluminense (UFF), Advogado da União. Atualmente, ocupa a função de Presidente da Junta Recursal da Junta de Julgamen-to da Aeronáutica (JJAER). Membro da Comissão Permanente de Direito Administrativo do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) e da Associação Brasileira de Direito Aeronáutico e Espacial (SBDA).

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar o princípio constitucional da capacidade contri-butiva e o seu subprincípio da progressividade, notadamente a incidência deste no Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) após a promulgação da Constituição do Brasil de 1988, fazendo um apanhado da doutrina e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.

PALAVRAS-CHAVE: Direito tributário; capacidade contributiva; progressividade.

ABSTRACT: This article aims to analyze the constitutional principle of ability to pay and their sub--principle of progressivity, especially its impact on the Brazilian tax on urban property (IPTU) after the promulgation of the Constitution of Brazil of 1988, making an overview of legal doctrine and jurispru-dence of the Brazilian Supreme Court about the theme.

KEYWORDS: Tax law; ability to pay; progressivity.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Capacidade contributiva, progressividade e o IPTU; 2 A questão da pro-gressividade do IPTU na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF); Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃOA crescente complexidade da sociedade contemporânea – que nasce

mundial, ao desvincular-se “das organizações políticas territoriais, embora es-tas, na forma de Estados, constituam uma das dimensões fundamentais à sua reprodução”1 –, resultante do processo de diferenciação funcional do sistema

1 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 26.


social, fez e faz surgir diversos sistemas sociais parciais ou subsistemas (política, economia, direito, etc.) para a resolução de problemas sociais específicos. Con-sequentemente, surge “uma superprodução de possibilidades que só podem ser parcialmente realizadas, exigindo então cada vez mais o recurso a processos de seleção consciente”2.

O direito, enquanto sistema social autopoiético, isto é, autoreprodutor de suas próprias estruturas, ao “constantemente agir como umas das estrutu-ras sociais redutoras da complexidade das possibilidades do ser no mundo”3 é capaz de gerar outros sistemas parciais e assim sucessivamente. Entre estes se encontra, por exemplo, o sistema tributário brasileiro que, na lição de Ricardo Lobo Torres, abrange: o sistema tributário nacional, que se estrutura conforme a base econômica da incidência, independentemente da pessoa jurídica titu-lar da competência (arts. 145, 148 e 149, da Constituição do Brasil de 1988, complementado pelo Código Tributário Nacional); o sistema tributário federado (ou sistema do federalismo fiscal), que se estrutura levando em consideração a pessoa jurídica titular da competência (arts. 148, 149, 153 a 156 da Constitui-ção do Brasil de 1988); e o sistema internacional tributário, que compreende as incidências sobre o patrimônio, a renda e a circulação de bens relativos a cidadãos e empresas em diversos países, bem como a partilha da riqueza uni-versal entre os diversos Estados soberanos (arts. 153, I e II, 155, § 1º, III, b, 155, § 2º, X, a, 156, § 3º, II, da Constituição do Brasil de 1988, além dos tratados internacionais)4.

O direito tributário, não obstante sua autonomia legislativa, científica e didática – ainda que seja “preciso sublinhar que, em todos esses aspectos, a au-tonomia é sempre relativa” (grifado no original)5 –, entrelaça-se com os diversos ramos dogmáticos do direito, notadamente o direito constitucional. O sistema tributário brasileiro, é bem de ver, extrai praticamente todos os seus fundamen-tos do texto constitucional que, por sua vez, é a ferramenta que regula o acopla-mento estrutural entre o direito e a política, “aunque las operaciones (entrelaza-

2 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1983. p. 225.

3 ROCHA, Leonel Severo. Niklas Luhmann. In: BARRETO, Vicente de Paulo (coord.). Dicionário de filosofia do direito. São Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 552.

4 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 355-368.

5 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 9. Com relação à autonomia do direito tributário em face do direito financeiro, transcreve-se a seguir a lição de Achille Donato Giannini (Instituciones de Derecho Tributario. Madrid: Editorial de Derecho Financiero, 1957. p. 7): “Precisamente por la diversa naturaleza de las materias que componen la vasta trama del Derecho financiero, parece más conforme con un exacto criterio sistemático adoptar como objeto de una disciplina jurídica diferente tan sólo aquella parte del Derecho financiero que se refiere a la imposición y a la recaudación de los tributos, cuyas normas son, en efecto, susceptibles de coordinase en un sistema científico, por ser las que regulan de un modo orgánico una materia bien definida, la relación jurídico-tributaria, desde su origen hasta su realización”.


das recursivamente en cada uno de los sistemas) se mantienen separadas”6. De fato, o legislador constituinte originário de 1988 “definiu os princípios básicos do sistema tributário, um dos quais consiste em que os tributos são somente os que nele estão previstos”7.

A Constituição do Brasil de 1988 modificou profundamente a posição institucional dos Municípios no Brasil, ao incluí-los no conceito de Federação (arts. 1º e 18), conforme reivindicação de municipalistas clássicos, tais como: Hely Lopes Meirelles e Lordelo de Melo, reconhecendo-lhes, por consequência, “o poder de auto-organização, ao lado do governo próprio e de competências exclusivas, e ainda com ampliação destas” (grifos no original)8. Não obstante, a Constituição do Brasil de 1988 outorgou aos Municípios as seguintes com-petências tributárias, isto é, a possibilidade de instituir os seguintes tributos, observados os limites nela estatuídos: (i) as taxas de que trata o seu art. 145, II; (ii) a contribuição de melhoria, prevista em seu art. 145, III; (iii) os impos-tos discriminados em seu art. 156, I, II e III; (iv) a contribuição social cobrada de seus servidores, para o custeio do regime previdenciário, inserta em seu art. 149, parágrafo único9; e, por fim, (v) a contribuição destinada ao custeio do serviço de iluminação pública, prevista em seu art. 149-A (acrescido pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002).

Assim, compete aos Municípios instituir o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), na forma do art. 156, I, da Constituição do Brasil de 1988, cujo fato gerador é a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, loca-lizado na zona urbana do Município (art. 32 do Código Tributário Nacional). O IPTU, após a promulgação do Texto Constitucional de 1988, notadamente após a edição da Emenda Constitucional nº 29, de 2000, poderá ser progressivo, em função de duas variáveis: (i) a da política urbana, na forma do disposto no art. 182, § 4º, II, da Constituição do Brasil, de forma a assegurar o cumprimento da função social da propriedade (progressividade extrafiscal no tempo); e (ii) a

6 LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. México: Herder, 2006. p. 620. A respeito do debate acerca da autonomia do direito em relação à política, inclusive na doutrina norte-americana (notadamente os movimentos do legal realism e da critical legal studies), bem como sobre a questão da judicialização da política e do ativismo judicial no Brasil, vide: BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. RFD – Revista da Faculdade de Direito – UERJ, v. 2, n. 21, jan./jun. 2012. Disponível em: <http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rfduerj/article/view/1794/2297>. Acesso em: 23 abr. 2014.

7 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 78.

8 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 306-307.

9 Como observa Luciano Amaro (Op. cit., p. 85-86), a característica peculiar da espécie tributária das contribuições reside na circunstância de que estas possuem “destinação específica que as diferencia dos impostos, enquadrando-as, pois, como tributos afetados à execução de uma atividade estatal ou paraestatal específica, que pode aproveitar ou não ao contribuinte, vale dizer, a referibilidade ao contribuinte não é inerente (ou essencial) ao tributo, nem o fato gerador da contribuição se traduz na fruição de utilidade fornecida pelo Estado” (grifos no original).


da capacidade do contribuinte, decorrente das disposições do art. 145, § 1º, c/c o art. 156, § 1º, I e II, ambos da Constituição do Brasil de 1988, de modo que o IPTU possa ser progressivo em razão do valor do imóvel, bem como ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e uso do imóvel (progressivi-dade fiscal)10.

1 CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, PROGRESSIVIDADE E O IPTUEm uma das obras mais relevantes do constitucionalismo contempo-

râneo, base de sua aula inaugural na Universität Freiburg, no ano de 1959, Konrad Hesse contrapõe-se à ideia de Ferdinand Lassalle de que a constituição jurídica significaria simples pedaço de papel ou estaria, simplesmente, condi-cionada à realidade histórica de seu tempo; ela conteria, portanto, pressupostos realizáveis (realizierbare Voraussetzungen) que permitem assegurar sua força normativa em caso de confronto com os fatos. Entretanto, “a íntima conexão, na Constituição, entre a normatividade e a vinculação do direito com a realida-de obriga que, se não quiser faltar com seu objeto, o Direito Constitucional se conscientize desse condicionamento da normatividade”11.

Neste sentido, a Constituição deve ser compreendida, consoante lição de José Joaquim Gomes Canotilho, como um sistema aberto de princípios e regras. É um sistema aberto, em primeiro lugar, na medida em que possui uma estru-tura dialógica, isto é, as normas constitucionais devem adaptar-se à constante evolução social. De fato, a Constituição “permite la apertura hacia adelante, hacia el futuro; institucionaliza las experiencias (apertura hacia atrás) y abre espacio para el desarrollo del espíritu humano y su historia”12. É um sistema de princípios e regras, em segundo lugar, “pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras” (grifos no original)13.

Na concepção liberal-igualitária de Ronald Dworkin, “os direitos devem ser vistos como ‘trunfos’ contra as pretensões majoritárias”14, isto é, certas ques-tões atinentes aos direitos fundamentais das pessoas (a igualdade racial, o direi-to dos acusados ao devido processo legal, etc.) constituem limites às políticas destinadas a maximizar o bem-estar geral. Neste sentido, o instituto do judicial

10 LEAL, Rogério Gesta. O IPTU progressivo como instrumento de efetivação da função social da cidade no Brasil. Revista de Direito Administrativo e Constitucional – A&C. Belo Horizonte, n. 16, a. 4, abr./jun. 2004. Disponível em: <http://bid.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=12670>. Acesso em: 21 abr. 2014.

11 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991. p. 26.

12 HÄBERLE, Peter. El estado constitucional. Trad. Héctor Fix-Fierro. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2003. p. 4.

13 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 165.

14 GARGARELLA, Roberto. As teorias da justiça depois de Rawls. Trad. Alonso Reis Freire. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 201.


review – que autoriza o Judiciário a declarar a inconstitucionalidade de um ato normativo –, construído por John Marshall, “assegura que as questões mais fun-damentais de moralidade política serão finalmente expostas e debatidas como questões de princípio e não apenas de poder político”15.

A Constituição, como visto anteriormente, é um sistema aberto de princí-pios e regras. Consoante Ronald Dworkin, a distinção entre princípios e regras é de natureza lógica ou quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira all-or-nothing, isto é, “ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”16; os princípios, por sua vez, possuem uma dimensão de peso ou importância que as regras não têm e, assim, quando os princípios se intercruzam “aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um”17.

O princípio da capacidade contributiva extrai-se do art. 145, § 1º, da Constituição do Brasil de 1988, segundo o qual “sempre que possível, os im-postos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econô-mica do contribuinte”. O princípio em questão, que não encerra mera diretriz programática, consoante lição de Roque Antonio Carrazza, reafirma, no campo tributário, o princípio constitucional da igualdade (art. 5º, I) e os ideais republi-canos. De fato, a capacidade contributiva de que trata o texto constitucional, e que deve ser levada em conta pelo legislador ordinário ao instituir impostos, possui natureza objetiva, isto é, “refere-se às manifestações objetivas de riqueza do contribuinte (ter imóvel luxuoso, possuir automóvel do ano, ser proprietário de jóias ou obras de arte valiosas, etc.)” (grifos no original)18.

O princípio da capacidade contributiva, por outro lado, relaciona-se in-timamente com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da solidariedade social (art. 3º, I) e, em última análise, com a ideia de justiça distributiva, “característica do regime publicístico, consistindo em tra-tar desigualmente aos desiguais na medida em que se desigualam”19 – no cam-po tributário, como observa Hugo de Brito Machado, “o princípio da isonomia às vezes parece confundir-se com o princípio da capacidade contributiva”20. Portanto, no âmbito do Estado Social e Democrático de Direito, conforme lição de Ricardo Lodi Ribeiro, é imperioso “angariar recursos daqueles cuja sobrevi-

15 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 102.

16 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 39. Para uma análise crítica do critério de distinção entre princípios e regras de Ronald Dworkin (quanto ao modo de aplicação), vide: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 49-55.

17 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, p. 42.

18 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 60.

19 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário, p. 92.

20 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, p. 259.


vência digna não depende das prestações estatais para, desta forma, socorrer os reclames elementares da grande massa que, embora não tenha recursos para contribuir, necessita das prestações estatais”21.

A despeito de o art. 145, § 1º, da Constituição do Brasil de 1988, fazer referência apenas à incidência da capacidade econômica ou contributiva nos impostos, nada impede, consoante magistério de Luciano Amaro, que outras espécies tributárias levem em consideração essa capacidade, uma vez que “em diversas situações, o próprio texto constitucional veda a cobrança de taxas em hipóteses nas quais não se revela capacidade econômica (cf., por exemplo, art. 5º, LXXVII)”22. A esse respeito, transcreve-se a seguir lição de Ricardo Lodi Ribeiro23:

Quanto à sua extensão, como vimos, o princípio não se aplica apenas aos im-postos, como podem imaginar os intérpretes mais apressados do art. 145, § 1º, da Constituição Federal. Se a capacidade contributiva deriva da Igualdade, deve ser aplicada mesmo quando não prevista expressamente na Constituição, como é o caso da Alemanha e do Brasil, de 1965 a 1988. Por esse motivo, não se pode afastar sua aplicação em relação aos demais tributos pelo simples fato do texto constitucional utilizar a expressão impostos, ao invés da palavra tributos. Embora a Constituição se refira somente aos impostos, uma vez que nesta espécie tribu-tária só há a riqueza do contribuinte a se mensurar, sem considerações relativas às atividades estatais do contribuinte, o princípio também é aplicado aos tributos vinculados, como a taxa, conforme já reconheceu o STF, e à contribuição de me-lhoria. Assim, a limitação contida no § 1º do art. 145, CF, à aplicação do princí-pio, restringindo-o aos impostos, diz respeito ao subprincípio da personificação, índice de capacidade contributiva relativo aos tributos não vinculados a uma atividade estatal em relação à pessoa do contribuinte, e não ao próprio princípio da capacidade contributiva. (grifos no original)

Finalmente, o princípio da capacidade contributiva aproxima-se de outros princípios constitucionais tributários “que, sob ângulos diferentes, per-seguem objetivos análogos e em parte coincidentes: a personalização, a pro-porcionalidade, a progressividade, a seletividade”24. A progressividade, que se materializa pela elevação da alíquota na medida em que se alarga a base de cálculo, é, na verdade, consoante lição de Ricardo Lodi Ribeiro, um dos sub-princípios da capacidade contributiva, constituindo um “importante instrumen-

21 RIBEIRO, Ricardo Lodi. O princípio da capacidade contributiva nos impostos, nas taxas e nas contribuições parafiscais. Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT, Belo Horizonte, a. 8, n. 46, jul./ago. 2010. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=68930>. Acesso em: 4 maio 2014.

22 AMARO, Luciano. Op. cit., p. 142. Em sentido contrário, isto é, entendendo que o art. 145, § 1º, da Constituição do Brasil, aplica-se somente aos impostos, diferentemente do que dispunha o art. 202 da Constituição de 1946, vide: SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 658.

23 RIBEIRO, Ricardo Lodi. O princípio da capacidade contributiva nos impostos, nas taxas e nas contribuições parafiscais. Op. cit.

24 AMARO, Luciano. Op. cit., p. 140.


to de redistribuição de rendas no Estado Social e Democrático de Direito”25. Na concepção liberal-igualitária de John Rawls, o princípio da tributação progres-siva não tem por propósito aumentar a receita governamental, “mas corrigir, gradual e continuamente, a distribuição da riqueza e impedir concentrações de poder que prejudiquem o valor eqüitativo da liberdade política e da igualdade eqüitivava de oportunidades”26.

Após a promulgação da Carta Política de 1988 uma vexata quaestio sur-giu na doutrina pátria, qual seja: a possibilidade de se estabelecer alíquotas pro-gressivas no IPTU em hipótese distinta da progressividade extrafiscal no tempo a que aludia o art. 156, § 1º, em sua redação originária, c/c o art. 182, § 4º, II, da Constituição do Brasil de 1988, como “sanção pelo não atendimento de regular e específica exigência do Poder Público Municipal”27. Duas correntes forma-ram-se: i) a primeira – poder-se-ia dizer: progressista – defendia que o IPTU poderia experimentar alíquotas progressivas como consequência do aludido princípio constitucional da capacidade contributiva (art. 145, § 1º), capacidade esta “aferida em função do próprio imóvel (sua localização, dimensões, luxo características, etc.) e, não, da fortuna em dinheiro de seu proprietário”28, sem embargo do emprego da extrafiscalidade quando do desatendimento da função social da propriedade; a segunda – poder-se-ia dizer: conservadora –, por sua vez, entendia que o pressuposto que autorizaria a progressividade do IPTU seria “apenas e tão-só, o uso da propriedade imobiliária em descompasso com sua função social, segundo as normas da lei que estatui o plano diretor da cidade”29.

Como já registrado, o Poder Constituinte Derivado promulgou a Emenda Constitucional nº 29, de 2000, que, entre outras providências, deu nova reda-ção e incluiu os incisos I e II no art. 156, § 1º, da Constituição do Brasil de 1988, separando, doravante, topograficamente, a progressividade fiscal (art. 156, § 1º, I), em razão do valor do imóvel – sem prejuízo da diferenciação de alíquotas de acordo com a localização e o uso do imóvel (art. 156, § 1º, II)30 –, da pro-gressividade extrafiscal (art. 182, § 4º, II), que incide quando o proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado deixa de promover o seu adequado aproveitamento. A alteração perpetrada pela Emenda Constitu-cional nº 29, de 2000, na visão de Aires F. Barreto, no entanto, padeceria de inconstitucionalidade por ferir o princípio da capacidade contributiva (art. 145,

25 RIBEIRO, Ricardo Lodi. O princípio da capacidade contributiva nos impostos, nas taxas e nas contribuições parafiscais. Op. cit.

26 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 306.

27 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 690.

28 CARRAZZA, Roque Antonio. Op. cit., p. 65.

29 BARRETO, Aires F. Imposto predial e territorial urbano – IPTU. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Curso de direito tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 1005.

30 Consoante lição de Ricardo Lobo Torres (Op. cit., p. 397), a Emenda Constitucional nº 29, de 2000, ao incluir o inciso II no § 1º do art. 156 da Constituição do Brasil, teria introduzido o princípio da seletividade no IPTU.


§ 1º), verdadeiro direito individual do contribuinte e, como tal, cláusula pétrea no Texto Constitucional de 1988, e que, sob uma perspectiva positiva, contém autorização para a criação de impostos progressivos, desde que sejam pessoais e, que sob uma perspectiva negativa, “veda a instituição da progressividade, quando de impostos reais”31.

Por outro lado, o fenômeno da correção legislativa da jurisprudência, que se dá quando o Congresso Nacional reage, quer por meio de emenda à Constituição – no exercício do poder constituinte reformador – quer por meio de lei: complementar ou ordinária, alterando uma determinada interpretação judicial com a qual não aquiesça tem sido aceito pela doutrina e jurisprudência majoritárias. De fato, como observam Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento, o Poder Legislativo não está adstrito ao efeito vinculante emanado das decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de consti-tucionalidade (art. 102, § 2º, da Constituição do Brasil de 1988, com redação dada pela Emenda constitucional nº 45, de 2004), nem à súmula vinculante de que trata o art. 103-A da Constituição do Brasil de 1988, incluído pela Emenda Constitucional anteriormente referida. Assim, afigura-se legítimo ao Congresso Nacional aprovar uma emenda constitucional em reação à determinada deci-são proferida pelo STF em sede de controle de constitucionalidade com a qual não se conforme, com vistas ao aperfeiçoamento do texto normativo glosado, não havendo falar-se em ofensa ao monopólio constitucional da última palavra dessa Corte, salvo se emenda à Constituição vilipendiar alguma das cláusulas pétreas previstas na Carta Política de 1988 (art. 60, § 4º, I, II, III e IV), cuja fun-ção não é conferir proteção absoluta e mecânica a todos os direitos consagrados no Texto Constitucional, mas àqueles princípios básicos, entre os quais se en-contram diversos direitos políticos e sociais “que assegurem uma condição mi-nimamente ideal para que os indivíduos possam deliberar de forma livre e igual a respeito dos direitos e da forma pela qual querem ser governados”32. Contudo, “em se tratando de emenda constitucional, aprovada por maioria parlamentar qualificada, a posição do STF deve ser de atenção e deferência ainda maior à interpretação constitucional adotada pelo Congresso”33.

A questão da correção legislativa da jurisprudência relaciona-se, ainda, com as diversas e cada vez mais onipresentes teorias de diálogos constitucio-nais que, por sua vez, “emphasize that the judiciary does not (as an empirical

31 BARRETO, Aires F. Imposto predial e territorial urbano – IPTU. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Op. cit., p. 1014.

32 VIEIRA, Oscar Vilhena. A constituição e sua reserva de justiça: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 229.

33 SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel. Notas sobre jurisdição constitucional e democracia: a questão da “última palavra” e alguns parâmetros de autocontenção judicial. Revista Quaestio Iuris, Rio de Janeiro, v. 6, n. 2, 2013. Disponível em: <http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/quaestioiuris/article/view/9315/7220>. Acesso em: 24 maio 2014.


matter) nor should not (as a normative matter) have a monopoly on constitutio-nal interpretation”34 e oferecem alternativas ao aperfeiçoamento do modelo do judicial review e à sua chamada dificuldade contramajoritária. Hodiernamente, há um relevante debate no sistema anglo-saxônico como um todo no sentido de que o constitucionalismo do século XXI não deve restringir-se ao papel de limitar o poder político, tal qual concebido pela teoria constitucional norte--americana do século XVIII, mas “avançar na busca de ‘boa governança’ ou de um bom desenho institucional”35.

Por último, convém destacar a edição da Lei nº 10.257, de 2001, deno-minada Estatuto da Cidade, que estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental (art. 1º), regulamentando, assim, os arts. 182 e 183, da Constituição do Brasil de 1988. O art. 5º deste estatuto dispõe que lei municipal específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para tais providências que, uma vez descumpridos, autorizarão o Município a aplicar o IPTU progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos conse-cutivos (art. 7º). De fato, “a partir da Constituição de 1988, o sistema jurídico brasileiro somente protege a propriedade que cumpra à sua função social, ou seja, que aproveite, ainda que de forma indireta, à sociedade como um todo”36 e, nesse sentido, o Estatuto da Cidade constitui um importante mecanismo de gestão tributária da propriedade urbana e predial.

2 A QUESTÃO DA PROGRESSIVIDADE DO IPTU NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

O Plenário do STF, após a promulgação da Carta Política de 1988, de-parou-se pela primeira vez com a questão da progressividade do IPTU no Re-curso Extraordinário nº 153.771/MG37. Neste leading case, o STF, por maioria, na linha do voto vista do Ministro Moreira Alves, concluiu no sentido da in-constitucionalidade da cobrança progressiva do IPTU pelo Município de Belo Horizonte, sob dois principais fundamentos: (i) o Texto Constitucional de 1988

34 BATEUP, Christine A. The dialogic promise: assessing the normative potential of theories of constitutional dialogue. New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, Paper 11, 2005. Disponível em: <http://lsr.nellco.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1010&context=nyu_plltwp>. Acesso em: 31 maio 2014.

35 VIEIRA, José Ribas. Conclusão. In: VIEIRA, José Ribas (coord.). Teoria constitucional norte-americana contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 163.

36 LEAL, Rogério Gesta. O IPTU progressivo como instrumento de efetivação da função social da cidade no Brasil. Op. cit.

37 STF, Recurso Extraordinário nº 153.771/MG, Plenário, Rel. p/o Ac. Min. Moreira Alves, DJ de 05.09.1997, p. 41892. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=211634>. Acesso em: 2 jun. 2014.


não admitiria a progressividade fiscal do IPTU, quer com base em seu art. 145, § 1º (princípio da capacidade contributiva), haja vista ser o IPTU um imposto de natureza real, quer com base na conjugação do seu art. 145, § 1º, com o seu art. 156, § 1º, em sua redação originária; (ii) a progressividade extrafiscal do IPTU, para o fim de assegurar o cumprimento da função social da propriedade, somente seria possível, uma vez observado o art. 156, § 1º, em sua redação originária, aplicado com as limitações expressamente constantes dos §§ 2º e 4º do art. 182, ambos da Carta Política de 1988. A decisão restou assim ementada:

EMENTA: IPTU. Progressividade. No sistema tributário nacional é o IPTU inequi-vocamente um imposto real. Sob o império da atual Constituição, não é admitida a progressividade fiscal do IPTU, quer com base exclusivamente no seu art. 145, § 1º, porque esse imposto tem caráter real que é incompatível com a progressi-vidade decorrente da capacidade econômica do contribuinte, quer com arrimo na conjugação desse dispositivo constitucional (genérico) com o art. 156, § 1º (específico). A interpretação sistemática da Constituição conduz inequivocamen-te à conclusão de que o IPTU com finalidade extrafiscal a que alude o inciso II do § 4º do art. 182 é a explicitação especificada, inclusive com limitação tem-poral, do IPTU com finalidade extrafiscal aludido no art. 156, I, § 1º. Portanto, é inconstitucional qualquer progressividade, em se tratando de IPTU, que não atenda exclusivamente ao disposto no art. 156, § 1º, aplicado com as limitações expressamente constantes dos §§ 2º e 4º do art. 182, ambos da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido, declarando-se inconstitu-cional o sub-item 2.2.3 do setor II da Tabela III da Lei nº 5.641, de 22.12.1989, no Município de Belo Horizonte.

Na sequência, sobreveio a correção legislativa perpetrada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000, de modo a possibilitar a progressividade fis-cal do IPTU. O STF, não obstante, depois de reiterados julgados declarando incidentalmente a inconstitucionalidade de diversas leis municipais anteriores àquela emenda constitucional, que estabeleciam alíquotas de IPTU progressi-vas, houve por bem editar o Enunciado da Súmula nº 66838 – mecanismo con-cebido na década de 1960 do século passado pelo Ministro Vitor Nunes Leal do STF “com a finalidade de agilizar os julgamentos e de tornar mais acessíveis à sociedade os entendimentos consolidados daquela Corte sobre determinadas questões jurídicas”39 –, com o seguinte teor:

É INCONSTITUCIONAL A LEI MUNICIPAL QUE TENHA ESTABELECIDO, AN-TES DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 29/2000, ALÍQUOTAS PROGRESSI-VAS PARA O IPTU, SALVO SE DESTINADA A ASSEGURAR O CUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA.

38 STF, Súmula nº 668, DJ de 09.10.2003, p. 4. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=668.NUME.NAO S.FLSV.&base=baseSumulas>. Acesso em: 2 jun. 2014.

39 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A súmula vinculante como fonte hermenêutica de direito. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, a. 13, n. 67, maio/jun. 2011. Disponível em: <http://bid.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=73655>. Acesso em: 2 jun. 2014.


Posteriormente, o Plenário do STF – com uma composição renovada –, no Recurso Extraordinário nº 423.768/SP40, apreciou a constitucionalidade de uma lei do Município de São Paulo, editada após a Emenda Constitucional nº 29, de 2000, que instituíra alíquotas progressivas de IPTU na capital paulista. No caso, esta Corte decidiu, à unanimidade, pela constitucionalidade daquela lei, bem como pela harmonia da referida emenda constitucional com a Carta Política de 198841, conforme o trecho a seguir extraído do voto do Relator, o Ministro Marco Aurélio, que, no entanto, não reconheceu a correção legislativa da jurisprudência do STF:

Ora, a Emenda Constitucional nº 29/2000 não afastou direito ou garantia indivi-dual. E não o fez porquanto texto primitivo da Carta já versava a progressividade dos impostos, a consideração da capacidade econômica do contribuinte, não se cuidando, portanto, de inovação a afastar algo que pudesse ser tido como inte-grado a patrimônio. O que decidido pelo Tribunal de origem implica extensão, ao conceito de cláusula pétrea, incompatível com a ordem natural das coisas, com o preceito do § 1º do art. 145 e o art. 156, § 1º, na redação primitiva. Nem se diga que esta Corte, apreciando texto da Carta anterior à Emenda nº 29/2000, assentou a impossibilidade de se ter, no tocante ao instituto da progressão do IPTU, a consideração do valor venal do imóvel, apenas indicando a possibilidade de haver a progressão no tempo de que cogita o inciso II do § 4º do art. 182 da Constituição Federal. Atuou o Colegiado, em primeiro lugar, diante da ausência de explicitação quanto a se levar em conta, para social distribuição da carga tributária, outros elementos, como são o valor do imóvel, a localização e o uso.

Finalmente, convém registrar que o STF reconheceu a repercussão ge-ral – requisito de admissibilidade do recurso extraordinário que passou a ser exigido após a edição da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que, de fato, não constitui um instituto inteiramente novo no ordenamento jurídico pátrio, já que antes do Texto Constitucional de 1988 “exigia-se, como requisito específi-co de admissibilidade do recurso extraordinário, a procedência da argüição de relevância da questão federal” (grifado no original)42 – da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 602.347/MG, qual seja, a possibilidade de cobrança do IPTU pela menor alíquota, no período anterior à Emenda Cons-titucional nº 29, de 2000, quando se declarar a inconstitucionalidade de sua progressividade. O recurso extraordinário em questão aguarda julgamento pelo Plenário.

40 STF, Recurso Extraordinário nº 423.768/SP, Plenário, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 09.05.2011. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=622717>. Acesso em: 21 jun. 2014.

41 Ressalte-se, por relevante, que se encontra pendente de julgamento no STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.732/DF, requerida, em 1º de outubro de 2002, pela Confederação Nacional do Comércio, em face da Emenda Constitucional nº 29, de 2000, na parte em que tratou da progressividade do IPTU.

42 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v. II, 2008. p. 122.


CONCLUSÃOA Constituição do Brasil de 1988, que erigiu após um processo de re-

democratização lento e gradual do país, e que estabeleceu como vetor fun-damental a dignidade da pessoa humana, é um sistema aberto de princípios e regras, na medida em que suas normas possuem a capacidade de adaptar-se à constante evolução da sociedade brasileira, marcada pela complexidade e pela pluralidade, sem olvidar sua abertura aos tratados internacionais de direito hu-manos que compõem o seu bloco de constitucionalidade (art. 5º, § 3º, incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

Não obstante, a Carta Política de 1988 estruturou sistematicamente o direito tributário brasileiro e procurou manter a racionalidade introduzida no ordenamento pátrio pela Emenda Constitucional nº 18, de 1965, e pelo Código Tributário Nacional. O sistema tributário brasileiro, consoante anteriormente salientado, compreende: o sistema tributário nacional; o sistema tributário fe-derado; e o sistema internacional tributário. A Constituição de 1988 fixou um sistema tributário federado ou de discriminação das rendas tributárias de caráter rígido, designando expressamente os tributos concernentes a cada um dos En-tes da Federação: União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, aos quais foi conferida a competência para instituir, entre outros tributos, o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) (art. 156, I).

O princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da Constituição do Brasil de 1988) sintetiza-se na seguinte ideia: aqueles contribuintes que de-têm mais riqueza devem pagar, proporcionalmente, mais tributos. Este princípio relaciona-se, portanto, com os princípios da solidariedade social (art. 3º, I, da Constituição do Brasil de 1988) e da igualdade em sentido material (art. 5º, I, da Constituição do Brasil de 1988) que, por sua vez, autoriza a discriminação dos contribuintes na medida de suas desigualdades e cuja fonte remota encontra-se na ideia aristotélica de justiça distributiva. A progressividade dos impostos, que autoriza a elevação da alíquota na medida em que se alarga a base de cálculo, é um dos subprincípios da capacidade contributiva e constitui um importante mecanismo de redistribuição de renda, isto é, de realização, in concreto, da-queles mencionados princípios.

À guisa de conclusão, entendemos que a Emenda Constitucional nº 29, de 2000, ao incluir os incisos I e II no art. 156, § 1º, da Constituição do Brasil de 1988, permitindo a progressividade do IPTU em razão do valor do imóvel, bem como a adoção de alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel, promovendo, ainda, a correção legislativa da jurisprudência do STF não violou quaisquer das limitações materiais ao poder de reforma previstas no Texto Constitucional de 1988. De fato, mesmo antes daquela emenda cons-titucional, já era possível, a nosso ver, estabelecer alíquotas progressivas para o IPTU, não só em função da política urbana (progressividade extrafiscal), de for-ma a assegurar o cumprimento da função social da propriedade, mas também


em função da capacidade do contribuinte proprietário de imóvel (progressivi-dade fiscal), com vistas à efetivação da justiça distributiva (social) no âmbito do Estado Social e Democrático de Direito em que se constitui o Brasil (art. 1º da Constituição do Brasil de 1988).

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Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

11068

Supremo Tribunal Federal19.08.2014 Segunda TurmaAgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 818.905 Santa CatarinaRelatora: Min. Cármen LúciaAgte.(s): Zilma Medeiros Kirsten e outro(a/s)Adv.(a/s): Pedro Henrique Fontes Fornasaro e outro(a/s)Agdo.(a/s): Município de PenhaProc.(a/s)(es): Procurador‑Geral do Município de Penha

ementa

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – PRECEDENTE – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

aCórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supre-mo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello.

Brasília, 19 de agosto de 2014.

Ministra Cármen Lúcia Relatora

relatório

A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora):

1. Em 4 de julho de 2014, neguei seguimento ao agravo nos autos do re-curso extraordinário interposto por Zilda Medeiros Kirsten e outros contra julga-do do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que decidiu não estarem prescritos os débitos relativos ao Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU dos cinco anos anteriores à propositura da execução fiscal.

A decisão agravada teve a seguinte fundamentação:

RET Nº 99 – Set-Out/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��95

“4. Razão jurídica não assiste à Agravante.

5. O Desembargador Relator no Tribunal de Justiça catarinense afirmou:

‘Destaca-se, ainda, que de acordo com o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, firmado em Repetitivo, e também desta Corte, a teor do art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil, a interrupção do prazo prescri-cional retroage à data do ajuizamento da ação, que, no caso em comento, ocorreu em 29.11.2001. Em síntese, conjugado os dispositivos legais do CTN e do CPC, é fácil inferir que “Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição” (STJ, REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, J. 12.05.2010). Assim, ainda que a citação tenha ocorrido mais de cinco anos após a constituição do crédito e também mais de cinco após o ajuizamento da ação, é certo que ela retroage à data do ajuizamento, que, por sua vez, foi realizado dentro do lustro, salvo se o ato citatório não se realizou tempesti-vamente por desídia do credor, situação que não ocorreu, in casu, conforme dito algures’ (fl. 174, grifos nossos).

6. No julgamento do Recurso Extraordinário 602.883, Relatora a Ministra Ellen Gracie, o Plenário do Supremo Tribunal Federal afirmou a inexistência de repercussão geral da discussão relativa à interrupção do prazo prescricio-nal na execução fiscal:

‘TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRI-CIONAL – CONFLITO ENTRE A APLICAÇÃO DO ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO CTN, COM REDAÇÃO ANTERIOR À LC 118/2005, E A DO ART. 8º, § 2º, DA LEI Nº 6.830/1980 – MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL – INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL’ (DJe 26.08.2010).

Na manifestação da Ministra Relatora se tem que:

‘Esta Corte firmou o entendimento de que a discussão relativa à interrupção do prazo prescricional na execução fiscal não viabiliza o acesso ao recurso extraordinário por ser matéria eminentemente infraconstitucional.’

Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos de instrumento que suscitarem a mesma questão constitucional devem ter o seu seguimento negado pelos respectivos relatores, conforme o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Nada há, pois, a prover quanto às alegações da Agravante.

Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. I, do Código de Pro-cesso Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (fls. 260-263).

2. Publicada essa decisão no DJe de 08.08.2014 (fl. 264), interpõem Zilda Medeiros Kirsten e outros, em 12.08.2014, tempestivamente, agravo regi-mental (fls. 268-273).

3. Os Agravantes afirmam que “o argumento de que a matéria em ques-tão é análoga à discutida no RE 602.883/MG não procede, pois trata-se de discussão distinta!” (fl. 269).

96 �� RET Nº 99 – Set-Out/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Asseveram que “naquele caso o que se discute é a aplicação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, com redação anterior à LC 118/2005 e a do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/1980, em caso remanescente que não mais se aplicaria doravante, enquanto a questão tratada no presente Recurso é objeto de diversas controvérsias nos Tribunais do País” (fl. 269).

Sustentam que “enquanto a matéria debatida trata da inaplicabilidade do art. 219 do CPC e seu § 1º às execuções fiscais por força do art. 146, III, b, da CF, devendo ser aplicada a lei complementar (CTN, art. 174), a questão debatida no RE 636.562/SC trata da inaplicabilidade do art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/1980, com redação da Lei nº 11.051/2004. Logo as duas matérias são análogas por tratarem de leis ordinárias acerca de temas que envolvem prescri-ção e decadência em matéria tributária!” (fl. 270).

Requerem a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso.

É o relatório.

voto

A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora):

1. Razão jurídica não assiste aos Agravantes.

2. O Desembargador Relator do recurso no Tribunal de origem funda-mentou seu voto nos termos seguintes:

“Na situação em exame, analisando detidamente os autos da execução fiscal, fácil perceber que os créditos tributários relativos ao IPTU dos anos 1997 e 1998, constantes da CDA de fls. 16/19, não estavam prescritos quando da propositura da ação em 29.11.2001 (fl. 14). Isso porque, conforme se infere das fls. 20/21, os aludidos créditos referentes aos anos de 1997 e 1998, com vencimento em 28.02.1997 e 30.01.1998, respectivamente, teriam, para não se ter por imple-mentado o prazo prescricional quinquenário, prazo para serem cobrados até 28.02.2002 e 30.01.2003, e tal prazo não foi extrapolado, tendo em vista que a ação foi proposta em 21.11.2001, antes, portanto, do quinquênio legal.

[…]

Destaca-se, ainda, que de acordo com o entendimento pacífico do Superior Tri-bunal de Justiça, firmado em Repetitivo, e também desta Corte, a teor do art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil, a interrupção do prazo prescricional retroage à data do ajuizamento da ação, que, no caso em comento, ocorreu em 29.11.2011. Em síntese, conjugados os dispositivos legais do CTN e do CPC, é fácil infe-rir que ‘Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição’ (STJ, REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, J. 12.05.2010). Assim, ainda que a citação tenha ocorrido mais de cinco anos após a constituição do crédito e também mais de cinco anos após o ajuizamento da ação, é certo que ela retroage


à data do ajuizamento, que, por sua vez, foi realizado dentro do lustro, salvo se o ato citatório não se realizou tempestivamente por desídia do credor, situação que não ocorreu, in casu” (fls. 173-174, grifos nossos).

3. No Recurso Extraordinário nº 602.883, a Ministra Ellen Gracie, Re-latora, manifestou-se pela ausência de repercussão geral do tema em debate, fundamentando:

“Trata-se de recurso extraordinário fundamentado no art. 102, III, a, da Constitui-ção Federal interposto contra decisão que manteve sentença a qual julgou extinta a execução fiscal em razão da ocorrência da prescrição, nos termos do art. 174, parágrafo único, I, do CTN (com redação anterior à LC 118/2005).

Alega-se violação ao art. 146, III, b, da Constituição Federal. Sustenta o Municí-pio que não deveria ter sido aplicado o citado dispositivo do CTN, tendo em vista o disposto no art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/1980, que, além de ser mais recente, trata de matéria processual reservada à lei ordinária.

Observados os demais requisitos de admissibilidade do presente recurso extraor-dinário, passo à análise da existência de repercussão geral.

Este Tribunal decidiu que casos em que não haja sequer matéria constitucio-nal a ser discutida no recurso extraordinário não ostentam repercussão geral e que se submetem ao regime do art. 543-A, § 5º, do CPC, acrescentado pela Lei nº 11.418/2006. Cito o RE 584.608, de minha relatoria, o RE 583.747, Rel. Min. Menezes Direito, o RE 598.363, Rel. Min. Carlos Britto, e o RE 588.944, Rel. Min. Cezar Peluso.

Esta Corte firmou o entendimento de que a discussão relativa à interrupção do prazo prescricional na execução fiscal não viabiliza o acesso ao recurso extra-ordinário por ser matéria eminentemente infraconstitucional” (DJe 27.08.2010, grifos nossos).

Em ambos os recursos, o que agora se examina e aquele indicado como paradigma, discute-se a prescrição de créditos tributários e a legislação infra-constitucional aplicável no caso das execuções fiscais. Há, portanto, identidade material entre os recursos.

4. Como afirmado na decisão agravada, o tema em debate é de natureza infraconstitucional e a ele este Supremo Tribunal não reconheceu repercussão geral, o que impossibilita sua análise em recurso extraordinário:

“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRI-CIONAL – CONFLITO ENTRE A APLICAÇÃO DO ART. 174, PARÁGRAFO ÚNI-CO, I, DO CTN, COM REDAÇÃO ANTERIOR À LC 118/2005, E A DO ART. 8º, § 2º, DA LEI Nº 6.830/1980 – MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL – INEXIS-TÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL” (RE 602.882/RG, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Plenário Virtual, DJe 27.08.2010).

“DIREITO TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS – RE-CEBIMENTO DOS DECLARATÓRIOS COMO AGRAVO REGIMENTAL – DEBA-TE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRI-


ÇÃO INTERCORRENTE – DEMORA NA CITAÇÃO – ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 02.06.2011 – A discussão travada nos autos não alcança status constitucional, porquanto solvida à luz da interpretação da legislação infracons-titucional aplicável à espécie. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (RE 710.647-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 24.10.2013).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – APLICAÇÃO DO ART. 174, PARÁGRA-FO ÚNICO, INC. I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVI-MENTO” (ARE 693.655-AgR, de minha relatoria, 2ª T., DJe 19.09.2012).

5. Os argumentos dos Agravantes, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a pro-cessos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional.

6. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.

segunda turma extrato de ata

AgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 818.905

Proced.: Santa Catarina

Relatora: Min. Cármen Lúcia

Agte.(s): Zilma Medeiros Kirsten e outro(a/s)

Adv.(a/s): Pedro Henrique Fontes Fornasaro e outro(a/s)

Agdo.(a/s): Município de Penha

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral do Município de Penha

Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 19.08.2014.

Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Se-nhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Au-sente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello.

Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio Marques.

Ravena Siqueira Secretária


11069

Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Agravo em Recurso Especial nº 262.727 – RS (2012/0250407‑0)Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia FilhoAgravante: Fazenda NacionalAdvogado: Procuradoria‑Geral da Fazenda NacionalAgravado: Expresso Palmares Turismo Ltda.Advogados: Celso Luiz Bernardon

Erenita Pereira Nunes e outro(s)

ementa

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – CITAÇÃO PESSOAL DA UNIÃO DEVIDAMENTE REALIZADA – A AUSÊNCIA OU A DEMORA DE LANÇAMENTO DA INFORMAÇÃO PROCESSUAL NA INTERNET NÃO CONFIGURA JUSTA CAUSA PARA EFEITO DE REABERTURA DO PRAZO OU NULIDADE DO FEITO, SE A PARTE FOI REGULARMENTE CITADA – ART. 20 DA LEI Nº 11.033/2004 – INTIMAÇÃO E NOTIFICAÇÃO DO REPRESENTANTE DA FAZENDA NACIONAL COM VISTA DOS AUTOS – EXIGÊNCIA QUE NÃO SE ESTENDE À CITAÇÃO – AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO

1. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que, em casos como o presente, a ausência ou a demora de lançamento da in-formação processual na Internet não configura justa causa para efeito de reabertura do prazo, afastamento da intempestividade ou nulidade do feito, se a parte foi regularmente intimada ou citada, como no presente caso.

2. O art. 20 da Lei nº 11.033/2004 torna obrigatória a vista dos autos ao representante da Fazenda Nacional apenas para as intimações e notificações pessoais. A extensão de tal exigência à citação não se mostra razoável, posto que o mandado de citação já é acompanhado de contrafé da inicial e de cópia dos documentos que a instruem.

3. Agravo Regimental da Fazenda Nacional desprovido.

aCórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Pri-meira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das


notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao Agravo Re-gimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília/DF, 19 de agosto de 2014 (data do Julgamento).

Napoleão Nunes Maia Filho Ministro Relator

relatório

1. Trata-se de Agravo Regimental interposto pela Fazenda Nacional em adversidade à decisão monocrática que negou provimento ao Agravo em Re-curso Especial, nos termos da seguinte ementa:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – CITA-ÇÃO PESSOAL DA UNIÃO DEVIDAMENTE REALIZADA – A AUSÊNCIA OU A DEMORA DE LANÇAMENTO DA INFORMAÇÃO PROCESSUAL NA INTERNET NÃO CONFIGURA JUSTA CAUSA PARA EFEITO DE REABERTURA DO PRA-ZO OU NULIDADE DO FEITO, SE A PARTE FOI REGULARMENTE CITADA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DECISÃO QUE DECRETOU A REVELIA – MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA – SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF – AGRAVO DESPROVIDO (FLS. 453).

2. A agravante insiste na violação aos arts. 38 da LC 73/1993; 69, caput e parágrafo único da Lei nº 9.028/1995; e 20 da Lei nº 11.033/2004. Sustenta que a ausência de citação e intimação pessoal do Procurador da Fazenda Na-cional, mediante carga dos autos, deve ensejar a nulidade do feito. Ao final, requer a reconsideração da decisão agravada ou a sua submissão a julgamento pela Turma.

3. É o que havia de relevante para relatar.

voto

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – CITAÇÃO PESSOAL DA UNIÃO DEVIDAMENTE REALIZADA – A AUSÊNCIA OU A DEMORA DE LANÇAMENTO DA INFORMAÇÃO PROCESSUAL NA INTERNET NÃO CONFIGURA JUSTA CAUSA PARA EFEITO DE REABERTURA DO PRAZO OU NULIDADE DO FEITO, SE A PARTE FOI REGULARMENTE CITADA – ART. 20 DA LEI Nº 11.033/04 – INTIMAÇÃO E NOTIFICAÇÃO DO REPRESENTANTE DA FAZENDA NACIONAL COM VISTA DOS AUTOS – EXIGÊNCIA QUE NÃO SE ESTENDE À CITAÇÃO – AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA


NACIONAL DESPROVIDO

1. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que, em casos como o presente, a ausência ou a demora de lançamento da in-formação processual na Internet não configura justa causa para efeito de reabertura do prazo, afastamento da intempestividade ou nulidade do feito, se a parte foi regularmente intimada ou citada, como no presente caso.

2. O art. 20 da Lei nº 11.033/2004 torna obrigatória a vista dos autos ao representante da Fazenda Nacional apenas para as intimações e notificações pessoais. A extensão de tal exigência à citação não se mostra razoável, posto que o mandado de citação já é acompanhado de contrafé da inicial e de cópia dos documentos que a instruem.

3. Agravo Regimental da Fazenda Nacional desprovido.

1. Inobstante a irresignação da agravante, suas razões não inovaram o panorama argumentativo exposto na decisão combatida, pelo que esta segue mantida por seus próprios fundamentos:

6. Inicialmente, verifica-se que o argumento da recorrente de que não foi inti-mada da decisão que decretou a sua revelia, não foi debatido pelo Tribunal de origem e sequer foram opostos Embargos de Declaração com o objetivo de sanar eventual omissão nesse ponto. Carece, portanto, de prequestionamento, requisito indispensável ao acesso às instâncias excepcionais. Aplicáveis, assim, as Súmulas nºs 282 e 356 do STF. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO – FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMEN-TO DO ENSINO FUNDAMENTAL E DE VALORIZAÇÃO DO MAGISTÉ-RIO – FUNDEF – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932 – ART. 206, § 3º, DO CÓDIGO CIVIL – INAPLICABILIDA-DE – COMPLEMENTAÇÃO DE VERBAS PELA UNIÃO – VALOR MÍNIMO ANUAL POR ALUNO (VMAA) – VINCULAÇÃO LEGAL – ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997 – SÚMULAS NºS 282 E 356/STF [...].

3. O tema inserto no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, não foi alvo de debate pela decisão recorrida, tampouco, foram opostos os competentes embargos de declaração a fim de sanar eventual omissão. Ausente, portanto, necessário prequestionamento da matéria, a teor do disposto nas Súmulas nºs 282 e 356 do STF.

4. Agravo regimental não provido (AgRg-AREsp 134.446/BA, Rel. Min. Castro Meira, DJe 02.04.2013).

7. Quanto ao mérito, o Tribunal de origem consignou que:

In casu, o mandado de citação pessoal foi cumprido, por Oficial de Justiça, em 06 de junho de 2007, na pessoa do Procurador Chefe da Procuradoria da Fazenda Nacional (fl. 233), que apôs sua assinatura e carimbo no mandado. A citação foi certificada pelo serventuário, no verso do documento (233-V).


Portanto, a citação da União ocorreu validamente, não havendo qualquer vício a ser apontado.

Quanto ao início do prazo para contestar, que se dá na data da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido, ainda que não tenha havido re-gistro específico desse ato nas informações processuais eletrônicas, houve registro da fase processual antecedente, nos seguintes termos: 08.06.2007 – 19:08 – Mandado/Ofício Devolvido Cumprido – Mandado: 70035726 – Su-jeito: União – Fazenda Nacional (fl. 262). Na sequência, em 12.06.2007, foi juntado aos autos o mandado e lavrado o respectivo termo (fl. 232).

Assim, considerando a ocorrência de regular citação da União, e a existência de registro de fase processual muito próxima à juntada do mandado aos autos (no sistema que é essencialmente informativo, e não formal), não se pode atribuir à falha no sistema de registros a ausência de contestação pela ré. A União sabia da existência da demanda, tinha ciência do conteúdo do pedido nela formulada e das razões em que se fundava, e sabia da iminente fluência do prazo para contestá-la. Se não houve oferecimento de contestação, não foi por culpa dos registros eletrônicos de movimentação processual da Justiça Federal da 4ª Região (fl. 385).

8. Como se pode aferir do trecho acima transcrito, a Fazenda Nacional foi cita-da pessoalmente, na pessoa do Procurador Chefe da Procuradoria da Fazenda Nacional. Outrossim, junto com a citação, entrega-se à ré, no caso a Fazenda Nacional, a contra-fé da inicial bem como cópia dos documentos que a instruem, sendo despiciendo, a priori, a vista dos autos. Assim, não há que se falar em ofen-sa ao art. 20 da Lei nº 11.033/2004.

9. Por outro lado, a jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que, em casos como o presente, a ausência ou a demora de lançamento da informa-ção processual na Internet não configura justa causa para efeito de reabertura do prazo, afastamento da intempestividade ou nulidade do feito, se a parte foi regularmente intimada ou citada. A propósito:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVER-GÊNCIA EM AGRAVO – INFORMAÇÕES PROCESSUAIS PELA INTERNET – EVENTUAL ERRO – REABERTURA DE PRAZO – NÃO CABIMENTO – PRE-CEDENTE DA CORTE ESPECIAL – AGRAVO NÃO PROVIDO

1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento se-gundo o qual os dados a respeito do andamento dos processos constantes da Internet são meramente informativos, não ensejando a reabertura do prazo recursal caso não estejam corretos.

2. Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado (Súmula nº 168/STJ).

3. Agravo regimental não provido (AgRg-EAg 1.287.509/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 29.04.2011).

* * *

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CONTESTAÇÃO – REVELIA DECRETADA – DEFICIÊNCIA NA INFORMA-ÇÃO PROCESSUAL PRESTADA VIA INTERNET – NATUREZA NÃO OFICIAL


– DEVOLUÇÃO DE PRAZO – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – PRECEDENTES – TESE DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.419/2006 – INOVAÇÃO RECURSAL

1. As informações processuais prestadas via Internet são meramente informa-tivas, sem caráter oficial, e o eventual erro na sua divulgação não constitui justa causa a ensejar a devolução de prazo processual, a teor da interpretação do art. 183, § 1º, do CPC. Precedentes: AgRg-Ag 1.287.509/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJ de 17.06.2010, AgRg-REsp 1.063.551/PR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJ de 23.03.2010, AgRg-Ag 1.046.026/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJ de 19/12/2008, AgRg-EREsp 514412/DF, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20.08.2007.

[...].

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido (AgRg-REsp 1.241.885/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 26.05.2011).

* * *

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – RECUR-SO ESPECIAL INTEMPESTIVO – TESE DE TEMPESTIVIDADE BASEADA EM DOCUMENTO INÁBIL À COMPROVAÇÃO DA DATA DE REPUBLICAÇÃO – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO

1. É intempestivo o recurso especial protocolado após o decurso do prazo de 15 (quinze) dias, a teor do art. 508 do Código de Processo Civil.

2. Certificada nos autos a data em que foi republicado o acórdão recorrido, não há como acolher data diversa, constante em mero informativo de anda-mento processual obtido no sítio do Tribunal de origem e juntado quando da interposição de agravo regimental, por se tratar de documento de natureza meramente informativa, sem caráter oficial.

3. Agravo regimental desprovido (AgRg-AREsp 86.356/RJ, Relª Min. Laurita Vaz, DJe 23.10.2012).

2. Por oportuno, cite-se recente julgado desta Corte, em caso análogo a este:AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – OMISSÃO EM INFORMAÇÃO PROCESSUAL DISPO-NÍVEL NA INTERNET – INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA DEVOLU-ÇÃO DO PRAZO PROCESSUAL – AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO

1. A jurisprudência prevalecente desta Corte Superior é no sentido de que as informações processuais disponíveis na internet, não substituem os meios formais de publicação e intimação dos atos processuais. Desse modo, even-tuais omissões ou equívocos ocorridos nesses andamentos não justificam a devolução do prazo recursal.

2. Ademais, consta dos autos que a União foi regularmente intimada, haven-do omissão somente quanto ao lançamento, na Internet, da data da juntada do mandado de intimação devidamente cumprido.

3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg-REsp 1.104.783/RS, Relª Min. Alderita Ramos de Oliveira, DJe 27.08.2013).


3. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo Regimental fazendário.

Certidão de Julgamento primeira turma

Número Registro: 2012/0250407-0 AgRg-AREsp 262.727/RS

Números Origem: 200771000161407 201202504070

Em Mesa Julgado: 19.08.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Denise Vinci Tulio

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

autuação

Agravante: Fazenda Nacional

Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Agravado: Expresso Palmares Turismo Ltda.

Advogados: Erenita Pereira Nunes e outro(s) Celso Luiz Bernardon

Assunto: Direito tributário – Contribuições – Contribuições Sociais – Contri-buição Social sobre o Lucro Líquido

agravo regimental

Agravante: Fazenda Nacional

Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Agravado: Expresso Palmares Turismo Ltda.

Advogados: Erenita Pereira Nunes e outro(s) Celso Luiz Bernardon

Certidão

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator.


11070

Superior Tribunal de JustiçaAgRg no AgRg nos EDcl no Agravo em Recurso Especial nº 79.208 – SC (2011/0273096‑5)Relator: Ministro Ari PargendlerAgravante: Giassi e Companhia Ltda.Advogado: Adolfo Manoel da Silva e outro(s)Agravado: Estado de Santa CatarinaProcurador: Ederson Pires e outro(s)

ementa

TRIBUTÁRIO – ICMS – CREDITAMENTO – ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE PRODUTOS PERECÍVEIS EM SUPERMERCADO

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.117.139, RJ, sob o regime do art. 543-C, do Código de Proces-so Civil, decidiu que “as atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto nº 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial”. Agravo regimental des-provido.

aCórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-cadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (Presiden-te), Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 21 de agosto de 2014 (data do Julgamento).

Ministro Ari Pargendler Relator

relatório

Exmo Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator):


O agravo regimental ataca a seguinte decisão:

“1. A teor do art. 2º, § 4º, da Resolução nº 1, de 2008, do Superior Tribunal de Justiça, ‘quando forem do tribunal de origem as despesas de remessa e retorno ou apenas de remessa, o custo correspondente será recolhido consoante tabela do órgão e na forma por ele disciplinada’.

É o caso dos autos, em que o porte de remessa e retorno foi recolhido em favor do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina e, por isso, torno sem efeito a decisão de fl. 381/382 (e-STJ), da lavra do Ministro Presidente deste Tribunal.

2. O recurso especial, interposto por Giassi e Companhia Ltda. com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, ataca acórdão proferido pelo Tri-bunal do Estado de Santa Catarina cuja ementa é a seguinte:

‘Tributário. Creditamento de ICMS. Faturas de energia elétrica. Inviabilidade. Supermercado. Concomitância de atividades de cunho comercial e industrial, Hipótese não abarcada pelo art. 33, II, b, da LC 87/1996. Consumo de energia na atividade industrial. Apuração por perito. Ausência de previsão legal.

A ação declaratória não se destina à requisição de consulta ao Poder Judici-ário, mas à concessão de provimento que declara direito preexistente, como condição ao seu pleno exercício pelo jurisdicionado, a exemplo do que ocor-re com a usucapião, ou para resolver disputa sobre a existência de relação jurídica, como nas chamadas ações declaratórias de inexistência de débito.

Não implica crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes, a entrada de bens destinados a consumo ou a integração no ativo fixo do estabelecimento. (STF, AgRgRE 301.103-1/SE, Rel. Min Eros Roberto Grau) Na esteira do posicionamento do Supremo Tri-bunal Federal, a energia elétrica, bem como todos os insumos consumidos no estabelecimento comercial, somente ensejam o direito ao creditamento do ICMS, nas hipóteses previstas pela Lei Complementar nº 87/1996.

A regra especial, prevista pelo art. 33, II, b, da Lei nº 87/1996, que admite o creditamento de ICMS consumido no processo de industrialização não fa-vorece o setor supermercadista, cuja atividade é de cunho eminentemente comercial’ (e-STJ, fl. 267).

As respectivas razões dizem que o acórdão recorrido violou o art. 33, II, b, da Lei Complementar nº 87, de 1996, bem como diverge de julgados do Superior Tribunal de Justiça (e-STJ, fls. 292/304).

Lê-se no recurso:

‘A recorrente em suas atividades operacionais, que é a de supermercado, de-senvolve as atividades de panificação (produção de pães, biscoitos e outros produtos alimentícios), de conservação e cortes de carnes, bem como seu acondicionamento, de outros preparos de alimentos; e, para tanto, consome energia elétrica na padaria, nas câmaras frigoríficas, bem como das máquinas de preparo de carnes, que dentro de seu entendimento, se enquadra perfeita-mente no conceito legal de industrialização.


Toda a análise da possibilidade de realização do creditamento do ICMS sobre energia elétrica já foi comentada e desenvolvida pelo juízo a quo, levando--nos à seguinte conclusão: é plenamente viável o creditamento, desde que preenchidos os requisitos que a legislação estabelece, qual seja, no presente caso, o enquadramento das atividades da autora como industrialização de produtos’ (e-STJ, fl. 302).

3. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.117.139/RJ, processado sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil, decidiu que ‘as atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas pre-vistas no Regulamento do IPI (Decreto nº 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial’ (Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 18.02.2010).

O acórdão recorrido está conformado a este entendimento e, por isso, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso especial” (e-STJ, fl. 408/410).

A teor das razões, in verbis:

“A matéria do recurso em comento já possui a repercussão geral reconhecida em face do tema, tal qual declarada na apreciação do RE 588.954 /SC, cujo recurso, aliás, é interposto pelos mesmos causídicos.

[...]

A pretensão da Agravante visa à aplicação do art. 543-B do CPC, suspendendo do presente Recurso, até o julgamento da repercussão geral junto ao Supremo Tribunal Federal.

Eis que está comprovada a repercussão geral no que se refere ao recurso apre-sentado, devendo ser aplicado a lide o comando do disposto no art. 543-B, do Código de Processo Civil.

Assim, requer o sobrestamento do presente feito até o julgamento final da matéria junto ao processo que possui a repercussão geral no Supremo Tribunal Federal.

[...]

É do conhecimento geral, que a Agravante possui, para atender seus clientes, grandes frigoríficos, que trabalham e produzem nas mesmas condições dos de-mais frigoríficos. Tal negativa é uma ofensa ao princípio da Igualdade e da iso-nomia, constitucionalmente defendidos, não podendo ser negado o direito ao crédito do ICMS sobre energia elétrica para a Agravante e conceder este aos frigoríficos, haja vista que ambos possuem as mesmas câmaras frigoríficas, com a mesma finalidade: conservação do produto.

Na panificação, o que ocorre, senão, uma transformação, uma modificação de sua natureza, aperfeiçoando-o para o consumo? Não entendemos de outra ma-neira, a não ser a de que este processo onde a Agravante fabrica seus produtos (pão, bolo, doces, etc.) e os mantém em conservação, é um processo industrial pelos próprios conceitos do CTN.

Não há como sobreviver num estabelecimento de supermercado, ou numa gran-de loja de departamentos de alimentos sem uma estrutura industrial.


Uma atividade principal de um estabelecimento pode conviver com uma ati-vidade industrial, principalmente quando indispensável a operacionalização da atividade como um todo, que é o caso de supermercados. Logo, não há porque sobrepujar a atividade comercial da Agravante sobre sua atividade industrial, so-mente pelo simples fato de se tratar de um estabelecimento predominantemente comercial. Deve-se sim dividir, separar os setores, e não tratá-los de forma gene-ralizada, sob pena de estar se cometendo uma grave injustiça.

Verifica-se que a Recorrente/Agravante utiliza ponderável parcela de energia elé-trica em seus estabelecimentos, para a produção de calor e frio. O calor para a produção e transformação de gêneros alimentícios in natura em refeições.

O frio para a conservação de gêneros alimentícios de todas as espécies, o acondi-cionamento e re-acondicionamento das mercadorias a serem vendidas, e outros.

E mais a jurisprudência que corrobora com este direito, Recurso Especial nº 404.432/RJ, acórdão paradigma juntado ao Recurso Especial da ora Agravan-te” (e-STJ, fls. 413/422).

voto

Exmo Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator):

O reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da repercussão geral do tema objeto do recurso especial não é causa de sobrestamento dos recur-sos em trâmite no Superior Tribunal de Justiça (AgRg-AREsp 99.858/GO; AgRg--AREsp 187.568/MG).

No mais, tal como está dito na decisão agravada, a Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.117.139/RJ, processado sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil, decidiu que “as atividades de panificação e de conge-lamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto nº 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial” (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18.02.2010).

Voto, por isso, no sentido de negar provimento ao agravo regimental.

Certidão de Julgamento PRIMEIRA TURMA

Processo Eletrônico AgRg-AgRg-EDcl-AREsp 79.208/SC

Número Registro: 2011/0273096-5

Números Origem: 20080670557 20080670557000100 20080670557000101 20080670557000200 23060211469 4050079976


Em Mesa Julgado: 21.08.2014

Relator: Exmo. Sr. Min. Ari Pargendler

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Min. Napoleão Nunes Maia Filho

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Nívio de Freitas Silva Filho

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

autuação

Agravante: Giassi e Companhia Ltda.

Advogado: Adolfo Manoel da Silva e outro(s)

Agravado: Estado de Santa Catarina

Procurador: Ederson Pires e outro(s)

Assunto: Direito Tributário – Impostos – ICMS/Imposto sobre Circulação de Mercadorias

agravo regimental

Agravante: Giassi e Companhia Ltda.

Advogado: Adolfo Manoel da Silva e outro(s)

Agravado: Estado de Santa Catarina

Procurador: Ederson Pires e outro(s)

Certidão

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente), Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina votaram com o Sr. Ministro Relator.


11071

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoAgravo de Instrumento nº 0024442‑74.2014.4.01.0000/MA (d) Relator: Desembargador Federal Novély VilanovaAgravante: Finorte S/A Indústria TêxtilAdvogado: Francisco de Assis Martins NetoAgravado: União (PFN)Procurador: Cristina Luisa Hedler

TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CAUTELAR – EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITO COM EFEITO DE NEGATIVA – EXECUÇÃO FISCAL EM OUTRO JUÍZO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO INDEFERIDA – IMPOSSIBILIDADE

1. É inadmissível o deferimento da expedição de certidão positiva de débito com efeito de negativa na ação cautelar de caução (3ª Vara da SJ/MA) em virtude da existência de crédito tributário objeto de execu-ção fiscal (10ª Vara da SSJ/Campina Grande/PB), cuja suspensão da exigibilidade foi indeferida.

2. A expedição da certidão positiva de débitos com efeito de negativa também foi indeferida na execução fiscal.

3. Agravo regimental da autora desprovido.

aCórdão

A 8ª Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental.

Brasília, 01.08.2014.

Novély Vilanova da Silva Reis Desembargador Federal Relator

relatório

A autora interpôs agravo regimental da decisão do relator que manteve o indeferimento da expedição de certidão positiva de débito com efeito de nega-tiva, fundamentada na inadmissibilidade de suspensão pelo juízo de origem (3ª


Vara da SJ/MA) da exigibilidade de crédito tributário objeto de execução fiscal em trâmite na 10ª Vara da SSJ/Campina Grande/PB.

Pediu a reforma da decisão, alegando que não postulou na ação cautelar de caução originária (3ª Vara da SJ/MA) a suspensão do crédito tributário, mas que a indisponibilidade de bens na mencionada execução fiscal seja reconhe-cida como garantia suficiente para a expedição da certidão positiva com efeito de negativa.

FUNDAMENTOS DO VOTOConsta da decisão recorrida, que se mantém por seus próprios fundamen-

tos, o seguinte:

Nego seguimento ao agravo da autora contra a decisão que indeferiu a liminar re-querida para a expedição de certidão positiva de débito com efeitos de negativa, mediante a suspensão da exigibilidade de créditos tributários.

É inadmissível que o juízo de origem (3ª Vara da SJ/MA) suspenda a exigibili-dade de crédito tributário objeto de execução fiscal em trâmite na 10ª Vara de Campina Grande/PB, como bem observou a decisão recorrida:

[...]

Com efeito, há quatro inscrições ativas no âmbito da Procuradoria da Fazenda Nacional de Campina Grande/PB, as quais a autora alega que são provenientes de outra empresa – J. S. Projetos e Construções Ltda. e que teriam sido erronea-mente atribuídas à sua responsabilidade, por decisão do Juízo da 10ª Vara Fede-ral de Campina Grande.

No que tange a tais débitos, este juízo não é competente para determinar a sus-pensão de exigibilidade pretendida, que somente pode ser concedida pelo pró-prio juízo prolator da decisão liminar ou por instância revisora.

[...]

Como posteriormente informado pela agravada/União, a expedição da certidão positiva de débitos com efeito de negativa também foi indeferida na Execução Fiscal nº 0002984-40.2005.4.05.8201/10ª Vara da SSJ/Campina Grande/PB em 16.05.2014, nos seguintes termos:

[...]

07. Neste passo, verifico que nenhuma das hipóteses de suspensão da exigibili-dade do crédito tributário está presente, ressaltando-se que o único bloqueio de ativos financeiros, realizado nos autos, não foi suficiente a ensejar o depósito in-tegral do montante devido, ainda que de forma involuntária (art. 151, II, do CTN) (vide Detalhamento de Ordem Judicial de Bloqueio de Valores que se encontra na contracapa do processo), bem como não há penhora válida, garantindo a to-talidade da dívida, uma vez que a simples indisponibilidade de bens, ou seja, o bloqueio cautelar de bens (expedição de ofícios para indisponibilidade dos bens e resposta dos órgãos competentes – fls. 291 e ss.), não dá azo ao preenchimento


dos requisitos legais do art. 206 do CTN, sendo imprescindível a perfectibilização do ato de penhora e avaliação dos respectivos bens (não se prestando a este fim laudos particulares), a fim de se aferir (ou não) a garantia total do débito, razão pela qual a requerente não tem direito à CPD-EN.

DISPOSITIVO

Nego provimento ao agravo regimental da autora, ficando mantida a de-cisão recorrida.

Brasília, 01.08.2014.

Novély Vilanova da Silva Reis Desembargador Federal Relator

tribunal regional federal da 1ª região seCretaria JudiCiÁria

20ª Sessão Ordinária do(a) Oitava Turma

Pauta de: Julgado em: 01.08.2014

AgRg-AI 0024442-74.2014.4.01.0000/MA

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Novély Vilanova

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargador Federal Novély Vilanova

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Luciana Marcelino Martins

Secretário(a): Jesus Narvaez da Silva

Agrte.: Finorte S/A Indústria Têxtil

Adv.: Francisco de Assis Martins Neto

Adv.: Isis Petrusinas

Agrdo.: Fazenda Nacional

Procur.: Cristina Luisa Hedler

Nº de Origem: 163003920144013700 Vara: 3ª

Justiça de Origem: Tribunal Regional Federal Estado/Com.: MA

sustentação oral Certidão

Certifico que a(o) egrégia(o) Oitava Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:


agravo regimental

A Turma, à unanimidade, negou provimento ao Agravo Regimental da Autora, nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa e Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto, convocado, em face da ausência justificada da Exma Sra. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso.

Brasília, 1º de agosto de 2014.

Jesus Narvaez da Silva Secretário(a)


11072

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoIV – Apelação Cível nº 1993.51.01.051985‑6Nº CNJ: 0051985‑83.1993.4.02.5101Relator: Desembargadora Federal Leticia MelloApelante: União Federal/Fazenda NacionalApelado: Ruppenthal do Brasil Com. Exp. Ltda. e outroAdvogado: sem advogadoOrigem: Segunda Vara Federal de Execução Fiscal – RJ (9300519859)

ementa

TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – INTERRUPÇÃO – DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – CITAÇÃO INVÁLIDA

1. A demora na citação por falhas do mecanismo judiciário não gera a prescrição, já que ausente de inércia do credor, conforme mencio-na a Súmula nº 106/STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”.

2. Caracterização de culpa imputável unicamente ao mecanismo ju-diciário na realização da citação do devedor.

3. O termo interruptivo da prescrição nas execuções fiscais depen-de da data em que foi proferido o despacho citatório. Se anterior à alteração do art. 174 do CTN pela Lei Complementar nº 118/2005, considera-se a citação pessoal do devedor. Se posterior à alteração legal, considera-se o próprio despacho citatório.

4. Em ambos os casos, a interrupção deve retroagir à data da proposi-tura da ação, conforme estabelece o art. 219, § 1º, do CPC, que neste ponto complementa a norma de direito material (REsp 1120295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., DJe de 21.05.2010).

5. Medida que é coerente com o próprio conceito de prescrição, que se relaciona, unicamente, com a inércia do titular da pretensão, im-pedindo que o autor seja prejudicado por demora decorrente de me-canismo da justiça (Súmula nº 106 do STJ).

6. Apelação à qual se dá provimento.


aCórdão

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, de-cide a Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, de de 2014 (data do Julgamento).

Leticia de Santis Mello Desembargadora Federal Relatora

relatório

Trata-se de apelação interposta contra sentença que reconheceu a ocor-rência de prescrição em sede de execução fiscal, tendo em vista o decurso de prazo superior a cinco anos entre a data da constituição do crédito tributário e a citação da executada.

A Apelante alega, em síntese, que a demora na citação não ocorreu por inércia sua, uma vez que se mostrou diligente na tentativa de encontrar a exe-cutada, aplicando-se ao caso disposto o Enunciado nº 106 da Súmula do STJ. Além disso, uma vez proposta a execução, o despacho citatório do juiz inter-romperia o prazo prescricional, mesmo antes do advento da LC 118/2005, uma vez que a questão já era disciplinada pelo art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/1980.

Sem contrarrazões.

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 47/48 pelo provimento do recurso; entendendo que a demora na citação, por motivos inerentes ao Ju-diciário não pode prejudicar o credor executante.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.


voto

Segundo o Código Tributário Nacional, uma vez constituído o crédito tributário, tem início o prazo prescricional de cinco anos para o ajuizamento da respectiva ação de cobrança (art. 174, caput, do CTN).


Originalmente, a redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, previa que a interrupção do prazo prescricional ocorreria com a citação pessoal do devedor. A Lei Complementar nº 118/2005 alterou a redação deste dispositivo, passando a prever que interrupção ocorre com “despacho do juiz que orde-nar a citação”. Como se trata de norma de natureza processual, a norma teve aplicação imediata aos processos em curso, mas apenas para alcançar os atos processuais posteriores à sua entrada em vigor, que ocorreu em 09.06.2005.

Desse modo, para os processos em que o despacho ordenando a citação foi proferido antes da LC 118/2005, a interrupção da prescrição será determina-da pela citação do devedor. Caso contrário, deverá ser aplicada a redação atual do art. 174, parágrafo único, I do CTN (REsp 999901/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., Julgado em 13.05.2009, DJe 10.06.2009 – sob a sistemática dos recursos repetitivos).

Na vigência da nova redação da norma mencionada, teve lugar a discus-são sobre a aplicabilidade do art. 219, § 1º do CPC às execuções fiscais, sob argumento de que o marco interruptivo previsto pela legislação complementar federal não deveria prevalecer sobre as normas processuais do CPC.

Apesar de a prescrição ser questão de direito material – sujeita, portanto, à reserva de lei complementar –, entendo que a opção do legislador de escolher como marco interruptivo um ato processual permite que a legislação ordinária regule alguns aspectos da prescrição de forma indireta. A referência à citação ou ao despacho citatório configura uma remissão ao CPC, razão pela qual a norma processual complementa a norma tributária, sem que haja qualquer conflito.

Além disso, a retroação da interrupção à data da propositura da ação é medida coerente com o próprio conceito de prescrição, que apesar de positiva-do em normas jurídicas, foi construído doutrinariamente e se relaciona, unica-mente, com a inércia do titular da pretensão. Nesse sentido, ensina a doutrina civilista:

“Segundo os conceitos doutrinários incorporados, para apurar a prescrição re-quer-se o consenso de dois elementos essenciais: o tempo e a inércia do titular. Não basta o decurso do lapsus temporis. Pode ele ser mais ou menos prolongado, sem que provoque a extinção da exigibilidade do direito. Ocorre, muitas vezes, que a não utilização deste é mesmo a forma de o exercer. Para que se consume a prescrição é mister que o decurso do prazo esteja aliado à inatividade do sujeito, em face da violação de um direito subjetivo. Esta conjugada com a inércia do ti-tular, implica a cessação da relação jurídica e extinção da pretensão.” (PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 2004. p. 683)

Sendo assim, não se pode punir o exequente com a perda do direito de ação se não houve inércia da sua parte. É por essa razão que o STJ entende que a demora na citação em razão de mecanismos da justiça não pode prejudicar o autor da ação proposta dentro do prazo prescricional (Súmula nº 106).


A questão encontra-se pacificada desde o julgamento, pelo STJ, em sede de recurso especial repetitivo, do REsp 1.120.295/SP, cujo acórdão restou assim ementado:

“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTRO-VÉRSIA – ART. 543-C, DO CPC – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PRES-CRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRA-TICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS) – PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO – INOCORRÊNCIA – TERMO INICIAL – VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA – PE-CULIARIDADE – DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DE-CORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO – CONTAGEM DO PRAZO PRESCRI-CIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO

1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobran-ça judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobre-veio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Min. José Delgado, Relª p/ Ac. Min. Eliana Calmon, Julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Min. Castro Meira, Julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg-EREsp 638.069/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Jul-gado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005).

2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo art. 174, do Código Tributário Nacional, verbis: “Art. 174. A ação para a co-brança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pela citação pessoal feita ao devedor;

II – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela LCP 118, de 2005)

II – pelo protesto judicial;

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reco-nhecimento do débito pelo devedor.”

3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário.

4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração des-sa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a


lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da 1ª Seção submetido ao rito do art. 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).

5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula nº 436/STJ, verbis: “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco.”

6. Consequentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida.

7. In casu: (i) cuida-se de créditos tributários atinentes a IRPJ (tributo sujeito a lançamento por homologação) do ano-base de 1996, calculado com base no lucro presumido da pessoa jurídica; (ii) o contribuinte apresentou declaração de rendimentos em 30.04.1997, sem proceder aos pagamentos mensais do tributo no ano anterior; e (iii) a ação executiva fiscal foi proposta em 05.03.2002.

8. Deveras, o imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, independentemente da forma de tributação (lucro real, presumido ou arbitrado), é devido mensalmente, na medida em que os lucros forem auferidos (Lei nº 8.541/1992 e Regulamento do Imposto de Renda vigente à época – Decreto nº 1.041/1994).

9. De acordo com a Lei nº 8.981/1995, as pessoas jurídicas, para fins de impos-to de renda, são obrigadas a apresentar, até o último dia útil do mês de março, declaração de rendimentos demonstrando os resultados auferidos no ano-calen-dário anterior (art. 56).

10. Assim sendo, não procede a argumentação da empresa, no sentido de que: (i) “a declaração de rendimentos ano-base de 1996 é entregue no ano de 1996, em cada mês que se realiza o pagamento, e não em 1997”; e (ii) “o que é entre-gue no ano seguinte, no caso, 1997, é a Declaração de Ajuste Anual, que não tem efeitos jurídicos para fins de início da contagem do prazo seja decadencial, seja prescricional”, sendo certo que “o Ajuste Anual somente tem a função de apurar crédito ou débito em relação ao Fisco” (fls. e-STJ 75/76).

11. Vislumbra-se, portanto, peculiaridade no caso sub examine, uma vez que a declaração de rendimentos entregue no final de abril de 1997 versa sobre tributo que já deveria ter sido pago no ano-calendário anterior, inexistindo obrigação legal de declaração prévia a cada mês de recolhimento, consoante se depreende do seguinte excerto do acórdão regional: “Assim, conforme se extrai dos autos, a formalização dos créditos tributários em questão se deu com a entrega da Decla-ração de Rendimentos pelo contribuinte que, apesar de declarar os débitos, não procedeu ao devido recolhimento dos mesmos, com vencimentos ocorridos entre fevereiro/1996 a janeiro/1997 (fls. 37/44).”

12. Consequentemente, o prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial da exação declarada, in casu, iniciou-se na data da apre-sentação do aludido documento, vale dizer, em 30.04.1997, escoando-se em


30.04.2002, não se revelando prescritos os créditos tributários na época em que ajuizada a ação (05.03.2002).

13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajui-zamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando--se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional con-tinua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do art. 174, do CTN).

14. O Codex Processual, no § 1º, do art. 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.

15. A doutrina abalizada é no sentido de que: “Para Câmara Leal, como a pres-crição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a ‘possibilidade de reviver’, pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exer-cício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo).

Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição.

Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil: ‘Art. 219. A cita-ção válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. § 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da pro-positura da ação.’ Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação.

Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição.” (SANTI, Eurico Marcos Diniz de. In Decadência e Prescrição no Direito Tributário. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2004. p. 232/233)

16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescri-cional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no art. 174, parágrafo único, do CTN.

17. Outrossim, é certo que “incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário” (art. 219, § 2º, do CPC).

18. Consequentemente, tendo em vista que o exercício do direito de ação deu-se em 05.03.2002, antes de escoado o lapso quinquenal (30.04.2002), iniciado com


a entrega da declaração de rendimentos (30.04.1997), não se revela prescrita a pretensão executiva fiscal, ainda que o despacho inicial e a citação do devedor tenham sobrevindo em junho de 2002.

19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ nº 08/2008 (REsp 1120295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., Julgado em 12.05.2010, DJe 21.05.2010).

Desse modo, tanto nos casos em que a interrupção ocorre com a citação do devedor, quanto nos casos em que decorre do despacho citatório, haverá retroação para a data da propositura da ação.

No presente caso, o crédito foi constituído em 04.11.1992 e a execu-ção foi proposta em 30.12.1993. Em 18.01.1994, houve despacho de citação (fl. 04), sendo expedido o mandado de citação em 03.03.1994 (fl. 4, verso). Conforme certidão apresentada em 24.03.1994, à fl. 06, o mandado de citação teve resposta negativa, registrando que a empresa executada não funcionava mais no local.

Em 02.07.1996, a Fazenda Nacional apresentou petição requerendo a citação do responsável Mário Heiser (fl. 10), o que foi deferido em 16.10.1997, com a respectiva inclusão no polo passivo da demanda. Todavia, somente em 19.05.2000 o juiz determinou a citação do responsável, e não expediu-se man-dado de citação até a data da extinção da execução.

A sentença que extinguiu a execução pelo reconhecimento da prescrição foi prolatada em 22.01.2010. Ocorre que a Fazenda Nacional se mostrou dili-gente no curso do processo. Por outro lado, foram necessários mais de três anos para o Poder Judiciário ordenar a expedição de mandado de citação, sem que isso tivesse ocorrido até a prolação da sentença.

Ante o exposto, dou provimento a presente apelação, para determinar o prosseguimento da execução.

É como voto.



11073

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoDE publicado em 15.08.2014Apelação/Reexame Necessário nº 0011148‑74.2013.4.03.6000/MS2013.60.00.011148‑4/MSRelator: Desembargador Federal Peixoto JuniorApelante: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: SP000002 Marly Miloca da Camara Gouveia e Afonso Grisi NetoApelado(a): Wood Brasil Ind. Com. Exp. de Produtos de Madeira Ltda.Advogado: MS015328 Ricardo Vicente de Paula e outroRemetente: Juízo Federal da 4ª Vara de Campo Grande > 1ª SSJ > MSNº Orig.: 00111487420134036000 4ª Vr. Campo Grande/MS

ementa

MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AUXÍLIODOENÇA OU AUXÍLIOACIDENTE NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, AVISOPRÉVIO INDENIZADO, 13º PROPORCIONAL AO AVISOPRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, FÉRIAS INDENIZADAS E AUXÍLIOCRECHE

I – As verbas pagas pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias do afastamento do trabalho em razão de doença ou aci-dente, o aviso-prévio indenizado, as férias indenizadas e o auxílio--creche não constituem base de cálculo de contribuições previden-ciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. O adicional de 1/3 constitucional de férias tam-bém não deve servir de base de cálculo para as contribuições pre-videnciárias por constituir verba que detém natureza indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte.

II – É devida a contribuição sobre os valores relativos ao 13º propor-cional ao aviso-prévio indenizado, o entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessa verba.

III – Recurso e remessa oficial parcialmente providos.

aCórdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, decidiu dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, tida


por interposta, nos termos do voto do Desembargador Federal Relator, acom-panhado pelo voto do Desembargador Federal Cotrim Guimarães, vencido o Desembargador Federal Antonio Cedenho, que negava provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 29 de julho de 2014.

Peixoto Junior Desembargador Federal

relatório

Trata-se de mandado de segurança objetivando excluir da base de cálcu-lo das contribuições previdenciárias os valores pagos aos empregados a título de auxílio-doença ou auxílio-acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, aviso-prévio indenizado e seu 13º proporcional, terço constitucional de férias, férias gozadas e indenizadas, abono de férias, horas extras, auxílio-creche/babá e salário-maternidade, deduzindo ainda a impetrante pedido de compensação dos valores tidos por indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos.

A sentença proferida às fls. 178/198 concedeu em parte a segurança para declarar a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de auxílio-doença ou auxílio-acidente nos primeiros 15 dias de afas-tamento, aviso-prévio indenizado, 13º sobre o aviso-prévio indenizado, terço constitucional de férias, férias indenizadas e auxílio-creche, com o direito à compensação, após o trânsito em julgado, com contribuições previdenciárias, observando-se a prescrição quinquenal e atualização monetária pela taxa Selic.

Recorre a União (fls. 207/235), sustentando a exigibilidade de contribui-ção previdenciária sobre o auxílio-doença ou auxílio-acidente nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado, terço constitucional de férias, aviso-prévio indenizado e seu 13º proporcional, auxílio-creche dos filhos dos empregados maiores que seis anos. Afirma a falta de interesse em recorrer quanto às férias indenizadas tendo em vista a expressa previsão legal da não incidência de con-tribuição sobre referida rubrica.

Com contrarrazões, subiram os autos também por força do reexame ne-cessário.

O parecer ministerial é pelo parcial provimento do recurso da União e provimento da remessa oficial (fls. 247/257).

É o relatório.


voto

Conforme orientação firmemente estabelecida na jurisprudência do Su-perior Tribunal de Justiça e desta E. Corte, o aviso-prévio indenizado possui natureza indenizatória, de modo que sobre ele não incide contribuição previ-denciária. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:

“TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AVISO-PRÉVIO INDE-NIZADO – NATUREZA INDENIZATÓRIA – NÃO INCIDÊNCIA – PRECEDEN-TES – 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A Segunda Turma do STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso-prévio indeni-zado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. 3. Recurso Especial não provido.”

(STJ, REsp 201001995672, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 14.12.2010, DJe 04.02.2011)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – INSUFICIÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURIS-DICIONAL NÃO CONFIGURADA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – SO-CIEDADE EMPRESÁRIA – ART. 22, I, DA LEI Nº 8.212/1991 – AVISO-PRÉVIO INDENIZADO – ABONO DE NATUREZA INDENIZATÓRIA NÃO INTEGRA BASE DE CÁLCULO – 1. Não se revela insuficiente a prestação jurisdicional se o Tribunal a quo examina as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de modo integral e sólido. 2. A indenização decorrente da falta de aviso-prévio visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura res-cisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus (arts. 487 e ss. da CLT). Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial (REsp 1.198.964/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 04.10.2010). 3. Recurso especial não provido.”

(REsp 201001778592, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, J. 16.11.2010, DJe 01.12.2010)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CON-TRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁ-RIA – EMPRESA – ART. 22, INC. I, DA LEI Nº 8.212/1991 – BASE DE CÁLCULO – VERBA SALARIAL – AVISO-PRÉVIO INDENIZADO – NATUREZA INDENIZA-TÓRIA – NÃO INCIDÊNCIA – DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO (GRATIFICAÇÃO NATALINA) – PREVISÃO EXPRESSA – ART. 28, § 7º, DA LEI Nº 8.212/1991 – INCIDÊNCIA – 1. Não havendo no acórdão omissão, contradição ou obscurida-de capaz de ensejar o acolhimento da medida integrativa, tal não é servil para forçar a reforma do julgado nesta instância extraordinária. Com efeito, afigura-se despicienda, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a refutação da tota-lidade dos argumentos trazidos pela parte, com a citação explícita de todos os dispositivos infraconstitucionais que aquela entender pertinentes ao desate da lide. 2. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. Precedente: REsp


1198964/PR, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Julgado em 02.09.2010, à unanimidade. 3. O décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária. Precedente: REsp 901.040/PE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe 10.02.2010, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. 8/2008 do STJ. 4. Recurso espe-cial do INSS parcialmente provido. PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL ANTERIOR AO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PELA ORI-GEM – ACÓRDÃO NÃO MODIFICADO – RATIFICAÇÃO DO APELO NOBRE – NECESSIDADE – SÚMULA Nº 418 DO STJ – PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL – 1. ‘É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação’ (Súmula nº 418 do STJ). 2. A necessidade de ratificação do recurso especial não depende da alteração do acórdão com o julgamento dos embargos de declaração (efeitos infringentes). Precedente: REsp 776265/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Ac. Min. Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJ 06.08.2007. 3. Recurso especial da empresa não conhecido.”

(REsp 200600142548, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 07.10.2010, DJe 25.10.2010)

“PROCESSO CIVIL – AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, § 1º, DO CPC – DECI-SÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO ART. 557, CAPUT, DO CPC – DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO – 1. Para a utilização do agravo previsto no art. 557, § 1º, do CPC, deve-se enfrentar, espe-cificamente, a fundamentação da decisão agravada, ou seja, deve-se demonstrar que aquele recurso não é manifestamente inadmissível, improcedente, prejudi-cado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência deste Tribunal ou das Cortes Superiores. 2. Decisão que, nos termos do art. 557, caput, do CPC, negou seguimento ao recurso, em conformidade com o entendimento pacificado por esta Egrégia Corte Regional, no sentido de que a verba recebida pelo empregado a título de aviso-prévio indenizado não é pagamento habitual, nem mesmo retri-buição pelo seu trabalho, mas indenização imposta ao empregador que o demitiu sem observar o prazo de aviso, sobre ela não podendo incidir a contribuição previdenciária (AC 2001.03.99.007489-6/SP, 1ª T., Relª Desª Fed. Vesna Kol-mar, DJF3 13.06.2008; AC 2000.61.15.001755-9/SP, 2ª T., Rel. Des. Fed. Hen-rique Herkenhoff, DJF3 19.06.2008). 3. Considerando que a parte agravante não conseguiu afastar os fundamentos da decisão agravada, esta deve ser mantida. 4. Recurso improvido.”

(TRF 3ª R., AI 200903000246506, AI – Agravo de Instrumento nº 378377, 5ª T., Juiz Helio Nogueira)

“PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – AGRAVO – ART. 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – CONTRIBUIÇÃO – AUXÍLIO-CRE-CHE – AVISO-PRÉVIO INDENIZADO – 1. Em se tratando de uma obrigação patronal, o reembolso das despesas comprovadas da creche, quando terceirizado o serviço, não pode sofrer a incidência da contribuição previdenciária, pois tem nítido cunho indenizatório. 2. Previsto no § 1º do art. 487 da CLT, exatamente por seu caráter indenizatório, o aviso-prévio indenizado não integra o salário-


-de-contribuição e sobre ele não incide a contribuição. 3. Agravo a que se nega provimento.”

(TRF 3ª R., AI – Agravo de Instrumento nº 372825, 2ª T., Juiz Convocado Alexandre Sormani)

Todavia, a não incidência de contribuição previdenciária refere-se ape-nas a rubrica aviso-prévio indenizado, não se estendendo a eventuais reflexos, a exemplo já decidindo esta Corte que os valores relativos ao 13º proporcional ao aviso-prévio indenizado possuem natureza remuneratória (salarial), sem o cunho de indenização e, portanto, se sujeitam à incidência da contribuição previdenciária.

Nesse sentido, os seguintes julgados:“TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – MANDADO DE SEGU-RANÇA – INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DE CUNHO INDENIZATÓRIO – IM-POSSIBILIDADE – COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – ART. 89 DA LEI Nº 8.212/1991, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.941/2009, ART. 170-A DO CTN E ARTS. 34 E 44 DA IN 900/2008, VIGENTES À ÉPOCA DO AJUIZA-MENTO DA AÇÃO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – AÇÃO AJUIZADA APÓS 09.06.2005 – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – VERBA HONORÁRIA – APE-LO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDOS – RECURSO ADESIVO IMPROVIDO – 1. Os valores recebidos pelo empregado a título de auxílio-doença, auxílio-acidente e férias indenizadas não integram o salário-de--contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991. Assim, se a própria lei estabelece que as referidas verbas não integram o salário-de-contribui-ção, resta configurada a ausência de interesse de agir, até porque não há, nos autos, qualquer prova no sentido de que a União vem exigindo o recolhimento da contribuição social previdenciária sobre tais verbas ou de que os recolhimen-tos foram efetuados indevidamente pela impetrante. 2. A contribuição previden-ciária não deve incidir sobre pagamentos efetuados a título de terço constitucio-nal de férias (STJ, EREsp 956289/RS, 1ª S., Relª Min. Eliana Calmon, DJe 10.11.2009; STF, AgR-AI 712880, 1ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe-113 19.06.2009; AgR-AI 727958, 2ª T., Rel. Min. Eros Grau, DJe-038 27.02.2009), ressalvado o entendimento desta Relatora em sentido contrário, ma-nifestado em decisões anteriormente proferidas. 3. Em relação aos pagamentos efetuados nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente ou acidentado antes da obtenção do auxílio-doença, o Egrégio STJ já firmou en-tendimento no sentido de que não possuem natureza remuneratória, sobre eles não podendo incidir a contribuição previdenciária (AgRg-REsp 1086595/RS, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 13.05.2009; AgRg-REsp 1037482/PR, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 12.03.2009; REsp 768255, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJU 16.05.2006, p. 207). 4. Tal entendimento, no entanto, não se aplica ao auxílio-acidente, pois, havendo sequelas que impliquem redução da capaci-dade para o trabalho que habitualmente exercia, o empregado passa a receber o auxílio-acidente a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, nos termos do art. 86, caput e § 2º, da Lei nº 8.213/1991, sendo certo que o valor recebido a título de auxílio-acidente, não obstante tenha natureza indenizatória, não é suportado pelo empregador. Precedente do Egrégio STJ: REsp 973436/SC,


1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJ 25.02.2008, p. 290. 5. Mesmo após a vigência da Lei nº 9.528/1997 e do Decreto nº 6.727/2009, o aviso-prévio indenizado deve ser considerado verba de natureza indenizatória, sobre ele não incidindo a contribuição previdenciária (STJ, REsp 1221665/PR, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 23.02.2011; REsp 1198964/PR, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 04.10.2010). 6. ‘Os valores relativos ao 13º proporcional ao aviso--prévio indenizado possuem natureza remuneratória (salarial), sem o cunho de indenização e, portanto, se sujeitam à incidência da contribuição previdenciária’ (AI 2010.03.00.033375-2, 2ª T., Rel. Juiz Federal Convocado Alessandro Diafe-ria, DJF3 CJ1 14.12.2010, p. 47). Nesse sentido, ainda: AMS 2008.61.00.017558-4, 6ª T., Rel. Des. Fed. Lazarano Neto, DJF3 CJ1 07.08.2009, p. 763; AMS 2006.61.00.022497-5, 4ª T., Rel. Des. Fed. Roberto Haddad, DJF3 CJ2 03.02.2009, p. 392; AMS 2003.61.00l006811-3, 3ª T., Rel. Des. Fed. Nery Júnior, DJU 15.12.2004, p. 288). 7. E, do reconhecimento da inexigibilidade da contribuição social previdenciária recolhida indevidamente ou a maior, inciden-te sobre valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empre-gado doente ou acidentado antes da obtenção de auxílio-doença e a título de terço constitucional de férias e aviso-prévio indenizado, decorre o direito da em-presa à sua compensação. 8. A compensação só pode ser realizada, conforme dispõe o art. 170 do CTN, nas condições e sob as garantias que a lei estipular, do que se conclui que os débitos previdenciários podem ser compensados com con-tribuições previdenciárias vincendas, nos termos do art. 89 da Lei nº 8.212/1991, com redação dada pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, do art. 170-A do Código Tributário Nacional e dos arts. 34 e 44 da Instrução Norma-tiva nº 900/2008, vigentes à época do ajuizamento da ação. 9. Mesmo com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que, além das atribuições da antiga Secretaria da Receita Federal, passou também a planejar, executar, acom-panhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/1991, a Lei nº 11.457, de 16.03.2007, deixou expresso, no parágrafo único do seu art. 26, que, às referidas contribuições, não se aplica o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996. Prece-dente do Egrégio STJ (REsp 1235348/PR, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 02.05.2011). 10. A regra contida no art. 170-A do CTN, acrescentado pela LC 104/2001, que veda a compensação de créditos tributários antes do trânsito em julgado da ação, aplica-se às demandas ajuizadas depois de 10.01.2001 (AgRg-Ag 1309636/PA, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 04.02.2011). 11. A LC 118/2005, em seu art. 3º, dispôs que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do paga-mento antecipado, e que tal regra, nos termos do seu art. 4º, segunda parte, se aplica a atos ou fatos pretéritos. 12. O Egrégio STJ afastou a aplicação retroativa do novo prazo (AI-EREsp 644736/PE, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 27.08.2007, p. 170), pacificando, em sede de recurso repetitivo, entendimento no sentido de que, antes da vigência da LC 118/2005 (09.06.2005), o prazo prescricional para se pleitear a devolução do crédito tributário, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contado a partir da homologação tácita (REsp 1002932/SP, 1ª S., Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18.12.2009). Tal entendimento foi confirmado, em parte, pelo


Egrégio STF que, em sede de recurso repetitivo, também afastou a aplicação re-troativa do prazo quinquenal, introduzido pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, mas declarou que o novo prazo deve ser aplicado às ações ajuiza-das após o decurso da vacatio legis de 120 (cento e vinte) dias, ou seja, a partir de 09.06.2005 (RE 566621/RS, Tribunal Pleno, Relª Min. Ellen Gracie, DJe 11.10.2011). 13. Apenas para os feitos ajuizados após 09.06.2005, é de ser adotado o prazo quinquenal, previsto no art. 168 do CTN, contado desde o pa-gamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da mesma lei, em conformi-dade com o art. 3º da LC 118/2005, ressalvado o entendimento da Relatora, manifestado em decisões anteriormente proferidas, no sentido de que, mesmo antes da vigência da referida lei complementar, o prazo para se pleitear a devo-lução de tributo sujeito a lançamento por homologação era de 05 (cinco) anos, contados do recolhimento indevido. 14. No caso concreto, adotando a orienta-ção das Cortes Superiores, e considerando que a ação foi ajuizada em 07.06.2010, é de se concluir que os valores recolhidos indevidamente até 06.06.2005 foram atingidos pela prescrição. 15. Aos valores a serem compensados ou restituídos, aplica-se a taxa Selic, desde o recolhimento indevido, que não poderá ser cumu-lada com qualquer outro índice de correção monetária ou juros, conforme enten-dimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, adotado em sede de recurso repetitivo (REsp 1111175/SP, 1ª S., Relª Min. Denise Arruda, DJe 01.07.2009). 16. ‘Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade’ (REsp 1155125/MG, 1ª S., Rel. Min. Castro Meira, DJe 06.04.2010). 17. No caso concreto, não obstante tenha sido atribuído à causa o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), mas considerando a simplicidade da causa e a singeleza do trabalho realizado, não são irrisórios os honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), o que se harmoniza com os princípios da proporcional idade e razoabilidade, nos ter-mos do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil. 18. Apelo da União e remessa oficial parcialmente providos. Recurso adesivo improvido.”

(AMS 2010.61.02.010805-4, 5ª T., Relª Desª Fed. Ramza Tartuce, J. 07.11.2011, CJ1 17.11.2011)

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO LEGAL – ART. 557, § 1º, CPC – CONTRI-BUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO SOBRE O AVISO--PRÉVIO INDENIZADO – 1. Não é possível suspender a exigibilidade legal do crédito tributário sem o depósito das quantias discutidas. 2. Os valores relativos ao 13º proporcional ao aviso-prévio indenizado possuem natureza remuneratória (salarial), sem o cunho de indenização e, portanto, se sujeitam à incidência da contribuição previdenciária. 3. Agravo legal a que se nega provimento.”

(AI 2010.03.00.033375-2, 2ª T., Rel. Juiz Federal Convocado Alessandro Diaféria, J. 07.12.2010, CJ1 14.12.2010)

“IMPOSTO DE RENDA – NÃO INCIDÊNCIA – FÉRIAS VENCIDAS INDENI-ZADAS – CONVERSÃO EM PECÚNIA – PRESUNÇÃO DE QUE NÃO FORAM GOZADAS POR NECESSIDADE DO SERVIÇO – CARÁTER INDENIZATÓRIO – SÚMULA Nº 125 DO STJ – FÉRIAS PROPORCIONAIS – PRECEDENTES – INCI-


DÊNCIA – 13º SOBRE O AVISO-PRÉVIO INDENIZADO – 13º SALÁRIO INDENI-ZADO – PRÊMIO (GRATIFICAÇÃO)

1. Tenho por interposta a remessa oficial, a regra geral do Código de Processo Civil que não se aplica na ação mandamental, por força do parágrafo único do art. 12 da Lei nº 1.553/1951.

2. Agravo retido não conhecido uma vez que não foi reiterado nas contrarrazões de apelação.

3. As férias vencidas indenizadas e seu respectivo terço constitucional são direi-to do empregado que, se não gozadas por vontade do titular, convertem-se em pecúnia.

4. As verbas auferidas desta conversão, não se inserem no conceito constitu-cional de renda e não se caracterizam em acréscimo patrimonial, têm caráter indenizatório, e portanto estão isentas da tributação do imposto de renda, além de prescindirem de comprovação da efetiva necessidade de serviço.

5. Impedido de gozar as férias proporcionais pela rescisão do contrato, o recebi-mento proporcional em pecúnia corresponde à reparação pelas perdas, estando desta forma abrangido na regra de isenção referente à indenização, prevista no art. 6º, V, da Lei nº 7.713/1988 e repetida no art. 39, XX, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000/1999. O mesmo acontece com 1/3 constitucional de férias proporcionais, pois o acessório acompanha o principal.

6. Os valores relativos ao 13º sobre o aviso-prévio indenizado e 13º indenizado, possuem natureza remuneratória – salarial – oriunda do produto do trabalho, sem o cunho de indenização e, portanto, sujeita a incidência do imposto de renda (Precedentes desta Turma, Remessa Ex Officio em Mandado de Segurança nº 292249, Processo nº 2006.61.00.006076-0/SP, data da decisão: 21.11.2007, DJU: 11.02.2008, p. 621, Relª Desª Fed. Regina Costa; Apelação Cível nº 1044697, Processo nº 2003.61.04.012947-2/SP, Data da Decisão: 10.10.2007, DJU: 12.11.2007, p. 302, Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida).

7. O pagamento referente ao “prêmio (gratificação)” não tem natureza indeni-zatória, uma vez que não decorre de uma obrigação e sim de um pagamento espontâneo.

8. E mesmo se assim considerássemos tal verba como compensação em razão da ruptura do pacto laboral, tendo como finalidade minorar as consequências nefastas da perda do emprego, estaria sujeita à tributação do imposto de renda, haja visto que tem natureza salarial e importou acréscimo patrimonial e não está beneficiada pela isenção prevista no art. 39, XX, do RIR, aprovado pelo Decreto nº 3.000/1999 e art. 6º, V, da Lei nº 7.717/1988.

9. Sentença mantida também quanto à Declaração de Ajuste Anual, na alínea de verbas isentas e não tributáveis.

10. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, improvidas.”

(AMS 2008.61.00.017558-4, Rel. Des. Fed. Lazarano Neto, 6ª T., J. 02.07.2009, CJ1 07.08.2009)


O adicional de 1/3 constitucional de férias não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias, pois referida parcela não se in-corpora aos salários dos trabalhadores para fins de aposentadoria, por constituir verba que detém natureza indenizatória. No particular, frise-se que a jurispru-dência do c. STJ já se encontra alinhada ao entendimento do c. STF, no sentido de que as contribuições em tela não devem incidir sobre o adicional de férias.

A corroborar o entendimento exposto, trago à baila os seguintes prece-dentes:

“TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TERÇO CONSTITU-CIONAL DE FÉRIAS – NÃO INCIDÊNCIA – HORAS EXTRAS – INCIDÊNCIA – 1. Após o julgamento da Pet 7.296/DF, o STJ realinhou sua jurisprudência para acompanhar o STF pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. Incide a contribuição previdenciária no caso das horas extras, porquanto configurado o caráter permanente ou a habitualidade de tal verba. Precedentes do STJ. 3. Agravos Regimentais não providos.”

(STJ, Ag-REsp 201001534400, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 02.12.2010, DJe 04.02.2011)

“TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CONTRI-BUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE ADICIONAL DE FÉRIAS – NÃO INCI-DÊNCIA – ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO – 1. A Primeira Seção do STJ considerava legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. Entendimento diverso foi firmado pelo STF, a partir da compreensão da natureza jurídica do terço constitucional de férias, considerado como verba compensatória e não incorporável à remuneração do servidor para fins de apo-sentadoria. 3. Realinhamento da jurisprudência do STJ, adequando-se à posição sedimentada no Pretório Excelso, no sentido de que não incide Contribuição Pre-videnciária sobre o terço constitucional de férias, dada a natureza indenizatória dessa verba. Precedentes: EREsp 956.289/RS, Relª Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 10.11.2009; Pet 7.296/PE, Relª Min. Eliana Calmon, 1ª Seção, DJe de 10.11.2009. 4. Agravo regimental não provido.”

(STJ, AAREsp 200900284920, AAREsp – Agravo Regimental no Agravo Regimen-tal no Recurso Especial nº 1123792, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves)

“TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENDIDA NÃO INCIDÊN-CIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A VERBA PAGA PELO EM-PREGADOR AO EMPREGADO NOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTA-MENTO DA ATIVIDADE LABORAL POR MOTIVO DE DOENÇA, BEM COMO SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE, AS FÉRIAS E O ADICIONAL DE UM TER-ÇO 1/3 DESSAS FÉRIAS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – REFORMA EM PARTE DO DECISUM – 1. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao seu empregado, durante os primeiros 15 (quinze) dias do afas-tamento por doença ou acidente, entendendo que tal verba não tem natureza salarial. Considerando que constitucionalmente cabe ao STJ interpretar o direito


federal, é de ser acolhida essa orientação, com ressalva do ponto de vista em contrário do relator. Inúmeros precedentes, favorecendo a tese do contribuinte. 2. O Supremo Tribunal Federal vem externando posicionamento pelo afastamen-to da contribuição previdenciária sobre o adicional de um terço (1/3) do valor das férias gozadas pelo trabalhador, ao argumento de que somente as parcelas incor-poráveis ao salário do mesmo devem sofrer a incidência. Sob essa ótica, não há dúvida de que o adicional de férias não vai aderir inexoravelmente a retribuição pelo trabalho, pois quando o trabalhador (público ou privado) se aposentar certa-mente não o perceberá mais, tampouco em caso de morte a verba será recebida pelos pensionistas. 3. O salário-maternidade tem nítido caráter salarial e por isso mesmo sobre essa verba incide a contribuição patronal, o mesmo ocorrendo com o pagamento de férias , ou décimo terceiro salário, que é evidentemente verba atrelada ao contrato de trabalho e por isso mesmo seu caráter remuneratório é intocável, tratando-se de capítulo da contraprestação laboral que provoca o encargo tributário do empregador. 4. Reconhecida a intributabilidade, através de contribuição patronal, sobre os valores pagos a título de 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por moléstia ou acidente e a título de adicional de um terço (1/3) sobre o valor das férias, tem o empregador direito a recuperar, por meio de compensação com contribuições previdenciárias vincendas, aquilo que foi pago a maior, observado o prazo decadencial decenal (tese pacífica dos cinco mais cinco anos, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação; STJ, EREsp 435.835/SC, 1ª S., J. 24.03.2004) contado de cada fato gerador (art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional). Considerando que os valores recolhidos mais antigos datam da competência de maio de 1996 (fl. 47) e que o mandado de segurança foi ajuizado em 25 de outubro de 2006, operou-se a decadência para a compensação dos valores pagos até setembro de 1996; os remanescen-tes serão exclusivamente corrigidos pela taxa Selic sem acumulação com qual-quer outro índice, restando indevida a incidência de qualquer suposto expur-go inflacionário. 5. A compensação só será possível após o trânsito em julgado (art. 170/A do Código Tributário Nacional, acrescido pela Lei Complementar nº 104 de 10.01.2001, anterior ao ajuizamento do mandado de segurança) e não se tratando de tributo declarado inconstitucional, haverá de ser observado o § 3º do art. 89 do PCPS. 6. Sendo o exercício da compensação regido pela lei vigente ao tempo do ajuizamento da demanda em que o direito vem a ser reconhecido, no caso dos autos o encontro de contas poderá se dar com quaisquer tributos ad-ministrados pela Receita Federal (art. 74, Lei nº 9.430/1996, com redação da Lei nº 10.630/2002), ainda mais que com o advento da Lei nº 11.457 de 16.03.2007, arts. 2º e 3º, a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais e das contribuições devidas a ‘terceiros’ passaram a ser encargos da Secretaria da Receita Federal do Brasil (super-Receita), passando a constituir dívida ativa da União (art. 16). 4. Apelação parcialmente provida.” (TRF 3ª R., AMS 200661000234737, AMS – Apelação em Mandado de Seguran-ça nº 308275, 1ª T., Des. Fed. Johonsom di Salvo)

As verbas pagas pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias do afastamento do trabalho em razão de doença ou acidente e as férias indenizadas não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória – elas não remune-


ram qualquer serviço prestado pelo empregado –, mas sim indenizatória, sobre-tudo em função da não-habitualidade que lhes caracteriza.

Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:

“TRIBUTÁRIO – PRESCRIÇÃO – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – TESE DOS CINCO MAIS CINCO – PRECEDENTE DO RE-CURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1002932/SP – OBEDIÊNCIA AO ART. 97 DA CR/1988 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – BASE DE CÁLCULO – AUXÍ-LIO-DOENÇA – PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO – ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS – NÃO INCIDÊNCIA – 1. Consolidado no âmbito desta Corte que nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, a prescrição da preten-são relativa à sua restituição, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/2005 (em 09.06.2005), somente ocorre após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gera-dor, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita. 2. Preceden-te da Primeira Seção no REsp 1.002.932/SP, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC, que atendeu ao disposto no art. 97 da Constituição da República, consig-nando expressamente a análise da inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 118/2005 pela Corte Especial (AI-EREsp 644736/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Julgado em 06.06.2007). 3. Os valores pagos a título de auxílio-doença e de auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, não têm natu-reza remuneratória e sim indenizatória, não sendo considerados contraprestação pelo serviço realizado pelo segurado. Não se enquadram, portanto, na hipótese de incidência prevista para a contribuição previdenciária. Precedentes. 4. Não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 relativo às férias (ter-ço constitucional). Precedentes. 5. Recurso especial não provido.”

(STJ, REsp 201001853176, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 07.12.2010, DJe 03.02.2011)

“PROCESSO CIVIL – AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, § 1º, DO CPC – DE-CISÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO ART. 557, § 1º-A, DO CPC – DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO – 1. Para a utilização do agravo previsto no art. 557, § 1º, do CPC, deve-se enfren-tar, especificamente, a fundamentação da decisão agravada, ou seja, deve-se de-monstrar que aquele recurso não é manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência deste Tribunal ou das Cortes Superiores. 2. Decisão que, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, deu parcial provimento ao recurso, em conformidade com o entendimento paci-ficado pelas Egrégias Cortes Superiores, no sentido de que não podem incidir a contribuição previdenciária sobre pagamentos efetuados nos 15 (quinze) primei-ros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado antes da obtenção do auxílio-doença (STJ, AgRg-REsp 1086595/RS, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 13.05.2009; AgRg-REsp 1037482/PR, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 12.03.2009; REsp 768255, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJU 16.05.2006, p. 207) e a título de terço constitucional de férias (STJ, EREsp 956289/RS, 1ª Se-ção, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 10.11.2009; STF, AgR-AI 712880, 1ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe-113 19.06.2009; AgR-AI 727958, 2ª T., Rel. Min. Eros Grau, DJe-038 27.02.2009). 3. Considerando que a parte agravante


não conseguiu afastar os fundamentos da decisão agravada, esta deve ser manti-da. 4. Recurso improvido.”

(TRF 3ª R., AI 201003000326097, AI – Agravo de Instrumento nº 422119, 5ª T., Desª Fed. Ramza Tartuce)

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO – ART. 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCES-SO CIVIL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O PAGAMENTO DOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA – FÉRIAS INDENIZA-DAS – FÉRIAS E ADICIONAL DE 1/3 – AVISO-PRÉVIO INDENIZADO – 1. A con-tribuição social incide sobre a remuneração de férias, mas não sobre o acréscimo constitucional de um terço. Entendimento uniformizado do STJ. 2. O pagamento correspondente ao período que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso--prévio em serviço (aviso-prévio indenizado) não tem natureza remuneratória, mas sim ressarcitória, não podendo constituir base de cálculo para a incidência de contribuição previdenciária. 3. As férias indenizadas e os valores correspon-dentes ao terço constitucional têm natureza compensatória/indenizatória, e, nos termos do art. 201, § 11, da CF, somente as parcelas incorporáveis ao salário para fins de aposentadoria sofrem a incidência da contribuição previdenciária. 4. Em se tratando de uma obrigação patronal, o reembolso das despesas comprovadas da creche, quando terceirizado o serviço, não pode sofrer a incidência da con-tribuição previdenciária , pois tem nítido cunho indenizatório. Súmula nº 310 do Superior Tribunal de Justiça. 5. O STJ pacificou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre o pagamento dos quinze dias que antecedem o benefício de auxílio-doença. 6. Agravos legais a que se nega provimento.”

(TRF 3ª R., AI 201003000279230, 2ª T., Rel. Juiz Federal Convocado Alessandro Diaferia, J. 23.11.10, DJF3 CJ1 02.12.2010, p. 465, v.u.)

“AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO E PREVI-DENCIÁRIO – CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE OS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR ACIDENTE OU DOENÇA, AVISO-PRÉVIO INDENIZADO, GRATIFICAÇÃO NATALINA CORRESPONDEN-TE AO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO, ADICIONAL DE 1/3 SOBRE AS FÉRIAS E FÉRIAS INDENIZADAS – IMPOSSIBILIDADE – VERBAS DE CARÁTER INDENI-ZATÓRIO

1. A contribuição previdenciária não incide sobre os valores pagos aos emprega-dos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de acidente ou doença, uma vez que, nesse período, não há prestação de serviços, tampouco recebimen-to de salário, mas apenas de verba de caráter previdenciário paga pelo emprega-dor. Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

2. O aviso-prévio indenizado não tem natureza salarial, e, portanto, não deve ser computado para fins de incidência da contribuição previdenciária. Tal verba é paga a título de indenização pela rescisão do contrato sem a observância do prazo previsto em lei, e não a título de contraprestação de serviços.

3. Pelos mesmos motivos, também não incide a contribuição previdenciária so-bre a parcela da gratificação natalina correspondente ao período de aviso-prévio indenizado.


4. O adicional de 1/3 (um terço) sobre as férias não sofre a incidência da contri-buição previdenciária, pois somente as parcelas incorporáveis definitivamente ao salário é que compõem a base de cálculo do tributo, o que não ocorre com o terço constitucional sobre as férias. Precedentes do Colendo Supremo Tribunal Federal e da Primeira Turma desta Corte.

5. As férias indenizadas, do mesmo modo, têm natureza indenizatória e, por isso, não integram a base de cálculo da contribuição prevista no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/1991.

6. Agravo legal não provido.”

(TRF 3ª R., Agravo Legal em Agravo de Instrumento nº 0037025-76.2010.4. 03.0000/MS, 1ª T., Rel. Juiz Federal Convocado Adenir Silva, DE 14.06.2011)

“AGRAVO LEGAL – APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC – JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE – AVISO-PRÉVIO E FÉRIAS INDENIZADOS – TERÇO CONSTITU-CIONAL – CONTRIBUIÇÃO – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO NÃO PROVIDO

1. A referência à jurisprudência dominante revela que, apesar de existirem deci-sões em sentido diverso, acabam por prevalecer, na jurisprudência, as decisões que adotam a mesma orientação invocada pelo relator. A exigência de jurispru-dência pacífica poderá inviabilizar a aplicação do dispositivo em questão.

2. Perfeitamente aplicável o art. 557 do Código de Processo Civil, prestigiando o princípio da celeridade processual e da economia processual, norteadores do direito processual moderno.

3. Não é exigível a contribuição previdenciária incidente sobre o aviso-prévio indenizado, visto que não configura salário. Nesse sentido, a Súmula nº 9 do Tribunal Federal de Recursos: ‘Não incide a contribuição previdenciária sobre a quantia paga a título de indenização de aviso-prévio’.

4. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de incidente de uniformização de jurisprudência das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Fe-derais, modificou o posicionamento a respeito do terço constitucional de férias, alinhando-se à jurisprudência já sedimentada por ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre o benefício.

5. Férias Indenizadas – a teor do art. 28, § 9º, alínea d, tais verbas não integram o salário-de-contribuição tão somente na hipótese de serem recebidas a título inde-nizatório, é dizer, estando impossibilitado seu gozo in natura, sua conversão em pecúnia transmuda sua natureza em indenização. Ao contrário, seu pagamen-to em decorrência do cumprimento do período aquisitivo, para gozo oportuno, configura salário, apesar de inexistir a prestação de serviços no período de gozo, visto que constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho.

6. Agravo legal improvido.”

(TRF 3ª R., Agravo Legal em Agravo de Instrumento nº 0033255-75.2010. 4.03.0000/SP, 5ª T., Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, DE 19.05.2011)

Em recente decisão proferida no REsp 1230957/RS, julgado pela 1ª Se-ção do c. STJ, acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos, firmou-se


o entendimento da não incidência da contribuição sobre aviso-prévio indeni-zado, terço constitucional de férias e auxílio-doença nos primeiros 15 dias de afastamento, nesses termos:

“PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS ESPECIAIS – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUI-ÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA – REGIME GERAL DA PREVI-DÊNCIA SOCIAL – DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – SALÁRIO--MATERNIDADE – SALÁRIO-PATERNIDADE – AVISO-PRÉVIO INDENIZADO – IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO--DOENÇA

1. Recurso especial de Hidro Jet Equipamentos Hidráulicos Ltda.

1.1 Prescrição.

O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Relª Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, ‘reconhecida a in-constitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, considerando-se vá-lida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005’. No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 04.06.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, ‘para as ações ajuiza-das a partir de 09.06.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar nº 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homo-logação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN’.

1.2 Terço constitucional de férias

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não inci-dência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, d, da Lei nº 8.212/1991 – redação dada pela Lei nº 9.528/1997).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribui-ção previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg-EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: ‘Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Se-ção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas’.

1.3 Salário-maternidade. O salário-maternidade tem natureza salarial e a trans-ferência do encargo à Previdência Social (pela Lei nº 6.136/1974) não tem o condão de mudar sua natureza.

Nos termos do art. 3º da Lei nº 8.212/1991, ‘a Previdência Social tem por fim as-segurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário,


encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economi-camente’. O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afas-tamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada be-nefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/1991 dispõe expressamente que o salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.

Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-ma-ternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.

Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibi-lidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-materni-dade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/1988 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternida-de, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positi-vo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.

A incidência de contribuição previdenciária sobre salário-maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.09.2004; REsp 641.227/SC, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJ de 02.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª T., Relª Min. Denise Arruda, DJ de 29.06.2007; AgRg-REsp 901.398/SC, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.08.2008; AgRg-REsp 1.115.172/RS, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.09.2009; AgRg-Ag 1.424.039/DF, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg-EDcl-REsp 1.040.653/SC, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.09.2011; AgRg-REsp 1.107.898/PR, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.03.2010.

1.4 Salário-paternidade

O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cin-co dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/1988, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).

Ao contrário do que ocorre com o salário-maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Des-se modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que ‘o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada pre-


vista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciá-rios’ (AgRg-EDcl-REsp 1.098.218/SP, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 09.11.2009).

2. Recurso especial da Fazenda Nacional

2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC

Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.

2.2 Aviso-prévio indenizado

A despeito da atual moldura legislativa (Lei nº 9.528/1997 e Decreto nº 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não corres-pondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não en-sejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a de-vida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso-prévio, isto é, o avi-so-prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei nº 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pre-tendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, ‘se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba’ (REsp 1.221.665/PR, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.02.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso-prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 04.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe de 01.12.2010; AgRg-REsp 1.205.593/PR, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 04.02.2011; AgRg-REsp 1.218.883/SC, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.02011; AgRg-REsp 1.220.119/RS, 2ª T., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias con-secutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei nº 8.213/1991 – com redação dada pela Lei nº 9.876/1999). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum ser-viço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que


integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afas-tamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de na-tureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg-REsp 1.100.424/PR, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.03.2010; AgRg-REsp 1074103/SP, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.04.2009; AgRg-REsp 957.719/SC, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJe 02.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.08.2006.

2.4 Terço constitucional de férias

O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contri-buinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Na-cional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.

3. Conclusão

Recurso especial de Hidro Jet Equipamentos Hidráulicos Ltda. parcialmente pro-vido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.

Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução nº 8/2008 – Presidência/STJ.”

(STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 26.02.2014, DJ 18.03.2014)

O auxílio-creche está previsto no art. 389, § 1º da CLT. Referido disposi-tivo legal preceitua que o empregador, quando o estabelecimento de trabalho tenha no mínimo 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos, provi-dencie local apropriado onde possam ser deixados os seus filhos no período de amamentação e no § 2º do mesmo artigo de lei a norma abre a possibilidade de o empregador cumprir a exigência mantendo convênio com empresas que terceirizem o serviço.

Tal direito também foi disciplinado no âmbito do Ministério do Trabalho pela Portaria nº 3.296/1986, que autorizou as empresas e os empregadores a adotar o sistema de reembolso-creche, em substituição à exigência contida no art. 389 da CLT.

Assim, em se tratando de uma obrigação patronal, o reembolso aos em-pregados das despesas comprovadas a título de creche, não pode sofrer a in-cidência de contribuição previdenciária, pois tem nítido caráter indenizatório.

A própria Lei de Custeio da Previdência Social, em seu art. 28, I, § 9º, s, assim dispõe:

“Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho,


qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pe-los serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

[...]

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusiva-mente:

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas.”

Nesse sentido, os seguintes julgados:

“TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AUXÍLIO-CRECHE – NÃO INCIDÊNCIA

O auxílio-creche possui caráter indenizatório, pelo fato de a empresa não manter em funcionamento uma creche em seu próprio estabelecimento, e não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, em razão de sua natureza. Agra-vo regimental desprovido.”

(AgRg-REsp 1079212/SP, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 13.05.2009)

“PREVIDENCIÁRIO – AUXÍLIO-CRECHE – VERBA INDENIZATÓRIA QUE NÃO INTEGRA O SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO – SÚMULA Nº 310/STJ – EXISTÊN-CIA DE ACORDO COLETIVO E AUTORIZAÇÃO – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚ-MULA Nº 7/STJ

O auxílio-creche não integra o salário de contribuição (Súmula nº 310/STJ).

O auxílio-creche é indenização, e não remuneração. Ele indeniza em razão de se privar a empregada de um direito inerente à sua própria condição; é necessário que pague alguém para cuidar de seu filho durante a jornada de trabalho em razão da falta da creche que o empregador está obrigado a manter, nos termos do art. 389, § 1º da CLT. Assim, tal verba não integra o salário-de-contribuição.

A Primeira Seção, ao analisar o tema, asseverou que o reembolso de despesas com creche não é salário-utilidade, auferido por liberalidade patronal, mas sim um direito do empregado e um dever do patrão para a manutenção de creche ou a terceirização do serviço e que o único requisito para o benefício é estruturar-se com direito é a previsão em convenção coletiva e autorização da Delegacia do Trabalho, o que ocorre na hipótese dos autos. Agravo regimental improvido.”

(AgRg-REsp 986284/SP, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe 12.12.2008)

“PREVIDENCIÁRIO – CONTRIBUIÇÃO – AUXÍLIO-CRECHE – NATUREZA IN-DENIZATÓRIA

1. O reembolso das despesas com creche, chamado de auxílio-creche, não é salário-utilidade, auferido por liberalidade patronal.


2. É um direito do empregado e um dever do patrão à manutenção de creche ou a terceirização do serviço (art. 389, § 1º, da CLT).

O benefício, para estruturar-se como direito, deverá estar previsto em convenção coletiva e autorizado pela Delegacia do Trabalho (Portaria do Ministério do Tra-balho nº 3296, de 03.09.1986).

Em se tratando de direito, funciona o auxílio-creche como indenização, não inte-grando o salário-de-contribuição para a Previdência (EREsp 41322/RS).

Embargos de divergência providos.”

(EREsp 394530/PR, 1ª Seção, Relª Min. Eliana Calmon, DJ 28.10.2003, p. 185)

“PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – AGRAVO – ART. 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – CONTRIBUIÇÃO – AUXÍLIO-CRE-CHE – AVISO-PRÉVIO INDENIZADO – 1. Em se tratando de uma obrigação patronal, o reembolso das despesas comprovadas da creche, quando terceirizado o serviço, não pode sofrer a incidência da contribuição previdenciária, pois tem nítido cunho indenizatório. 2. Previsto no § 1º do art. 487 da CLT, exatamente por seu caráter indenizatório, o aviso-prévio indenizado não integra o salário--de-contribuição e sobre ele não incide a contribuição. 3. Agravo a que se nega provimento.”

(TRF 3ª R., AI – Agravo de Instrumento nº 372825, 2ª T., Juiz Convocado Alexandre Sormani)

“PROCESSO CIVIL – AGRAVO LEGAL – ART. 557 DO CPC – DECISÃO TERMI-NATIVA – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDEN-CIÁRIA – NATUREZA JURÍDICA DO AUXÍLIO-ABONO-CRECHE E AUXÍLIO--BABÁ – NÃO INCIDÊNCIA – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458, II E 535, I E II DO CPC – NÃO OCORRÊNCIA – SÚMULA Nº 310 DO STJ

I – O agravo em exame não reúne condições de acolhimento, visto desafiar de-cisão que, após exauriente análise dos elementos constantes dos autos, alcançou conclusão no sentido do acolhimento da insurgência aviada através do recurso interposto contra a r. decisão de primeiro grau.

II – A recorrente não trouxe nenhum elemento capaz de ensejar a reforma da decisão guerreada, limitando-se a mera reiteração do quanto já expendido nos autos. Na verdade, a agravante busca reabrir discussão sobre a questão de méri-to, não atacando os fundamentos da decisão, lastreada em jurisprudência domi-nante.

III – O auxílio-abono-creche ou auxílio-babá não possui natureza salarial, de sorte que sobre ele não deve incidir contribuição previdenciária. Sucede que tal verba não remunera qualquer serviço prestado pelo empregado. Ela não é paga em função do trabalho desenvolvido pelo empregado, consistindo num investi-mento na educação de seus filhos.

IV – O c. STJ editou a Súmula de nº 310, segundo a qual: ‘O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição’, valendo frisar que, diante da cristalização de tal entendimento no âmbito da jurisprudência, os procuradores estão dispensa-


dos de defender o contrário, conforme se infere da portaria PGFN 294 c/c o Parecer PGFN/CRJ nº 2600/2008 e o Ato Declaratório nº 11/2008.

V – Vale registrar que, diante da natureza não-remuneratória de tal verba e por ter percebido que o Estado sozinho não tem condições de concretizar o direito constitucional fundamental à educação, essencial para o desenvolvimento da sociedade, o legislador, através da Lei nº 10.243/2001, alterou o art. 458, § 2º da CLT, esclarecendo que o auxílio-educação, aí se inserindo o auxílio-creche, não possui natureza salarial: ‘Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, com-preende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, ves-tuário ou outras prestações in natura que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 229, de 28.02.1967) [...] § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo em-pregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.06.2001) I – vestuários, equi-pamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; [...] II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático.’ Nesse passo, convém obser-var que a decisão recorrida não se harmoniza com a jurisprudência do c. STJ: (STJ, MS 199900734890, Min. Herman Benjamin, DJe Data: 22.10.2009, Deci-são: 14.10.2009); e desta E. Corte Regional: (TRF 3ª R., REO 199903990319409, Juiz Peixoto Junior, DJF3 CJ1 Data: 21.09.2010, p. 183, Decisão: 13.09.2010).

VI – Conclui-se, pelo exposto, que a melhor exegese da legislação de regência – arts. 22, I, da Lei nº 8.212/1991; 458, § 2º da CLT e arts. 150, I, 195, I e 201, da Constituição Federal – revela que o auxílio-abono-creche e auxílio-babá não possui natureza salarial. Portanto sobre eles não deve incidir contribuição pre-videnciária, motivo pelo qual, com base no art. 557, § 1º-A, do CPC, provido o recurso da parte autora, reformando a sentença apelada, nesse aspecto, anulando a CDA impugnada na exordial. Considerando a sucumbência da Fazenda, de rigor a inversão do respectivo ônus. Por tais razões, com base no art. 20, § 4º, do CPC, condenada a parte ré a pagar à parte autora honorários advocatícios, fixando-se em 10% sobre o valor da causa (R$ 5.378,76) atualizado, por reputar esse valor razoável, tendo em vista a extensão do trâmite processual e o grau de complexidade da causa.

VII – Agravo legal improvido.

(AC 0516118-29.1995.4.03.6182, 2ª T., Relª Des. Fed. Cecília Mello, J. 14.05.2013, publ. e-DJF3 23.05.2013, v.u.)

PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – AGRAVO LEGAL – ART. 557 DO CÓ-DIGO DE PROCESSO CIVIL – JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE – CONTRIBUI-ÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE O ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS – VALORES PAGOS NOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO EM RAZÃO DE DOENÇA OU ACIDENTE – AUXÍLIO-CRECHE E BABÁ – INEXI-GIBILIDADE – NATUREZA INDENIZATÓRIA – PRECEDENTES – COMPENSA-


ÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RESERVA DE PLENÁRIO – SINDICATO – LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM

1. A norma do art. 557 do Código de Processo Civil é expressa ao dispor que o mesmo se aplica nos casos em que a jurisprudência relativa à matéria em apreço for dominante, não havendo que se dar interpretação diversa a mesma no sentido de que a mesma deve ser pacífica.

2. Legitimidade ativa do sindicato, nos termos do art. 21, II, da Lei nº 12.016/2009, do art. 3º de seu estatuto social e das Súmulas nºs 629 e 630 do STF.

3. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os valo-res pagos a título de terço constitucional sobre férias não sofrem incidência da contribuição previdenciária, pois somente as parcelas incorporáveis defi-nitivamente ao salário compõem a base de cálculo do gravame. Nesse senti-do: AgRgRE 545.317-1/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.03.2008; AgRgRE 389.903/DF, Rel. Min. Eros Grau, DJ 05.05.2006. E as decisões monocráticas: AI 715.335/MG, Relª Min. Carmen Lúcia, DJ 13.06.2008; RE 429.917/TO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 29.05.2007. Do STJ: REsp 786.988/DF, Rel. Min. Castro Meira, DJ 06.04.2006; REsp 489.279/DF, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 11.04.2005; REsp 615.618/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 27.03.2006.

3. Presente o interesse de agir, tenho tendo em vista o caráter preventivo do man-dado de segurança ante o justo receio dos representados da impetrante em serem autuados pela autoridade administrativa em razão do não recolhimento das con-tribuições previdenciárias incidentes sobre sua folha de salários, nos termos do art. 142, parágrafo único, do CTN.

4. A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que sobre os valores pagos aos empregados nos quinze primeiros dias de afas-tamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária em tela, porque no período não há prestação de serviços e tampouco recebimento de salários, mas apenas de verba de caráter previdenciário paga pelo emprega-dor (REsp 1049417/RS, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, Julgado em 03.06.2008, DJe 16.06.2008).

5. Não incidência das contribuições sobre as verbas pagas a título de auxílio--creche e reembolso-babá, nos moldes da Súmula nº 310 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes desta Corte.

6. Ausência de direito líquido e certo a amparar a compensação. As guias de recolhimento não são aptas a demonstrar a existência do crédito tributário. Tais documentos não demonstram a existência de funcionários percebendo os benefí-cios em tela no período; não há provas de empregados afastados do trabalho, pe-ríodos em que tal se deu; não há nem mesmo a juntada de CAT – Comunicação de Acidente do Trabalho, para as hipóteses de acidente de trabalho ou de doença profissional ou qualquer outro documento nesse sentido.

7. Impossibilidade de dilação probatória. Precedentes.

8. Não se verifica a alegada ofensa ao art. 97 da Constituição Federal, tendo em vista que a decisão se baseou em julgados proferidos pelas Cortes Superiores, restando suprida a necessidade de pronunciamento expresso do plenário desta Corte a respeito da matéria.


9. Agravos legais da impetrante e da União não providos.

(AMS 0011034-71.2010.4.03.6120, 1ª T., Relª Desª Fed. Vesna Kolmar, J. 06.11.2012, publ. e-DJF3 09.11.2012, v.u.)

Anoto a impertinência da pretensão recursal quanto à condição ou não de incidência da contribuição “desde que tal auxílio diga respeito aos filhos menores com idade de até 6 anos”, tendo em vista que tal exigência decorre de expressa disposição legal (art. 28, I, § 9º, s, da Lei nº 8.212/1991).

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da União e à re-messa oficial para afastar a determinação de suspensão da exigibilidade da con-tribuição previdenciária referente ao 13º salário sobre o aviso prévio indeniza-do, nos termos supra.

É como voto.

Peixoto Junior Desembargador Federal


11074

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoAção Rescisória (Seção) nº 5011861‑26.2012.404.0000/PRRelatora: Juíza Federal Carla Evelise Justino HendgesAutor: Carlos Reinaldo PilatoAdvogado: Rafael Conrad ZaidowiczRéu: União – Fazenda NacionalMPF: Ministério Público Federal

ementa

IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI – IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO PARA USO PRÓPRIO POR PESSOA FÍSICA

É devido o imposto sobre produtos industrializados (IPI), por ocasião do desembaraço aduaneiro de produto industrializado importado por pessoa física para uso próprio.

aCórdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Egrégia 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unani-midade, julgar improcedente a ação rescisória, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de março de 2013.

Juíza Federal Carla Evelise Justino Hendges Relatora

relatório

Carlos Reinaldo Pilato ajuizou ação rescisória contra a União, com fun-damento no art. 485, V, do CPC, visando desconstituir sentença que denegou mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a exigibilidade do IPI incidente sobre a importação de uma motocicleta Yamaha.

Sustenta que a sentença violou o art. 153, inc. IV, e § 3º, II, da Constitui-ção Federal.

A ré apresentou contestação, argumentando que: a) a petição inicial é inepta; b) deve ser adotada a orientação contida na Súmula nº 343 do STF; e c) incide o IPI na importação de veículo.


Encerrada a instrução, o Ministério Público Federal opinou pela proce-dência da ação rescisória.

É o relatório.

voto

Petição inicial e Súmula nº 343 do STF. O art. 282 do CPC estabele-ce como requisitos essenciais da petição inicial a (1) qualificação jurídica das partes, que se traduz na identificação daquele que pede e em face de quem se postula a tutela jurisdicional, e a (2) causa de pedir, que é a descrição detalhada dos fatos e da fundamentação jurídica que respaldam o (3) pedido inicial.

A petição inicial da ação rescisória preenche os requisitos exigidos pela legislação processual, expondo de forma clara a causa de pedir e o pedido.

De acordo com o art. 485, V, do CPC, a sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando violar literal disposição de lei. A ex-pressão “lei”, contida nesse dispositivo, compreende, evidentemente, a Consti-tuição. A União aponta os arts. 153, § 3º, II, e 156, § 6º, da Constituição, como dispositivos violados pela decisão rescindenda.

Aplica-se, no caso, a orientação consubstanciada na Súmula nº 63 deste Tribunal:

“Não é aplicável a Súmula nº 343 do Supremo Tribunal Federal nas ações resci-sórias versando matéria constitucional.”

Desse modo, a petição inicial não é inepta e o pedido formulado é juri-dicamente possível.

Juízo rescindendo. A Primeira Turma deste Tribunal, a qual integro mo-mentaneamente, vem adotando a posição consolidada na Segunda Turma. A título de exemplo, colaciono o seguinte precedente:

“IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) – IMPORTAÇÃO – DESEMBARAÇO ADUANEIRO – PESSOA FÍSICA – USO PRÓPRIO – É devido o imposto sobre produtos industrializados (IPI), por ocasião do desembaraço aduaneiro de produto industrializado importado por pessoa física para uso pró-prio.”

(TRF 4ª R., Apelação/Reexame Necessário nº 5004232-29.2012.404.7201, 2ª T., Des. Fed. Rômulo Pizzolatti)

O eminente relator, em seu voto, articulou suficientemente bem os argu-mentos que conduzem à conclusão de ser devido o IPI por ocasião do desem-baraço aduaneiro de produto industrializado importado por pessoa física para uso próprio, motivo pelo qual os reproduzo e adoto, verbis:


“A jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal, anterior à Emenda Constitucional nº 33, de 2001, reconhecia a inconstitucionalidade da exigên-cia de ICMS em relação a bem importado por pessoa física para uso próprio (entre outros, RE 203.075-DF, Pleno, Rel. p/ Ac. Min. Maurício Corrêa, DJ de 29.10.1999).

Essa orientação passou a ser estendida monocraticamente pelos ministros das turmas do STF em relação à incidência de IPI sobre bem importado por pessoa fí-sica para uso próprio, a pretexto de que a Emenda Constitucional nº 33, de 2001, não alterou o perfil constitucional do IPI, à semelhança do que fez com o ICMS, ao dar nova redação à alínea a do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição, e que deveria, em relação ao IPI, cumprir-se o princípio constitucional da não cumulatividade (CF, art. 153, § 3º, II), o que não seria possível fosse pessoa física o importador (entre outros, AgRg-RE 255.682/RS, 2ª T., Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 10.02.2006; AgRg-RE 550.170/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., Julgado em 07.06.2011). Embora esses julgamentos do Supremo Tribunal Federal não vinculem este tribunal, porque não geraram súmula vinculante, e não sub-metidos ao regime de repercussão geral, entendo que eles devam ser levados em conta por esta turma, com o que ficará significativamente robustecida a discus-são: ‘A verdade’, disse Bachelard, ‘é filha da discussão e não filha da simpatia’ (BACHELARD, Gastón. A filosofia do não: filosofia do novo espírito científico. Trad. de Joaquim José Moura Ramos. In Os pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1978. p. 81).

Não é texto de fácil interpretação o acórdão do Pleno do STF, que julgou o RE 203.075-DF, Rel. p/ Ac. Min. Maurício Corrêa, o qual serve de paradigma às decisões posteriores das turmas, seja em se tratando de ICMS, seja de IPI. Com efeito, o acórdão recorrido, do TJDF, entendeu que em se tratando de veículo importado por pessoa não-comerciante para uso próprio, há ‘ausência de fato gerador’, e o STF ‘não conheceu’ do RE. Dos onze ministros presentes à ses-são, dois ficaram vencidos (o relator, Ilmar Galvão, e Nelson Jobim), e não há referência ao voto de três ministros (Celso de Mello, Sydney Sanches e Octavio Gallotti), concluindo-se apenas, pelo extrato da ata, que compuseram a maioria. Os ministros que explicitaram seu voto (seis), apresentaram argumentos diversos. O Rel. p/ Ac. Min. Maurício Corrêa entendeu que a Constituição elegeu como contribuinte do ICMS apenas quem exerce atos de comércio de forma constante e possui estabelecimento, o que não seria o caso da pessoa física que importa bem para uso próprio, além de não atender-se, nesse caso, o princípio constitucional da não cumulatividade. Foi acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio, Néri da Silveira e Carlos Velloso. Já os Ministros Sepúlveda Pertence e Moreira Alves entenderam que não haveria determinação do sujeito ativo do ICMS (estado a quem caberia o tributo), em caso de importador pessoa física não-comerciante, não tendo ele ‘estabelecimento’.

Já a extensão dessa orientação, tirada em caso de ICMS, a casos de IPI, baseou-se tão somente no fato de que ambos os tributos devem atender ao princípio cons-titucional da não cumulatividade. Ora, ainda que os dois tributos estejam sub-metidos a um mesmo princípio, isso não significa que eles sejam idênticos, nem, muito menos, que devam receber tratamento idêntico. Ainda assim, ao que tudo indica o STF optou por dar-lhes tratamento uniforme, desconsiderando alguns as-


pectos e dando relevância ao princípio da não cumulatividade. Como intérprete último da Constituição (que é aberta, e não fechada), o STF pode adotar opções políticas que não são dadas aos juízes e tribunais ordinários.

Ocorre que a extensão ao caso do IPI da superada (pela EC 33, de 2001) orien-tação do STF em relação ao ICMS não tem, atualmente, como sustentar-se, por isso que, se era intenção do STF com tal extensão dar tratamento uniforme a dois tributos submetidos igualmente ao princípio constitucional da não cumulativida-de, agora essa uniformidade está definitivamente quebrada: o ICMS será devido por força da nova redação dada pela EC 33, de 2001, à alínea a do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição, enquanto o IPI não será devido por força da ‘extensão’ a ele da antiga orientação atinente ao ICMS.

Acresce que mesmo o argumento baseado na necessidade de atender-se o prin-cípio constitucional da não cumulatividade a meu ver não prospera no presente caso, e por duas fortes razões.

A primeira delas é que o princípio constitucional da não cumulatividade bene-ficia apenas o contribuinte ou industrial, e não a pessoa física que importa bem (não mercadoria) para uso próprio. Acórdão do TRF da 2ª Região, confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.026.265/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, DJe de 29.06.2009), deixou isso bem claro: O princípio da não- cumulatividade restringe-se ao contribuinte industrial ou ao comerciante, uma vez que prevê o creditamento da diferença entre o imposto pago e o por ocasião da saída dos produtos do estabelecimento com o montante pago por ocasião da entrada de outros produtos industrializados, realidade que não se verifica na importação de bem destinado a consumo próprio do importador (apud ementa do acórdão).

Em segundo lugar, o IPI, em caso de bem importado, não foi pago pelo vendedor, pelo fato de ele estar no exterior. Não tendo sido pago pelo vendedor, deverá lo-gicamente ser pago importador, tal como previsto no Código Tributário Nacional (art. 51, I), podendo este creditar-se do que pagou a esse título – se for comercian-te ou industrial, caso em que aplicável o princípio constitucional da não cumula-tividade. A entender-se diferentemente, terá sido ofendido em cheio o princípio constitucional da capacidade contributiva (CF, art. 145, § 1º), inexplicavelmente desconsiderado pelas decisões do Supremo Tribunal Federal. Segundo Marco Aurélio Greco, esse princípio geral do sistema tributário nacional serve para a compreensão do alcance da lei tributária, para além daquilo que ela obviamente alcança. Nas suas palavras,

Com o tempo, a discussão sobre o princípio da capacidade contributiva evo-luiu e chegou-se a uma segunda feição, que é a feição positiva do princípio da capacidade contributiva. De acordo com esta ótica, se existe capacidade con-tributiva a lei tributária tem de alcançá-la até onde ela for detectada; ou seja, o princípio funciona como um vetor do alcance da legislação. Em outras palavras, a lei tributária alcança o que ela obviamente prevê, mas alcança não apenas isto, alcançando, também, aquilo que resulta da sua conjugação positiva com o prin-cípio da capacidade contributiva (GRECO, Marco Aurélio. Planejamento fiscal e interpretação da lei tributária. São Paulo: Dialética, 1998. p. 45).

De fato, o princípio constitucional da capacidade contributiva afasta quaisquer exegeses que, por falta de percepção da totalidade do sistema jurídico, venham a desconsiderar determinada classe de contribuinte – no caso, a pessoa física


que importa bem industrializado para uso próprio –, a pretexto de aplicação do princípio da não cumulatividade. Ora, com mais forte razão do que aquele que adquire bem nacional industrializado, aquele que adquire bem importado para uso próprio está sujeito ao pagamento do IPI, por evidenciar maior capacidade contributiva.

Na verdade, no presente caso deve ser observada a lição de Dworkin, segundo a qual, em havendo conflito entre princípios, aquele a quem cabe resolvê-lo levará em conta o peso de cada princípio em cada caso, privilegiando um em detrimento do outro, sem que, em situação diversa, a solução tenha de ser a mesma (cf. DWORKIN, Ronald. Los derechos em serio. Trad. de Marta Guasta-vino. Barcelona: Editorial Ariel, 1984. 2ª reimp. 1995. p. 77 e 89). Daí se segue que, na espécie, o princípio da capacidade contributiva deve prevalecer, porque o importador não é comerciante nem industrial, aos quais possa aplicar-se o princípio constitucional da não cumulatividade. Em síntese, qualquer importador (CTN, art. 51, I), a não ser que abrigado por imunidade ou isenção, está sujeito, por sua evidente capacidade contributiva, ao recolhimento do IPI, por ocasião do desembaraço aduaneiro do bem importado, podendo ele, na hipótese de ser comerciante ou industrial (não é este o caso dos autos), creditar-se do que pagou.

Enfim, seria despropositado reconhecer que o impetrante, como pessoa física, não é contribuinte do IPI, mas o é do ICMS, por força da nova redação dada à alínea a do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001, nestes termos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de ser-viços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

IX – incidirá também: sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o do-micílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

Em conclusão, impõe-se a reforma da sentença de primeiro grau para denegar o mandado de segurança, uma vez que é exigível o IPI ao impetrante, como im-portador, tendo como fato gerador o desembaraço aduaneiro do bem importado para uso próprio (Código Tributário Nacional, art. 46, I).

Dadas tais razões, o pedido é improcedente.”

É de ser julgada improcedente a ação rescisória.


À causa foi atribuído o valor de R$ 10.716,32. Condeno o autor ao paga-mento de honorários advocatícios no montante de 10% sobre o valor da causa.

Ante o exposto, voto por julgar improcedente a ação rescisória.

Juíza Federal Carla Evelise Justino Hendges Relatora

extrato de ata da sessão de 07.03.2013

Ação Rescisória (Seção) nº 5011861-26.2012.404.0000/PR

Origem: PR 50399460820114047000

Relator: Juíza Federal Carla Evelise Justino Hendges

Presidente: Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon

Procurador: Dr. Humberto Jacques de Medeiros

Autor: Carlos Reinaldo Pilato

Advogado: Rafael Conrad Zaidowicz

Réu: União – Fazenda Nacional

MPF: Ministério Público Federal

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07.03.2013, na sequência 13, disponibilizada no DE de 21.02.2013, da qual foi intimado(a) União – Fazenda Nacional, o Ministério Público Federal e as demais Procura-dorias Federais.

Certifico que o(a) 1ª Seção, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A seção, por unanimidade, decidiu julgar improcedente a ação rescisória.

Relator Acórdão: Juíza Federal Carla Evelise Justino Hendges

Votante(s): Juíza Federal Carla Evelise Justino Hendges Desª Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère Des. Federal Otávio Roberto Pamplona Des. Federal Rômulo Pizzolatti Desª Federal Luciane Amaral Corrêa Münch

Ausente(s): Des. Federal Joel Ilan Paciornik

Maria Alice Schiavon Diretora de Secretaria


11075

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoPoder JudiciárioGabinete do Desembargador Federal José Maria LucenaEmbargos de Declaração em Agravo de Instrumento nº 131020/PE0001455‑67.2013.4.05.0000/02vAgrvte.: Industrial Comércio e Exportação Tavano Ltda. MEAdv./Proc.: Eduardo Henrique Oliveira da Paixão e outrosAgrvdo.: Fazenda NacionalEmbte.: Fazenda NacionalOrigem: 24ª Vara Federal de Pernambuco (Competente p/Execuções Penais)Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena

ementa

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – (AGRAVO DE INSTRUMENTO – AGRAVO LEGAL – DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA – PARCIAL PROVIMENTO – ART. 557, § 1ºA, DO CPC – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO PARCIAL DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – PARCELAMENTO – LEI Nº 11.941/2009 – OPÇÃO NÃO VALIDADA – FATO INTERRUPTIVO – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE CONSOLIDAÇÃO) – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO – EFEITOS MODIFICATIVOS – INCONFORMISMO COM A DECISÃO PROFERIDA

1. Não devem prosperar embargos declaratórios opostos com a finali-dade de emprestar efeitos modificativos ao julgado, quando neste ine-xiste omissão, contradição ou obscuridade e o embargante se limita a demonstrar seu inconformismo com o que foi decidido.

2. O tão só propósito de prequestionar, sem a existência, no caso con-creto, de quaisquer dos pressupostos elencados no art. 535 do Código de Processo Civil, não constitui razão suficiente para a oposição dos embargos declaratórios, consoante prega a pacífica jurisprudência do STJ e deste Tribunal.

Embargos de declaração desprovidos.

aCórdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Primeira Turma do egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por


unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que integram o presente julgado.

Recife, 08 de agosto de 2013 (data de Julgamento).

José Maria Lucena, Relator.

relatório

O Desembargador Federal José Maria Lucena (Relator):

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional em face do seguinte julgamento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AGRAVO LEGAL – DECISÃO MONOCRÁTI-CA TERMINATIVA – PARCIAL PROVIMENTO – ART. 557, §1º-A, DO CPC – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO PARCIAL DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – PARCELAMENTO – LEI Nº 11.941/2009 – OPÇÃO NÃO VALIDADA – FATO INTERRUPTIVO – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE CONSOLIDAÇÃO

1. O pedido de parcelamento formulado pelo devedor, dentro do prazo prescri-cional, ainda quando indeferido, é causa de interrupção do curso da prescrição, consoante disposição constante no art. 174, parágrafo único, IV, do CTN, em virtude de importar reconhecimento do débito. Ademais, o prazo da prescrição apenas recomeça a correr por inteiro a partir do indeferimento do pedido ou, em havendo o deferimento, da rescisão do parcelamento, pelo descumprimento das obrigações dele decorrentes.

2. Outrossim, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial representativo de controvérsia (REsp 957.509/RS), o pedido de parcela-mento formulado pelo contribuinte, por si só, não impede a Fazenda Pública de promover a cobrança da exação, porquanto a produção de efeitos suspensivos da exigibilidade do crédito tributário condiciona-se à homologação expressa ou tácita da Administração Pública.

3. No caso concreto, conquanto o sujeito passivo tenha requerido a adesão ao parcelamento previsto na Lei nº 11.941/2009, em 30.11.2009 não prestou as in-formações necessárias à conclusão da fase de consolidação, olvidando-se, pois, a indicar os débitos a serem parcelados. Inexistência de confissão extrajudicial da dívida exequenda.

4. Logo, em relação às competências 11/2004 a 09/2005, constituídos os cré-ditos tributários, por meio de declaração do contribuinte, no ano de 2005, for-çoso reconhecer a intempestividade da propositura da ação executiva fiscal em 06.04.2011.

Agravo regimental desprovido.

Relatei.


voto

O Desembargador Federal José Maria Lucena (Relator):

Pela sua própria natureza jurídica, os embargos declaratórios devem referir-se a ponto sobre o qual houver omissão, obscuridade ou contradição da decisão, não podendo dirigir-se contra fatos e argumentos já decididos com clareza.

Com efeito, dispõe o art. 535 do CPC:

Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:

I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;

II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

No caso concreto, na realidade, a parte embargante, inconformada com a decisão desta Corte, requer a alteração do julgado, tentando forçar o reexame de pontos sobre os quais já houve manifestação judicial inequívoca.

De fato, em toda sua explanação ela afirma a existência de falhas no julgado, demonstrando inconformismo insolúvel pela via estreita dos embargos, dada sua natureza declaratória.

Nesse sentido se houve o e. Superior Tribunal de Justiça, como se pode verificar desta ementa:

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – RESSARCIMENTO AO SUS – FORMAÇÃO DEFICIENTE – PEÇAS ILEGÍVEIS – JUNTADA POSTE-RIOR – NÃO CABIMENTO – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO – INCONFORMIS-MO DA EMBARGANTE – REVISÃO DO JULGADO – VIA IMPRÓPRIA – EMBAR-GOS REJEITADOS

1. Os embargos de declaração, a teor dos arts. 535, II, do CPC e 263 do RISTJ, prestam-se a sanar omissões eventualmente existentes no acórdão.

2. O que a embargante chama de vício é na verdade tentativa de modificação do entendimento firmado pelo órgão julgador, uma vez que não há no corpo do decisum posicionamentos que exijam esclarecimentos mais acurados.

3. Não obstante doutrina e jurisprudência admitam a modificação do acórdão por meio dos embargos de declaração, essa possibilidade sobrevém como resultado da presença dos vícios que ensejam sua oposição, o que não ocorre no presente caso, em que a questão levada à apreciação do órgão julgador foi devidamente exposta e analisada, não havendo omissões a serem sanadas.

4. Incumbe ao agravante o dever de formar corretamente o recurso de agravo, cabendo fiscalizar a apresentação das peças obrigatórias previstas no art. 544, § 1º, do Código de Processo Civil, que devem constar do instrumento no ato de sua interposição, cuja juntada posterior é inadmissível, uma vez que operada a preclusão consumativa. Precedentes do STJ.


5. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no Ag 1321768/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Tur-ma, Julgado em 07.12.2010, DJe 16.12.2010)

Por outro lado, conforme é cediço, o julgador não se encontra adstrito a analisar, um a um, todos os fundamentos jurídicos invocados pelos litigantes. Sob esse prisma, vale trazer a lume o seguinte excerto, pinçado do Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor (27. ed., nota 17a, art. 535, CPC), da lavra do Prof. Theotonio Negrão:

O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos. (RJTJESP 115/207)

Vale registrar, ademais, que o tão só propósito de prequestionar a matéria a ser eventualmente levada ao conhecimento das cortes superiores, sem a exis-tência, no caso concreto, de quaisquer dos pressupostos elencados no art. 535 do Código de Ritos, não constitui razão suficiente para a oposição dos embar-gos declaratórios, consoante prega a pacífica jurisprudência do STJ, in verbis:

PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – LIMITES – EMENDA DA INICIAL – PRAZO DILATÓRIO REQUERIDO PELA PARTE – NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA DAR CUMPRIMENTO – DESNECESSIDADE – DEVER DE COLABORAÇÃO

1. O não acolhimento das teses contidas no recurso não implica obscuridade, contradição ou omissão, pois ao julgador cabe apreciar a questão conforme o que ele entender relevante à lide. O Tribunal não está obrigado a julgar a questão posta a seu exame nos termos pleiteados pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento, consoante dispõe o art. 131 do CPC.

2. Os embargos declaratórios, mesmo quando manejados com o propósito de prequestionamento, são inadmissíveis se a decisão embargada não ostentar qual-quer dos vícios que autorizariam a sua interposição.

(Omissis)

6. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 1062994/MG, Relª Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, Julgado em 19.08.2010, DJe 26.08.2010)

Por seu turno, assim vem-se pronunciando a c. Primeira Turma deste Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL – EXECUÇÃO FISCAL – ESGOTAMENTO DAS DILI-GÊNCIAS PARA LOCALIZAÇÃO DE BENS PENHORÁVEIS – NÃO COMPRO-VADO – ART. 185-A DO CTN – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO JULGADO – REDISCUSSÃO – IMPOSSIBILIDADE –


PREQUESTIONAMENTO – NECESSIDADE DE CONFIGURAÇÃO DOS VÍCIOS PROCESSUAIS PERTINENTES – DESPROVIMENTO

1. O acórdão impugnado seguiu a orientação do colendo STJ e desta egrégia Cor-te Regional, no sentido de ser necessário o exaurimento das diligências na busca de bens penhoráveis do executado. 2. Ademais, a documentação colacionada ao instrumento não é suficiente para demonstrar o cumprimento dos requisitos para a concessão da medida prevista no art. 185-A do CTN, razão pela qual não há como ser deferido o pedido de decretação de indisponibilidade de bens e direi-tos do devedor. 3. Nesse contexto, resta evidente que a pretensão recursal é, em verdade, de obtenção de efeitos meramente infringentes dos embargos, todavia, é cediço que tal recurso não se presta à rediscussão dos aspectos fático-jurídicos anteriormente debatidos e decididos. 4. Vale registrar, ademais, que o Juiz não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos ou preceitos legais invo-cados pelas partes, podendo ficar adstrito àqueles elementos que, frente à sua li-vre convicção, sejam suficientes para formar o seu entendimento sobre a matéria. Conseguintemente, como ressaltado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, “o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte” (REsp 214.819/RS, Rel. Min. Castro Filho, Relator para o acórdão, Ministro Ari Pargendler). 5. Frise-se, por derradeiro, que, ainda que os embargos tenham por escopo o prequestionamento, ainda assim não se pode dispensar a indicação do pressuposto específico, dentre as hipóteses traçadas pelo art. 535, do CPC, au-torizador do conhecimento dos embargos. Precedentes de todas as Turmas desta egrégia Corte Regional. 6. Embargos de declaração improvidos. [grifei]

(EDAG 0011141882010405000001, Des. Fed. Francisco Cavalcanti, TRF5 – Pri-meira Turma, 07.04.2011)

TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – APRECIAÇÃO DE MATÉRIA NÃO DIS-CUTIDA NOS AUTOS – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO – REDIS-CUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – PREQUESTIONAMENTO – NE-CESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS DECLARATÓRIOS

1. Impossível a análise, pelo Tribunal, de pedido relativo a assunto não discutido dos autos.

2. São pressupostos necessários de admissibilidade dos embargos de declaração a existência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão que se pretende integrar. Ausentes tais requisitos, impossível o acolhimento dos aclaratórios, mes-mo que para fins de prequestionamento.

3. A falta de referência expressa aos dispositivos legais aplicáveis ao caso não configura omissão, bastando, para o pleno conhecimento da lide, o exame das questões jurídicas a ela subjacentes (EREsp 166.147/SP, STJ, Corte Especial, Min. Eduardo Ribeiro, DJ 16.08.1999, p. 37).

4. Não está o órgão julgador a analisar cada um dos argumentos e preceitos legais trazidos a seu conhecimento pelas partes, nem a ficar limitado aos fundamentos por elas indicados. Pode, outrossim, em razão da livre convicção do juiz, ficar adstrito apenas àqueles elementos que sejam suficientes para fundamentar ade-quadamente a decisão.


5. Hipótese em que pretende a embargante a modificação do acórdão embarga-do em virtude de julgamento, ainda em curso perante o STF, com maioria atual de votos favorável à tese dos contribuintes.

6. Inexistência, até o presente momento, de decisão com força vinculante sobre a matéria.

7. Acórdão devidamente fundamentado e amparado em precedentes desta Corte Regional.

8. Descabida a intenção de prequestionamento atribuída aos embargos de decla-ração quando ausentes os próprios requisitos inerentes a tal modalidade recursal.

9. Embargos de declaração conhecidos em parte e, neste ponto, improvidos. [gri-fei]

(TRF da 5ª Região, Apelação Cível nº 453.736/SE, Rel. Des. Fed. Manoel Erhardt, Primeira Turma, unânime, Julgado em 26.05.2011, DJe de 02.06.2011)

Em suma, a parte recorrente insurge-se contra a interpretação que fora adotada por esta Corte, o que não configura omissão, contradição, tampouco obscuridade, não dando ensejo ao acolhimento dos embargos de declaração.

Com tais fundamentos, nego provimento aos embargos declaratórios.

Assim voto.

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência11076 – Certidão de débitos – taxa de ocupação – validade – requisitos

“Administrativo. Embargos à execução fiscal. Apelação. Taxa de ocupação. CDA. Lei nº 6.830/1980. Requisitos. Validade. Endereço do imóvel na CDA. Desnecessidade. Créditos tri-butários. Prescrição. 1. A sentença acolheu os embargos à execução, para decretar (i) a nulidade da Certidão da Dívida Ativa nº 7060400022704 (taxa de ocupação), à ausência do endereço do imóvel que serviu de base à cobrança, e (ii) a prescrição dos créditos tributários inscritos nas CDAS 7060603918753 e 7070600656585 (Cofins e Pasep), com a consequente extinção da Execução Fiscal nº 2007.51.01.507651-2. 2. Em princípio, somente é válida a certidão da dívida ativa na qual constam expressamente os elementos exigidos pelo § 5º do art. 2º da Lei nº 6.830/1980, mas a au-sência do endereço do imóvel, por si só, não macula o título executivo, se houver elementos outros que permitam a individualização do bem e, com isso, o exercício da ampla defesa. 3. A indicação na CDA do número do processo administrativo, que deu origem ao débito, permite ao executado a identificação do imóvel objeto da execução da taxa de ocupação, não havendo, portanto, que se cogitar de ofensa ao devido processo legal. Precedentes desta corte. 4. No REsp 1.120.250/SP, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, o STJ consignou que o prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipu-lada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilida-de do crédito ou interruptivas do prazo prescricional. 5. Os créditos tributários constituíram-se me-diante declaração, e a data de vencimento constante da CDA é 15.02.2002. A pretensão executória somente foi exercida em 28.03.2007, quando já consumado, portanto, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. 6. Apelação parcialmente provida, para determinar o prosseguimento da execução referente à taxa de ocupação.” (TRF 2ª R. – AC 0513309-81.2008.4.02.5101/RJ – 6ª T.Esp. – Relª Juíza Fed. Conv. Maria Alice Paim Lyard – J. 02.06.2014 – DEJF 11.06.2014 – p. 388)

11077 – Contribuição ao Incra – exigibilidade – empresa urbana – possibilidade

“Processual civil e tributário. Contribuição ao Incra. Exigibilidade de empresa urbana. Possibili-dade. Não extinção pelas Leis nºs 7.787/1989, 8.212/1991 e 8.213/1991. Legitimidade. 1. A con-tribuição social destinada ao Incra e ao Funrural pelas empresas urbanas não foi extinta pela Lei nº 7.787/1989 e tampouco pela Lei nº 8.213/1991, sendo exigível também das empresas urbanas. 2. A 1ª Seção firmou posicionamento de que é legítimo o recolhimento da contribuição social para o Funrural e o Incra pelas empresas vinculadas à previdência urbana. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AREsp 499.508 – Proc. 2014/0078711-2/SP – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 25.06.2014)

11078 – Contribuição corporativa – Crea – cobrança – fato gerador – inexistência – inexigibili-dade

“Tributário. Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. Fato gerador. Inexistência. Inscrição. Anuidade. Inexigibilidade. 1. O fato gerador da obrigação tributária é a prestação de determinada atividade e que, por sua vez, gera igualmente o dever de inscrever-se em conselho profissional. Assim, ainda que haja a inscrição, não havendo prestação de atividade, não há falar em pagamento de anuidade. 2. O registro das empresas e dos profissionais em conselhos regionais somente é exigido se a atividade básica é relativa à atividade afim à fiscalização do respectivo ór-gão fiscalizador. Assim, o crédito em cobrança estabelecido nos autos da execução fiscal se torna inexigível.” (TRF 4ª R. – AC 0000895-94.2014.404.9999/SC – 2ª T. – Relª Juíza Fed. Carla Evelise Justino Hendges – J. 16.06.2014 – DEJF 26.06.2014 – p. 162)

156 ��RET Nº 99 – Set-Out/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

11079 – Contribuição de melhoria – proprietário do imóvel – cadastro do registro de imóveis – legitimidade passiva

“Processual civil e tributário. Execução fiscal. Contribuição de melhoria. Legitimidade passiva do proprietário do imóvel constante do cadastro do registro de imóveis. Art. 1.245, CC. A responsabili-dade pelo pagamento da contribuição de melhoria é do proprietário do imóvel constante do registro de imóveis ao tempo do ajuizamento da ação, responsabilidade esta que não se altera pela existên-cia de instrumento particular de compra e venda até então não averbado, por ausente aptidão para transferir a propriedade, tampouco a responsabilidade pelo pagamento da exação, conforme art. 1.245, CC. Responsabilidade que ainda se confirma pelo fato de a promessa de compra e venda dos imóveis relacionados nas CDAS ter sido firmada após vencimento de grande parte das parcelas da contribuição de melhoria perseguida na presente execução. Tributário. Contribuição de melhoria. Fato gerador ou base de cálculo. Presunção de valorização e custo da obra. Legislação municipal atrelada exclusivamente a este último fator. No caso dos autos, afigura-se estranho a sua realidade o conhecido debate quanto à presuntiva valorização da obra e a partilha entre os titulares dos imóveis do custo nela traduzido, uma vez que o critério adotado pela administração municipal atrela-se, modo exclusivo, a este último fator. Necessidade de lei específica para cada obra. Insuficiência do código tributário municipal. Em face do que resulta do art. 82, CTN, afigura-se indispensável a edição de lei específica para cada obra, com vistas à cobrança da contribuição de melhoria, sendo insuficiente previsões genéricas sobre o tributo constantes do código tributário municipal ou, ainda, como no caso, a mera expedição de edital administrativo.” (TJRS – AI 96517-72.2014.8.21.7000 – Sapiranga – 20ª C.Cív. – Rel. Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa – J. 21.05.2014 – DJERS 12.06.2014)

Comentário RETNo caso ora comentado, a agravante alegou ilegitimidade para atuar no polo passivo da demanda, em sede de execução fiscal ajuizada para cobrança de contribuição de melhoria relativa aos exercícios de 2002 a 2005, em razão da venda do imóvel em 17.03.2004, e também a ilegalidade do fato gerador do tributo, por não ter sido demonstrada a ocorrência de valorização do imóvel. Ao analisar a questão, manifestou-se o Desembargador Relator nos seguintes termos:

“De início, afasto a ilegitimidade do agravante para figurar no pólo passivo da execução fiscal, que tem por objeto a cobrança de contribuição de melhoria, exercício de 2002, com venci-mentos entre 31.08.2002 e 09.12.2005, conforme CDAs anexadas às fls. 09-10 e 11-2.

Nos termos do art. 3º, § 3º, do Decreto-Lei nº 195, de 24 de fevereiro de 1967, o contribuinte da contribuição de melhoria é o proprietário do imóvel situado na área beneficiada pela obra.

Ou seja, a responsabilidade pelo pagamento da exação é do proprietário do imóvel constante no Registro de Imóveis ao tempo do ajuizamento da ação, responsabilidade que não se altera pela existência de instrumento particular de compra e venda até então não averbado, por ausente aptidão para transferir a propriedade, conforme art. 1.245, CC.

Não bastasse isso, o art. 123 do CTN prevê que ‘as convenções particulares, relativas à res-ponsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes’.

De mais a mais, observo que no caso dos autos a promessa de compra e venda dos imóveis relacionados nas CDAs teve firma reconhecida em cartório em 18.03.2005, fl. 54, ao passo que a contribuição de melhoria objeto da execução refere-se ao exercício de 2002, como an-tes mencionado, confirmando, no mínimo, responsabilidade do executado quanto às parcelas vencidas, ao menos, até março de 2005.

A evidenciar que, sendo o agravante a proprietário do imóvel perante o registro de imóveis ao tempo do ajuizamento do executivo fiscal, tem legitimidade para integrar o pólo passivo da demanda.

Contudo, no que se refere à ilegalidade da exação, assiste razão ao recorrente.

No ponto, permito-me reiterar argumentos consignados quando do deferimento da liminar.

RET Nº 99 – Set-Out/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ��157

Relativamente à valorização da obra como fato gerador ou base de cálculo e a presunção rela-tiva de tal ocorrer, parece ter o Edital nº 025/2002, fls. 70-8, adotado o critério da valorização presuntiva, tomando o custo da obra, dividindo-o pela testada dos imóveis e repartindo-o entre os sujeitos passivos.

Por certo, encontra-se jurisprudência nesta Casa simpática a tal presunção (Incidente de Uniformização nº 70005374962, Henrique Osvaldo Poeta Roenick).

Como também no Superior Tribunal de Justiça (AgRg-REsp 613.244/RS, Humberto Martins).

Todavia, atento à hipótese dos autos, não se apresenta exato, aqui, transportar a jurisprudên-cia acima gizada, quanto a servir o custo da obra como fator para estabelecer-se cálculo de presuntiva valorização.

Mas, bem ao contrário, aqui ele aparece como critério de definição da base de cálculo da contribuição de melhoria.

Aliás, no Código Tributário Municipal (Lei Municipal nº 3.282/2003), não há qualquer preo-cupação com valorização do imóvel, apenas dispondo sobre a despesa realizada e limitação total:

Art. 131. A Contribuição de Melhoria será calculada em função do custo da obra, limitada à valorização imobiliária do imóvel, estabelecida no edital e rateada, proporcionalmente entre todos os imóveis nela incluídos.

§ 1º Na apuração do valor, dependendo da natureza da obra, levar-se-á em conta:

a) a situação do imóvel na zona de influência;

b) o custo da obra;

c) a testada real;

d) a valorização imobiliária do imóvel em decorrência da obra;

e) outros elementos a serem considerados isolados ou conjuntamente.

§ 2º Para os efeitos de cálculo serão consideradas as inscrições do Cadastro Imobiliário do Município originadas de um ou diversos títulos.

Art. 132. Serão computados no custo da obra:

I – as despesas com estudos, projetos, fiscalização, desapropriações, administração, execução e financiamento, inclusive prêmios de reembolso e outras despesas de praxe em financiamen-tos ou empréstimos;

II – todos os investimentos necessários para que os benefícios decorrentes da obra sejam integralmente alcançados pelos imóveis situados nas áreas de influência delimitadas.

A propósito, dentre outras, na AC 70049089196, de minha relatoria, já se apontou a insufi-ciência do procedimento municipal e a inexatidão do critério adotado como base de cálculo:

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA – NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA PARA CADA OBRA – INSUFICIÊNCIA DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL.

Em face do que resulta do art. 82, CTN, afigura-se indispensável a edição de lei específica para cada obra, com vistas à cobrança da contribuição de melhoria, sendo insuficiente previ-sões genéricas sobre o tributo constantes do Código Tributário Municipal ou, ainda, como no caso, a mera expedição de edital administrativo.

FATO GERADOR OU BASE DE CÁLCULO – PRESUNÇÃO DE VALORIZAÇÃO E CUSTO DA OBRA – LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ATRELADA EXCLUSIVAMENTE A ESTE ÚLTIMO FATOR.

No caso dos autos, afigura-se estranho a sua realidade o conhecido debate quanto à presun-tiva valorização da obra e a partilha entre os titulares dos imóveis do custo nela traduzido, uma vez que o critério adotado pela Administração Municipal atrela-se, modo exclusivo, a este último fator.

Depois, não passa despercebido inobservância quanto à necessidade de lei específica para a exigência da contribuição de melhoria.

Parece redundar de forma claríssima do art. 82, CTN, a indeclinável necessidade de lei es-pecífica para cada obra.A não ser assim, como se iria atender aos reclamos no inciso I do art. 82, exigindo antece-dente publicação do memorial descritivo da obra, do orçamento do seu custo e parcela a ser coberta pela contribuição, assim como determinação da zona beneficiada e do fator de absorção do benefício?


No caso, ao menos do que consta dos autos, possível concluir ter a municipalidade limitando--se a expedir o Edital nº 25/2002, como se tal fosse suficiente.A Lei Complementar Municipal nº 3.282/03 – CTM apresenta-se insatisfatória aos reclamos do CTN, à medida que em seus arts. 128 e 129 há genérica previsão da contribuição de melhoria. Aliás, como teria de sê-lo, em se tratando de código tributário.Por isso, a inteira validade, para o caso presente, da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, que reclama lei específica caso a caso: AR 70001700281, Genaro José Baroni Borges; AC 70017781170, Roque Joaquim Volkweiss; AC 70017304247, João Armando Bezerra Campos; AC 70032364689, Denise Oliveira César.De que não discrepa o Superior Tribunal de Justiça, no conhecido precedente deste Estado: REsp 739.342-RS, Francisco Falcão e outros (REsp 671.560-RS, Denise Arruda).Não se afigura aceitável, em face do princípio da legalidade, que tributação possa decorrer de mero ato administrativo, definindo o Executivo Municipal a imposição da contribuição de melhoria quando entender pertinente, sendo inconfundíveis a exigência de lei específica com o edital de que trata o Decreto-Lei nº 195/1967.”E com base nessas argumentações, deu parcial provimento ao agravo de instrumento, o sentido de reconhecer a ilegalidade da cobrança, por não ter sido comprovada a valorização do imóvel.

11080 – Contribuição previdenciária – débito – Câmara Municipal – responsabilidade tributária – Município

“Processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Tributário. Contribuição previdenciária. Débito da Câmara Municipal. Responsabilidade do Município. Precedentes. 1. A orientação das Turmas que integram a 1ª Seção desta Corte pacificou-se no sentido de que ‘a Câmara Munici-pal não possui personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária, a qual lhe autoriza apenas atuar em juízo para defender os seus interesses estritamente institucionais, ou seja, aque-les relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do órgão, não se enquadrando, nesse rol, o interesse patrimonial do ente municipal’ (REsp 1.429.322/AL, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 28.02.2014). Consequentemente, não pode ser demandada em razão do descumprimento de obrigação tributária, relativa à contribuição previdenciária, pois o sujeito passivo da contribuição incidente sobre a remuneração de membros da Câmara Municipal é o Município (que figura na condição de pessoa jurídica de direito público). Desse modo, cabe ao Mu-nicípio responder pelo inadimplemento de contribuição previdenciária devida por seus órgãos. No mesmo sentido: AgRg-REsp 1.303.395/PE, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 28.06.2012; REsp 859.562/PB, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.05.2007. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.448.598 – Proc. 2014/0084645-1/PE – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 11.06.2014)

11081 – CSLL – IR – pessoa jurídica – exclusão dos créditos de PIS/Cofins – regime não cumu-lativo – impossibilidade

“Tributário. IRPJ e CSLL. Base de cálculo. Exclusão dos créditos de PIS/Cofins do regime não cumu-lativo. Impossibilidade. Exegese do art. 3º, § 10, da Lei nº 10.833/2003. É entendimento assente na 1ª Seção do STJ que os créditos escriturais apurados pelos contribuintes no regime não cumulativo do PIS e da Cofins integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.447.382 – Proc. 2014/0079173-0/PR – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 12.06.2014)

11082 – CSLL – receita decorrente de exportação – exegese

“Tributário. Sentença em favor da União. Inaplicável remessa necessária. CSLL. Imunidade. Art. 149, § 2º, da Constituição Federal (incluído pela EC 33/2001). Receitas decorrentes de expor-tação. RE 474132. Remessa necessária não conhecida e apelação da impetrante desprovida. 1. É cediço o entendimento de que a exigência do duplo grau de jurisdição obrigatório, prevista no


art. 475 do Código Buzaid, somente se aplica às sentenças de mérito. Portanto, não há que se falar em necessidade da remessa ex officio de sentença proferida em favor da União, visto que aplicável somente às sentenças com apreciação do mérito, proferidas em desfavor da Fazenda Pública, nos termos do art. 475, I, do CPC. 2. Apesar de a contribuição social sobre o lucro líquido ter natureza constitucional de contribuição social, o receita e faturamento são tributados distintamente. O in-ciso I do § 2 do art. 149 da CF tornou imune apenas as receitas decorrentes da exportação, não o lucro. 3. A imunidade tributária abrange tão somente as contribuições sociais que incidem sobre o faturamento ou receita, decorrentes de operações de exportação, o que não é o caso da contribui-ção social sobre o lucro, cujo fato gerador provém do lucro, conceito que não se confunde com receita. 4. O Pleno do col. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 474132/SC (DJ de 01.12.2010), pacificou a questão, no sentido de que a imunidade prevista no art. 149, § 2º, I, da Constituição, não alcança a contribuição social sobre o lucro líquido nem a CPMF. 5. Remessa necessária não conhecida e recurso da impetrante desprovido.” (TRF 2ª R. – Rec. 0000700-65.2009.4.02.5109 – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Ferreira Neves – J. 06.05.2014 – DEJF 22.05.2014 – p. 495)

11083 – Empréstimo compulsório – energia elétrica – prescrição – correção monetária – exe-gese

“Processual civil. Tributário. Empréstimo compulsório sobre energia elétrica. Prescrição. Diferença de correção monetária sobre o principal. Expurgos inflacionários. Juros. 1. Reconhecimento da nu-lidade da sentença por ausência de fundamentação, com aplicação analógica do art. 515, § 3º, do CPC. 2. O tema foi analisado em julgamento realizado na 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, onde foram apreciados o REsp 1.003.955/RS e o REsp 1.028.592/RS, ambos da relatoria da Ministra Eliana Calmon. No que concerne à prescrição, chegou-se às seguintes conclusões: a) o termo inicial da prescrição quinquenal para pleitear diferenças relativas aos juros anuais de 6% se dá em julho de cada ano vencido, no momento em que a Eletrobrás realizou o pagamento, mediante a com-pensação dos valores nas contas de energia elétrica; b) a prescrição quinquenal para requerer dife-renças referentes à correção monetária sobre o principal conta-se a partir da conversão em ações (20.04.1988, 1ª conversão; 26.04.1990, 2ª conversão; e 30.06.2005, 3ª conversão). Estabeleceu-se, também, que o marco inicial para a contagem desse prazo é sempre a data do efetivo pagamento da dívida pela estatal. O pagamento pode ter ocorrido após o vencimento do prazo de 20 (vinte) anos para resgate dessa dívida ou de maneira antecipada, por meio da conversão dos créditos dos consumidores em ações da companhia de energia. 3. No que concerne à conversão em ações, conclui-se que a mesma se considera ocorrida na data da age que a homologou, adotando-se o valor patrimonial da Eletrobrás, na forma do art. 4º da Lei nº 7.181/1983. 4. No caso dos autos, há prescrição quanto aos créditos referentes aos anos de 1986 e 1987, que foram convertidos em ações pela assembleia geral extraordinária realizada em 26.04.1990 (72ª AGE). Por outro lado, a prescrição não alcançou os créditos do período de 1988 a 1993 que foram convertidos em ações pela assembleia geral extraordinária realizada em 28.04.2005 (142ª AGE), homologada pela 143ª AGE de 30.06.2005. 5. A correção monetária incide sobre o empréstimo compulsório entre a data do recolhimento pela parte autora e 1º de janeiro do ano seguinte (data de consolidação do crédi-to), sendo ilegítima a pretensão de aplicar correção monetária do dia 31 de dezembro até a data da assembleia de conversão. 6. O contribuinte tem direito à correção monetária plena de seus créditos, adotando-se os índices constantes do manual de cálculos da Justiça Federal e os expur-gos inflacionários, devendo incidir, juros de mora a partir da citação, pela Taxa Selic (art. 406 do CC atual). A partir da incidência da aludida taxa, não pode haver cumulação com qualquer outro índice de correção monetária. 7. Apelação da parte autora parcialmente provida.” (TRF 2ª R. – AC 0017896-09.2008.4.02.5101/RJ – 3ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Cláudia Maria Pereira Bastos Neiva – J. 27.05.2014 – DEJF 11.06.2014 – p. 298)


11084 – Execução fiscal – bem útil e necessário para a continuidade das atividades empresariais – impenhorabilidade

“Tributário. Execução fiscal. Impenhorabilidade de bem útil e necessário para a continuidade de microempresas, empresas de pequeno porte e firmas individuais. Possibilidade excepcional. En-tendimento originário fixado consoante análise do contexto fático dos autos. Incidência da Súmula nº 7/STJ. Agravo improvido.” (STJ – AREsp 529.234 – Proc. 2014/0131619-8/SP – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 25.06.2014)

11085 – Execução fiscal – conselho de classe – anuidade – instituição por resolução – impossi-bilidade

“Direito tributário. Apelação. Execução fiscal. Conselho de fiscalização de profissão regulamen-tada. Anuidade instituída por resolução. Impossibilidade. Princípio da legalidade. 1. A sentença extinguiu, sem resolução do mérito, execução fiscal de anuidade de conselho de fiscalização pro-fissional, de 2004, pela impossibilidade de tais autarquias instituírem ou majorarem tributos por meio de resolução. 2. A higidez da certidão de dívida ativa é matéria de ordem pública, conhecível de ofício pelo juiz, pois a nulidade do título fulmina pressuposto de validade da execução fiscal. Precedentes do STJ. 3. As anuidades dos conselhos, espécie do gênero ‘contribui ES de interesse das categorias profissionais ou econômicas’, têm natureza tributária e, conforme decidido pelo STF no julgamento da ADIn 1717, sujeitam-se ao princípio da legalidade (art. 150, I, da CF/1988), não podendo ter seus valores fixados ou aumentados por simples resolução. 4. Ao delegar aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas o poder de fixar as contribuições anuais, o art. 2º da Lei nº 11.000/2004 afrontou o princípio constitucional da legalidade. Súmula nº 57 desta Corte. 5. Não é possível a substituição da CDA, com base no art. 2º, § 8º, da LEF, porque a falta de lei em sentido estrito para cobrança da exação macula o próprio lançamento. Precedentes da Corte. 6. A Lei nº 12.514/2011, que estabeleceu novos limites para os valores das anuidades dos conselhos profissionais, só se aplica a fatos geradores posteriores a sua vigência. Princípios tributários da irretroatividade e da anterioridade. 7. A necessidade ou não de sobrestamento do feito, em razão do reconhecimento da repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, somente é avaliada no exame de admissibilidade de eventual recurso extraordinário. Inteligência do art. 543, b, caput e § 1º, do CPC. 8. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 0534764-39.2007.4.02.5101/RJ – 6ª T.Esp. – Relª Juíza Fed. Conv. Maria Alice Paim Lyard – J. 02.06.2014 – DEJF 11.06.2014 – p. 389)

11086 – Execução fiscal – crédito tributário – suspensão da exigibilidade – negativa – possibili-dade – hipóteses

“Processual civil e tributário. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Art. 151, III, do CTN. Recurso especial. Análise de norma local. Súmula nº 280/STF. 1. A parte recorrente aponta violação ao art. 151, III, do CTN, sob o argumento de que o pedido administrativo formulado pelo contri-buinte não se amolda às hipóteses previstas no Código Tributário Estadual, de maneira que a sus-pensão da exigibilidade do crédito tributário é indevida. 2. Como se vê, a eventual violação da lei federal é reflexa, uma vez que para o deslinde da controvérsia seria imprescindível a interpretação da norma local supramencionada, providência vedada no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula nº 280/STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-AREsp 21.637 – Proc. 2011/0082503-0/GO – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 11.06.2014)

11087 – Execução fiscal – dissolução irregular da executada – redirecionamento da execução – requisitos

“Direito tributário. Execução fiscal. Redirecionamento da execução. Impossibilidade. Dissolução irregular da sociedade. Ausência de poderes de gestão do sócio. Agravo legal improvido. Conforme


dispõe o art. 135, caput, do CTN, são requisitos para o redirecionamento da execução fiscal, a prática de atos com excesso de poderes ou a infração da lei, estatuto ou contrato social, revestindo a medida de caráter excepcional. A jurisprudência sedimentada de nossos tribunais entende que a dissolução irregular da sociedade caracteriza infração a lei para os fins do estatuído no dispositivo em comento, salvo prova em contrário produzida pelo executado. Há, na espécie, inversão do ônus da prova, o que somente será afastada após a integração da lide do sócio com poderes de gestão. É também do entendimento jurisdicional pacificado no âmbito do eg. Superior Tribunal de justiça que com a alteração do endereço da empresa executada, quando atestada por certidão do oficial de justiça, sem a regular comunicação aos órgãos competentes, há de se presumir a dissolução irregular. Mister se faz examinar caso a caso a ocorrência de poderes de gestão do sócio a quem se pretende redirecionar a execução sob pena de lhe impingir responsabilidade objetiva não auto-rizada por lei, pelo simples fato de integrar o quadro societário. Nesse sentido a tese de que para os fins colimados deve-se perquirir se o sócio possuía poderes de gestão, tanto no momento do surgimento do fato gerador, quanto na data da dissolução irregular. Isso porque, se o fato que marca a responsabilidade por presunção é a dissolução irregular, não se afigura correto imputá-la a quem não deu causa. Na hipótese dos autos, foi determinada pelo MM. Juiz a quo a citação da executa-da, entretanto, conforme se verifica da certidão de fls. 172, não foi possível dar cumprimento a tal determinação visto que no local cadastrado junto a Jucesp (fl. 129), não foram encontrados bens de propriedade da executada e nem representantes da mesma. Restou configurada a dissolução irregular da empresa, nos termos adrede mencionados. Noutro passo, a ficha cadastral da executada junto à Jucesp (fls. 129/132) demonstra que o sócio administrador Vicente Antônio Fittipaldi detinha poderes de gestão no momento da ocorrência do fato gerador (fls. 18/26), mas não os tinha à época da dissolução irregular, porquanto ocorreu renúncia/destituição do cargo de gerência na sessão de 12.08.1999 (fl. 164). Por sua vez, o sócio administrador José Pereira Mendes não detinha poderes de gestão quando do advento do fato gerador (fls. 18/26 e 129), mas detinha tais poderes quando do momento da dissolução irregular (fls. 163). No entanto, conforme adrede mencionado, é necessário o preenchimento de ambos os requisitos para que o sócio se torne responsável tributário. Agravo le-gal improvido.” (TRF 3ª R. – AL-AI 0035544-10.2012.4.03.0000/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Mônica Nobre – J. 15.05.2014 – DEJF 22.05.2014 – p. 423)

11088 – Execução fiscal – embargos de terceiros – imóvel – doação entre pais e filhos – fraude à execução – não caracterização

“Processual civil e tributário. Execução fiscal. Embargos de terceiro. Imóvel. Doação entre genitor e filhos. Fraude à execução. Não caracterização. Art. 185, CTN. 1. A doação do imóvel do genitor aos filhos deu-se antes da inscrição da dívida ativa. Não caracterização da fraude à execução, nos termos do art. 185 do CTN. Precedentes do STJ. 2. Redirecionamento da execução fiscal contra o sócio, doador do imóvel penhorado, que foi efetivada em 24.02.2011, data bem posterior à doação, que ocorreu em 07.06.2009. Apelação provida para desconstituir a penhora. Inversão do ônus da sucumbência. Honorários advocatícios arbitrados em 5% sobre o valor da causa, de R$ 125.637,88, com fulcro no art. 20, § 4º, do CPC.” (TRF 5ª R. – AC 0000477-35.2012.4.05.8307/PE – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano – DEJF 26.06.2014 – p. 49)

Comentário RETNo caso em comento, discutiu-se se há configuração de fraude à execução fiscal em caso de doação de imóvel de pais para filhos (para fuga da penhora), quando a doação ocorre antes da inscrição na dívida ativa do débito relacionado ao imóvel doado.

Ao analisar a questão, o Desembargador Relator entendeu que não houve fraude à execução nesse caso, motivo pelo qual a penhora deveria ser desconstituída. E embasou seu posiciona-mento nos seguintes termos:


“[...] tendo em vista que alguns requisitos para a configuração da fraude à execução não foram cumpridos.O art. 185 do CTN dispõe que:Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.

Extrai-se do dispositivo legal adrede transcrito que para a configuração da fraude à execução, faz-se necessário que os débitos fiscais estejam regularmente inscritos em dívida ativa.

No caso concreto, o douto juiz considerou que houve doação de imóvel fraudulenta do ge-nitor aos seus filhos, ora apelantes, e por tal motivo não desconstituiu a penhora do imóvel penhorado na Execução.

Ocorreu que a doação do imóvel foi efetuada em 07.06.2009, data anterior às inscrições em dívida ativa, que ocorreram em 21.09.2009 e 12.06.2010, desta forma, há de ser afastada a fraude em execução.”

Além disso, destacou que a execução fiscal foi ajuizada contra pessoa jurídica a princípio, e só foi redirecionada ao sócio doador do imóvel penhorado no início de 2011, anos após a referida doação.

Trouxe à baila, ainda, precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça na mesma linha, de que só se configura fraude à execução se antes da doação, alienação ou operação de transferência do imóvel já houver inscrição em dívida ativa:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – FRAUDE À EXECUÇÃO – ART. 185 DO CTN, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – EXTENSÃO AOS BENS DO CODEVEDOR NÃO INCLUÍDO NA CDA – IMPOSSIBILIDADE – 1. A presunção de fraude à Execução Fiscal, na disciplina do art.185 do CTN, com redação da Lei Complementar nº 118/2005, diz respeito à alienação de bens do sujeito passivo em débito com a Fazenda Pública. 2. Não basta a condição de devedor, é preciso que haja inscrição em dívida ativa. 3. Hipótese em que o Tribunal de origem, com base na prova dos autos, afastou a existên-cia de fraude diante das seguintes circunstâncias: a) inscrição em dívida ativa da União: 30.06.1999; b) data da alienação do bem do sócio (e não da pessoa jurídica devedora): 10.10.2009; c) redirecionamento da Execução Fiscal: 22.08.2011, com citação válida efe-tuada em 06.10.2011. 4. É irrelevante perquirir se a decisão que autoriza a inclusão do sócio no polo passivo é declaratória ou constitutiva da sua responsabilidade. Se a alienação dos seus bens ocorreu antes da inclusão de seu nome na CDA, não há lugar para aplicação do disposto no art. 185 do CTN. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1409654/PR, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 15.10.2013, DJe 06.12.2013)”

“Se o sócio alienou bem de sua propriedade antes de que lhe fosse redirecionada a execução fiscal originariamente proposta contra a sociedade de que fazia parte, não há fraude à execu-ção.” (STJ, REsp 172.036/SP, 2ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, DJU 14.12.1998)

Com base nisso, deu provimento à apelação, declarando válida a doação imobiliária e deter-minando a desconstituição da penhora realizada no imóvel doado.

11089 – Execução fiscal – empresa – defesa de sócio – ilegitimidade

“Tributário e processual civil. Ilegitimidade ativa da empresa para defender direito de sócio. Ausên-cia de intimação. Inocorrência. Arrematação. Preço vil. Vício do edital. Ausência. Caráter protela-tório dos embargos. Multa. Art. 740 do CPC. 1. Sentença que rejeitou liminarmente os embargos à execução, nos termos do art. 739, III, do CPC. 2. A empresa embargante não tem legitimidade para defender em juízo direito do sócio, sendo manifesta sua falta de interesse de agir. 3. Sócia da em-presa devidamente intimada da penhora e da hasta pública. 4. Bem que foi arrematado por mais de 50% do valor de sua avaliação, afastando a alegação de que a arrematação teve preço vil. 32/170. 5. Edital que fez menção somente à existência de ônus junto à matricula imobiliária, que traria pre-juízo apenas ao credor hipotecário ou ao arrematante. 6. Caracterizado o caráter protelatório dos embargos, amparado pela norma legal. Clara intenção protelatória e manejado por parte ilegítima. Apelações improvidas.” (TRF 5ª R. – AC 0001349-49.2013.4.05.8102/CE – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano – DEJF 26.06.2014 – p. 32)


11090 – Execução fiscal – empresa – dissolução irregular – sócio não integrante da gerência à época do fato gerador– redirecionamento – impossibilidade

“Tributário e processual civil. Violação do art. 535 do CPC. Inexistente. Execução fiscal. Redirecio-namento para o sócio-gerente. Sócio que não integrava a gerência da sociedade à época do fato gerador e da ocorrência da dissolução irregular da empresa. Impossibilidade. Agravo improvido.” (STJ – AREsp 527.515 – Proc. 2014/0136951-8/SP – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 25.06.2014)

11091 – Execução fiscal – empresa executada – falência anterior ao ajuizamento da ação – en-cerramento da falência – liquidação dos bens – efeitos

“Processual civil. Execução fiscal. Falência da empresa executada decretada antes do ajuizamento da ação. Encerramento do processo de quebra. Falta de interesse na continuidade da ação exe-cutiva. 1. A ação foi ajuizada em 04.12.1998 para a cobrança de créditos tributários devidos por Gráfica Riex Editora S/A (inscrição em dívida ativa em 05.09.1997). Em petição protocolada em 02.04.2002, a credora requereu a alteração do polo passivo da ação, para fazer parte o termo massa falida junto ao nome da executada e a intimação do síndico (4º liquidante judicial). 2. Consultan-do o sítio do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, verifica-se que o douto juízo da 4ª Vara Empresarial decretou em 06.12.1993 a falência de Gráfica Riex Editora S/A e que o processo de quebra foi encerrado em 21.07.2005. 3. Seguindo entendimento do STJ (REsp 1359237/SE), considerei em diversos recursos por mim examinados que decretada a quebra da empresa, o subse-quente ajuizamento da execução fiscal deveria ser proposto em face da massa falida (representada pelo administrador judicial) que seria a parte legítima para figurar no polo passivo da ação. 4. No entanto, a 1ª Seção do STJ, em recente julgamento submetido ao regime estatuído pelo art. 543-C do CPC e Resolução STJ nº 8/2008, passou a admitir a retificação da petição inicial e da CDA para averbar que a executada teve sua falência decretada, ainda que em data anterior ao ajuizamento da ação (REsp 1372243/SE). 5. Contudo, a partir do encerramento da falência e a liquidação dos bens arrecadados, a exequente perde o interesse em persistir na execução. Isso porque, embora a dívida permaneça incólume, não há mais ativo para satisfazê-la. 6. O simples fato de ter havido o encerra-mento do processo falimentar sem o pagamento do crédito tributário não autoriza, ordinariamente, o redirecionamento da execução, porquanto o encerramento da empresa por meio de processo falimentar não pode ser considerado dissolução irregular e é natural que, em virtude da própria situação de quebra, o ativo do empreendimento não seja suficiente à satisfação da totalidade dos créditos exigíveis. 7. Deveras, cabe à exequente fazer prova de que, juntamente com a dissolução de fato da sociedade, houve, mediante dolo ou fraude, a dissipação do patrimônio da empresa, o qual deveria ser destinado à satisfação dos credores. Em síntese, para que haja a responsabilização do sócio ou administrador pelas dívidas da pessoa jurídica, demanda-se, minimamente, prova indi-ciária de que o fechamento da empresa foi motivado pelo intuito de fraudar credores, desviar bens ou violar a lei. 8. Desse modo, sendo inútil o prosseguimento da execução contra a massa falida cujo processo de quebra foi encerrado e incabível, no caso, o redirecionamento do feito contra os sócios, deve ser extinta a execução. 9. Remessa necessária e recurso desprovidos.” (TRF 2ª R. – AC 0039533-31.1999.4.02.5101/RJ – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – DEJF 22.05.2014 – p. 445)

11092 – Execução fiscal – empresa falida – prescrição intercorrente – ocorrência – requisitos

“Tributário. Processual civil. Massa falida. Embargos declaratórios. Contradição existente. Reco-nhecimento. Penhora no rosto dos autos. Prescrição intercorrente. Inocorrência. Encerramento da falência. Perda do interesse de agir. Art. 267, VI, do CPC. Ocorrência. 1. A natureza reparadora dos embargos de declaração só permite a sua oposição contra sentença ou acórdão acoimado de obs-curidade ou contradição, bem como nos casos de omissão do juiz ou tribunal, conforme prescrito no art. 535 do CPC, ou, ainda, para correção de erro material no julgado. 2. Embargos declaratórios


acolhidos para sanar contradição, sem alteração do resultado do julgamento. 3. Verificado que houve penhora no rosto dos autos do processo falimentar (2000), sendo que a falência foi encerrada (2009), portanto não é caso de prescrição intercorrente, mesmo que o feito tenha permanecido paralisado por mais de cinco anos. 4. O encerramento da falência sem que tenha sido possível a satisfação do crédito fiscal não autoriza seja suspensa a execução com base no art. 40 da Lei nº 6.830/1980, porquanto não é razoável manter ativa execução contra sujeito passivo extinto. 5. O encerramento da falência sem ativo para satisfazer o passivo, sem indícios de crime falimentar a permitir o redirecionamento, acarreta a perda de interesse de agir do exequente. Não há utilidade na continuidade do processo de execução fiscal, em face da impossibilidade evidente de quitação do débito. 6. A extinção desta execução não impede que, se presentes os pressupostos fáticos e jurídicos, haja a proposição de execução fiscal contra os sócios da empresa falida, não havendo qualquer razão que justifique a manutenção deste feito em andamento.” (TRF 4ª R. – EDcl-AC 2000.04.01.001373-8/RS – 2ª T. – Relª Juíza Fed. Carla Evelise Justino Hendges – J. 16.06.2014 – DEJF 26.06.2014 – p. 150)

Comentário RETO acórdão em comento é oriundo de embargos de declaração, opostos pela União, em razão de suposta contradição em julgado que declarou a ocorrência de prescrição intercorrente em sede de execução fiscal.

Ocorre que houve penhora no rosto dos autos do processo falimentar da empresa executada, o que não foi considerado na prolação do acórdão embargado, cuja ementa fora a seguinte:

“PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – MASSA FALIDA – PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS – INOCORRÊNCIA – ART. 47 DO DECRETO-LEI Nº 7.661/1945 – INAPLICABILIDADE – ART. 40 DA LEI Nº 6.830/1980-LEF – PRESCRIÇÃO – INÉRCIA – OCORRÊNCIA – 1. A execução fiscal independe do andamento da falência, nos termos do art. 187 do CTN, sendo inaplicável ao caso o art. 47 do Decreto-Lei nº 7.661/1945. 2. As re-gras acerca da prescrição são estabelecidas pelo art. 174 do CTN, em obediência ao disposto no art. 146, III, b, da CF, o qual exige lei complementar, não prevalecendo, portanto, o dispos-to no art. 47 do Decreto-Lei nº 7.661/1945. 3. O § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830/1980-LEF, acrescentado pela Lei nº 11.051, de 30.12.2004, permite a decretação da prescrição inter-corrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, afastando a jurisprudência anterior dos tribunais de que a prescrição intercorrente em matéria tributária não podia ser declarada de ofício. 4. Havendo penhora no rosto dos autos do processo falimentar, o processo de execução fiscal, por consequência, resta sobrestado, aguardando a apuração do ativo na ação falimentar. Não se pode exigir do Fisco qualquer ato neste ínterim, no sentido de prosseguir com a ação executiva, até o encerramento da falência. 5. Configurou-se a inércia do exequente, visto que deixou de requer nos autos o que estava ao seu alcance (penhora). Dessa forma, a paralisação da execução fiscal decorre da desídia da Fazenda Nacional. 6. Sentença mantida, ante a ocorrência da prescrição intercorrente.

Ao analisar a questão, assim manifestou-se a Juíza convocada como Relatora do acórdão:

“A natureza reparadora dos embargos de declaração só permite a sua oposição contra sen-tença ou acórdão acoimado de obscuridade ou contradição, bem como nos casos de omissão do Juiz ou Tribunal, conforme prescrito no art. 535 do Código de Processo Civil, ou, ainda, por construção jurisprudencial, para fins de prequestionamento, como indicam as Súmulas nºs 282 e 356 do eg. STF e do Excelso STJ, desde que, para tanto, a questão, constitucional ou legal, tenha sido ventilada pela parte no momento processual oportuno e não tenha sido enfrentada no acórdão, ou, ainda, para correção de erro material no julgado.

Revisando minuciosamente os autos, realmente verifico uma contradição no julgado em rela-ção ao reconhecimento da prescrição intercorrente, pois houve penhora no rosto dos autos do processo falimentar, o que em tese, suspense a fluência do prazo da prescrição intercorrente até o encerramento da falência, assim passo à analise novamente da questão:

Trata-se de ação executiva ajuizada em 27.12.1999. A massa falida foi citada e houve pe-nhora no rosto dos autos do processo falimentar em 08/2000, bem como o encerramen-to da falência ocorreu em 23.09.2009. A sentença desta ação executiva foi proferida em 20.06.2012.


Portanto, não é caso de prescrição intercorrente, já que a Fazenda Nacional requereu a pe-nhora no rosto dos autos da falência, ato que estava ao seu alcance, como exequente, diante da notícia de falência da empresa, portanto não permaneceu inerte.

Por outro lado, após o encerramento da falência (23.09.2009) e a sentença (20.06.2012) também não há prazo de cinco anos a configurar a prescrição intercorrente.

Entretanto, após o encerramento da falência, houve a extinção do sujeito passivo na ação executiva.

Extinção da execução.

Houve a decretação da falência da parte executada e, por consequência, o encerramento do processo falimentar, ao que consta sem a presença de bens que possam garantir as dívidas da falida ou indícios de crime falimentar.

Nesses casos, com o encerramento do processo falimentar e a consequente liquidação dos bens arrecadados da executada, é presumida a inexistência de outros bens da massa falida, o que implica a ausência de utilidade da execução fiscal movida contra esta, sendo pertinente a extinção do feito.

Há óbice ao prosseguimento da execução, merece, portanto, uma análise mais detida, por-quanto o interesse de agir é matéria de ordem pública, a ser apreciado de ofício, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.

Os pilares das chamadas condições da ação são o interesse processual, a legitimidade das partes e a possibilidade jurídica do pedido. Para adentrar no exame do mérito, é necessário verificar a princípio a presença dos três elementos das condições da ação.

Assim, em virtude de não existir a preclusão pro judicato referente às matérias de ordem pú-blica, entendendo não mais existir a ocorrência de um dos elementos das condições da ação, resta por extinguir o feito, sem o exame do mérito.

É pacífico o entendimento desta Corte de que não há utilidade na continuidade do processo quando do encerramento da falência, em face da impossibilidade evidente de quitação do débito exequendo. Nada mais pode ser requerido contra a massa, por inexistência de sujeito passivo, não havendo qualquer utilidade no prosseguimento da execução, impondo-se a ex-tinção da execução fiscal.

Assim, somente nos casos de encerramento do processo falimentar e consequente liquidação dos bens arrecadados, presumindo-se a inexistência de outros bens da massa falida, é que não haverá razão na continuidade do processo executivo, ante a flagrante impossibilidade de satisfação futura do crédito exequendo.

Cumpre, ainda, destacar que não cabe o arquivamento do processo nos termos do art. 40 da LEF, uma vez que, face ao encerramento da falência e ao total exaurimento do ativo, não há mais nada a ser postulado contra a massa falida, restando evidente a falta de interesse processual para o prosseguimento da lide, por falta de objeto (art. 267, VI, do CPC).

[...]

A extinção desta execução, por conseguinte, não atenta contra o princípio da economia pro-cessual, justamente por evitar o dispêndio de recursos públicos para o aparelhamento de execução ineficaz. De outra forma, o princípio da indisponibilidade dos créditos públicos cede, in casu, aos princípios da economia, utilidade e efetividade da prestação jurisdicional.

No tocante ao redirecionamento, cumpre observar que há necessidade de início de prova de excesso de mandato ou violação à lei ou ao contrato social ou ao estatuto (art. 135 do CTN), como vem entendendo esta Corte, o que não ocorreu. Cabe destacar, ainda, que a falência constitui forma regular de dissolução da sociedade.

A extinção da execução não importa em extinção das obrigações do falido, mesmo porque o próprio ordenamento jurídico tratou de disciplinar quando se tem por extintas essas obri-gações, nos termos do art. 135, III e IV, do Decreto-Lei nº 7.661/1945, segundo o qual extinguem-se as obrigações do falido: a) com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime fali-mentar; b) com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime falimentar. A Lei nº 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade em-presária, contém regra idêntica no seu art. 158, III e IV.”


E por esse motivo, deu provimento aos embargos de declaração, sanando a contradição de-clarada, porém não alterando o decidido no acórdão embargado.

Para embasar seus argumentos, colacionou os seguintes precedentes jurisprudenciais, do Superior Tribunal de Justiça e do próprio TRF da 4ª Região:

“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – MASSA FALIDA – ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA – AUSÊNCIA DE BENS – SUSPENSÃO – ART. 40 DA LEI Nº 6.830/1980 – IMPOSSIBILIDADE.

1. ‘Com o trânsito em julgado da sentença que decretou o encerramento da falência e diante da inexistência de motivos que ensejassem o redirecionamento da execução fiscal, não restava outra alternativa senão decretar-se a extinção do processo, sem exame do mérito, com fulcro no art. 267, IV, do CPC. Não se aplica ao caso a regra do art. 40 da LEF’ (REsp 758363/RS, 2ª T., Min. Castro Meira, DJ de 12.09.2005).

2. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 761759/RS, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 19.12.2005, p. 261)

“EXECUÇÃO FISCAL – ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA SEM SATISFAÇÃO DO CRÉDITO – EXTINÇÃO – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – INAPLICABILIDADE DO ART. 40 DA LEF – 1. O encerramento da falência sem que tenha sido possível a satisfação do crédito fiscal não autoriza seja suspensa a execução com base no art. 40 da Lei nº 6.830/1980, porquanto não é razoável manter ativa execução contra sujeito passivo extinto. 2. Considerando que inexis-tem bens da massa falida, visto que a falência restou encerrada, nem é possível o redirecio-namento do feito, por não estarem presentes os requisitos legais, mostra-se correta a decisão que extinguiu a execução fiscal.” (TRF 4ª R., Ap-Reex 0022252-20.2002.404.7100, 2ª T., Relª Vânia Hack de Almeida, DE 06.08.2010)

“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – MASSA FALIDA – ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA – EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – CABIMENTO – O encerramento da falência, sem a solvabilidade do débito fiscal, não é motivo de suspensão do proces-so executivo, mas sim de extinção sem julgamento do mérito.” (TRF 4ª R., AC 0032367-08.1999.404.7100, 2ª T., Rel. Otávio Roberto Pamplona, DE 08.07.2010)

11093 – Execução fiscal – empresa prestadora de serviço público – polo passivo – inclusão de Município – possibilidade – responsabilidade subsidiária

“Constitucional e processual civil. Empresa pública prestadora de serviços públicos. Embargos à execução fiscal. Inclusão do Município que a instituiu no polo passivo da demanda. Possibilidade. Responsabilidade subsidiária. 1. Sentença que julgou improcedentes os embargos à execução, atra-vés dos quais objetivou o Município eximir-se da responsabilidade por dívidas de empresa pública municipal. 2. Crédito tributário que foi constituído mediante declaração de rendimentos, sendo, neste caso, débitos declarados e não pagos, cujo termo inicial da contagem do prazo prescricional é a data da declaração por ser posterior à data do vencimento da exação. A entrega da declaração ocorreu em 29.04.1996, sendo a ação interposta em 14.03.2001, deve ser afastada a prescrição. 3. A constatação da extinção da empresa pública municipal e a consequente comprovação de inexistência de patrimônio para garantir o débito, restaram configuradas em 2012, desfazendo a possibilidade de alegação de ocorrência do lustro prescricional, capaz de fulminar a possibilidade de redirecionamento da execução para o Município apelante, conforme o princípio da actio nata. 4. As empresas públicas, prestadoras de serviço público, criadas pelo Poder Público, seja ele mu-nicipal, estadual ou federal, em caso de exaurimento de sua capacidade patrimonial e financeira, surge a responsabilidade subsidiária do ente político instituidor, observando-se o rito do art. 730 do CPC. Responsabilidade subsidiária do Município. Apelação e remessa necessária improvidas.” (TRF 5ª R. – Ap-Reex 0000535-89.2013.4.05.8311/PE – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano – DEJF 26.06.2014 – p. 27)

11094 – Execução fiscal – exclusão parcial do crédito – substituição da CDA – inocorrência – extinção do feito – cabimento

“Tributário. Execução fiscal. Exclusão parcial do crédito. Determinação de substituição da CDA não atendida. Extinção do processo. 1. A certidão de dívida ativa é título executivo dotado de presunção


de certeza e liquidez, de acordo com o art. 3º da Lei nº 6.830/1980. Todavia, o parágrafo único do mesmo artigo ressalta o caráter relativo da presunção, que pode ser elidida por prova inequívoca. 2. O acórdão que decidiu definitivamente os embargos à execução desconstituiu o crédito referente à cobrança de IPTU, permanecendo somente o crédito de TCDL. Diante desta nova situação, o juízo de 1º grau determinou que fosse substituída a CDA, sendo que o exequente não atendeu à determinação e o processo foi extinto. 3. O juiz pode reconhecer de ofício a nulidade da CDA e determinar a sua substituição, extinguindo o processo caso a providência não seja realizada. 4. Recurso desprovido.” (TRF 2ª R. – AC 0511672-71.2003.4.02.5101/RJ – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – DEJF 22.05.2014 – p. 451)

11095 – Execução fiscal – FGTS – natureza não tributária – redirecionamento aos sócios geren-tes – inaplicabilidade

“Tributário e processual civil. Execução fiscal. FGTS. Dívida de natureza não tributária. Redirecio-namento ao sócio-gerente. Inaplicabilidade. Requisitos autorizadores não demonstrados. Reexame de provas. Agravo improvido.” (STJ – AREsp 528.907 – Proc. 2014/0136739-4/AM – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 25.06.2014)

11096 – Execução fiscal – inclusão no Simples – impedimento – atividade empresarial – análise

“Tributário. Embargos à execução fiscal. Impedimento à inclusão no Simples. Não estando a ativi-dade relacionada entre aquelas que impedem a inclusão no simples, são nulas as CDAS que em-basam a execução fiscal.” (TRF 4ª R. – Ap-Reex 0005980-32.2012.404.9999/SC – 1ª T. – Relª Desª Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère – J. 16.06.2014 – DEJF 26.06.2014 – p. 33)

11097 – Execução fiscal – lançamento por homologação – constituição de crédito – entrega de declaração pelo contribuinte

“Processual civil. Agravo. Recurso especial. Tributário. Execução fiscal. Lançamento por homo-logação. Constituição do crédito pela entrega de declaração pelo contribuinte. Prescrição. Ree-xame de prova. Óbice da Súmula nº 7/STJ. Agravo não provido.” (STJ – AREsp 521.229 – Proc. 2014/0121716-4/SP – 2ª T – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 12.06.2014)

11098 – Execução fiscal – pessoa jurídica – dissolução irregular – redirecionamento – adminis-trador – gerente à época do fato gerador – efeitos

“Tributário e processual civil. Agravo regimental. Execução fiscal. Redirecionamento. Possibilidade. Administrador que exercia cargo de gerência ao tempo da ocorrência do fato gerador e da constitui-ção do crédito tributário. Conclusão do Tribunal de origem. Impossibilidade de revisão. Óbice da Súmula nº 7/STJ. Certidão de oficial de Justiça atestando que a empresa não funciona nos endereços constantes na junta comercial. Súmula nº 435/STJ. 1. A Corte a quo, após análise dos documentos acostados aos autos, chegou à conclusão de que a parte agravante exercia poderes de gerência ao tempo da constituição do crédito tributário que ensejou a execução fiscal, e a alteração destas conclusões demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula nº 7/STJ. 2. ‘Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’ (Súmula nº 435/STJ). 3. A existência de certidão emitida por oficial de justiça à fl. 62, atestando que a empresa devedora não funciona mais no endereço constante dos seus assenta-mentos na junta comercial, constitui indício suficiente de dissolução irregular e autoriza o redirecio-namento da execução fiscal contra os sócios-gerentes. Precedente da 1ª Seção: REsp 1.374.744/BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/o Ac. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, J. 14.08.2013, DJe 17.12.2013. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-AREsp 506.531 – Proc. 2014/0094858-0/RJ – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 11.06.2014)


11099 – Execução fiscal – suspensão do feito – intimação da credora – prescrição

“Execução fiscal. Intimação da credora após a suspensão do feito, desnecessidade. Prescrição da pretensão executiva. Presunção de desídia na persecução do crédito. 1. A execução fiscal foi ajui-zada em 29.09.2002. A Fazenda Nacional requereu em 03.03.2004 a suspensão do feito, para examinar a alegação de pagamento da dívida. Deferido o pedido em 16.03.2004 (ciente da credora em 01.06.2004), a ação permaneceu paralisada até 26.08.2013, ocasião em que a exequente re-quereu o arquivamento da presente execução fiscal, em razão do valor. 2. Cabe à Fazenda Pública promover o andamento do feito, cumprindo as diligências que lhe competem e requerendo as providências que forem do seu interesse, não podendo tal ônus ser imputado ao órgão julgador, de modo que a paralisação da ação não pode ser atribuída ao juízo da execução. Ademais, é desne-cessária a intimação da exequente após a suspensão da ação por ela mesma requerida (aplicação analógica da Súmula nº 314/STJ). 3. No caso, não cabe aferir a prescrição com base no art. 40 da LEF, que prevê a paralisação da ação por um ano, caso não se localize o devedor ou bens penhorá-veis, mas pelo critério objetivo do decurso do lapso temporal de cinco anos previsto no art. 174 do CTN, subsequente à suspensão requerida pela Fazenda Nacional em 03.03.2004, para averiguação do pagamento da dívida. 4. Destarte, considerando que a execução ficou paralisada, por culpa exclusiva da exequente, por mais de cinco anos, após a suspensão, sem que esta tenha requerido qualquer diligência útil ao prosseguimento da ação ou apontado causas de suspensão/interrupção da prescrição, nos termos do art. 174, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, presume-se a inércia na persecução do crédito, sendo forçoso reconhecer a ocorrência da prescrição. 5. Recur-so desprovido.” (TRF 2ª R. – AC 0537534-78.2002.4.02.5101/RJ – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – DEJF 22.05.2014 – p. 450)

11100 – ICMS – aproveitamento de créditos – tutela de urgência – demonstração – necessidade

“Processo civil. Tributário. Medida cautelar. ICMS. Aproveitamento de créditos. Requisitos para o deferimento da tutela de urgência não demonstrados. Pedido liminar satisfativo. 1. A fumaça do bom direito foi demonstrada, tendo em vista a aplicabilidade imediata do art. 25, § 1º, cumulado com o art. 3º, II e parágrafo único, da Lei Complementar nº 87/1996, prescindindo, portanto, de regulamentação estadual, o que assegura à requerente o aproveitamento dos créditos acumula-dos de ICMS, não se lhe aplicando a restrição contida no art. 82 do RICMS/SP/2000. Nesse senti-do: Ag-Rg-AREsp 151.708/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., J. 05.06.2012, DJe 14.06.2012. 2. Todavia, a questão não pode ser dirimida em sede de liminar, porquanto pretende a agravante a possibilidade de apropriação e transferência de créditos acumulados pelo próprio interessado, sem a obrigatória intervenção da administração, o que denota procedimento eminentemente satisfativo. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-MC 22.297 – Proc. 2014/0024766-5/SP – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 27.06.2014)

11101 – ICMS – aproveitamento do imposto – aquisições de energia elétrica – telecomunicação – equiparação à indústria – insumo essencial à prestação do serviço – cabimento

“Tributário. Ação declaratória. ICMS. Aproveitamento do imposto pago nas aquisições de energia elétrica utilizada no serviço de telecomunicação. Equiparação à indústria. Insumo essencial à pres-tação do serviço. Cabimento. Decreto Federal nº 640/1962. Precedente do STJ em caráter repetitivo. Sentença confirmada. Consoante entendimento externado pelo STJ (REsp 842.270/RS, submetido ao regime de recursos repetitivos), a energia elétrica utilizada no serviço de telecomunicações é consumida no processo de industrialização e se enquadra na ressalva permissiva de creditamento do ICMS respectivo (art. 33, II, b, LC 87/1996).” (TJMG – AC-RN 1.0702.12.028004-6/002 – Rel. Des. Alberto Vilas Boas – J. 03.06.2014 – DJEMG 11.06.2014)

11102 – ICMS – comércio eletrônico – consumidor final – diferencial de alíquota – ratificação

“Tributário. Agravo de instrumento. ICMS. Operações interestaduais. Comércio eletrônico. Con-sumidor final. Protocolo/Confaz nº 21/2011. Diferencial de alíquota. Ratificação. Ordem jurídica


interna. Inocorrência. Recurso provido. 1. O Protocolo Confaz nº 21/2011 criou nova hipótese de incidência de ICMS, em afronta ao princípio da legalidade tributária (CF, art. 150, I), além de im-plicar em bitributação e ofensa ao pacto federativo, ao instituir a cobrança do imposto pelo Estado de destino em operações interestaduais, nas hipóteses em que consumidor final adquire o bem ou mercadoria de forma não presencial, por meio de Internet, telemarketing ou showroom. 2. Em que pese o Estado do Acre ser dele signatário, a ratificação é ato necessário e imprescindível para que os convênios e os acordos de vontade em geral entre pessoas políticas de direito púbico se tornem aptos a gerar efeitos jurídicos. Mais que isso, a Portaria nº 350, de 19 de julho de 2011, da lavra do Secretário de Estado da Fazenda, dispõe claramente que, até que seja instituída na legislação tribu-tária estadual, é inexigível a cobrança de ICMS acordado na forma do Protocolo Confaz nº 21/2011. 3. Cenário fático-jurídico que denota inocorrer risco de lesão grave de difícil ou impossível repara-ção, sem o que medida de antecipação de tutela pleiteada pela ora agravada se revela infundada. 4. Agravo provido.” (TJAC – AI 0003136-50.2013.8.01.0000 – (14.832) – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Adair Longuini – DJe 13.05.2014 – p. 4)

11103 – ICMS – energia elétrica – creditamento – empresa de telecomunicações – possibilidade

“Tributário. Energia elétrica. Creditamento de ICMS. Empresa de telecomunicação. Possibilidade. REsp 1.201.635/MG. 1ª Seção. Matéria julgada no rito dos processos repetitivos. Art. 543-C do CPC. A 1ª Seção desta Corte, na assentada de 12.06.2013, ao julgar o REsp 1.201.635/MG, de re-latoria do Ministro Sérgio Kukina, submetido ao regime do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), firmou entendimento no sentido de que ‘em virtude da essencialidade da energia elétrica, enquan-to insumo, para o exercício da atividade de telecomunicações, induvidoso se revela o direito ao creditamento de ICMS, em atendimento ao princípio da não cumulatividade’. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-AREsp 500.410 – Proc. 2014/0082269-3/SC – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 27.06.2014)

11104 – ICMS – importação – desembaraço aduaneiro – Estado destinatário da mercadoria

“Tributário e processual civil. ICMS. Importação. Desembaraço aduaneiro. Estado destinatário da mercadoria. Dispositivos apontados como violados. Ausência de prequestionamento. Acórdão de origem com fundamento eminentemente constitucional. Agravo conhecido. Recurso especial a que se nega seguimento.” (STJ – AREsp 529.984 – Proc. 2014/0131587-2/SP – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 27.06.2014)

11105 – ICMS – transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo proprietário – análise

“Tributário. Processual civil. ICMS. Incidência. Arts. 11 e 12 da Lei Complementar nº 87/1996. Falta de prequestionamento. Análise de legislação local. Impossibilidade. Súmula nº 280/STF. Precedentes. 1. Conforme consignado na análise monocrática, os arts. 11 e 12 da Lei Complementar nº 87/1996 não foram objeto de debate pela Corte de origem e, a despeito da oposição dos embargos declara-tórios pelo recorrente, o tribunal de origem consignou que não havia omissão a suprir. Incidência da Súmula nº 211/STJ. 2. Tampouco prospera a tese do agravante de que houve prequestionamento implícito dos arts. 11 e 12 da LC 87/1996, pois, com relação à questão controversa de saber se incide o ICMS em transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo proprietário, a própria corte de origem consignou que o agravante sustentava violação da legislação local, qual seja, da Lei nº 7.014/1996 alterada pela Lei nº 8.967/2003. 3. Com relação à alegada violação dos arts. 2º da Lei estadual nº 8.976/2003; e 12-A da Lei Estadual nº 7.014/1996, há de salientar a impossibilidade de conhecimento do recurso especial, visto que o exame de normas de caráter local é inviável na via estreita deste tipo de apelo. Como sabido, a função constitucionalmente instituída para esta Corte Superior é resguardar a aplicação e a interpretação de lei federal (art. 105, III, da CF), o que, por ana-logia, atrai o óbice contido na Súmula nº 280/STF. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-AREsp 493.519 – Proc. 2014/0067852-2/BA – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 22.05.2014)


11106 – Imposto de Importação – transporte de carga – roubo – responsabilidade tributária – efeitos

“Tributário. Impostos de Importação. Transporte de carga. Roubo. Força maior. Situação previsí-vel, porém inevitável. Ausência de comprovação do descuido por parte do transportador. Causa de exclusão da responsabilidade. 1. O roubo, na linha do que vem professando a jurisprudência desta Corte, é motivo de força maior a ensejar a exclusão da responsabilidade do transportador que não contribuiu para o evento danoso, cuja situação é também prevista pela legislação aduaneira. 2. Assim, a responsabilidade, mesmo que tributária, deve ser afastada no caso em que demonstrada a configuração da força maior dosada com a inexistência de ato culposo por parte do transportador ou seu preposto. 3. Embargos de divergência conhecidos e providos.” (STJ – ED-REsp 1.172.027 – (2012/0039337-7) – C.Esp. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 19.03.2014 – p. 48)

Comentário RETO acórdão ora comentado adveio de embargos de divergência em sede de recurso especial, opostos por empresa de transportes, que teve carga roubada à mão armada durante seu trans-porte, e por entender configurado caso fortuito interno, alegou que a conclusão do acórdão embargado “contraria jurisprudência firmada no âmbito das duas Turmas da 2ª Seção, nota-damente em relação aos seguintes arestos: REsps 329.931, 435.865 e 927.148, da 4ª T., e, ainda, REsp 904.733, da 3ª T., e defende o dissenso, já que o acórdão embargado firmou a tese jurídica segundo a qual o extravio de carga, por roubo à mão armada, caracteriza-se como caso fortuito interno e, por isso, não exclui a responsabilidade do transportador, inclusi-ve para o fim do pagamento do imposto de importação.

Noutra sede, os arestos em confronto, consagram tese oposta, na medida em que reconhe-cem, em tais hipóteses, a caracterização do caso fortuito e força maior excludente da respon-sabilidade”. Assim, requereu provimento dos embargos a fim de aplicar o entendimento dos arestos paradigmas.

Ao analisar a polêmica questão, manifestou-se a Ministra Relatora nos seguintes termos:

“Questão primeira a ser deslindada no julgamento, sem dúvida, é quanto à admissibilidade dos embargos de divergência.

Consoante a ótica da Embargada, o recurso deve ser inadmitido por ser ‘perceptível portanto que, independente da discussão acerca da força maior ou do caso fortuito interno e externo, estamos diante de uma legislação especial aplicável ao caso, qual seja, de caráter aduaneiro, sendo que nela há expressa previsão de responsabilidade do transportador, na qual são res-salvados os casos de erro inequívoco ou comprovado de expedição’ (fl. 365).

De outra ponta, o ilustre representante ministerial, pondera acerca da viabilidade dos embar-gos, verbis (fls. 377/80):

‘Insurge-se a embargante contra o acórdão desse col. Superior Tribunal de Justiça o qual, ao desprover recurso especial interposto de acórdão do TRF da 2ª Região, entendeu que o roubo à mão armada ocorrido durante o transporte de mercadorias não afasta a responsabilidade fiscal da transportadora, conforme intelecção dos art. 136 do CTN e dos arts. 32 e 60 do Decreto-Lei nº 37/1966.

Matéria similar se encontra pacificada nas 3ª e 4ª Turmas dessa eg. Corte Superior, as quais firmaram entendimento no sentido de que o roubo de carga constitui caso fortuito e de força maior suficiente para excluir a responsabilidade privada da transportadora perante a segura-dora do proprietário da mercadoria transportada [...].

Embora os aludidos julgados, afetos à responsabilidade civil de direito privado, não guardem similitude fática estrita com a hipótese dos presentes autos, que trata de direito público tribu-tário, é possível estender a utilização dos conceitos de caso fortuito e de força maior do direito privado no âmbito do direito tributário, conforme intelecção mutatis mutandis dos arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constitui-


ção Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Outrossim, à luz do princípio da simetria, assim como a transportadora, consoante a juris-prudência pacífica desse col. STJ, não merece ser responsabilizada civilmente quando da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, pelo mesmo motivo, também não há de ser atribuída responsabilidade fiscal, sob pena de se conceder entendimento jurisprudencial anti--isonômico, em benefício da Fazenda Pública e em detrimento das relações privadas.

E, por fim, afastar a responsabilidade fiscal da sociedade empresária embargante se coaduna com o entendimento do art. 174, V, do Decreto nº 2.637/1998, o qual regulamenta a co-brança do Imposto sobre Produtos Industrializados, tributo objeto de cobrança nos presentes autos:

Art. 174. Será anulado, mediante estorno na escrita fiscal, o crédito do imposto (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25, § 3º, Decreto-Lei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 8º, e Lei

nº 7.798, de 1989, art. 12):

[...]

V – relativo a matérias-primas, produtos intermediários, material de embalagem e quaisquer outros produtos que hajam sido furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados ou, ainda, empregados em outros produtos que tenham tido a mesma sorte’.

Nesse tom, o eminente parecerista manifestou-se pela procedência dos embargos de diver-gência.

Diante das ponderadas alusões, é momento de adentrar no exame do recurso, inicialmente pelo contexto dos requisitos de admissibilidade.

Sobre esse ponto, reclama atenção o aludido pela União, de que os arestos trazidos a con-fronto não conferem o grau de similitude fático-jurídico exigido para o fim da aceitação da via da divergência.

Depois de muito ler as questões decididas e de muito meditar acerca da quaestio juris, a mim ficou a certeza da semelhança dos entendimentos professados, tanto no acórdão embargado quanto nos paradigmas.

De fato, pareceu-me que a particularidade da discussão do aresto embargado, no tocante à aplicação de aspectos da legislação aduaneira, não afasta a similitude porque, ao fim, tudo deve ser considerado em torno da consideração do roubo como fato excludente da respon-sabilidade.

Para entendimento da controvérsia, destaco trechos da decisão proferida pelo Tribunal de ori-gem que bem explicam o contexto da causa apreciada pela 2ª Turma desta Corte, ora objeto dos presentes embargos. Eis a transcrição (fls. 181/185):

‘Trata-se de recurso de apelação objetivando a reforma da sentença, para que sejam declara-dos nulos os Autos de Infração nºs 051/2004, 052/2004 e 053/2004, lavrados pelo Inspetor da Alfândega do aeroporto internacional do Rio de Janeiro, em face do apelante, em razão da não conclusão do trânsito aduaneiro concedido para as declarações DTA-E 0107395-8, DTS-s 01005064-7 e DTA-s 01005290-9.

As mercadorias, sob Regime de Trânsito Aduaneiro, ao serem transportadas pela apelante, foram roubadas, obstando assim a conclusão da operação de trânsito aduaneiro.

O trânsito aduaneiro consiste no transporte de mercadoria de um ponto a outro do território aduaneiro, que estejam sob controle aduaneiro, com a suspensão do pagamento do Imposto de Importação (arts. 267 a 305 do Regulamento Aduaneiro).

Em razão da ausência de conclusão do trânsito aduaneiro e, consequentemente, do extravio das mercadorias, foram lavrados em desfavor da apelante os autos de infração, descritos na inicial, com a exigência fiscal de pagamento do imposto, juros de mora e multa.

A controvérsia reside saber se a ocorrência do roubo do veículo e da carga, no trajeto entre os locais de origem e destino do trânsito aduaneiro, elide a transportadora da responsabilidade pelos tributos apurados, para fins de declaração de nulidade dos autos de infração, descritos na exordial, porquanto não deu causa ao ocorrido.

A responsabilização da apelante (transportadora) pelo pagamento do crédito fiscal apurado decorre da combinação dos arts. 136 do CTN e 32 e 60 do Decreto-Lei nº 37/1966 [...].


Portanto, é de clareza cristalina que, no caso de extravio (roubo da mercadoria), a lei impõe ao transportador a responsabilidade pelo pagamento do tributo; sendo certo que se trata de res-ponsabilidade objetiva, resultante da simples ocorrência do fato gerador, independentemente de culpa pela falta apurada.

O art. 19 do CTN definiu o momento em que se considera realizado o fato gerador do tributo, para que o Fisco possa ser indenizado, como sendo a entrada no território nacional.

Em contrapartida aos dispositivos legais supracitados, o apelante se refere ao art. 480 do Regulamento Aduaneiro, como excludente de responsabilidade, em razão da ocorrência de caso fortuito (roubo da carga):

‘Ao indicado como responsável cabe a prova de caso fortuito ou força maior que possa excluir sua responsabilidade.’’

Interpretando literalmente o dispositivo supracitado, constata-se que há previsão exonerativa quando da ocorrência de caso fortuito e força maior, quando comprovada pelo responsável.

Todavia, ressalte-se que a questão deve ser analisada sob outro prisma.

Segundo a ótica ora em pauta, deve-se distinguir entre caso fortuito interno e externo. O pri-meiro refere-se a fato imprevisível e inevitável que não exclui a responsabilidade, por se tratar de risco inerente à atividade, ou seja, que faz parte dos riscos do empreendimento; enquanto o segundo se refere a fato inevitável e imprevisível alheio à organização do negócio.

Portanto, o roubo da mercadoria não constitui causa de exclusão da responsabilidade da transportadora, pois trata-se de fato inerente à atividade transporte. Tanto assim que é co-mum às transportadoras contratarem seguro das mercadorias transportadas, bem como man-terem seus veículos rastreados, via satélite, minimizando as condições alheias, inevitáveis e prejudiciais às suas atividades.

A contratação dos serviços de transportes pressupõe a habilitação da empresa para garantir a chegada da carga ao destino com segurança, não se podendo dizer que o roubo da mer-cadoria seja uma situação imprevista, pois uma das razões da contratação é justamente a necessidade de se elidir tal risco.

Nessas condições, a não imposição tributária equivale a validar o roubo ocorrido, permitindo que os bens integrem a economia nacional sem qualquer ônus e consequências àqueles a quem a lei atribui a responsabilidade, no caso o transportador.”

Quer-me parecer, frente a tal delineamento, que a discussão, conquanto tenha sido firmada, em um primeiro momento, pelo norte da legislação aduaneira, circunstância a exigir do em-bargante maior apuro no tocante à demonstração da semelhança fático-jurídica, ao cabo de tudo, restou definida pelo mesmo viés dos arestos paradigmas.

Veja-se: a responsabilidade do transportador, no caso, foi assim considerada porque o decisum firmou a tese de que o roubo é “risco inerente à atividade de transporte”, sendo, por isso, incabível o afastamento da autuação tributária.

E não há dúvida disso ao se verificar a discussão professada pelo acórdão da 2ª Turma, cujo voto-vencedor assim preconizou (fls. 238/239):

“No que diz respeito às causas excludentes de responsabilidade, observo que a tese abra-çada pelo recorrente relaciona-se com a ocorrência da força maior, que é um acontecimento imprevisível ligado a fatos externos, independentes da vontade humana, que impedem o cumprimento das obrigações.

Com base nesse conceito, defende o recorrente que não poderia responder pela perda do pro-duto porque o roubo à mão armada seria um acontecimento alheio à sua vontade que ilidiria qualquer pretensão fazendária.

Tal posicionamento não pode prosperar, pois defender que esse fato é um caso fortuito torna--se descabido porque roubos e furtos de caminhões, ônibus e carros nas vias terrestres brasi-leiras é fato corriqueiro, comum e, em verdade, previsível.

Daí a razão pela qual o transportador deve se resguardar de todas as ocorrências possíveis que causem algum dano ou extravio na mercadoria, contratando, por exemplo, um seguro que garanta indenização por qualquer prejuízo que ele possa sofrer, como bem destacou a instância de origem.

Para justificar tal entendimento, a distinção feita pelo Tribunal a quo acerca do fortuito interno e do fortuito externo ganha relevância porque a controvérsia reside em saber se estaria ou


não dentro do campo da previsibilidade do transportador a possibilidade de ocorrer roubo da mercadoria durante a prestação do serviço.

O fortuito interno, como fato inevitável ocorrido no momento da realização do serviço, não exclui a responsabilidade do transportador, se ele fizer parte de sua atividade e se ligar aos riscos do empreendimento. O mesmo não ocorre com o fortuito externo, que não guarda relação alguma com a atividade do recorrente e aí sim excluiria o seu dever perante o Fisco.

A partir desse raciocínio, entendo que o art. 480 do regulamento aduaneiro aprovado pelo Decreto nº 91.030/1985, apontado pelo recorrente como violado, ao se referir ao caso for-tuito, relaciona-se em verdade com o fortuito externo, o que não seria o caso dos autos, pois a possibilidade de a carga ser roubada à mão armada relaciona-se diretamente com a ativi-dade desenvolvida pelo recorrente, de onde se extrai que a questão debatida trata de fortuito interno, ficando afastada a aplicação desse dispositivo e a possível infringência apontada.”

Enquanto isso, o voto dissidente do referido julgamento foi no sentido de reconhecer o roubo dentro dos conceitos de caso fortuito e de força maior.

Ao ensejo, destaco as passagens do voto do eminente Ministro Castro Meira, verbis:

“Está em discussão a correta exegese desse dispositivo, que autoriza o transportador a fazer prova de caso fortuito ou força maior pare eximir-se da responsabilidade pelos tributos apura-dos, deixando claro não tratar-se de responsabilidade objetiva, mas subjetiva, com expressa indicação do ônus probatório.

A Ministra Relatora, acolhendo os fundamentos do aresto impugnado, concluiu que o roubo de mercadorias no transporte rodoviário de cargas é fato previsível, inserido nos riscos inerentes à atividade do transportador.

Ouso discordar de Sua Excelência.

Por mais que sejam frequentes os roubos de carga ocorridos na imensa malha rodoviária brasileira, quando devidamente comprovados, inserem-se tais acontecimentos nos conceitos jurídicos de caso fortuito e força maior, que segundo o art. 480 do Regulamento Aduaneiro faz desaparecer o nexo causal indispensável para que surja, ou permaneça válida, a obrigação de pagar os tributos decorrentes da importação.

Segundo o parágrafo único do art. 393 do novo Código Civil, ‘o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir’.

O Código Civil de 1916 trazia regra semelhante no art. 1.058, verbis:

Art. 1.058. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito, ou for-ça maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado, exceto nos casos dos arts. 955, 956 e 957.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior, verifica-se no fato necessário cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir.

Como se observa da redação dos dispositivos citados, o legislador não se preocupou em dis-tinguir o caso fortuito da força maior, apontando, no entanto, a mesma conseqüência jurídica para ambos, qual seja, a exclusão da responsabilidade pelos prejuízos que resultarem desses eventos.

Teoricamente, é de admitir-se a existência de diferenças entre o caso fortuito e a força maior. Todavia, do ponto de vista prático, a distinção não apresenta qualquer utilidade e daí porque as duas expressões, com frequência, são tomadas como sinônimas inclusive e principalmente no já citado art. 480 do Regulamento Aduaneiro.

Tanto o caso fortuito como a força maior conduzem à irresponsabilidade, desde que neles existam realmente dois elementos imprescindíveis, a saber:

(a) fato necessário, ou seja, um fato estranho ao devedor e que não lhe pode ser imputado. Se o devedor teve participação na realização desse fato, o acontecimento em nada lhe aproveita-rá, continuando responsável pela obrigação; e

(b) impossibilidade de evitar ou impedir os efeitos do fato, do que redundou tornar-se impos-sível o cumprimento da obrigação.

No caso de roubo armado de mercadorias transportadas, não há dúvida de que tais elementos mostram-se presentes, pois se cuida de fato totalmente estranho ao devedor, que não podia impedir os seus efeitos.


Há inúmeros precedentes desta Corte que reconheceram caracterização do caso fortuito e da força maior no roubo rodoviário de cargas. Essa orientação é antiga e vem desde o julgamento do REsp 43.756-3/SP, da Relatoria do Ministro Antônio Torreão Braz, verbis:

TRANSPORTE DE MERCADORIA – ROUBO DA CARGA DURANTE O TRAJETO DO VEÍCULO – RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR – FORÇA MAIOR.

A presunção de culpa do transportador pode ser elidida pela prova da ocorrência de força maior (Decreto nº 2.681/912, art. 1º, § 1º).

O roubo da mercadoria em trânsito, uma vez comprovado que o transportador não se desviou das cautelas e precauções a que está obrigado, configura força maior, suscetível, portanto, de excluir a responsabilidade, nos termos da regra jurídica acima referida.

Recurso não conhecido. (REsp 43.756/SP, Rel. Min. Antônio Torreão Braz, 4ª T., DJ de 01.08.1994)

Do voto condutor desse aresto, destaco o seguinte fragmento:

Se nos dias conturbados que o país atravessa, como afirmado no acórdão, ‘ocorrem roubos iguais até mesmo do transporte de dinheiro, superprotegidos por seguranças armados, feitos por quadrilhas organizadas, contra as quais as precauções de maior segurança nem sempre eliminam o risco’, como pretender que ex hyputhesi não esteja configurada a força maior, em se tratando de mercadoria pouco comum transportada por empresa desprovida dos instru-mentos de proteção ao alcance dos grandes conglomerados do setor bancário? No meu sentir, diante do quadro que se nos apresenta no campo do transporte rodoviário de carga, para que fique caracterizada a força maior, conforme seja o caso, basta o transportador provar o seu não acumpliciamento no roubo.

Demonstrada a excludente de força maior despicienda se mostra, consequentemente, a alega-ção de ofensa às disposições legais indicadas pelas recorrentes, que disciplinam as obrigações e as consequências da sua inexecução.

Na sequência, vieram inúmeros precedentes, todos no sentido de que o roubo de cargas no transporte rodoviário tipifica hipótese de caso fortuito ou força maior para efeito de eximir de responsabilidade o transportador [...] É bem verdade que esses precedentes são das Turmas que compõem a seção de direito privado, mas nada impede a utilização das conclusões ali adotadas ao caso dos autos. Como dito, os conceitos jurídicos de caso fortuito e força maior são de direito privado, sendo possível a sua utilização no Direito Tributário por força do que enunciam os arts. 109 e 110 do CTN, verbis:

Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constitui-ção Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Ora, esses conceitos de direito privado devem ser utilizados segundo a sua matriz original, podendo a lei tributária atribuir-lhes efeitos distintos.

No caso, segundo a jurisprudência desta Corte, os conceitos de caso fortuito e força maior abrangem o roubo de cargas no transporte rodoviário.

Estabelecido o conteúdo desses conceitos, os efeitos devem ser buscados na lei tributária, es-pecificamente no art. 480 do Regulamento Aduaneiro, que fixa o regime de irresponsabilidade para o transportador pelo pagamento dos tributos acaso apurados na importação.

Na doutrina, Caio Mário da Silva Pereira defende que o furto e o roubo configuram força maior:

Em pura doutrina distinguem-se estes eventos dizendo que o caso fortuito é o acontecimento natural, derivado das forças da natureza ou o fato das coisas, como o raio, a inundação, o terremoto ou o temporal. Na força maior há sempre um elemento humano, a ação das autori-dades (factum principis), como a revolução, o furto ou roubo, o assalto ou, noutro gênero, a desapropriação. (Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 303).

Assim, como essas considerações adicionais, entendo que devem ser anulados os autos de infração.

Ante o exposto, pedindo vênia à Relatora, dou provimento ao recurso especial.”


Feita a colação, na linha do brilhante voto do Ministro Castro Meira, não tenho receio em afirmar que a tese jurídica do acórdão recorrido é a mesma constante dos arestos paradigmas, dos quais destaco a seguinte passagem de um deles, de que Relatora a Ministra Fátima Nancy Andrighi (REsp 904.733, 3ª Turma):

“[...] para o deslinde da presente controvérsia, basta saber se o roubo de carga praticado me-diante ameaça exercida com arma de fogo caracteriza caso fortuito ou de força maior, hipótese em que estará afastada a responsabilidade da recorrente pelo incidente.

O tema controvertido já foi apreciado em diversas oportunidades por esta Corte, assentando--se entendimento no sentido de que, constituindo-se o roubo em fato de terceiro, não conexo com a relação contratual de transporte, comprovando-se que era inevitável – levando-se em conta as cautelas exigíveis da transportadora – há caso fortuito ou força maior, excludente da responsabilidade da transportadora.

[...]

No mesmo norte, ainda, os seguintes julgados: AgRg-Ag 686.845/MG, 3ª T., Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 23.10.2006; AgRg-EDcl-Ag 604.679/SP, minha rela-toria, DJ de 05.12.2005; e REsp 222.821/SP, 4ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 01.07.2004.

Ressalte-se, por oportuno, que para a decisão não foi necessário revolver nenhum elemento fático ou probatório dos autos, mas partiu-se exatamente da análise feita pelo acórdão recor-rido, discordando-se tão-somente da conclusão do TJMG sobre a inexistência de força maior na hipótese.

Em respeito aos argumentos dos votos divergentes no julgamento do recurso especial que ora se analisa, afigura-se mais do que razoável considerar vencida a admissibilidade dos embar-gos de divergência, já que a tese jurídica é a mesma.

No mais, tenho por acertado o posicionamento ali defendido segundo o qual o roubo, nas circunstâncias concretas apresentadas de fato inevitável, embora previsível, é fato a ilidir a responsabilidade do transportador, seja para o fim de afastar a obrigação contratual, seja para lhe impedir, por conseguinte, outra obrigação, a exemplo da imposição tributária.

Importante ressaltar o nexo causal como ponto principal da imputação danosa e suas con-sequências de reparação, na medida em que ninguém pode ser punido por fato que não deu causa.

Naturalmente, se comprovada a cumplicidade ou mesmo a atuação ainda que culposa do transportador na causação do resultado, os efeitos de exclusão não podem ser operados para eximi-lo da responsabilidade.

Nesse contexto, seguindo o tom doutrinário de Caio Mário da Silva Pereira, o que se deve levar em conta é o seguinte:

‘[...] os acontecimentos de força maior ou caso fortuito – casus vel damnum fatale – atuam como escusativa de responsabilidade quando se demonstra que o fato aconteceu de tal modo que as suas consequências danosas não puderam ser evitadas pelo agente, e destarte ocor-reram necessariamente. Por tal razão, excluem-se como excludentes de responsabilidade os fatos que foram iniciados ou agravados pelo agente, caso em que este responde integralmen-te...’ (Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 325).

Por força desse entendimento, pode-se concluir que nenhuma pessoa pode impedir, con-quanto possa antever, a ação criminosa armada, se não dispõe de aparato e de treinamento específico.

A realidade, ao contrário, nos mostra que muitas vezes até os agentes de segurança, que, em princípio, encontram-se aptos a enfrentar tal situação, são reféns dos grupos criminosos.

No caso concreto, portanto, não consta que o transportador deixou de dispender o cuidado necessário a ponto de facilitar a ação de terceiro no evento danoso, circunstância que retira, no meu entender, sua responsabilidade em virtude da ausência do nexo causal, mesmo con-siderando a hipótese de a atividade de transporte envolver a perda da carga em virtude da prática do crime de roubo.

Por isso que, com a devida vênia do entendimento contrário, a responsabilidade do transpor-tador, mesmo que tributária, deve ser afastada no caso em que demonstrada a configuração


da força maior dosada com a inexistência de ato culposo por parte do transportador ou seu preposto.”

E com base em todo esse argumento, deu provimento aos embargos de divergência.

Ocorre que esse posicionamento não foi unânime. De forma oposta entendeu o Ministro Ari Pargendler, que assim manifestou-se:

“O acórdão embargado decidiu a causa à base do art. 136 do Código Tributário Nacional e dos arts. 32 e 60 do Decreto-Lei nº 37, de 1966.

Saber se, em caso de roubo de mercadorias já desembaraçadas, o transportador responde pelo pagamento do valor do tributo apurado em auto de infração constitui tema de direito tributário, restrito ao âmbito da 1ª Seção.

O que quer que as Turmas da 2ª Seção decidam a respeito da responsabilidade do transporta-dor em caso de roubo de mercadorias se dá no plano do direito privado, sem qualquer relação com as normas tributárias que orientaram o julgamento do acórdão embargado.

Sabido que os embargos de divergência supõem discrepância acerca de determinada ou deter-minadas normas legais, deles não conheço na espécie porque foram diferentes os dispositivos de lei aplicados no acórdão embargado e naquele ou naqueles indicados como paradigma.”

Vale ainda trazer à baila o voto da Ministra Eliana Calmon, a seguir colacionado:

“Sr. Presidente, sobre esta questão eu posso dizer bem à vontade, porque fui a Relatora do voto-vencedor na 2ª Turma, que foi objeto deste EREsp – foi decidida à luz da tributação.

No meu voto chego até a dizer o seguinte: uma coisa é a responsabilidade tributária, que depois terminou não acontecendo; a Segunda Turma mudou de posição por entender que a responsabilidade tributária não era só em razão da existência de um fato gerador simbólico, mas que o fato gerador envolvia, assim, a questão da transação posterior à entrada da mer-cadoria, ao desembaraço aduaneiro e à transação da mercadoria desembaraçada. Então, a partir daí é que houve uma mudança de entendimento da 2ª Turma, mas todo o questiona-mento, e o meu voto é todo focado na legislação tributária, e não na responsabilidade civil, porque o que o autor pediu não foi uma indenização em razão da segurança que era para ser prestada pelo Estado, que é a responsabilidade civil do Estado, mas não foi isso o que pediu. O que pediu foi a anulação de uma infração tributária por falta de um pagamento, justificando o não pagamento com o roubo da carga; daí por que a questão é eminentemente tributária.

Acompanho a divergência, não conhecendo dos embargos de divergência.”

11107 – Imunidade – ITBI – atividade imobiliária – descabimento

“Tributário. ITBI. Imunidade. Art. 37 do CTN. Súmula nº 7/STJ. Acórdão recorrido com fundamento constitucional. Incompetência do STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem entendeu que a em-presa recorrente não faz jus ao benefício da imunidade prevista no art. 37 do CTN, pois sua ativida-de é preponderantemente imobiliária. 2. Assim, para concluir em sentido contrário ao decidido pela Corte local, faz-se necessário reexame do conjunto fático-probatório do processo, o que encontra óbice no enunciado da Súmula nº 7/STJ. 3. Ademais, o Tribunal a quo solucionou a questão com base em matéria constitucional, in casu, no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, cuja revisão escapa aos limites da competência outorgada ao STJ pelo art. 105, inciso III, da Constituição Fe-deral. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AREsp 432.519 – Proc. 2013/0377883-6/RS – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 22.05.2014)

Comentário RETO acórdão em tela é oriundo de agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo em recurso especial. A empresa recorrente/agravante pleiteou se ver incluída na imunidade constitucional relativa ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI na transmissão de bens imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, desde que a atividade preponderante da empresa não seja a atividade imobiliária.Os argumentos da agravante, em suma, foram que foi negada vigência aos arts. 36 e 37, do CTN quando, preenchidos os requisitos legais para obtenção da imunidade pela agravante, foi dado provimento à apelação do Município de Porto Alegre, revogando indevidamente o benefício, e que a imunidade em questão, condicionada à não ocorrência de preponderância


de atividade imobiliária no período de três anos a partir da incorporação do imóvel ao patrimô-nio da agravante, não havendo o implemento desta condição, deve ser mantida a imunidade concedida, e que seu direito está fundado na sua contabilidade por meio da perícia contábil, cujas conclusões não são objeto de recurso e encontram-se pacificados nos autos, nos quais demonstra que, se a verificação da receita operacional da empresa for com base no regime de caixa, a agravante não ultrapassa o percentual de 50% de preponderância; se a verificação for com base no regime de competência, há a preponderância superior a 50%.Ao analisar a questão, o Ministro Relator manifestou-se nos seguintes termos:“[...] quanto à alegada ofensa ao art. 37 do CTN, constata-se que o Tribunal de origem valeu--se de aspectos fáticos ao consignar, in verbis (fls. 568-573, e-STJ):O presente agravo não merece provimento, diante da sua manifesta improcedência que auto-rizou o julgamento singular. Na oportunidade proferi a seguinte decisão, ora reproduzida como razões de decidir, observado o objeto do recurso.‘[...]A ação anulatória tem por objeto o Auto de Lançamento ITBI nº 002/2007 e notificação de lançamento que o acompanha, que revogou a imunidade tributária concedida, pretendendo a desconstituição do crédito tributário decorrente, no valor de R$ 39.712,70, fl. 37-42, incidindo, relativamente ao auto de lançamento sob comento, o disposto nos arts. 156, § 2º, da CF; e 6º, IV, da LCM 197/89;A respeito do tema:Constituição Federal:Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:[...]II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;[...]§ 2º O imposto previsto no inciso II:I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;[...]LCM 197/1989:DA IMUNIDADE, DA NÃO-INCIDÊNCIA E DA ISENÇÃODa ImunidadeArt. 6º São imunes ao imposto:[...]IV – a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoas jurídicas em realização de capital e a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arren-damento mercantil.[...]§ 3º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida no inciso IV:a) se mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente dos bens ou direitos decorrer das transações mencionadas no inciso IV, eb) se a preponderância ocorrer:1. nos dois anos anteriores e nos dois anos subseqüentes à data do título hábil a operar a transmissão, considerando um só período de apuração de quatro anos; ou

2. nos três primeiros anos seguintes à data da referida transmissão, caso a pessoa jurídica adquirente inicie suas atividades após a data do título hábil a operar a referida transmissão ou a menos de dois anos antes dela, considerando um só período de apuração de três anos.

[...]


No caso, resta incontroverso que a contribuinte teve o reconhecimento da imunidade tribu-tária, conforme parecer da DTI-SIT, datado de 14 de janeiro de 2003, em virtude da trans-missão de imóveis para o capital social através do contrato social de constituição da pessoa jurídica datado de 28 de agosto de 2002, sob condição resolutória, o conforme a verificação da preponderância, realizada pela unidade do normativo e contencioso, fls. 138 e 331.

O auto de lançamento, no item enquadramento legal, faz referência de que ‘[...] o contribuinte apresentou à Fiscalização da Receita Municipal os livros Diários dos anos de 2003 a 2005, os Balanços Patrimoniais e DREs dos anos de 2003 e 2005, as alterações de Contrato Social e as matrículas atualizados dos imóveis. Pelo exame da documentação apresentada, a Unidade de Normativo e Contencioso, verificou que mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional, no período examinado, foi proveniente da venda de bens imóveis, tendo sido caracterizada a atividade preponderante [...]’, fl. 39.

Oportuno salientar que no período de preponderância analisado pelo Fisco, 01.01.2003 a 31.12.2005, verificou-se no ano de 2003, a existência de Receita Operacional relativa à Venda de Serviços no valor de R$ 534.000,00, que segundo o Fisco foi muito aquém dos efetivamente recebidos, fl. 332.

A perícia realizada nos autos, concluiu inicialmente que não era a venda de imóveis a ativida-de preponderante, considerando as contabilizações efetuadas, apresentando tabela constando 46,29% de receitas operacionais e 53,71% de receitas financeiras, fl. 366.

Posteriormente, a pedido do Ministério Público, apresentou nova tabela, observando os re-ais valores das vendas dos imóveis registrados nas matrículas dos referidos imóveis, e não pelas importâncias contabilizadas, chegando à composição de receitas no período de 2003 a 2005, constando 74,39% de receitas operacionais, sendo 25,61% de receitas financeiras fls. 391-392.

O laudo pericial esclarece que ‘[...] a autora registrou em sua contabilidade a venda dos imó-veis de R$ 1.800.000,00, sendo levado para receita do exercício financeiro de 2002 o valor de 1.266.000,00 e o restante, no valor de R$ 534.000,00, para a receita do exercício de 2003, conforme os recebimentos efetivados [...]’, fl. 422.

O recorrente afirma que a realização da venda é efetivada com o registro por meio de escritura pública, devendo ser considerado para a contabilização, e não a data da promessa de compra e venda, fls. 443-448, datado de 28.11.2002, conforme a sentença.

A matrícula de fl. 465, revela que a transmissão do imóvel em questão foi registrada em 28.05.2003.

Sendo assim, considerando-se que o fato gerador do ITBI é registro imobiliário da trans-missão, resta demonstrado que a atividade preponderante é a venda de imóveis, uma vez que representa mais de 50% das receitas operacionais no período de análise, devendo ser observada a realidade fática.

[...]

Desta forma, correta a interpretação dada pelo Fisco Municipal, merecendo provimento a ape-lação interposta pelo demandado diante da sentença de procedência da ação, pois a condição para a concessão da benesse tributária não se implementou, inviabilizando a manutenção da imunidade deferida inicialmente de forma precária, constatando o ora apelante que a ativida-de de locação de bens imóveis foi preponderante na empresa demandante, assim considerada por representar mais de 50% (cinquenta por cento) de sua receita operacional, sendo devido o ITBI objeto da lide.

[...]

Verificada a ocorrência do fato gerador, obrigada estava a autoridade a efetuar o lançamento, ato vinculado, constituindo o crédito tributário, nos termos do art. 142, parágrafo único, do CTN, conforme já decidiu o STJ:

[...] Na leitura do acórdão, constata-se que o Tribunal de origem entendeu que a empresa recorrente não faz jus ao benefício da imunidade, pois sua atividade é preponderantemente imobiliária.

Assim, para concluir em sentido contrário ao decidido a fim de reconhecer que a agravante faz jus à imunidade prevista no art. 37 do CTN, faz-se necessário reexame do conjunto fático--probatório do processo, o que encontra óbice no enunciado da Súmula nº 7/STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.


[...]

Mesmo que assim não fosse, melhor sorte não assiste à recorrente quanto à pretensão de afastar o reconhecimento da não incidência do ITBI. Isso porque o Tribunal de origem, ao julgar o recurso de apelação, solucionou a questão com base em matéria constitucional, no caso, no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, cuja revisão escapa aos limites da competência outorgada ao STJ pelo art. 105, inciso III, da Constituição Federal.

[...]

Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes e em consonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há prover o agravo regimental que contra ela se insurge.”

E com base em todos estes argumentos, foi negado provimento ao agravo regimental.

11108 – IPI – aquisição de insumos tributados – compensação de créditos – posicionamento do STF – exegese

“Tributário. Juízo de retratação. Inexistência de direito à manutenção do crédito de IPI inciden-te sobre insumos utilizados na fabricação de produtos isentos, não tributados ou sujeitos à alí-quota zero. Art. 11 da Lei nº 9.779/1999. Matéria decidida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 562.980/SC, submetido ao regime de repercussão geral, nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC. O Supremo Tribunal Federal decidiu no julgamento do Recurso Extraordinário nº 562.980/SC, sob o regime de repercussão geral previsto no art. 543-B, do CPC, que ‘a ficção jurídica prevista no art. 11 da Lei nº 9.779/1999 não alcança situação reveladora de isenção de Imposto sobre Produ-tos Industrializados – IPI que a antecedeu’. Assim, o contribuinte não tem direito ao crédito do IPI das etapas intermediárias no período anterior à entrada em vigência do disposto no art. 11 da Lei nº 9.779/1999, com relação ao produto final isento ou sujeito à alíquota zero. Quanto aos bens não tributados não existe direto a créditos mesmo após a edição da Lei nº 9.779/1999. Tendo em vista que o acórdão deste Tribunal diverge da orientação do STF, impõe-se a retratação do julga-do na forma do art. 543-B, § 3º, do CPC. Apelação da empresa desprovida.” (TRF 4ª R. – JRet-AC 2002.72.01.001185-0/SC – 1ª T. – Relª Desª Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère – J. 21.05.2014 – DEJF 11.06.2014 – p. 227)

Comentário RETO acórdão em comento é oriundo de recurso de apelação contra sentença que julgou impro-cedente pedido de manutenção dos créditos de IPI, relativos à aquisição insumos tributados, utilizados na industrialização de produtos isentos, não tributados ou tributados à alíquota zero, bem como a autorização de compensação dos referidos créditos com impostos adminis-trados pela Secretaria da Receita Federal.

Alegaram as empresas recorrentes que o direito ao creditamento do IPI, relativo aos insumos utilizados na fabricação de produtos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero é as-segurado pelo princípio da não cumulatividade, previsto no art. 153, § 3º, II, da Constituição Federal.

Manifestou-se a Desembargadora relatora nos termos a seguir:

“O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral relativamente à questão constitucional versada no Recurso Extraordinário nº 562.980/SC, consoante disposto no art. 543-B, § 3º, do CPC:

Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica contro-vérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

[...]

§ 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los pre-judicados ou retratar-se. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).


Na sessão plenária do dia 06.05.2009 a Suprema Corte analisou o mérito do RE 562.980/SC e decidiu que a isenção prevista no art. 11 da Lei nº 9.779/1999 não alcança o IPI incidente sobre matéria-prima, material de embalagem ou insumos utilizados na industrialização de produtos isentos ou submetidos à alíquota zero, nas operações que antecederam a entrada em vigência da mencionada Lei nº 9.779/1999.A decisão do STF tem a seguinte ementa:IPI – CREDITAMENTO – ISENÇÃO – OPERAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 9.779/1999 – A ficção jurídica prevista no art. 11 da Lei nº 9.779/1999 não alcança situação reveladora de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI que a antecedeu.(RE 562.980/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Rel. p/o Ac. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, J. em 06.05.2009, maioria, DJe de 04.09.2009)Os embargos de declaração opostos ao acórdão acima foram julgados na sessão do dia 12 de junho de 2013, e acolhidos sem efeitos modificativos. A ementa está assim redigida:EMBARGOS DECLARATÓRIOS – JULGAMENTO – O exame dos declaratórios pressupõe com-preensão da angústia das partes e dos representantes processuais. Surgindo omissão quanto à juntada das razões prevalecentes no julgamento ocorrido, impõe-se acolhida do pedido veiculado.No voto proferido nos declaratórios o Ministro Marco Aurélio ressaltou:[...] O tema foi exposto de forma clara e precisa, prevalecendo o entendimento segundo o qual a ficção jurídica criada mediante o art. 11 da Lei nº 9.779/1999 não teria alcance retroativo. No particular, o preceito não se mostrou meramente interpretativo. Implicou o surgimento, no cenário jurídico, de direito, valendo notar que a regra constitucional direciona ao abatimento, na operação seguinte, do que recolhido na anterior. Ora, conforme explicitado, se, na subse-qüente, não houve qualquer cobrança, descabe cogitar de creditamento, excetuada a situação nova versada na lei referida.Provejo os embargos declaratórios não só para proceder à transcrição das razões tomadas de empréstimo do julgamento do Recurso Extraordinário nº 460.785, como também para prestar esses esclarecimentos.Portanto, o entendimento fixado no STF foi no sentido de que o contribuinte não tem direito ao crédito do IPI das etapas intermediárias no período anterior ao advento do art. 11 da Lei nº 9.779/1999, com relação ao produto final isento ou sujeito à alíquota zero.Quanto aos bens não tributados não existe direito a créditos mesmo após a edição da Lei nº 9.779/1999. A propósito, quanto ao direito ao crédito nesses casos (produtos não tri-butados) revela-se esclarecedor o fundamentado voto do eminente Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik proferido no Agravo Legal nº 2003.71.00.041348-8, que me permito transcrever:‘Como visto, o leading case do STF não tratou de hipótese de produto final não tributado, sobre a qual versam os presentes autos. Tampouco a Lei nº 9.779/1999 regula a matéria, já que se refere apenas à isenção ou alíquota zero. No entanto, o sobrestamento do feito e a aplicação da sistemática prevista no art. 543-B e parágrafos do CPC foram expressamente de-terminados pelo STF, que se embasou na existência de repercussão geral no RE 562.980/SC. O Ministro Relator consignou:‘Esta Suprema Corte, em sessão realizada por meio eletrônico, apreciando o RE 562.980/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, reconheceu existente a repercussão geral da questão consti-tucional nele suscitada, e que coincide, em todos os seus aspectos, com a mesma controvér-sia jurídica ora versada na presente causa.’‘O Tema objeto do recurso extraordinário representativo da mencionada controvérsia jurídica, possível de se reproduzir em múltiplos feitos, refere-se à discussão em torno do reconheci-mento, ou não, em favor de empresa contribuinte, da existência do direito ao creditamento do IPI na hipótese de aquisição de mercadorias/insumos utilizados na industrialização de produ-tos isentos ou sujeitos à alíquota zero, em período anterior à vigência da Lei nº 9.779/1999.’Resta evidente que o STF entende haver similitude entre os casos em que se controverte sobre o direito ao creditamento do IPI, quando o produto final não é tributado e quando é sujeito à alíquota zero ou isento, visto que a questão constitucional suscitada é a mesma em ambos: a violação ao princípio da não-cumulatividade, a qual pressupõe a dupla incidência do IPI. Quanto ao regramento da Lei nº 9.779/1999, a Corte Suprema concebeu-o como benefício concedido pelo legislador, nos estritos termos do art. 150, § 6º, da Constituição, afastando a premissa na qual se embasava o julgado desta Corte.


Neste cenário, configurada a divergência entre a decisão proferida por este Tribunal ao as-segurar a manutenção dos créditos do IPI, relativos ao imposto incidente sobre aquisição de insumos utilizados na fabricação de produtos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero, e o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 562.980/SC, em juízo de retratação nos temos do art. 543-B, § 3º, do CPC, impõe-se a reforma do julgado para adequá-lo à orientação do STF.”

E com base na exposição anterior, negou provimento ao recurso.

11109 – IPI – distribuidora de bebidas – contribuinte de fato – repetição de indébito – exegese

“Tributário. IPI. Restituição de indébito. Distribuidoras de bebidas. Contribuinte de fato. A partir do julgamento do REsp 903.394/AL (Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., DJe 26.04.2010), de relatoria do Ministro Luiz Fux, publicado em 26.04.2010, sob o regime do art. 543-C do CPC, a primeira seção do Superior Tribunal de Justiça passou a entender que tão somente o contribuinte de direito tem legitimidade para figurar no polo ativo de ações judiciais envolvendo discussão a respeito de tribu-tos indiretos. 2. O ‘contribuinte de fato’ (no caso a distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo contribuinte de direito (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente.” (TRF 4ª R. – Ap-Reex 2008.70.12.000504-0/PR – 2ª T. – Relª Juíza Fed. Carla Evelise Justino Hendges – J. 16.06.2014 – DEJF 26.06.2014 – p. 135)

11110 – IPI – serviços de composição gráfica – não incidência

“Tributário e processual civil. Competência absoluta. IPI. Não incidência. Prestação de serviço de composição gráfica. Súmula nº 156/STJ. Pedido de compensação. Prescrição. Art. 169, I, do CTN. 1. A 10ª Vara Federal da Paraíba possui competência privativa para processar e julgar a presente causa, de natureza tributária, nos termos da Resolução do TRF 5ª R. nº 22/2005. Competência ab-soluta. 29/170. 2. ‘A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS’. Súmula nº 156/STJ. 3. Prescrição do direito à compensação do saldo credor de IPI resultante das compras de matérias primas realizadas em 2004 e 2005. Ação ajuizada em 03.04.2013. Transcurso de mais de cinco anos. Inteligência do art. 168, I, do CTN. 4. Apelação do particular improvida. Apelação da Fazenda Nacional provida em parte, apenas para declarar a sucumbência recíproca, nos termos do art. 21 do CPC.” (TRF 5ª R. – AC 0000684-27.2013.4.05.8201/PB – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano – DEJF 26.06.2014 – p. 29)

11111 – IPTU – imóvel adquirido em hasta pública – responsabilidade tributária do arrematan-te afastada

“Tributário. IPTU. Imóvel adquirido em hasta pública. Responsabilidade tributária do arrematante afastada. 1. Cinge-se a controvérsia à responsabilidade do arrematante pelo pagamento do IPTU quando o imóvel sobre o qual incidiu a exação foi objeto de aquisição em hasta pública. 2. A ju-risprudência desta Corte ratificou o entendimento segundo o qual ‘a arrematação em hasta pública tem o efeito de expurgar qualquer ônus obrigacional sobre o imóvel para o arrematante, transferin-do-o livremente de qualquer encargo ou responsabilidade tributária’ (REsp 1059102/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, Julgado em 03.09.2009, DJe 07.10.2009 – grifo nosso). Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-AREsp 510.139 – Proc. 2014/0086423-4/PR – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 12.06.2014)

11112 – IPTU – imóvel em área urbana encravado em APP – exercício pleno de propriedade – impossibilidade – isenção – legislação regulamentadora – necessidade

“Apelação cível. Imóvel localizado em área urbana e encravado totalmente em área de preserva-ção permanente. Impossibilidade do exercício pleno de propriedade. Isenção de IPTU. Ausência de legislação. Cobrança tributária legítima. Improvimento do recurso. 1. Tratando-se de imóvel


inserido totalmente dentro de APP, localizado na zona urbana, inexiste possibilidade, à falta de regramento normativo, de isenção do tributo que recai sobre o bem, eis que não há legislação para tanto, ao contrário, o art. 32 do CTN trata do fato gerador do Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana, bastando ter o domínio útil ou a posse e, ainda, estar localizado na zona urbana do Muni-cípio. 2. Para que ocorra a isenção de determinado tributo, deve esta ser prevista em lei, a teor do art. 176 do Código Tributário Nacional. 3. In casu, em que pese a área correspondente está em sua totalidade em Área de Preservação Permanente e não poder ser utilizada pelo proprietário (art. 3º, II, da Lei nº 12.651/2012), a cobrança do tributo – IPTU é legítima porquanto inexistente legisla-ção que conceda ao apelante a isenção pretendida. 4. Recurso improvido.” (TJAC – Ap 0014342-29.2011.8.01.0001 – (733) – 2ª C.Cív. – Relª Desª Waldirene Cordeiro – DJe 02.04.2014 – p. 18)

Transcrição RETCódigo Tributário Nacional:

“Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territo-rial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.

[...]

Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que es-pecifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração.”

11113 – IPVA – execução fiscal – exceção de pré-executividade – prescrição

“Exceção de pré-executividade. Execução fiscal. IPVA. Prescrição das pretensões referentes a débi-tos vencidos mais de cinco anos antes da propositura da ação. Precedentes. Recurso não provido. ‘A legislação catarinense prevê épocas diferenciadas para o pagamento do IPVA, variáveis de acordo com o final da placa do veículo. Por consequência, o prazo prescricional passa a contar do último dia do mês estabelecido para o pagamento (REsp 1.069.657, Rel. Benedito Gonçalves). Computa-do esse marco como termo inicial, está consumada a prescrição parcial do crédito tributário’ (AC 2010.013289-6, Rel. Des. Vanderlei Romer, J. 27.04.2010)’ (AC 2011.079660-0, de Indaial, Rel. Des. Rodrigo Collaço, DJe 18.05.2012).” (TJSC – AI 2014.003620-4 – Capital – 1ª CDPúb. – Rel. Desig. Des. Jorge Luiz de Borba – J. 09.06.2014 – DJSC 12.06.2014 – p. 405)

11114 – IR – benefício previdenciário – pagamento em atraso – incidência

“Tributário. Agravo regimental no recurso especial. Imposto de Renda. Juros de mora. Benefício previdenciário pago em atraso. Incidência. Precedente do STJ. Agravo não provido. 1. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão segundo a qual, em regra, incide imposto de renda sobre juros de mora, de modo que é devido o tributo se esse acréscimo decorre de pagamento em atraso de concessão ou revisão de benefício previdenciário (REsp 1.089.720/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, DJe 28.11.2012). 2. Agravo re-gimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.451.288 – Proc. 2014/0101951-2/RS – 1ª T. – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – DJe 11.06.2014)

11115 – IR – contrato – consultor da ONU – isenção – acordo básico de assistência técnica – alcance

“Tributário. Imposto de Renda. ONU. Contrato. Consultor. Isenção. Acordo básico de assistência técnica. Serviço técnico especializado. Abrangência. 1. O acordo básico de assistência técnica atribuiu os benefícios fiscais decorrentes da convenção sobre privilégios e imunidades das nações unidas, promulgada pelo Decreto nº 27.784/1950, não só aos funcionários da ONU em sentido estrito, mas também aos que a ela prestam serviços na condição de peritos de assistência técni-


ca, no que se refere a essas atividades específicas. 2. Precedente do Superior Tribunal de justiça (REsp 1.306.393/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, Julgado em 24.10.2012, DJe 07.11.2012. Submetido ao regime do art. 543, c, do CPC, e da Resolução STJ nº 08/2008). 3. Tendo sido o apelante contratado perante o PNud e a Unesco para serviços técnicos especializados em in-formática, conforme os contratos anexados à inicial, deve a aludida isenção atingir os valores auferi-dos em decorrência do cumprimento dos mesmos. 4. Apelação provida.” (TRF 2ª R. – AC 0048807-62.2012.4.02.5101/RJ – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – DEJF 22.05.2014 – p. 463)

11116 – IR – isenção – moléstia grave – comprovação – laudo oficial – desnecessidade

“Tributário. Imposto de Renda. Isenção e moléstia grave. Comprovação. Laudo oficial. Desnecessi-dade. 1. A jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido da desnecessidade de laudo oficial para a comprovação de moléstia grave para fins de isenção de Imposto de Renda, desde que o Magistrado entenda suficientemente provada a doença. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-AREsp 506.459 – Proc. 2014/0098482-9/RS – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 25.06.2014)

11117 – IR – museu do Futebol Clube do Porto – custeio da obra e locação de espaços publici-tários – retenção na fonte – remessas ao exterior – tributação – exegese

“Tributário. Processual civil. Mandado de segurança. Museu do Futebol Clube do Porto (custeio da obra e locação de espaços publicitários). IRRF. Remessas/envios ao exterior, por empresa brasileira, aqui sediada, a sociedades portuguesas, sem estabelecimento no Brasil, de valores enquadráveis como o ‘lucro’ de que trata a convenção/tratado Brasil-Portugal (Decreto nº 4.012/2001), cele-brados para evitar bitributação precedente do STJ. 1. A querela é do tipo exclusivamente jurídica, remetendo à só interpretação de conceitos jurídico-tributários usuais, sem qualquer resquício fático--probando, o que torna adequada a via processual adotada, ensejando o afastamento do art. 267, VI, do CPC, e viabilizando, com permissivo no § 3º do art. 515 do CPC, dada a maturidade do feito, o exame do mérito pelo TRF1. 2. A Convenção/Tratado Brasil-Portugal, celebrada em maio/2000, promulgada pelo Decreto nº 4.012/2001, ‘destinada a evitar a dupla tributação e a prevenir a eva-são fiscal em matéria de impostos sobre o rendimento’, consigna que ‘os lucros de uma empresa de um Estado contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento estável’. 3. Da leitura do tratado/convenção se extrai que a palavra ‘lucros’ alude não conceito jurídico contábil nacional estrito, abarcando, sim, remessas/envios de empresa brasileira, aqui constituída e sob leis nacionais, para o exterior (Portugal), em prol de sociedades constituídas sob as normas lusitanas e em tais terras situadas, a título de custeio de edificação de museu esportivo e locação de espaços publicitá-rios, notadamente se os beneficiários dos enviados não possuem estabelecimento estável no Brasil, devendo eles, a tempo e modo, se sujeitarem as leis tributárias do Estado Português em face do rendimento auferido, o que, contudo, não legitima a incidência, aqui no Brasil, do IRRF. 4. Prece-dente – mutatis mutandis – da T2/STJ, amplo e mais do que bem fundamentado (REsp 1161467/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJe 17.05.2012): ‘[...]. Convenções internacionais contra a bitributação. Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá. Arts. VII e XXI. Rendimentos auferidos por empresas estrangeiras pela prestação de serviços à empresa brasileira. Pretensão da fazenda nacional de tributar, na fonte, a remessa de rendimentos. Conceito de ‘lucro da empresa estrangeira’ no art. VII das duas conven-ções [...]. Prevalência das convenções sobre o art. 7º da Lei nº 9.779/1999. Princípio da especiali-dade. Art. 98 do CTN. Correta interpretação. 3. Segundo os arts. VII e XXI das convenções contra a bitributação celebrados entre Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá, os rendimentos não expressamente mencionados na convenção serão tributáveis no Estado de onde se originam. Já os expressamente mencionados, dentre eles o ‘lucro da empresa estrangeira’, serão tributáveis no Estado de destino,


onde domiciliado aquele que recebe a renda. 4. O termo ‘lucro da empresa estrangeira’, contido no art. VII das duas convenções, não se limita ao ‘lucro real’, do contrário, não haveria materialidade possível sobre a qual incidir o dispositivo, porque todo e qualquer pagamento ou remuneração remetido ao estrangeiro está e estará sempre – sujeito a adições e subtrações ao longo do exercício financeiro. 5. A tributação do rendimento somente no Estado de destino permite que lá sejam reali-zados os ajustes necessários à apuração do lucro efetivamente tributável. Caso se admita a retenção antecipada – e, portanto, definitiva – do tributo na fonte pagadora, como pretende a Fazenda Na-cional, serão inviáveis os referidos ajustes, afastando-se a possibilidade de compensação se apurado lucro real negativo no final do exercício financeiro. 6. Portanto, ‘lucro da empresa estrangeira’ deve ser interpretado não como ‘lucro real’, mas como ‘lucro operacional’, previsto nos arts. 6º, 11 e 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 como ‘o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica’, ai incluído, obviamente, o rendimento pago como contrapar-tida de serviços prestados. 7. A antinomia supostamente existente entre a norma da convenção e o direito tributário interno resolve-se pela regra da especialidade, ainda que a normatização interna seja posterior à internacional. 8. O art. 98 do CTN deve ser interpretado à luz do princípio Lex specialis derrogat generalis, não havendo, propriamente, revogação ou derrogação da norma inter-na pelo regramento internacional, mas apenas suspensão de eficácia que atinge, tão só, as situações envolvendo os sujeitos e os elementos de estraneidade descritos na norma da convenção. 9. A nor-ma interna perde a sua aplicabilidade naquele caso específico, mas não perde a sua existência ou validade em relação ao sistema normativo interno. Ocorre uma ‘revogação funcional’, na expressão cunhada por Heleno Torres, o que torna as normas internas relativamente inaplicáveis àquelas situações previstas no tratado internacional, envolvendo determinadas pessoas, situações e rela-ções jurídicas específicas, mas não acarreta a revogação, stricto sensu, da norma para as demais situações jurídicas a envolver elementos não relacionadas aos Estados contratantes. 10. No caso, o art. VII das Convenções Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá deve prevalecer sobre a regra inserta no art. 7º da Lei nº 9.779/1999, já que a norma internacional é especial e se aplica, exclusivamente, para evitar a bitributação entre o Brasil e os dois outros países signatários. Às demais relações jurí-dicas não abarcadas pelas convenções, aplica-se, integralmente e sem ressalvas, a norma interna, que determina a tributação pela fonte pagadora a ser realizada no Brasil’. 5. Apelação provida: preliminar de impropriedade da via afastada, segurança concedida. 6. Peças liberadas pelo Re-lator, em Brasília, 8 de abril de 2014, para publicação do acórdão.” (TRF 1ª R. – AC 0058303-05.2011.4.01.3800/MG – Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral – DJe 25.04.2014 – p. 806)

Comentário RETNo acórdão ora comentado, a 7ª Turma do TRF da 1ª Região consignou o entendimento que não incide Imposto de Renda retido na fonte sobre repasses feitos por empresas brasileiras a estrangeiras sem estabelecimento no Brasil.

Em primeira instância, o processo foi extinto por impropriedade da via eleita, o que gerou o recurso que deu cauda ao acórdão em comento.

Alegou a empresa a legitimidade da via eleita e, no mérito, que o art. 7º do Tratado/Convenção Brasil-Portugal, promulgado pelo Decreto nº 4.012/2001, afastaria a cobrança do IRRF que deverá ocorrer, se for o caso, com base nas normas vigentes em Portugal.

Ao analisar os autos, manifestou-se o Desembargador Relator concordando com os argu-mentos apresentados pela recorrente, e destacando que a Convenção/Tratado Brasil-Portugal estabelece que “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento estável”, e que se as empresas portuguesas beneficiárias dos repasses feitos pela empresa brasileira não possuem estabelecimento estável no Brasil, “devem elas, a tempo e modo, se sujeitarem às leis tributárias do Estado Português em face do rendimento auferido, o que, contudo, não legitima a incidência, aqui no Brasil, do IRRF”.


11118 – IR – pessoa física – verba rescisória – aferição – natureza jurídica – adesão a plano de aposentadoria incentivada – análise

“Tributário e processual civil. Imposto de Renda. Pessoa física. Aferição da natureza da verba rece-bida. Necessidade de produção de provas. Revolvimento do conjunto fático-probatório. Incidência da Súmula nº 7/STJ. Ausência de impugnação específica do fundamento da decisão agravada. Inci-dência da Súmula nº 182 do STJ. 1. Conforme consignado na análise monocrática, a verificação da natureza das verbas recebidas pelo recorrente, ditas por este serem parcelas rescisórias percebidas em virtude de adesão a plano de aposentadoria incentivada, bem como a análise acerca da (in)sufi-ciência das provas lançadas, demandaria o reexame de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a esta Corte em vista do óbice da Súmula nº 7/STJ. 2. Verificado que o agravante limita a reiterar o argumentos do recurso especial e, portanto, deixa de infirmar o fundamento da de-cisão agravada, não se conhece do agravo regimental, ante o óbice imposto pela Súmula nº 182/STJ, aplicada, mutatis mutandis, ao caso sob exame, conforme pacífico entendimento desta Corte. Agra-vo regimental não conhecido.” (STJ – AgRg-REsp 1.449.978 – Proc. 2014/0084569-2/RS – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 12.06.2014)

11119 – IR – portador de cardiopatia grave – isenção – cabimento

“Tributário. Autor portador de cardiopatia grave. IRPF. Isenção. Art. 6º, XXI, da Lei nº 7.713/1988. Comprovação. Art. 30 da Lei nº 9.250/1995. 1. O art. 30 da Lei nº 9.250/1995 exige que a compro-vação das moléstias ensejadoras de isenção do Imposto de Renda, na forma do art. 6º, XIV e XXI, da Lei nº 7.713/1988, seja feita por meio de laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com respaldo no art. 130 do CPC, tem mitigado a aplicação do artigo, de modo a que o juiz não fique vinculado, de forma rígida, à comprovação por laudo pericial emitido por serviço médico oficial dos entes federados. Na existência de outras provas de igual ou maior grau de convicção, pode o Magistrado deferir a isenção, mesmo sem a comprovação pelo laudo em referência. 2. Foram preenchidos os requisitos para a concessão da isenção fiscal, tendo em vista haver a autora comprovado ser portadora de adenocarcinoma papilar de endométrio e diabetes tipo II desde maio de 2007. 3. Na hipótese dos autos, para a correção do indébito, como não ocorreu o trânsito em julgado da sentença e o marco inicial da restituição dos valores indevidos é maio de 2007, aplica-se apenas a Taxa Selic, instituída pela Lei nº 9.250/1995, a contar de cada recolhi-mento indevido, vedada a sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de correção mone-tária, seja de juros. 4. Apelação e remessa necessárias improvidas.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 0002689-62.2011.4.02.5101/RJ – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – DEJF 22.05.2014 – p. 458)

11120 – IR – programa de demissão voluntária – indenização especial e férias – natureza jurídi-ca – incidência – análise – honorários advocatícios – sucumbência recíproca

“Tributário. Remessa oficial e apelação da União desprovidas. Imposto de Renda sobre férias in-denizadas. Não incidência. Imposto de Renda sobre verba denominada indenização estabilida-de. Não comprovação da natureza indenizatória do montante. Incidência da exação. Honorários advocatícios. Sucumbência igualmente recíproca. Tempestividade do apelo da União. Preliminar rejeitada. A publicação da sentença ocorreu em 31.03.2004, porém a União detém a prerrogativa da intimação pessoal, conforme os arts. 12, 35 e 36 da Lei Complementar nº 73/1993, e 23 da Lei nº 11.457/2007, aperfeiçoada com a entrega dos autos à exequente em 05.05.2005. Interposição tempestiva do recurso pela Fazenda Nacional em 06.05.2005. Regra matriz de incidência do Im-posto de Renda prevista no art. 153, III, da CF e art. 43 do CTN. Não incide Imposto de Renda sobre montante que não seja produto do capital ou do trabalho ou que não implique acréscimo patrimo-nial. Indenização estabilidade. Não há evidência de que referida verba seja proveniente de adesão a plano de demissão voluntária. Natureza indenizatória não comprovada. Incidência da exação. Honorários advocatícios. Sucumbência igualmente recíproca. Preliminar de intempestividade re-


jeitada. Remessa oficial e apelação da União parcialmente providas para reconhecer a incidência de Imposto de Renda sobre a verba denominada indenização estabilidade.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0021400-16.2002.4.03.6100/SP – 4ª T. – Rel. Des. Fed. André Nabarrete Neto – J. 22.05.2014 – DEJF 06.06.2014 – p. 454)

Comentário RETIncide Imposto de Renda sobre verbas percebidas pelo empregado por liberalidade do empre-gador? Valores percebidos a título de indenização especial e férias, por conta de programa de demissão voluntária, configuram natureza remuneratória ou compensatória? Em torno dessas questões girou o acórdão em comento.

Foi oriundo o acórdão de remessa oficial e apelação interposta pela União contra sentença que julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize o desconto na fonte do Imposto de Renda sobre as verbas pagas a título de férias e indenização especial, condenando a ré a restituir os valores descontados da parte autora a este título.

Alegou a União que o Ato Declaratório Normativo nº 7, de 12.03.1999, esclarece sobre as verbas rescisórias que não são abrangidas pela não incidência de Imposto de Renda (Ins-trução Normativa SRF nº 165, de 31.12.1998), e que a verba em discussão não possui natureza compensatória, configurando acréscimo patrimonial, portanto, passível da incidência de Imposto de Renda.

Ao analisar a questão, o Relator manifestou-se nos seguintes termos:

“Inicialmente, cumpre ressaltar que a fazenda nacional deixou de oferecer recurso quanto à tributação das férias indenizadas, ante o disposto no art. 19 da Lei nº 10.522/2002, no Parecer PGFN/CRJ nº 1905/2005 e no Ato Declaratório nº 1, de 18.02.2005. Assim, o de-bate dos autos trata do Imposto de Renda sobre indenização paga em programa de demissão voluntária (PDV), ora denominada ‘indenização estabilidade’ (fls. 10/12).

[...]

A regra matriz de incidência dos tributos está prevista na Constituição Federal e quanto ao Imposto de Renda seu contorno é delimitado pelo art. 153, inciso III, o qual prevê a compe-tência da União para instituir imposto sobre ‘III – renda e proventos de qualquer natureza’. O art. 43 do Código Tributário Nacional define como fato gerador da exação a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica ‘I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos’ e ‘II – de proventos de qualquer natureza, assim enten-didos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior’. É possível afirmar, portanto, que o pagamento de montante que não seja produto do capital ou do trabalho ou que não implique acréscimo patrimonial afasta a incidência do Imposto de Renda e, por esse fundamento, não deve ser cobrado o tributo sobre as indenizações que visam a recompor a perda patrimonial. Outrossim, devem ser consideradas, ainda, as hipóteses de isenção ou não incidência legalmente previstas.

In casu, foi trazido aos autos o termo de rescisão do contrato de trabalho (fls. 10/12), no qual se encontra a previsão de pagamento de verba intitulada ‘indenização estabilidade’. Entretan-to, não subsiste comprovação alguma de que referido valor tenha sido pago em decorrência de adesão a plano de desligamento voluntário, haja vista que a nomenclatura utilizada nesse tipo de documento não surte efeitos tributários de forma automática. Assim, faz-se necessária a análise fática da situação na qual referido montante foi instituído a fim de se averiguar a sua natureza jurídica e, em conseqüência, se aferir a respeito da incidência ou não do Imposto de Renda.

No que concerne a essa matéria, o STJ já se pronunciou, na sistemática do art. 543-C, do CPC e, ao julgar o REsp 1.112.745, representativo da controvérsia, entendeu que os valores pagos por liberalidade do empregador têm natureza remuneratória e, portanto, sujeitam-se à tributação. Ao contrário, sobre as indenizações pagas em contexto de plano de demissão voluntária (PDV) ou aposentadoria incentivada, não deve incidir o Imposto de Renda. É a ementa do julgado:

Destarte, sem que haja evidência no sentido de que a verba ‘indenização estabilidade’ tenha sido percebida sob a linha de plano de desligamento voluntário (PDV), conclui-se que o caso


dos autos não se subsume no paradigma supracitado, razão pela qual deve ser considerada como liberalidade do empregador, a atrair a incidência da exação.

Saliente-se que a redação do art. 45 do CTN e dos arts. 39, inciso XX, e 43, inciso IV, do RIR/1999, invocados pela apelante, bem como do art. 188 do CPC, suscitado pelo autor, não tem o condão de alterar tal entendimento pelas razões já indicadas.”

Com base nos argumentos anteriormente colacionados, deu parcial provimento aos recursos, declarando a incidência do Imposto de Renda sobre a verba de “indenização estabilidade”, e por considerar que ambas as partes configuraram respectivamente como vencedora e vencida, declarou sucumbência recíproca com relação aos honorários advocatícios.

11121 – IR – reserva matemática – exegese

“Tributário. Imposto de Renda sobre a reserva matemática. Diante do novo paradigma exarado pelo Supremo Tribunal Federal, o entendimento acima mencionado, defendido, inclusive, pelos Minis-tros Celso de Mello e Luiz Fux quando do julgamento da repercussão geral no RE 566621/RS citado, não deve ser aplicado, de modo que se deve assegurar a aplicação do novo prazo de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09.06.2005. Desse modo, tendo sido ajuizada a ação em 20.08.2012 (fl. 119), restam prescritos os créditos do autor referente a período anterior a 20.08.2007. Já é pacífico no Superior Tribunal de Justiça a questão no sentido de que é indevida a cobrança de Imposto de Renda sobre o valor da complementação de aposentadoria e do resgate de contribuições correspondentes a recolhimentos para entidade de pre-vidência privada, ocorridos no período de 01.01.1989 a 31.12.1995 (REsp 1012903, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC). Eg. Superior Tribunal de justiça decidiu que ‘também com relação ao recebimento antecipado de 10% (dez por cento) da reserva matemática do fundo de previdência privada como incentivo para a migração para novo plano de benefícios, deve-se afastar a incidência do Imposto de Renda sobre a parcela recebida a partir de janeiro de 1996, na proporção do que já foi anteriormente recolhido pelo contribuinte, a título de Imposto de Renda, sobre as contribuições vertidas ao fundo durante o período de vigência da Lei nº 7.713/1988’ (REsp 1111177/MG, subme-tido ao regime previsto no art. 543-C do CPC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª S., J. 23.09.2009, DJe 01.10.2009). Apelação provida.” (TRF 2ª R. – AC 0042728-67.2012.4.02.5101/RJ – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – DEJF 22.05.2014 – p. 462)

11122 – Isenção – IR – pensão de ex-combatente – portador de incapacidade ou invalidez – ca-bimento

“Tributário. Ação ordinária. Isenção de Imposto de Renda. Pensão de ex-combatente. Art. 53 do ADCT. Art. 6º, XII, da Lei nº 7.713/1988. Isenção restrita ao ex-combatente portador de incapaci-dade ou invalidez. Precedentes do STJ. 1. A controvérsia posta em juízo cinge-se à análise acerca da incidência ou não do Imposto de Renda sobre os valores pagos a título de pensão especial de ex-combatente das forças expedicionárias brasileiras, cuja reforma não resultou de incapacidade ou invalidez física. 2. O inciso XII do art. 6º da Lei nº 7.713/1988 outorga isenção de Imposto de Renda sobre pensões concedidas para ex-combatentes e seus familiares em situações específicas, em que se encontre o beneficiário incapacitado ou haja falecido, por conta de moléstia ou acidente relacionado com sua participação em operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial. 3. O princípio da igualdade é inaplicável para fins de extensão dos efeitos da norma de isenção a todos os ex-combatentes indiscriminadamente, na medida em que a isonomia exige que seja deferido tratamento equânime apenas àqueles que se encontrem em situação de igualdade, o que não ocorre na hipótese em exame. A conclusão exata da letra da lei é no sentido de conceder a todos os ex--combatentes a percepção de pensão especial, mas apenas conceder àquele ex-combatente porta-dor de invalidez – física ou psicológica – o benefício fiscal da isenção tributária. Jurisprudência do STJ. 4. No caso dos autos, a autora comprovou ser detentora de pensão especial do ex-combatente Dogmar Affonso de Camargo, falecido em 29.04.1993, com direito ao recebimento do benefí-cio a partir de 06.06.1995. Pensão mensal de 2 ten. 5. Contudo, não há comprovação acerca da


condição de incapacidade ou invalidez do ex-integrante da FEB, instituidor da pensão em exame. Logo a autora não faz jus à isenção pleiteada. 6. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 0001362-64.2011.4.02.5107 – 3 T. – Rel. Juiz Fed. Conv. Luiz Norton Baptista de Mattos – J. 03.06.2014 – DEJF 12.06.2014 – p. 234)

11123 – ISS – atividades relacionadas a lazer, exploração de jogos eletrônicos, boliches, música – alteração de alíquota – efeitos

“Apelação cível ação declaratória. ISS sobre atividades relacionadas a lazer, exploração de jogos eletrônicos, boliches, música. 1. Alegação de que houve alteração nas alíquotas de ISS dos equipa-mentos utilizados pela autora com aplicação retroativa de critérios para fixação do tributo. Ausência de provas aptas a comprovar as alegações da autora. Instadas a se manifestarem acerca da produ-ção de provas, as partes pleitearam o julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa em face do julgamento no Estado. Inocorrência. O ônus da prova é daquele que alega. Inteligência do art. 333, I, do CPC. 2. Honorários advocatícios. Valor irrisório. Possibilidade de majoração. Honorá-rios majorados para R$ 2.000,00 (dois mil reais). Inteligência do § 4º do art. 20 do CPC. Precedentes do STJ. Sentença parcialmente reformada. Recurso da autora improvido e recurso da municipali-dade provido.” (TJSP – Ap 3000164-67.2013.8.26.0224 – Guarulhos – 15ª CDPúb. – Rel. Eutálio Porto – DJe 13.05.2014 – p. 1700)

11124 – ISS – fato gerador – análise

“Apelação cível. Embargos à execução fiscal. ISS. Ausência prestação do serviço. Não ocorrência do fato gerador. Honorários advocatícios. Princípio da causalidade. 1. O fato gerador do ISS é prestação de serviços previstos em lei complementar. 2. Não comprovada a prestação do serviço, não ocorre o fato gerador do ISS. 3. A atribuição da responsabilidade pelos ônus financeiros do pro-cesso também se informa pelo princípio da causalidade, independentemente da sucumbência. 4. O contribuinte que não recolhe o tributo devido, bem como não realiza a baixa de sua inscrição em cadastro de contribuinte municipal dá causa ao ajuizamento de execução fiscal, e, por isso, deve arcar com os onera financeiros do processo.” (TJMG – APCV 1.0016.10.001229-9/001 – Rel. Des. Oliveira Firmo – J. 24.06.2014 – DJEMG 27.06.2014)

11125 – ISS – locação de bens móveis – natureza jurídica – exegese

“Direito tributário. Ação declaratória c/c repetição de indébito. Imposto sobre Serviços. Declaração da inexistência de relação jurídico-tributária apenas em relação às operações de locação de bens móveis. Improcedência do pedido de restituição dos valores indevidamente recolhidos. Inobser-vância do art. 166 do CTN. 1. A locação de bens móveis não é uma espécie de serviço e, por consequência, não configura fato gerador para a incidência de imposto sobre serviços, nos termos da Súmula Vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal. 2. Para a repetição de indébito de tributo indireto não basta a prova do efetivo pagamento. É necessária a prova de que o encargo financeiro não foi repassado para terceiro ou da permissão do contribuinte de fato para que demande em juízo a restituição do tributo pago a maior, conforme previsto no art. 166 do Código Tributário Nacio-nal. 3. Recurso parcialmente provido.” (TJDFT – Proc. 20020111109563 – (789012) – Rel. Des. Antoninho Lopes – DJe 21.05.2014 – p. 125)

Comentário RETNo caso ora comentado, empresa ajuizou ação declaratória cumulada com repetição de indé-bito com o objetivo de ver declarada a não incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS – sobre a locação de bens móveis a terceiros, por entender que não se trata de prestação de serviço, mas de obrigação de dar.

Com isso, a empresa requereu a antecipação dos efeitos da tutela, a declaração da inexis-tência de relação jurídico-tributária entre as partes e a restituição dos valores indevidamente


recolhidos desde abril/1994, com correção monetária e juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido, e o Fisco apresentou contestação alegando a existência e a constitucionalidade da relação jurídico-tributária entre as partes, pois no caso são indissociáveis os contratos de locação de bens móveis e a prestação de serviço imprescindível à utilização dos bens locados; a ilegitimidade ativa da autora para requerer a repetição de indébito, a impossibilidade de tal repetição e a prescrição quinquenal dos valores requeridos. Os pedidos foram indeferidos, e o Tribunal de Justiça do Distrito Fe-deral manteve o indeferimento, razão pela qual foi interposto recurso especial, ao qual fora negado seguimento.

Em sede de recurso extraordinário, na sequência interposto, o Supremo Tribunal Federal deu parcial provimento para reconhecer a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre as operações de locação de bens móveis, com base na Súmula Vinculante nº 31, determinando que o Tribunal de Justiça voltasse a julgar o recurso de apelação que fora interposto.

Ao analisar os autos, o Desembargador Relator manifestou-se nos seguintes termos:

“Com razão, em parte!

Dispõe o enunciado da Súmula Vinculante nº 31 editada pelo Supremo Tribunal Federal que:

‘É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis’.

Ocorre que a autora não realiza apenas operações de locação de bens móveis, mas também presta serviços, conforme previsto expressamente na cláusula segunda do seu contrato social às fls.47/51:

‘A sociedade tem por objeto social a locação de andaimes suspensos e tubulares, fôrmas para lajes paredes e pilares, escoramentos e outros equipamentos, projetos e serviços de assistên-cia técnica à construção civil e execução de montagem de fôrmas, andaimes e escoramentos, podendo, também, efetuar operações que impliquem em modificar a natureza, o funciona-mento, o acabamento ou a finalidade do produto ou aperfeiçoá-lo para consumo, para atender suas necessidades internas e do seu ativo imobilizado’.

Assim, apenas a atividade desenvolvida pela autora referente à locação de bens móveis, como andaimes, fôrmas para lajes, escoramentos e outros equipamentos é insuficiente para se esta-belecer a relação jurídico-tributária com o réu, porque a locação de bens móveis não constitui uma espécie de serviço e, por consequência, não configura fato gerador para a incidência de Imposto sobre Serviços.

Destarte, a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes não abran-ge as operações relativas à prestação de serviços como a realização de projetos, serviços de assistência técnica à construção civil e operações que impliquem modificar a natureza, o funcionamento, o acabamento ou a finalidade do produto ou aperfeiçoá-lo para consumo.

4. De outro lado, ainda que sobre o montante eventualmente tributado sobre locação de bens móveis a autora não demonstrou lhe ser devida a restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ISS.

A repetição de indébito de tributo indireto depende da comprovação de que tal tributo foi suportado por aquele que o recolheu de maneira indevida. Nos casos em que o ônus do reco-lhimento é transferido ao consumidor final, a devolução somente é admitida quando provada a ausência de transferência do encargo a terceiro ou quando este expressamente autorizar o sujeito passivo a pedir a sua devolução.

O art.166 do Código Tributário Nacional é claro ao estabelecer que:

‘A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encar-go financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la’.

No caso dos autos, não restou demonstrado que a autora assumiu o encargo financeiro ou a permissão do contribuinte de fato para que demandasse em juízo a restituição do tributo pago a maior.

Conforme precedente deste Tribunal de Justiça, ‘o STJ entende que o ISS pode assumir natu-reza de imposto direto ou indireto, sendo certo que em casos em que é possível a aplicação do art.9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, afasta-se a exigência prevista no art. 166 do


CTN, qual seja, a comprovação de ausência de repasse, pois, nesses casos, o fornecedor torna-se contribuinte direto, suportando o encargo. A hipótese dos autos é diversa, pois a base de cálculo para o recolhimento do tributo apontado foi o preço do serviço de locação, cuidando-se de imposto indireto, caso em que não há que se falar em repetição de indébito sem a prova de ausência de repasse, sob pena de enriquecimento sem causa’ (cf. Acórdão da 5ª T.Cív. de 30.03.2011 na APC 2007 01 1 143.356/2, Rel. Des. Lecir Manoel da Luz, Registro nº 508211).

De fato, ‘de acordo com o art. 166 do CTN, aqueles que se propõem a ajuizar ações de repe-tição de indébito que façam prova da não repercussão financeira ou que, pelo menos, estejam autorizados a pleitear a restituição por quem tenha suportado o ônus fiscal’ (cf. Acórdão da 5ª T.Cív. de 23.06.2010 nos ED-APC 2006 01 1 073.474/3, Rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva, Registro nº 430678).”

E com base nesses argumentos, julgou improcedente o pedido de repetição de indébito, porém deu parcial provimento ao recurso da autora para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes apenas em relação às operações de locação de bens móveis, dividindo a verba de sucumbência fixada na sentença na proporção de 70% para a autora e 30% para o réu, posicionamento este seguido pelos demais integrantes da Turma julgadora.

11126 – ISS – serviço bancário – Decreto nº 406/1968 – interpretação extensiva – possibilidade

“Tributário. Auto de infração. ISS. Serviço bancário. Decreto-Lei nº 406/1968. Interpretação extensi-va. Possibilidade. Pertinência com as atividades previstas na lista de serviços. Não enquadramento. Súmula nº 558 do STF. Tributação indevida. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu pela recepção do Decreto-Lei nº 406/1968, posteriormente revogado pela Lei Complementar nº 116/2003 (Pre-cedente: RE 262.598, Rel. Min. Ilmar Galvão e RE-AgRg 304011, Rel. Min. Carlos Britto). 2. Já a 1ª Seção do STJ, em sede de recurso especial repetitivo (REsp 1.111.234/PR), sedimentou o entendi-mento de que a lista de serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/1968, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, a despeito de taxativa, admite leitura extensiva de cada item, com o fim de enquadrar serviços congêneres aos expressamente nela previstos. 3. No caso concreto, as contas e subcontas enteladas não se referem a receitas de prestação de serviços, e sim receitas financeiras operacionais, típicas de instituições financeiras, sobre as quais não incidem o ISS. Súmula nº 558 do Supremo Tribunal Federal. 4. Remessa necessária conhecida e improvida. Sentença confirmada.” (TRF 2ª R. – REO-AC 0001054-98.2006.4.02.5108/RJ – 3ª T.Esp. – Relª Juíza Fed. Conv. Geraldine Pinto Vital de Castro – J. 27.05.2014 – DEJF 11.06.2014 – p. 300)

11127 – ISS – serviços bancários – lista de serviços – taxatividade

“Tributário. ISS. Serviços bancários. Lista de serviços. Taxatividade. Interpretação extensiva. Art. 543-C do CPC. Enquadramento. Súmula nº 7/STJ. Agravo improvido.” (STJ – AREsp 528.535 – Proc. 2014/0139481-1/SC – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 27.06.2014)

11128 – ISS – serviços de informática – produção de programas especializados – incidência – análise

“Tributário e processual civil. Violação dos arts. 126, 458 e 535 do CPC. Inexistente. Serviços de informática. Produção de programas personalizados. Contribuinte de ISS. Incidência da Súmula nº 7/STJ. 1. Não há a alegada violação dos arts. 126 e 458, II e III, e 535 do CPC, tendo em vista que o Tribunal de origem decidiu, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. Cabe ao Magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender apli-cável ao caso. 3. Tendo a Corte de origem concluído, com base no contexto fático dos autos que a parte recorrente desenvolve programas personalizados de computador, o que atrai a incidência de ISS, entendimento contrário demandaria a incursão no conjunto probatório dos autos impossível


nesta Corte ante o óbice da Súmula nº 7/STJ. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-AREsp 493.251 – Proc. 2014/0067472-1/RS – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 22.05.2014)

11129 – ISS – serviços de informática – programas personalizados – incidência – análise

“Processual civil e tributário. Serviços de informática. Produção de programas personalizados. Con-tribuinte de ISS. Incidência da Súmula nº 7/STJ. Embargos de declaração. Ausência de indicação de vícios no julgado. Insatisfação com o deslinde da causa. Violação do art. 535 do CPC. Não ocor-rência. 1. Depreende-se dos autos que o ponto da controvérsia está na insatisfação com o deslinde da causa. O acórdão embargado encontra-se suficientemente discutido, fundamentado e de acordo com a jurisprudência desta Corte, não ensejando, assim, o seu acolhimento. 2. Não foi apontada nenhuma omissão, contradição, obscuridade ou erro material nas razões recursais. 3. Tendo a Cor-te de origem concluído, com base no contexto fático dos autos que a parte recorrente desenvolve programas personalizados de computador, o que atrai a incidência de ISS, entendimento contrário demandaria a incursão no conjunto probatório dos autos, impossível nesta Corte, ante o óbice da Súmula nº 7/STJ. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ – EDcl-AgRg-AREsp 493.251 – Proc. 2014/0067472-1/RS – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 27.06.2014)

11130 – ISS – serviços notariais – regime especial de recolhimento – art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/1968 – inaplicabilidade

“Processual civil e tributário. Ofensa ao art. 535 do CPC. Inexistência. ISS. Serviços de registros públicos, cartorário e notarial. Regime especial de recolhimento. Art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/1968. Impossibilidade. Precedentes. 1. Afasta-se a negativa de prestação jurisdicional na espécie, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. 2. A 1ª Seção desta Corte firmou entendimento no sentido de que não se aplica aos serviços de registros públicos, cartorários e notariais, a sistemática de recolhimento de ISS prevista no art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/1968, pois, além de manifesta a finalidade lucrativa, não há a prestação de serviço sob a for-ma de trabalho pessoal do próprio contribuinte. Precedentes: REsp 1.328.384/RS, Rel. Min. Napo-leão Nunes Maia Filho, Rel. p/o Ac. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S., DJe 29.05.2013. AgRg--AREsp 150.919/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, 1ª T., DJe 05.09.2013; e AgRg-REsp 1.331.931/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 12.03.2013. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 503.684 – (2014/0089073-8) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 21.05.2014 – p. 203)

11131 – ITBI – imóvel arrematado em hasta pública – base de cálculo – valor arrematado

“Mandado de segurança. ITBI. Imóvel arrematado em hasta pública. O ITBI deve ser recolhido com base no valor arrematado e não no ‘valor venal de referência’. Precedentes do STJ. Sentença mantida. Recurso oficial e voluntário não providos.” (TJSP – APL 0021066-23.2013.8.26.0053 – Ac. 7635427 – São Paulo – 18ª CDPúb. – Rel. Des. Osvaldo Capraro – J. 05.06.2014 – DJESP 25.06.2014)

11132 – ITBI – transmissão e registro de imóvel para empresa – suspensão da exigibilidade – limites

“Agravo de instrumento. Ação anulatória de débito fiscal. Antecipação de tutela. Suspensão da exigibilidade do suposto crédito tributário (ITBI) para não obstar a transmissão e registro do imóvel para empresa em que figura como sócio o agravado. Livre convencimento motivado do julgador. Art. 151, V, do CTN. Presença dos requisitos. 1. A concessão de tutela antecipada está condiciona-da à indispensável presença dos requisitos elencados no art. 273 do CPC, sendo que a análise da existência e confirmação, ou não, de tais requisitos está adstrita ao livre convencimento do julgador.


Assim, a decisão que defere a antecipação de tutela só deve ser modificada se proferida com ile-galidade, de forma temerária, teratológica ou arbitrária. 2. A partir da edição da Lei Complementar nº 104/2001, que acrescentou o inciso V ao art. 151 do CTN, a pretensão de obter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pela concessão da antecipação de tutela, está prevista entre as hipóteses elencadas pela legislação. 3. Deve ser mantida, então, a decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, por presente a verossimilhança das alegações do autor, que na hipótese, demonstrou suficientemente ter direito à efetiva suspensão da exigibilidade do crédito tributário (ITBI), para não ter obstada a transmissão e registro do imóvel para empresa em que figura como sócio. Agravo conhecido e desprovido.” (TJGO – AI 0404845-33.2013.8.09.0000 – Cristalina – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Fernando de Castro Mesquita – DJGO 22.05.2014 – p. 278)

11133 – ITBI – valor venal – base de cálculo – alteração

“Tributário. Recurso especial. ITBI. Valor venal do imóvel. Base de cálculo. Alteração. Necessida-de de reexame fático-probatório. Súmula nº 7/STJ. Recurso especial a que se nega seguimento.” (STJ – REsp 1.447.785 – Proc. 2014/0080649-0/SP – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 12.06.2014)

11134 – ITCMD – alíquota progressiva – constitucionalidade

“Tributário. ITCD. Alíquota progressiva. Art. 18 da Lei Estadual nº 8.821/1989. Constitucionali-dade. É constitucional a progressividade das alíquotas instituídas pelo art. 18 da Lei Estadual nº 8.821/1989. RE 562.045. Por força da novel jurisprudência do STF, não prepondera a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do RS. Acórdão modificado. Art. 543-B, § 3º, do CPC. Recurso provido, prejudicado o reexame necessário.” (TJRS – APL-RN 281729-45.2009.8.21.7000 – Porto Alegre – 22ª C.Cív. – Relª Desª Maria Isabel de Azevedo Souza – J. 15.05.2014 – DJERS 22.05.2014)

11135 – ITCMD – alíquotas progressivas – descabimento

“Apelação cível. Tributário. ITCD. Imposto direito real. Alíquotas progressivas. Descabimen-to. Valor do bem transmitido ou doado. Critério que não mensura e/ou expressa a capacidade contributiva. Tributo devido pela alíquota mínima para transmissão por doação (art. 19, I, da Lei nº 8.821/1989). A Constituição Federal subordina todo o sistema tributário nacional a vários prin-cípios, uns gerais e expressos, outros decorrentes, outros, ainda, específicos a determinados im-postos. São princípios gerais expressos o da legalidade estrita (art. 150, I), da igualdade tributária (art. 151, II), da personalização do tributo e da capacidade tributária (art. 145, § 1º), da irretroatividade (art. 150, III, a), da anualidade (art. 150, III, b), da ilimitabilidade do tráfego de pessoas e bens (art. 150, V). Entre os decorrentes, destaca-se o princípio da universalidade, que não há de ser pró-prio tão só para o Imposto de Renda, como dispõe o art. 153, § 2º, I, mas comum a qualquer tributo, posto que o art. 19, III, veda ao estado criar distinção entre brasileiros. Determinados impostos, ainda, ficam submetidos a princípios que se podem dizer específicos, como o da progressividade, próprio para o imposto sobre a renda (art. 153, § 3º, I) e ao IPTU, isto a contar da Emenda Constitu-cional nº 29, e os da não cumulatividade e da seletividade, aplicáveis ao IPI e ao ICMS (arts. 153, IV, § 3º, I e II, e 155, II, § 2º, I e III). Tem-se certo, pois, que salvo expressa vênia constitucional, é ve-dada a progressividade nos impostos reais posto que, para ficar no caso o valor do bem transmitido ou doado que constitui a base de cálculo do ITCD – não mensura e nem é expressão da capacidade contributiva. Também no ITBI, imposto que tem fato gerador comum a transmissão de bens só que difere na causa, razão porque o Pretório Excelso a seu respeito já proclamou a inconstitucionalidade da progressão. Vê-se, pois, que as disposições dos arts. 18 e 19 da Lei nº 8.821/1989 afrontam o princípio constitucional que veda a progressão para os impostos de natureza real, como inegavel-mente é o ITCD. Por isso, deixo de aplicá-las ao caso concreto; mas nem por isso as transmissões de bens ou doações hão de ficar à margem e ao largo da tributação, devendo prevalecer a alíquota


mínima. Assim, na transmissão causa mortis aplicável a alíquota mínima de 1% (art. 18, I) e para a transmissão por doação, de 3%, também a mínima (art. 19, I), vedada a progressão por conta do valor dos bens transmitidos. Pondero que a Lei Estadual nº 8.821/1989 dispõe modo diferenciado as alíquotas para as duas espécies de transmissão causa mortis e doação; dá trato seletivo a situações jurídicas que se diferenciam. Apelo desprovido. Reexame necessário conhecido de ofício. Senten-ça confirmada em reexame. Unânime.” (TJRS – AC 282015-23.2009.8.21.7000 – Porto Alegre – 21ª C.Cív. – Rel. Des. Genaro José Baroni Borges – J. 14.10.2009 – DJERS 24.06.2014)

11136 – ITCMD – exceção de pré-executividade – usufruto simultâneo – fato gerador – ex- tinção

“Apelação cível. Direito tributário. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. ITCD. Extinção de usufruto simultâneo. Inocorrência do fato gerador. A extinção do usufruto simultâneo, na reda-ção do art. 1.411 do Código Civil, só ocorre com o falecimento do último usufrutuário. Somente a partir deste momento é que haverá a previsão legal para incidência do ITCD, porquanto o fato gerador ocorre com a extinção do usufruto, não com o falecimento de um dos usufrutuários. Nega-do seguimento ao recurso de apelação.” (TJRS – AC 183018-29.2014.8.21.7000 – Porto Alegre – 22ª C.Cív. – Relª Desª Marilene Bonzanini Bernardi – J. 07.06.2014 – DJERS 12.06.2014)

11137 – Mandado de segurança – débito fiscal – suspensão da inscrição estadual – descabimen-to – meio de coação – ilegalidade

“Mandado de segurança. Suspensão de inscrição estadual. Débito com o fisco estadual. Lesão ao princípio do livre exercício de atividade econômica. Ilegalidade do meio de coação para satisfação do crédito tributário. Violação a direito líquido e certo. Segurança concedida. A suspensão de ins-crição estadual por parte do fisco estadual, como meio de coagir a contribuinte a satisfazer crédito tributário, fere o princípio constitucional do livre exercício de atividade econômica, mormente quando se tem em conta que a Fazenda Pública dispõe de meios legais próprios para a cobrança do tributo.” (TJMS – MS 0806175-13.2013.8.12.0001 – Campo Grande – 3ª S.Cív. – Rel. Des. João Maria Lós – DJMS 22.05.2014 – p. 5)

11138 – Mandado de segurança – recolhimento antecipado do ICMS a cada operação – não cumprimento – apreensão da mercadoria – possibilidade

“Reexame necessário. Mandado de segurança. Direito tributário. Apreensão de mercadoria. Possi-bilidade. Contribuinte obrigado ao recolhimento do ICMS antecipado. A obrigação de recolher o imposto simultaneamente a cada operação não infringe o verbete nº 323 de Súmula do Supremo Tribunal Federal. Logo, inexiste ilegalidade na apreensão, que visa cessar infração material instantâ-nea de efeitos permanentes e impedir circulação de mercadoria sem o pagamento do ICMS devido. Sentença retificada. Segurança denegada.” (TJMT – RN 96176/2013 – Capital – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Luiz Carlos da Costa – DJMT 22.05.2014 – p. 21)

11139 – Parcelamento – adesão – penhora sobre faturamento – execução fiscal – suspensão

“Agravo de instrumento. Programa de parcelamento. Adesão. Execução fiscal. Suspensão. Penhora sobre faturamento. Manutenção dos depósitos já realizados. Sobrestamento dos depósitos futuros. 1. A questão posta em análise cinge-se ao pedido da parte recorrente para que seja restabelecida a exigibilidade dos depósitos relativos à penhora sobre o faturamento da empresa executada, por não ter a adesão a programa de parcelamento o condão de suspender a garantia. 2. É sabido que a adesão a programa de parcelamento, em relação aos créditos tributários objeto de execução fiscal, terá o condão de paralisar essa execução, por conta da inevitável suspensão da exigibilidade dos mesmos, bem como do curso da prescrição, até que seja implementado o pagamento de todas parcelas acordadas. 3. A Lei nº 11.941/2009 que trata do parcelamento ordinário de débitos tri-


butários não faz qualquer determinação relativa ao atos constritivos futuros, devendo ser obstados aqueles atos realizados posteriormente à causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (parcelamento). 4. Da análise da decisão agravada, verifica-se que a mesma encontra-se em con-sonância com a legislação da matéria, haja vista que apenas sobrestou os depósitos futuros até que seja quitado ou interrompido o parcelamento administrativo, não se manifestando, até o momento, sobre a manutenção dos depósitos já realizados. 5. Agravo improvido.” (TRF 2ª R. – AI 0019012-51.2013.4.02.0000/RJ – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – DEJF 12.06.2014 – p. 319)

11140 – Parcelamento – rescisão – prescrição

“Tributário. Rescisão de parcelamento. Prescrição. Súmula nº 283 do Pretório Excelso. Agravo conhe-cido para negar seguimento ao recurso especial.” (STJ – AREsp 530.219 – Proc. 2014/0139110-9/PE – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 25.06.2014)

11141 – PIS/Cofins – base de cálculo – inclusão do ISS – análise

“Tributário. PIS e Cofins. Base de cálculo. Inclusão do ISSQN. Súmulas nºs 68 e 94. STJ. 1. A ques-tão posta instaura-se no exame da constitucionalidade da disciplina da base de cálculo do PIS e da Cofins, recolhidos a maior, sob a égide da LC 70/1991 e das Leis nºs 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003,no que tange à inclusão do ISSQN. 2. O eg. Superior Tribunal de Justiça sumulou a matéria, no sentido de reconhecer a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins (o que vale, igualmente, para o ISS, que, como o ICMS, integra a base de cálculo das contribuições cita-das), posicionamento este que foi mantido, pois o col. Supremo Tribunal Federal entendeu que não lhe cabia apreciar o caso, por não se tratar de matéria constitucional. Assim, foi mantido, na prática, o posicionamento do STJ como definitivo. 3. Entretanto, atualmente, encontra-se para julgamento no Excelso Pretório o Recurso Extraordinário nº 240.785, em que se sustenta a inconstitucionalida-de da inclusão do ICMS sobre a base de cálculo da Cofins, sendo que a maioria dos ministros enten-deu estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, com fundamento em que ‘a base de cálculo da Cofins somente pode incidir sobre a soma dos valor ES recebidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento’ (v. Informativo STF nº 437). Encontrando-se o recurso extraordinário ainda em andamento e não havendo decisão definitiva do col. STF, deve ser incluída a parcela referente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme sumulado pelo eg. STJ. 4. A Lei nº 9.718/1998 não autoriza a exclusão do ISS referente às operações da própria empresa. 5. De fato, as Leis nºs 10.637 e 10.833/2003, que atualmente regulam o PIS e a Cofins, previram de forma expressa que tais contribuições incidiriam sobre a totalidade das receitas aufe-ridas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação contábil. Considerando que o faturamento integra a receita, tal como definida hoje na legislação de regência, que ampliou os li-mites da antiga receita bruta das vendas de mercadorias e serviços, que correspondia aos contornos do faturamento, nenhuma modificação, no que tange à necessidade de inclusão do ISS na base de cálculo da Cofins e do PIS (receita), pode ser atribuída à superveniência das referidas leis. 6. Não há ofensa aos arts. 145, § 1º, e 195, inciso I, da Constituição Federal, posto que o ISS é repassado no preço final do produto ao consumidor, de modo que a empresa tem, efetivamente, capacidade contributiva para o pagamento do PIS e da Cofins sobre aquele valor, que acaba integrando o seu faturamento. 7. Recurso desprovido.” (TRF 2ª R. – AC 0103235-44.2013.4.02.5170/RJ – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Ferreira Neves – J. 06.05.2014 – DEJF 22.05.2014 – p. 493)

11142 – PIS/Cofins – base de cálculo – inclusão do ICMS – jurisprudência pacífica

“Tributário e processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Jurisprudência pacífica do STJ. 1. O acórdão a quo está em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que admite a inclusão do ICMS


na base de cálculo da Cofins e do PIS. Nesse sentido: AgRg-AREsp 340.008/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., DJe 24.09.2013; AgRg-AREsp 365.461/RN, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 30.09.2013; REsp 1195286/SP, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJe 24.09.2013. 2. Agravo regimen-tal não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 505.444 – (2014/0084479-5) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 21.05.2014 – p. 206)

11143 – PIS/Cofins – conceito de renda – exegese

“Tributário. Base de cálculo do PIS e da Cofins. Conceito de receita. Fundamento constitucional. Ausência de recurso extraordinário. Súmula nº 126/STJ. 1. Hipótese em que o acórdão recorrido assentou, com base em precedente do STF, que o ICMS constitui desembolso, despesa, de modo que não se amolda aos conceitos de faturamento e de receita (art. 195, I, da CF). 2. Como não houve interposição de recurso extraordinário para reforma do fundamento autônomo constitucional, inci-de o óbice da Súmula nº 126/STJ. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.413.697 – Proc. 2013/0356453-0/MG – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 22.05.2014)

11144 – PIS/Cofins – creditamento – limitações – princípio da não cumulatividade

“Tributário. PIS e Cofins. Creditamento. Limitações. Princípio da não cumulatividade. Art. 195, § 12, da CF/1988. Acórdão fundamentado na constitucionalidade da restrição ao crédito. Inviabi-lidade de análise. 1. Da leitura do acórdão recorrido, observa-se que a questão do creditamento de PIS e Cofins foi dirimida à luz do princípio da não cumulatividade (art. 195, § 12, da CF/1988), consignando-se que não há inconstitucionalidade na restrição do direito de crédito aos bens e serviços adquiridos tão somente de pessoas jurídicas domiciliadas no país, o que afasta a compe-tência desta corte superior de justiça para o deslinde do desiderato contido no recurso especial. 2. Neste contexto, eventual violação de lei federal seria reflexa, e não direta, porque no deslinde da controvérsia seria imprescindível a análise da sistemática do princípio da não cumulatividade, de índole constitucional. Precedentes. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.437.445 – Proc. 2014/0038319-9/RS – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 12.06.2014)

11145 – PIS/Cofins – tributação monofásica – direito a crédito – análise

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Cofins e contribuição para o PIS. Direito ao crédito. Tributação monofásica. Interpretação da legislação infraconstitucional. Ofensa indireta. Agravo regimental a que se nega provimento. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de legislação infraconstitucional que fundamenta a decisão a quo. A afronta à constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. Precedentes. II. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – RE-AgRg 709.352/RS – 2ª T. – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – J. 27.05.2014 – DJe 12.06.2014 – p. 66)

11146 – Processo administrativo tributário – procedimento especial de fiscalização – retenção de mercadorias importadas – suposto erro na identificação do produto – efeitos

“Processual civil e tributário. Procedimento especial de fiscalização. Retenção de mercadorias im-portadas. Suposto erro na identificação do produto. Inexistência de violação do art. 535 do CPC. Alegações dissociadas dos fundamentos do acórdão recorrido. Súmulas nºs 283 e 284/STF, apli-cáveis por analogia. Pretensão de reexame de fatos e provas. Súmula nº 7/STJ. 1. Não cabe falar em ofensa ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido se pronuncia de modo inequívoco e suficiente sobre a questão posta nos autos. 2. No caso, o Tribunal de origem decidiu que não se trata da apreensão de mercadorias por falta de recolhimento de tributos, vedada pela Súmula nº 323/STF, mas, sim, de erro na identificação do produto capaz de gerar danos ao mercado inter-no (farinha de trigo enriquecida). 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se conhece de recurso quando as razões recursais não se coadunam com a matéria decidida na decisão recorrida.


Incidência, por analogia, das Súmulas nºs 283 e 284/STF. 4. Insuscetível de revisão o entendimen-to adotado pelo acórdão de origem quando implique o revolvimento do conjunto fático-probató-rio. Aplicação da Súmula nº 7/STJ. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.449.476 – Proc. 2014/0089674-9/CE – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 12.06.2014)

11147 – Taxa – publicidade e fiscalização – legalidade – taxa de expediente – inadequação

“Apelações cíveis e remessa necessária. Mandado de segurança. Tributário. Exação. Município de Guarapari. Taxa de publicidade e taxa de fiscalização de funcionamento. Legalidade. Prestação efetiva do poder de polícia. Presunção em favor da administração. Taxa de expediente. Remune-ração de serviços internos da administração. Tributação inadequada. Recurso do Município de Guarapari provido. Recurso do Ministério Público Estadual parcialmente provido. Sentença refor-mada. Ordem denegada. Remessa necessária conhecida. Adequação do dispositivo da sentença ao que ficou decidido nos apelos voluntários. Respeito ao Enunciado nº 45 do STJ. 1. Tributos retribu-tivos e contraprestacionais somente podem ser cobrados quando a administração exerce o poder de polícia ou presta ao contribuinte (coloca à sua disposição) um serviço público específico e divisível (espécie tributária taxa). 2. O eg. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo firmou posiciona-mento no sentido de que ‘a taxa de fiscalização de funcionamento instituída no Código Tributário do Município de Guarapari encontra respaldo nas regras constitucionais, porquanto releva o intuito de cobrar do contribuinte pelo exercício de atividade de inegável interesse público. Na linha da orientação jurisprudencial oriunda dos Tribunais Superiores, há presunção a favor da administração pública do efetivo exercício do poder de polícia, que independe da existência ou não de órgão de controle. A renovação periódica dessa exação não desnatura sua validade jurídica, pois a atividade de fiscalização exercida pela administração é e deve ser permanente, sob pena de restar inócua a visada proteção ao interesse público. Por conseguinte, também deve ser constantemente renovada a remuneração feita pelo particular para arcar com os custos provenientes do exercício do poder de polícia’ (Remessa Ex Officio e Apelações Cíveis nºs 21.03.037647-5, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, 4ª C.Cív., DJ 19.03.2012). 3. Não há ilegalidade na instituição e cobrança da taxa de licença para publicidade pelo Município de Guarapari, uma vez que tal exação ‘visa retribuir os custos da administração municipal com o permanente controle da qualidade estética que o Mu-nicípio de Guarapari deve sempre apresentar à população, principalmente se levarmos em conta sua importância turística. A simples referência à metragem da publicidade como um dos elementos integrantes da base de cálculo da citada taxa não induz à conclusão de que está caracterizado o fe-nômeno da bitributação, especialmente porque tal circunstância não é utilizada isoladamente para identificar a valoração nas duas espécies tributárias’. Precedentes: TJES, Ap 21.07.005365-3, Rel. Des. Carlos Henrique Rios do Amaral, 1ª C.Cív., DJ 03.09.2010; Remessa Ex Officio e Apelações Cíveis nºs 21.03.037647-5, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, 4ª C.Cív., DJ 19.03.2012. 4. A ilegalidade da cobrança da taxa de expediente instituída pelo Município de Guarapari está no fato de que o preceito normativo tributário descreve fator de incidência condicionado à prestação dos seguintes serviços: (I) Emissão de despacho pelas autoridades municipais e (II) Confecção de termos e contrato com o Município, isto é, não há o caráter público, uma vez que a exigência de pagamento desse tributo (taxa de expediente) visa tão somente remunerar atos realizados pela admi-nistração no âmbito de sua organização interna, que não repercutem, imediatamente, na esfera jurí-dica dos contribuintes. Assim, a falta de correspondência com uma atividade pública retributiva ou contraprestacional – com foco na realização do poder de polícia ou na prestação de serviço público – inviabiliza a taxação nos moldes realizados, ante o flagrante desrespeito ao art. 77 do Código Tributário Nacional. Ademais, os serviços pretensamente abarcados pela citada taxa de expediente estão imunes à tributação, conforme a regra insculpida no art. 5º, inciso XXXIV, da Constitucional da República. Precedente (TJES, Remessa Ex Officio e Apelações Cíveis nº 21.03.037647-5, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, 4ª C.Cív., DJ 19.03.2012). 5. De acordo com o enunciado da Súmula nº 45 do col. Superior Tribunal de Justiça ‘no reexame necessário, é defeso, ao Tribunal,


agravar a condenação imposta à Fazenda Pública’. 6. Recurso do Município de Guarapari provido. Recurso do Ministério Público Estadual parcialmente provido. Remessa conhecida e julgada para adequação do dispositivo da sentença ao que ficou decidido nos recursos voluntários, respeitando--se o enunciado da Súmula nº 45/STJ.” (TJES – RN 0031588-95.2002.8.08.0021 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira – J. 13.05.2014 – DJES 22.05.2014)

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência Administrativa11148 – ICMS – aproveitamento indevido – documento fiscal ideologicamente falso –

“Responsabilidade tributária. Sócio. Encerramento irregular das atividades. Correta a eleição dos coobrigados para o polo passivo da obrigação tributária, nos termos do art. 135, inciso III, do Códi-go Tributário Nacional c/c art. 21, § 2º, inciso II, da Lei nº 6.763/1975 e art. 3º, inciso I, da Instrução Normativa SCT nº 001/06. Crédito de ICMS. Aproveitamento indevido. Documento fiscal ideolo-gicamente falso. Imputação fiscal de aproveitamento indevido de créditos de ICMS provenientes de notas fiscais declaradas ideologicamente falsas nos termos do art. 39, § 4º, inciso II, da Lei nº 6.763/1975. Não restou comprovada a real e efetiva ocorrência da operação descrita nas notas fiscais, objeto da autuação, e não foram carreados aos autos comprovantes de pagamento das ope-rações mercantis ou do recolhimento do ICMS devido pelos emitentes dos documentos fiscais. Os argumentos carreados aos autos pela Impugnante não são suficientes à comprovação da ocorrência das operações. Legítimas as exigências de ICMS e das multas de revalidação e isolada prevista na Lei nº 6.763/1975, respectivamente, nos arts. 56, inciso II, e 55, inciso XXXI. Lançamento proce-dente. Decisão unânime.” (CCMG – Imp. 40.010135912-58 – (20.504/14) – 2ª CJ – Relª Luciana Mundim de Mattos Paixão – J. 23.07.2014)

Observação RETO art. 39, § 4º, II, mencionado na ementa, refere-se à Lei Estadual nº 6.763/1975, do Estado de Minas Gerais, cuja redação original é a seguinte:

“Art. 39. Os livros e documentos fiscais relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias serão os definidos no regulamento, que também disporá sobre todas as exigências formais e operacionais a eles relacionadas.

Parágrafo único. A movimentação de quaisquer mercadorias será obrigatoriamente acoberta-da de documento fiscal.”

11149 – ICMS – apuração – sistemática do TARE – impossibilidade

“ICMS. Auto de infração. Apuração pela sistemática do tare em substituição à do regime normal. Impossibilidade. É cabível a autuação quando o contribuinte deixar de apurar o imposto na forma do regime normal, prevista no art. 62 do Decreto nº 18.955/1997, optando em apurá-lo indevida-mente pela sistemática do TARE já legalmente cassado. Ausência de escrituração e recolhimento. É defeso ao contribuinte deixar de escriturar e de recolher o imposto constatado através do confronto entre o somatório dos valores debitados nas notas fiscais de saída de mercadorias e os valores de débitos fiscais constantes no livro registro de saídas e livro registro de apuração do ICMS. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário com base na Lei nº 4.732/2011. Inaplicabilidade. A referida lei não se aplica ao presente caso, tendo em vista que o auto de infração refere-se a ICMS apurado pelo regime normal, e não pela sistemática do tare. A suspensão da exigibilidade e a remissão en-volveriam débitos escriturados até dezembro de 2001, vez que a cassação do tare produziu efeitos a partir de janeiro de 2002. Multa de 100%. Aplicabilidade. É aplicável a multa de 100%, nos termos das alíneas a e b do inciso IV do art. 362 do Decreto nº 18.955/1997. Reexame necessário que se provê e recurso extraordinário que se conhece parcialmente para que, na parte conhecida, seja-lhe negado provimento.” (TARFDF – RN 016/2012(040.003.331/2008) – (155/2014) – TP – Rel. Cons. Rudson Domingos Bueno – DOE 01.07.2014 – p. 7)

11150 – ICMS – creditamento indevido – uso e consumo de bens imóveis – exegese

“Infrações relacionadas. Creditamento indevido. Uso e consumo e bens imóveis. Apropriação an-tecipada de crédito do ativo imobilizado. Decisão administrativa de 1ª instância incólume. Devo-lutividade e análise de diversos argumentos. Crédito físico. Constitucionalidade. Entendimento do Supremo Tribunal Federal. Decisão Normativa CAT nºs 01/2000 e 02/2000. Inexistência de vícios no lançamento tributário. Tipicidade legal da multa. Inaplicabilidade da disposição normativa do

RET Nº 99 – Set-Out/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA ��199

art. 527-A do RICMS/2000. Juros regularmente aplicados. Recurso ordinário. Conhecimento e des-provimento.” (TITSP – RO 4005500 – J. 21.08.2014)

11151 – ICMS – importação conta e ordem – falta de pagamento – crédito indevido – efeitos

“Importação conta e ordem, correta a eleição do sujeito passivo legitimidade do crédito efetuado. Importação por conta e ordem. Lei nº 13.918/2009. Correção de juros e multa. Observo que as demais matérias a exemplo da decadência, restaram suspensas para oportuno exame por parte da Câmara Superior.” (TITSP – RO 1128265 – J. 21.08.2014)

11152 – IPVA – veículo novo – revendedor do Distrito Federal – isenção – cabimento

“IPVA. Lei nº 4.733/2011. Isenção. Veículo novo. Revendedor localizado no Distrito Federal. Com-provação por meio da nota fiscal. Súmula nº 02/TARF. Recurso especial. Provimento. Constatado nos autos que o veículo novo foi adquirido de revendedor estabelecido no Distrito Federal, assim comprovado mediante nota fiscal emitida, restou preenchido os requisitos legais para o reconhe-cimento da isenção do IPVA, nos termos do art. 2º, I, e § 1º, da Lei nº 4.733/2011 e Súmula nº 02/TARF (DODF 61, 26.03.2014, Seção I, p. 11). Recurso especial que se provê.” (TARFDF – REsp 078/2013(127.008.567/2013) – (146/2014) – TP – Rel. Cons. James Alberto Vitorino de Sousa – DOE 12.08.2014 – p. 18)

11153 – Isenção – ICMS – não destaque nas notas fiscais de saída – descaracterização

“Isenção. Descaracterização. Constatada a falta de destaque do ICMS nas notas fiscais de saída, ao abrigo indevido da isenção prevista no art. 6º, Parte 1, do Anexo I do RICMS/2002. Exigências de ICMS, multa de revalidação prevista no art. 56, inciso II, da Lei nº 6.763/1975 e multa isolada prevista no inciso VI do art. 54 da mesma lei c/c art. 215, inciso VI, alínea f, do RICMS/2002. Entre-tanto, devem ser excluídas as exigências relativas às notas fiscais destinadas à Universidade Estadual de Montes Claros (CNPJ 22.675.359/0001-00) por se tratar de autarquia estadual e, ainda, deve-se considerar, na apuração do crédito tributário, os créditos pelas entradas escriturados no período (recomposição da conta gráfica). Nota fiscal. Falta de destaque do ICMS. Operação de transferência. Constatada a saída de mercadoria em operação de transferência entre estabelecimentos de mesma titularidade acobertada por nota fiscal na qual não houve o destaque do ICMS incidente na opera-ção. Infração caracterizada nos termos art. 12, inciso I, da Lei Complementar Federal nº 87/1996 e art. 6º, inciso VI, da Lei nº 6.763/1975. Exigências de ICMS, multa de revalidação prevista no art. 56, inciso II, da Lei nº 6.763/1975 e multa isolada prevista no art. 54, inciso VI, da mesma lei c/c art. 215, inciso VI, alínea f, do RICMS/2002. No entanto deve-se considerar, na apuração do crédito tributário, os créditos pelas entradas escriturados no período (recomposição da conta grá-fica). Lançamento parcialmente procedente. Decisão unânime.” (CCMG – Imp. 40.010135827-55 – (21.440/14) – 3ª CJ – Rel. Eduardo de Souza Assis – J. 23.07.2014)

11154 – Simples – pagamento – intimação por AR – possibilidade; compensação – PIS/Cofins – crédito – análise

“Sistema integrado de pagamento de impostos e contribuições das microempresas e das empresas de pequeno porte. Simples ano-calendário 2003. Nulidade. Intimação por AR. Cerceamento do direito de defesa. Inocorrência de vício. Teoria da aparência. Princípio da instrumentalidade das formas. Preliminar rejeitada. É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ain-da que este não seja o representante legal do destinatário (Súmula CARF nº 9). É válida a citação de pessoa jurídica por via postal, quando efetivada no endereço onde se encontra o estabelecimento sede do réu, sendo desnecessário que a carta citatória seja recebida e o aviso de recebimento assinado por seu representante legal. Em conformidade com o princípio da instrumentalidade das

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formas, que determina a não vinculação às formalidades desprovidas de efeitos prejudiciais ao processo, é de rigor a aplicação da teoria da aparência para reconhecer a validade da citação da pessoa jurídica realizada. Ainda mais, ressalte-se que, não é comum se dispor o diretor ou gerente de empresa de grande porte a receber os carteiros, sendo, por tal motivo, presumir-se que o empre-gado colocado nessa função tenha a responsabilidade de promover o devido encaminhamento à correspondência recebida. A jurisprudência considera válida a citação feita na pessoa de porteiro do prédio comercial onde se localiza empresa ré, ainda que sem poderes específicos para repre-sentar a pessoa jurídica. Homenagem ao princípio da instrumentalidade do processo, da teoria da aparência e da razoável duração do processo. PIS-Simples e Cofins-Simples. Base de cálculo. Receita bruta. Falta de previsão legal para exclusão da parcela do ICMS. Arguição de inconstitu-cionalidade da legislação de regência. Matéria não conhecida, no mérito. Falta de competência. A base de cálculo da Contribuição para o PIS e da Cofins é a receita bruta, o faturamento, abarcando a parcela do ICMS. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). Compensação tributária. Direito creditório. Ônus da prova. Cré-dito não comprovado. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por esse Órgão. No processo de compensação tributária, o contribuinte é autor do pedido de aproveitamento de crédito contra a Fazenda Nacio-nal, na declaração de compensação informada. À luz do art. 333, I, do CPC, incumbe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito de crédito alegado, mediante apresentação de elementos de provas hábeis e idôneas da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade adminis-trativa. A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o débito tributário na data de transmissão da DCOMP sob condição resolutória, pois dependente de ulterior verificação para efeito de homologação ou não. Os requisitos de certeza e liquidez do crédito pleiteado devem estar preenchidos ou atendidos na data de transmissão da declaração de compensação.” (CARF – RVol 10875.902797/2011-15 – (1802-002.253) – Rel. Nelso Kichel – DOU 15.08.2014)

11155 – Substituição tributária – auto de infração – aquisição de gado bovino – cooperativa – ICMS – incidência – exegese

“Processual. Nulidades processuais por insegurança na determinação da infração e cerceamento do direito de defesa. Não acolhidas. Todos os dispositivos legais vigentes que disciplinam o regime de substituição tributária pelas operações anteriores, inclusive termo de acordo de regime especial, se prestam a fundamentar o auto de infração relativamente à aquisição de gado bovino de cooperados e não cooperados pela cooperativa. ICMS. Obrigação principal. Imposto pelas operações anterio-res na aquisição de gado bovino de cooperados e não cooperados. Procedência parcial. Incide o ICMS nas aquisições de gado bovino, ficando a responsabilidade transferida para a cooperativa, relativamente às aquisições de cooperados e não cooperados, devendo o valor do crédito tributá-rio, se procedente ainda que em parte, adequar-se ao valor apurado em revisão fiscal, no que for pertinente.” (CATGO – RCont.-CONP 4011102215526 – (01226/14) – CONP – Rel. Cons. Álvaro Falanque – J. 01.07.2014)

Seção Especial – Jurisprudência Comentada

Fundo de Participação dos Municípios� Repartição Constitucional das Receitas Tributárias� Participação dos Municípios no Produto da Arrecadação do ICMS (CF, Artigo 158, IV)� PRODEC (Programa de Desenvolvimento da Empresa)� Lei Catarinense nº 11�345/2000� Concessão, pelo Estado, de Incentivos Fiscais e Creditícios, com Recursos Oriundos da Arrecadação do ICMS� Pretensão do Município ao Repasse Integral da Parcela de 25%, sem as Retenções Pertinentes aos Financiamentos do PRODEC� Controvérsia em Torno da Definição da Locução Constitucional “Produto da Arrecadação” (CF, Artigo 158, IV)� Pretendida Distinção, Que Faz o Estado de Santa Catarina, para Efeito da Repartição Constitucional do ICMS, entre Arrecadação (Conceito Contábil) e Produto da Arrecadação (Conceito Financeiro)� Parcela de Receita Tributária (25%) que Pertence, por Direito Próprio, ao Município� Consequente Inconstitucionalidade da Retenção Determinada por Legislação Estadual (RE 572�762/SC, Pleno)� Direito do Município ao Repasse Integral� Recurso de Agravo Improvido

LUÍS RODOLFO CRUZ E CREUZAdvogado e Consultor em São Paulo, Sócio de Creuz e Villarreal Advogados Associados, Ba-charel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP, Pós-Graduado em Direito Societário, no Curso LLM – Master of Laws, do INSPER, Mestre em Relações Internacionais pelo Programa Santiago Dantas, do Convênio das Universidades UNESP/UNI-CAMP/PUC-SP, Mestre em Direito da Integração da América Latina pelo PROLAM – Programa de Pós-Graduação em Integração da América Latina da Universidade de São Paulo – USP. Autor da monografia Commercial and Economic Law – Brasil, da International Encyclope-dia of Laws, editada por Dr. Jules Stuyck (Holanda: Kluwer Law International, 2010). Autor do livro Acordo de Quotistas – Análise do Instituto do Acordo de Acionistas Previsto na Lei nº 6.404/1976 e Sua Aplicabilidade nas Sociedades Limitadas à Luz do Novo Código Civil Brasileiro, com Contribuições da Teoria dos Jogos (São Paulo: IOB-Thomson, 2007). Coautor do livro Organizações internacionais e questões da atualidade, organizado por Jahyr-Philippe Bichara (Natal/RN: EDUFRN, 2011), sendo autor do capítulo Organizações Internacionais e a Integração Econômica: Revisões de Uma Teoria Geral (p. 67 à 101). Autor dos livros Commer-cial and Economic Law in Brazil (Holanda: Wolters Kluwer – Law & Business, 2012) e Defesa da Concorrência no Mercosul – Sob uma Perspectiva das Relações Internacionais e do Direito (São Paulo: Almedina, 2013).

202 ��RET Nº 99 – Set-Out/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

JONATHAN SILVA ROCHAAdvogado em São Paulo, Bacharel em Direito em São Paulo pelas Faculdades Metropolitanas Unidas de São Paulo – FMU/SP.

BRUNO STEFANI MORAIS DE LIMABacharel em Direito em São Paulo pela Universidade São Judas Tadeu – USJT.

O fim do Direito é a paz, o meio de atingi-lo, a luta. Enquanto o Direito tiver de contar com as agressões partidas dos arraiais da injustiça – e isso acontecerá enquanto o mundo for mundo – não poderá prescindir da luta. A vida do Direito é a luta – uma luta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos indivíduos.1

11156

ementa

FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS – REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS – PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS NO PRODUTO DA ARRE CADAÇÃO DO ICMS (CF, ART. 158, IV) – PRODEC (PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO DA EMPRESA) – LEI CATARINENSE Nº 11.345/2000 – CONCESSÃO, PELO ESTADO, DE INCENTIVOS FISCAIS E CREDITÍCIOS, COM RECURSOS ORIUNDOS DA ARRECADAÇÃO DO ICMS – PRETENSÃO DO MUNICÍPIO AO REPASSE INTEGRAL DA PARCELA DE 25%, SEM AS RETENÇÕES PERTINENTES AOS FINANCIAMENTOS DO PRODEC – CONTROVÉRSIA EM TORNO DA DEFINIÇÃO DA LOCUÇÃO CONSTITUCIONAL “PRODUTO DA ARRECADAÇÃO” (CF, ART. 158, IV) – PRETENDIDA DISTINÇÃO, QUE FAZ O ESTADO DE SANTA CATARINA, PARA EFEITO DA REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DO ICMS, ENTRE ARRECADAÇÃO (CONCEITO CONTÁBIL) E PRODUTO DA ARRECADAÇÃO (CONCEITO FINANCEIRO) – PARCELA DE RE CEITA TRIBUTÁRIA (25%) QUE PERTENCE, POR DIREITO PRÓPRIO, AO MUNICÍPIO – CONSEQUENTE INCONSTITUCIONALIDADE DA RETENÇÃO DETERMINADA POR LEGISLAÇÃO ESTADUAL (RE 572.762/SC, PLENO) – DIREITO DO MUNICÍPIO AO REPASSE INTEGRAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

COMENTÁRIOA questão em comento remete ao acórdão do Supremo Tribunal Federal –

envolvendo julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que co-

1 IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Tradução e apresentação de Richard Paul Neto. Rio de Janeiro: Rio Sociedade Cultura Ltda., 2004. p. 19.

RET Nº 99 – Set-Out/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA COMENTADA ��203

nheceu e negou provimento a recurso extraordinário interposto pela agravante para manter a decisão com precedentes no Plenário do Supremo Tribunal Fede-ral (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 459.486/SC), da 2ª Turma, que, em apertada síntese, refere-se à ação proposta pelo Município de Fraibur-go contra o Estado de Santa Catarina, processo oriundo do Tribunal de Justiça Estadual, objetivando o repasse das diferenças dos valores do ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, que estariam sendo indevidamente apropriadas pelo Estado-membro em razão de Programa de Desenvolvimento da Empresa Catarinense – PRODEC, por força de Lei Estadual nº 11.345/2000, com afronta direta e objetiva ao art. 158, IV, da Constituição Federal.

A decisão agravada manteve decisão anterior que havia conhecido do recurso extraordinário, mas negou-lhe provimento em razão da matéria levanta-da estar pacificada pela Corte, na medida em que é inconstitucional a retenção das verbas devidas ao Município por previsão expressa do art. 158, V, da Cons-tituição Federal. O acórdão, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Ainda no caso, após a agravante opor recurso de embargos de declaração sob o argumento de omissão e contradição ao presente aresto, com a finalidade de solicitar nova revisão da ação, sendo, ao final, rejeitados por unanimidade.

APONTAMENTOS INTRODUTÓRIOSApontamos, inicialmente, um conceito destacado na própria ementa

do acórdão ora em comento. Trata-se do significado da repartição das receitas oriundas do “ICMS”, que é o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação.

Tema importante a ser abordado refere-se à delimitação de qual ente da administração direta será competente para tratar de tal imposto, trata-se de um imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, contudo, em se tra-tando da cobrança de tal imposto é imperioso destacarmos que caberá esta ao Estado em que se constate a hipótese de incidência2.

Uma vez delimitada a competência, essencial se torna destacarmos em quais operações e serviços haverá a incidência deste imposto, previstas estas informações no art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996, bem como no art. 3º desta mesma lei complementar, há as hipóteses de quando não caberá a inci-dência do “ICMS”3.

2 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 24. ed. Rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 344.

3 Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996: “Art. 2º O imposto incide sobre: I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por


O acórdão nos remete, em se tratando do “ICMS”, à correta repartição deste, com a estrita legalidade e conformidade no momento do repasse cabível pelo Estado ao Município, conforme as palavras descritas do ilustre presidente e Relator Ministro Celso de Mello:

Em uma palavra, as parcelas da receita tributária em questão não poderão ser reduzidas pelos Estados-membros (que sequer têm qualquer poder de disposição sobre elas), não lhes cabendo manipular o repasse de tais parcelas devidas aos Municípios (CF, art. 158, IV), ainda que sob o pretexto (claramente inconstitu-cional) de que, em decorrência de um programa de desenvolvimento estadual (PRODEC), tenha sido concedido, às empresas contribuintes, como modalidade de benefício fiscal, a postergação do recolhimento do próprio ICMS.4

Segundo disposto no art. 158, IV, da Constituição Federal5, deve ser des-tinado aos Municípios um percentual de 25% do produto da arrecadação do

qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. § 1º O imposto incide também: I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; II – sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III – sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente. § 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua. Art. 3º O imposto não incide sobre: I – operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão; II – operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços; III – operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização; IV – operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial; V – operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar; VI – operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie; VII – operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor; VIII – operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário; IX – operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras. Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a: I – empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa; II – armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro” (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp87.htm>).

4 Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 459.486-2 (AgRg-RE 459.486-2/SC), Brasília, Presidente e Relator Celso de Mello, Julgamento da 2ª Turma, de 11 de novembro de 2008.

5 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 158. Pertencem aos Municípios: [...] IV – vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação” (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>).


referido imposto (ICMS), na forma como consta no parágrafo único do mesmo artigo6.

Desta forma, conforme exposto anteriormente, o art. 158, inciso IV, da Constituição Federal reforça a necessidade e relevância em haver a distribui-ção do imposto ora em comento, havendo, desta forma, a impossibilidade de quaisquer reduções em face da integral arrecadação do “ICMS”, pois eventuais modificações no repasse de tais valores poderiam causar diversos prejuízos ina-baláveis para a estrutura organizacional dos Municípios.

No Brasil, a Constituição Federal, por meio do art. 187, determina que a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil com-preende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autô-nomos, e outorgou aos Estados, Distrito Federal e Municípios poderes admi-nistrativos, financeiros e políticos para o exercício de governo e administração próprios, segundo orientações individuais, sempre considerando que a autono-mia é limitada pela Constituição da República.

O princípio da autonomia do Município nos traz a ideia referente à es-sencialidade em haver a repartição correta não somente do imposto ora em análise, mas de todos. Contudo, abordaremos aqui única e exclusivamente baseando-se no “ICMS”.

REPARTIÇÃO DAS RECEITAS TRIBUTÁRIASA repartição das receitas tributárias decorre diretamente de imposição da

Constituição Federal e é vinculada à autonomia dos entes públicos, consubs-tanciando-se, por assim dizer, na participação dos entes menores na receita arrecadada pelos entes maiores.

Esta repartição pode ser classificada como repartição direta ou repartição indireta. É repartição direta quando o ente público que é beneficiário da repar-

6 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 158. [...] Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios: I – três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios; II – até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal” (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>).

7 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. § 1º Brasília é a Capital Federal. § 2º Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. § 3º Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. § 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei” (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>).


tição da receita tributária recebe a mesma diretamente, sem intermediação de outro ente e sem que esta receita tributária previamente faça parte de qualquer fundo constitucional. Já a repartição indireta é aquela que ocorre quando a receita tributária a ser repartida é primeiramente destinada e integra um fundo de participação, cujas receitas serão posteriormente divididas entre os benefi-ciários, nos termos constitucionalmente fixados.

A Carta Magna preceitua que na hipótese de ser criado o tributo, pela pessoa política competente, o produto de sua arrecadação será total ou par-cialmente destinado a outro ente político. Na lição de Roque Antonio Carraza:

A repartição das receitas tributárias não é uma tema tributário. É tema financeiro, pois, ao Direito Financeiro, que tem por objeto da chamada atividade financeira do Estado. Esta compreende a obtenção de recursos públicos, sua guarda, gestão e dispêndio. Deve ser desenvolvida com base na Constituição e na lei (especial-mente na lei orçamentária). A obtenção de recursos públicos pode dar-se por via contratual ou por via coativa. Por via coativa, através da tributação ou da impu-tação de multas (penalidades pecuniárias).8

Nesse sentido, a Constituição Federal estabelece que a regra de reparti-ção das receitas tributárias dar-se-á da seguinte forma: a União Federal fica com o produto da arrecadação e seus tributos, no caso, impostos, taxas e contribui-ção de melhoria, aplicando-se também aos Estados, Municípios e ao Distrito Federal.

Vale indicar, ainda, que a União transfere aos Estados, Distrito Federal e Municípios, além dos competentes fundos de participação, determinados pro-dutos de arrecadação de impostos para aplicação em determinados programas, ou segundo determinadas regras9.

PARTILHA DE RECEITAS AOS MUNICÍPIOSO texto constitucional determina que os Estados da Federação devem

partilhar parte de suas receitas tributárias com os Municípios localizados em seus territórios.

8 CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 434.

9 Segundo informação do Ministério da Fazenda, “além das receitas transferidas pela União aos Estados, Distrito Federal e Municípios através dos fundos de participação, a União transfere ainda para as referidas esferas de governo: 3% do produto de arrecadação dos impostos sobre produtos industrializados, para aplicação em programas de financiamento ao gestor produtivo das regiões norte, nordeste e centro-oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional; 10% do produto de arrecadação do imposto sobre produtos industrializados, aos Estados o Distrito Federal, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados; 50% do imposto territorial rural aos Municípios onde a arrecadação for efetuada; 30% do imposto sobre operações financeiras – ouro, aos Estados e 70% aos Municípios produtores de ouro; 2/3% da distribuição do salário educação destinam-se ao estado onde a arrecadação for efetuada” (Disponível em: <http://www.fazenda.gov.br/glossario/idglossarioR29/?searchterm=imposto>).


O art. 158, IV, da Constituição Federal10 reza sobre a obrigatoriedade dos Estados entregarem aos Municípios localizados em seu território, 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do imposto sobre operações rela-tivas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual ou intermunicipal e de comunicação.

Com efeito, o referido acórdão estatui que a repartição de receitas tribu-tárias qualifica-se como um instrumento necessário e essencial à preservação da integridade da autonomia dos Municípios, sendo compreendida em sua di-mensão e projeção financeiras.

Ressaltamos que tal entendimento já foi pacificado pela Suprema Corte, ainda sob a égide da Constituição Federal anterior, por meio da Súmula nº 578 – não revogada até hoje, e aprovada em Sessão Plenária de 15.12.1976, que fixava que os Estados não podem, a título de ressarcimento de despesas, reduzir parcela do produto do ICMS atribuída aos Municípios11.

Sob o manto da atual e vigente Carta Magna, igualmente, existem diver-sos julgados neste mesmo sentido. Citamos outros dois julgamentos, o primeiro da lavra do Ministro Ricardo Lewandowski e o segundo do Ministro Celso de Mello, inclusive, que envolvem reclamações de outros Municípios do Estado de Santa Catarina, praticamente envolvendo a mesma temática e fundamentação, a saber:

Constitucional. ICMS. Repartição de rendas tributárias. PRODEC. Programa de Incentivo Fiscal de Santa Catarina. Retenção, pelo Estado, de parte da parcela pertencente aos Municípios. Inconstitucionalidade. RE desprovido. A parcela do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comuni-cação, a que se refere o art. 158, IV, da Carta Magna pertence de pleno direito aos Municípios. O repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sujeitar-se à condição prevista em programa de benefício fiscal de âm-bito estadual. Limitação que configura indevida interferência do Estado no siste-ma constitucional de repartição de receitas tributárias.12

Fundo de participação dos Municípios. Repartição constitucional das receitas tributárias. Participação dos Municípios no produto da arrecadação do ICMS (CF,

10 Constituição Federal, 5 de outubro de 1988: “Art. 158. Pertencem aos Municípios: [...] IV – vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação” (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>).

11 Supremo Tribunal Federal, STF: “SÚMULA Nº 578 – NÃO PODEM OS ESTADOS, A TÍTULO DE RESSARCIMENTO DE DESPESAS, REDUZIR A PARCELA DE 20% DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DO IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, ATRIBUÍDA AOS MUNICÍPIOS PELO ART. 23, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL” (Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula>).

12 Supremo Tribunal Federal, STF, RE 572.762, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento em 18.06.2008, Plenário, DJe de 05.09.2008, com repercussão geral.


art. 158, IV). PRODEC (Programa de Desenvolvimento da Empresa Catarinen-se). Lei Catarinense nº 11.345/2000. Concessão, pelo Estado, de incentivos fis-cais e creditícios, com recursos oriundos da arrecadação do ICMS. Pretensão do Município ao repasse integral da parcela de 25%, sem as retenções pertinentes aos financiamentos do PRODEC. Controvérsia em torno da definição da locução constitucional “produto da arrecadação” (CF, art. 158, IV). Pretendida distinção, que faz o Estado de Santa Catarina, para efeito da repartição constitucional do ICMS, entre arrecadação (conceito contábil) e produto da arrecadação (conceito financeiro). Pressupostos necessários à concessão do provimento cautelar (RTJ 174/437-438). Cumulativa ocorrência, no caso, dos requisitos concernentes à plausibilidade jurídica e ao periculum in mora. Recurso extraordinário admitido. Outorga de eficácia suspensiva. Decisão referendada pela turma.13

No mesmo sentido deste julgamento podem ser citados os seguintes: AI 645.282-ED, Relª Min. Cármen Lúcia, Julgamento em 01.02.2011, 1ª Turma, DJe de 18.02.2011; RE 531.566-AgRg, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgamento em 09.06.2009, 2ª Turma, DJe de 01.07.2009; RE 477.854, Relª Min. Ellen Gracie, Julgamento em 28.04.2009, 2ª Turma, DJe de 22.05.2009; RE 459.486-AgRg, Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento em 11.11.2008, 2ª Turma, DJe de 06.02.2009; AC 1.669-MC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento em 20.11.2007, 1ª Turma, DJ de 07.12.2007.

Como indicamos anteriormente, existem diversos julgados neste mesmo sentido, que ora transcrevemos suas ementas:

Financeiro. ICMS. Partilha e repasse do produto arrecadado. Art. 158, IV, pará-grafo único, II, da CF de 1988. Legislação estadual. Exclusão completa de Muni-cípio. Inconstitucionalidade. Com base no disposto no art. 3º, III, da Constituição, lei estadual disciplinadora do plano de alocação do produto gerado com a arre-cadação do ICMS, nos termos do art. 157, IV, parágrafo único, II, da Constituição, pode tomar dados pertinentes à situação social e econômica regional como cri-tério de cálculo. Contudo, não pode a legislação estadual, sob o pretexto de re-solver as desigualdades sociais e regionais, alijar por completo um Município da participação em tais recursos. Não obstante a existência, no próprio texto legal, de critérios objetivos para o cálculo da cota para repasse do produto arrecadado com a cobrança do imposto, a Lei nº 2.664/1996 atribui ao Município do Rio de Janeiro valores nulos. São inconstitucionais as disposições que excluem por completo e abruptamente o Município do Rio de Janeiro da partilha do produto arrecadado com o ICMS, constantes nos Anexos I e III da Lei do Estado do Rio de Janeiro nº 2.664/1996, por violação do art. 158, IV, parágrafo único, I e II, pon-derados em relação ao art. 3º, todos da Constituição. Recurso extraordinário. Al-cance da decisão. Recurso extraordinário conhecido e provido, para que o Estado do Rio de Janeiro recalcule os coeficientes de participação dos municípios no produto da arrecadação do ICMS (parcela de ¼ de 25%, art. 158, IV, parágrafo único, II, da Constituição), atribuindo ao Município do Rio de Janeiro a cota que

13 Supremo Tribunal Federal, STF, AC 1.689-QO, Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento em 07.08.2007, 2ª Turma, DJ de 24.08.2007.


lhe é devida nos termos dos critérios já definidos pela Lei nº 2.664/1996 e desde o início da vigência de referida lei. Uma vez que o recálculo do quadro de par-tilha poderá implicar diminuição da cota de participação dos demais municípios do Estado do Rio de Janeiro, com eventual compensação dos valores recebidos com os valores relativos aos exercícios futuros, a execução do julgado não pode-rá comprometer o sustentáculo financeiro razoável e proporcional dos municí-pios. Logo, a lei que irá normatizar o recálculo e a transferência ao recorrente dos créditos pertinentes aos períodos passados deverá prever, ainda, compensação e parcelamento em condições tais que não impliquem aniquilamento das parcelas futuras devidas aos demais Municípios.14

Repartição do ICMS. Art. 158, IV e 161, I, da CF/1988. Reserva de lei com-plementar. Usina hidrelétrica. Reservatório. Áreas alagadas. 1. Hidrelétrica cujo reservatório de água se estende por diversos Municípios. Ato do Secretário de Fa-zenda que dividiu a receita do ICMS devida aos Municípios pelo ‘valor adiciona-do’ apurado de modo proporcional às áreas comprometidas dos Municípios ala-gados. 2. Inconstitucionalidade formal do ato normativo estadual que disciplina o “valor adicionado”. Matéria reservada à lei complementar federal. Precedentes. 3. Estender a definição de apuração do adicional de valor, de modo a beneficiar os municípios em que se situam os reservatórios de água representa a modifica-ção dos critérios de repartição das receitas previstos no art. 158 da Constituição.15

Deferimento da suspensão cautelar do § 3º do art. 4º da Lei nº 11.475/2000 (“Os títulos recebidos referentes às parcelas pertencentes aos Municípios, previstas no inciso IV do art. 158 da CF, serão convertidos em moeda, corrente nacional, e repassados a esses, pela Secretaria da Fazenda, no dia do resgate dos certifi-cados”), pois, a norma deixa ao estado a possibilidade de somente repassar aos Municípios os 25% do ICMS só quando do vencimento final do título, que even-tualmente pode ter sido negociado.16

PRINCÍPIO DA AUTONOMIA MUNICIPALNos termos do art. 29 da Constituição Federal17, os Municípios são regi-

dos por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a

14 Supremo Tribunal Federal, STF, RE 401.953, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgamento em 16.05.2007, Plenário, DJ de 21.09.2007.

15 Supremo Tribunal Federal, STF, RE 253.906, Relª Min. Ellen Gracie, Julgamento em 23.09.2004, Plenário, DJ de 18.02.2005.

16 Supremo Tribunal Federal, STF, ADIn 2.405-MC, Rel. Min. Ayres Britto, Julgamento em 06.11.2002, Plenário, DJ de 17.02.2006.

17 Constituição Federal, 5 de outubro de 1988: “Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...]” (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>).


promulgará, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal, na Constituição do respectivo Estado.

O princípio da autonomia municipal é tão forte e importante que sua concretização e o respeito ao mesmo levou o Jurista Roque Antonio Carrazza a declarar que “os Municípios só conseguirão exercitar plenamente suas com-petências tributárias, quando for conhecido e respeitado o princípio da autono-mia municipal”18. Esta pontuação de Carrazza está historicamente situada em momento anterior à promulgação da atual e vigente Constituição Federal, que atendeu aos reclamos e anseios políticos de resgate da maior autonomia local, ou seja, a autonomia Municipal.

Inclusive, tal fato é destacado por Hely Lopes Meirelles:

Em face dessas atribuições, já não se pode sustentar, como sustentavam alguns publicistas, ser o Município uma entidade meramente administrativa. Diante de atribuições tão eminentemente políticas e de um largo poder de autogoverno, a sua posição atual, no seio da Federação, é de entidade político-administrativa de terceiro grau, como bem salientavam os comentadores da Constituição.19

É imperioso lembrar que é em função dos tributos que o Município insti-tui e arrecada que o ente municipal passa a ter recursos financeiros necessários à prestação de serviços públicos e à realização de obras de interesse da popu-lação. E neste sentido, princípio da autonomia municipal é elemento central.

Segundo Joaquim Castro Aguiar, “a autonomia municipal é a faculdade que o Município tem, assegurada pela Constituição da República, de auto-or-ganizar-se politicamente, através de lei própria, de autogovernar-se, de legislar, originária ou supletivamente, sobre assuntos de interesse local e de auto-admi-nistrar-se, gerindo seus próprios negócios e dispondo livremente sobre eles, res-peitando o sistema constitucional das competências e as restrições que a mesma Constituição lhe impõe”20. Ou seja, a autonomia dada ao Município significa que o mesmo tem capacidade para editar normas jurídicas, prerrogativa para elaborar o seu próprio direito, segundo suas peculiaridades.

Inclusive, segundo o ilustre Relator, o Ministro Celso de Mello:

O art. 29 da Constituição representa, na realidade, o substrato consubstanciador, o núcleo expressivo de outorga dessa autonomia institucional às entidades mu-nicipais. A Constituição da República, em seu art. 29, dispõe que o Município

18 CARRAZZA, Roque Antonio. Autonomia municipal e tributação. Justitia, São Paulo, 45 (122): 41-51. Jul./set. 1983, p. 41.

19 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 43.

20 AGUIAR, Joaquim Castro. Competência e autonomia dos municípios na nova constituição. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 41.


reger-se-á por lei orgânica própria, que se qualifica como verdadeiro estatuto constitucional das pessoas municipais.21

Por fim, vale indicar que por ser a autonomia municipal é um princípio fundamental insculpido em nosso sistema constitucional, ele é de observância e respeito obrigatório tanto pela União quanto pelos Estados Federados e a in-fração e desrespeito à essa autonomia pode dar ensejo à intervenção federal, conforme se depreende do texto do art. 34, VII, c, da Constituição22.

CONCLUSÕESDe forma pontual, podemos apontar os seguintes elementos conclusivos

extraídos da análise que fizemos do acórdão em comento, a saber:

a) A decisão do acórdão em comento seguiu e está lastreada no me-lhor entendimento de nossos tribunais acerca do tema de repartição de receitas tributárias;

b) O respeito ao princípio da autonomia municipal é vital para o exer-cício da autonomia administrativa, política e financeira dos Municí-pios, sendo a mesma limitada pela Constituição da República;

c) Neste sentido, a parcela do ICMS, a que se refere o art. 158, IV, da Constituição Federal, pertence de pleno direito aos Municípios e não pode ser objeto de restrições, retenções e/ou limitações, salvo previsto em texto constitucional;

d) Mesmo que estipulada por Lei Estadual, não pode uma condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual inter-ferir ou restringir o repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios, sendo que qualquer limitação configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias.

21 Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 459.486-2 (AgRg-RE 459.486-2/SC), Brasília, Presidente e Relator Celso de Mello, Julgamento da 2ª Turma, de 11 de novembro de 2008.

22 Constituição Federal, 5 de outubro de 1988: “Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: [...] VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: [...] c) autonomia municipal; [...]” (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>).

Seção Especial – Em Poucas Palavras

Sociedades Uniprofissionais Que Exploram Atividade Diversa da Que Estejam Habilitados os Sócios Ou Que Exploram Mais de Uma Atividade de Prestação de Serviços do ISS

KIYOSHI HARADAJurista, com 28 obras publicadas. Acadêmico, Titular da Cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas, Acadêmico, Titular da Cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário, Acadêmico, Titular da Cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito, Sócio Fundador do Escritório Harada Advogados Associados, Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Neste último artigo da série, abordaremos as vedações dos incisos III e V do § 2º do art. 15 da Lei Municipal nº 13.701/2003.

Para clareza, transcrevamos os dispositivos sob comento.

São excluídas do regime de tributação especial as sociedades uniprofis-sionais que:

III – desenvolvam atividade diversa daquela a que estejam habilitados profissio-nalmente os sócios;

[...]

V – explorem mais de uma atividade de prestação de serviços.Na prática, os dois incisos, embora tratem de matérias distintas, vêm merecendo um tratamento comum pelo Fisco.

Assim como confunde ramo científico com especialidades do mesmo ramo para a descaracterização de sociedade uniprofissional, o Fisco vem con-fundido atividades afins, abrangidas no âmbito do exercício profissional de de-terminada profissão legalmente regulamentada, com atividades que extrapolam do âmbito desse exercício profissional.

Essas confusões se operam normalmente na área de engenharia. Dificil-mente elas ocorrem na área da advocacia. As sociedades de advogados podem ter como sócios advogados criminalistas, tributaristas, civilistas, etc., bem como constar de seus atos constitutivos como objeto da sociedade a representação judicial e extrajudicial, a consultoria jurídica, a elaboração de pareceres, etc., sem que isso venha a ser questionado pelo Fisco.

Mas, em se tratando de sociedades de engenheiros, basta o contrato so-cial consignar como sócios engenheiros de diferentes especialidades, como en-

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genheiro civil, engenheiro agrônomo, engenheiro industrial, engenheiro eletri-cista, etc. para sofrer o desenquadramento do regime especial de tributação, sob o fundamento de que caracterizou-se uma sociedade pluriprofissional.

Esse ponto de vista do Fisco não mereceu guarida da jurisprudência de nossos tribunais.

De fato, o eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já decidiu pela irrelevância da participação na sociedade de engenheiros de diversas es-pecialidades: Apelação Cível com Revisão nº 509.500-5/1, Rel. Des. Euthálio Porto, J. em 08.05.2008; Apelação em Mandado de Segurança com Revisão nº 563.951.5/4-00, Rel. Des. Yoshiaki Ishihara, J. em 27.07.2006. Para clareza vale a pena transcrever trecho elucidativo do v. acórdão proferido no julgamen-to da Apelação Cível nº 563.951-5/4-00:

Não obstante, a profissão de engenheiro é única em si mesma, o que se verifica no caso da impetrante como não poderia ser diferente, é a existência de várias modalidades, ou atribuições, dentro de somente uma profissão (engenheiro me-cânico, engenheiro civil, engenheiro naval, etc.). Destarte, inócua a assertiva da Prefeitura quando diz que se está a deparar com várias profissões reunidas na empresa-impetrante.A composição da sociedade por engenheiros de diversas es-pecialidades não descaracteriza a uniprofissionalidade de que trata a lei munici-pal, nem implica prestação de serviços diversificados que extrapolem do âmbito do exercício profissional do engenheiro.

É comum, também, o desenquadramento da sociedade de engenheiros baseado tão somente nas inúmeras atividades consignadas nos objetivos da so-ciedade. Já se tornou um hábito por parte dos profissionais que elaboram es-ses contratos sociais de engenheiros consignarem nos objetivos sociais o maior número possível de atividades que se inserem no âmbito de suas atribuições profissionais, tais como planejamento de obras; fiscalização de obras; produção técnica industrial, produção técnica agropecuária; elaboração de estudos, perí-cias e pareceres na área de engenharia; ensino e pesquisas ligados à engenharia, etc.

Muito embora essas atividades estejam compreendidas no âmbito do exercício profissional do engenheiro, de conformidade com o art. 7º da Lei nº 5.194, de 24.12.1996 que é o estatuto legal dos engenheiros, o Fisco vem entendendo como prestação de serviços que abarcam várias atividades, pro-cedendo ao desenquadramento do regime especial de tributação com efeito retroativo.

Por isso, temos aconselhado aos que nos procuram que consignem ape-nas um objeto genérico alusivo do exercício profissional de engenheiro, deixan-do de fazer as enumerações detalhadas de tudo que a sociedade desenvolve na área de engenharia.

214 �� RET Nº 99 – Set-Out/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – EM POUCAS PALAVRAS

O que tem levado o Fisco a cometer esse tipo de equívoco é a existência na legislação municipal de um código de atividade para cada tipo de atividade que se insere no mesmo ramo de atividade científica. Esses códigos que variam periodicamente existem como instrumentos de controle e fiscalização e servem para embasar as pesquisas quanto ao comportamento da receita pública por setores ou subsetores da atividade, mas eles não devem ser interpretados como sinônimos de atividades diferentes para o fim de enquadramento em sociedade uniprofissional.

SP, 16.06.2014.

Clipping Jurídico

Projeto permite dedução de pensão alimentícia do IR, em caso de acordoTramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 7.348/2014, do Depu-tado Abelardo Camarinha (PSB-SP), que permite a dedução da pensão alimen-tícia, em caso de acordo extrajudicial, do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF). Atualmente, a Lei nº 9.250/1995 permite a dedução da pensão na base de cálculo do Imposto de Renda somente em casos de separação ou divórcio por decisão judicial, ou por escritura pública, quando o processo é consensual e o casal não tem filhos menores ou incapazes. De acordo com Camarinha, a proposta estimulará o pagamento da pensão alimentícia, “havendo melhor assistência a quem recebe”. A proposta tramita em caráter conclusivo e será analisada pelas comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Fonte: Câmara dos Deputados Federais.

Empresa barrada no Simples Nacional por dívida com Estado deve ajuizar ação contra autoridade estadualSe a empresa teve seu pedido de inclusão no Simples Nacional indeferido por órgão tributário estadual devido à existência de débitos fiscais perante esse ente federativo, quem tem legitimidade passiva para responder a eventual mandado de segurança não é a autoridade federal, mas a do Estado. A conclusão é da 1ª Tur-ma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que rejeitou recurso no qual uma empre-sa sustentava que o órgão competente para decidir se uma empresa pode ou não optar pelo Simples Nacional é a Receita Federal, independentemente de haver débitos federais, estaduais ou municipais. Por essa razão, a empresa impetrou o mandado de segurança contra o delegado da Receita Federal. A 1ª Turma seguiu o Relator, Ministro Benedito Gonçalves, que entendeu que o ato de indeferimento de ingresso no Simples Nacional com base na existência de débitos para com os fiscos federal, estadual, municipal ou distrital é de responsabilidade da adminis-tração tributária do respectivo ente federado. De acordo com o ministro, a própria Lei Complementar nº 123/06 deixa claro que não poderão recolher impostos na forma do Simples Nacional as empresas que possuam débitos cuja exigibilidade não esteja suspensa. Foi o que aconteceu com a empresa autora do mandado de segurança. A administração tributária do Rio Grande do Sul vedou sua entrada no Simples Nacional porque seus débitos com o fisco estadual não estavam com a exigibilidade suspensa. Para o relator, isso demonstra a ilegitimidade passiva da autoridade federal para responder à ação. Segundo Benedito Gonçalves, incide no caso o art. 41, § 5º, inciso I, da LC 123. De acordo com o dispositivo, os man-dados de segurança que impugnem atos de autoridade coatora pertencente a es-tado, ao Distrito Federal ou a município estão excluídos da regra segundo a qual processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional serão ajuizados contra a União. Esta notícia se refere ao processo: REsp 1319118. Fonte: Superior Tribunal de Justiça.

Terreno vago de universidade é alcançado pelo princípio da imunidade tri-butária recíprocaA 8ª Turma do TRF da 1ª Região considerou ilegítima a cobrança do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) sobre um imóvel pertencente à Universidade

216 ��RET Nº 99 – Set-Out/2014 – CLIPPING JURÍDICO

Federal de Juiz de Fora (UFJF). A decisão confirma sentença de primeira instân-cia, proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da mesma cidade. O Município de Juiz de Fora recorreu ao Tribunal na tentativa de derrubar os embargos à execu-ção ajuizados pela universidade. Alegou que o imóvel é um terreno vago e que, por isso, não está sendo usado pela instituição. Ao analisar o caso, contudo, a relatora do processo na 8ª Turma deu razão à UFJF. No voto, a Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso destacou que a cobrança de impostos entre entes da federação é vedada pela Constituição Federal (art. 150), com extensão às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, como as universidades. Em relação às autarquias e fundações, no entanto, essa imunida-de está condicionada à prestação de serviço público. Assim, os bens só ficam livres dos impostos quando cumprem a “finalidade essencial” da instituição. Na hipótese dos autos, o município deveria comprovar que o imóvel da UFJF não está vinculado às atividades da autarquia, o que não fez. “Não obstante a ale-gação do município de o imóvel de propriedade da embargante ser um terreno vago, todos os bens das autarquias sujeitam-se à finalidade pública (presunção juris tantum), salvo quando houver desafetação”, citou a relatora. “A ausên-cia de provas nesse sentido impede que a imunidade tributária seja afastada”, completou. Além disso, a magistrada citou entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que a imunidade do IPTU prevalece mesmo so-bre imóveis alugados a terceiros, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades da instituição (Súmula nº 724). Dessa forma, ficaram mantidos os embargos à execução ajuizados pela UFJF. O voto foi acompanhado pelos outros dois magistrados que compõem a 8ª Turma do Tribunal. Nº do Processo: 0009420-24.2011.4.01.3801. Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Suspenso julgamento sobre tributos na importação de itens eletrônicos em material didático

Pedido de vista do Ministro Dias Toffoli suspendeu, nesta quarta-feira (6), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 595676, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) discute a constitucionalidade da concessão de imunidade tributária na importação de pe-quenos componentes eletrônicos que acompanham material didático de curso de montagem de computadores. O RE 595676, com repercussão geral reconhe-cida, foi interposto pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) que garantiu à Nova Lente Editora Ltda. a imunidade tributária na importação de fascículos compostos pela parte impressa e pelo material de-monstrativo, formando um conjunto em que se ensina como montar um sistema de testes. Em voto pelo desprovimento do RE 595676, o Ministro Marco Aurélio observou que o dispositivo constitucional que garante imunidade tributária a li-vros, jornais, periódicos e ao papel destinado a sua impressão deve ser interpre-tado de forma ampliada para abranger peças e componentes a serem utilizados como material didático que acompanhe publicações. O relator argumentou que o art. 150, inciso VI, d, da Constituição Federal deve ser interpretado de acordo

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com os avanços tecnológicos ocorridos desde sua promulgação, em 1988. Res-saltou que, desde então, ocorreram diversos avanços no campo da informática, como o aumento da capacidade operacional dos computadores, a criação de novas plataformas como tablets, além do advento da Internet e da ampliação de acesso à informação. Argumentou que, mais do que resolver um problema de ordem jurídica, trata-se de enfrentar desafios impostos pela modernidade. Em seu entendimento, o Direito, a Constituição e o STF não podem ficar avessos às transformações, sob pena de se tornarem obsoletos. Afirmou ainda que, na medida do possível, o Supremo deve ser intérprete contemporâneo das normas. “Constituinte originário não poderia antever tamanho avanço tecnológico”, sus-tentou o ministro. O ministro observou que as regras de imunidade devem ser vistas como elementos de sistema harmônico e integrado de normas e propó-sitos constitucionais e devem ser interpretadas em função do papel que cum-prem. Segundo ele, a interpretação de cada imunidade não pode ser estrita a ponto de inviabilizar que o objetivo protecionista seja atingido, nem tão ampla de modo a promover privilégios odiosos e desmedidos em detrimento de outros bens e valores. “A interpretação deve ser teleológica e sistematicamente ade-quada de modo que a norma de imunidade alcance o máximo de efetividade em acordo harmônico com os demais valores de nosso sistema constitucional”, apontou. O ministro destacou que os fascículos educativos importados pela editora para ministrar cursos são acompanhados de material com o objetivo de facilitar o aprendizado e o conjunto ensina como montar um sistema de testes. “O essencial é o curso e as peças nada representam sem o curso teórico, ou seja, as ditas ‘pecinhas’ nada mais são do que partes integrantes dos fascículos, estando, portanto, esse conjunto abarcado pela referida imunidade tributária”, destacou o relator ao citar trecho dos autos. Quando o julgamento foi suspenso haviam votado os Ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux, todos acompanhando o voto do relator pelo desprovimento do re-curso. Processos relacionados: RE 595676. Fonte: Supremo Tribunal Federal.

Advocacia pagará 4,5% no SimplesA advocacia está entre as 140 atividades incluídas no Simples Nacional – re-gime simplificado de tributação. Com a sanção ontem da Lei Complementar nº 147 pela Presidente Dilma Rousseff, os escritórios com faturamento até R$ 3,6 milhões poderão pagar alíquota única de 4,5% a 16,85% de tributos. É a maior conquista da advocacia nos últimos 20 anos, disse o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Marcus Vinicius Furtado Coêlho, que participou ontem da solenidade de sanção da lei complementar. A simplifica-ção tributária, com a diminuição dos encargos, aponta para a formalização dos empreendimentos. A previsão da OAB é que o número de escritórios cresça seis vezes nos próximos cinco anos, passando dos atuais 20 mil para 126 mil, o que deve gerar 424 mil novos empregos. Hoje, apenas 5% dos 822 mil advogados do país integram formalmente bancas, de acordo com a Ordem. Uma simula-ção do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) indica que, para


um escritório com despesas de mão de obra de 40% e custos administrativos de 35%, o Simples seria mais vantajoso do que o regime do lucro presumido para a faixa de rendimento de até R$ 2,16 milhões. No caso, a alíquota pelo Simples Nacional seria de 13,25%, ante 13,42% no regime de lucro presumido. A entidade também calcula que a sociedade com receita bruta anual de R$ 180 mil pagaria alíquota de 4,5% no Simples Nacional, ante uma carga tributária de 8,77% no regime de tributação pelo lucro real e 11,33% pelo lucro presumido. As alíquotas não incluem a contribuição previdenciária patronal. Segundo o presidente da OAB, cerca de dois terços dos advogados têm rendimento anual inferior a R$ 180 mil. No entanto, dentre os escritórios de advocacia forma-lizados, só 20% têm faturamento inferior a esse montante. A tributação pelo Simples valerá a partir de 1º de janeiro de 2015. Fonte: Valor.

MPF pode propor ação sobre DPVATO Supremo Tribunal Federal decidiu ontem que o Ministério Público Federal tem legitimidade para propor ações civis públicas em defesa dos segurados do DPVAT. O entendimento foi tomado após a análise de um processo proposto pelo MPF contra a Marítima Seguros, alegando que a companhia vinha pagando indenizações do DPVAT com valores abaixo dos delimitados pela Lei nº 6.194, de 1974. O seguro garante a indenização em casos de acidentes de trânsito que resultem em morte ou invalidez permanente, além do reembolso de despesas médicas e hospitalares dos acidentados. No STF, a discussão girou em torno da abrangência do art. 127 da Constituição. De acordo com o dispositivo, cabe ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Para o advogado da Maríti-ma Seguros, Sérgio Bermudes, do Escritório de Advocacia Sérgio Bermudes, a defesa dos segurados não entraria no rol dos direitos indisponíveis. O conceito abrangeria direitos que não podem ser cedidos ou negociados, como o direito à honra. O segurado pode abrir mão da indenização, fazer um acordo com a se-guradora ou transferir seu crédito, afirmou. O relator do caso no STF, entretanto, entendeu de forma diversa. Para o Ministro Teori Zavascki, a atuação do MPF se justifica pelo interesse social do tema. Pela natureza e finalidade do DPVAT, seu adequado funcionamento transcende o interesse individual dos segurados, disse. Zavascki foi seguido pelos demais ministros, que lembraram, entretanto, que o mérito da questão ainda não foi julgado. Não dissemos que o Ministério Público tem razão na demanda, afirmou o Ministro Roberto Barroso. Segundo o Advogado Frederico Ferreira, do Escritório de Advocacia Sérgio Bermudes, que também atua no caso, o tema tratado no processo está presente em cerca de outras cem ações. Nelas é discutido se as empresas desrespeitaram os valores das indenizações fixadas pela Lei nº 6.194. Em sua defesa, as seguradoras, ale-gam que seguiram os valores estabelecidos pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), e que os parâmetros fixados pela Lei nº 6.194 eram ilegais por terem como base o salário-mínimo. O art. 7º da Constituição veda a utilização do salário-mínimo em qualquer índice, disse Ferreira. Fonte: Valor.


Projeto reserva 5% da arrecadação do Imposto de Renda para tratar usuá-rios de drogasA Câmara dos Deputados analisa o Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 331/13, do Deputado Luiz Fernando Machado (PSDB-SP), que obriga a União a repassar 5% da arrecadação do Imposto de Renda efetuada no município para a prefeitura investir no tratamento de dependentes químicos. Para isso, as cidades deverão firmar convênios com o governo federal. A proposta altera o Código Tri-butário Nacional (Lei nº 5.172/1966), que já obriga o governo federal a repassar 10% da arrecadação do Imposto de Renda e do Imposto sobre Produtos Indus-trializados (IPI) para estados e município que firmem com a União convênios de gestão, destinados a assegurar ampla e eficiente coordenação dos programas de investimentos e serviços públicos. Para o deputado, a proposta vai ampliar o acesso dos dependentes químicos a tratamento. “Sabemos que os problemas com álcool e drogas têm sido dos que mais assolam a sociedade. Muitas famílias se desesperam porque não têm condições de arcar com o pagamento de uma clínica particular, e as oferecidas pelo poder público estão sempre lotadas, sem vagas disponíveis”, disse. Tramitação: O projeto será analisado pelas comissões de Seguridade Social e Família; de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Para ser aprovado, precisa ainda do voto favorável de 257 deputados em Plenário. Fonte: Câmara dos Deputados Federais.

Publicada lei que prorroga benefícios da Lei de Informática até 2029

Foi publicada no Diário Oficial da União a Lei nº 13.023/2014, que prorroga até 2029 os benefícios da Lei de Informática (8.248/1991), como a redução do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) vigente para o setor. A lei tem ori-gem no Projeto de Lei nº 6.727/2013, do Deputado Mendonça Filho (DEM-PE), que foi aprovado pela Câmara em junho e pelo Senado no mês passado. O texto foi sancionado pela Presidente Dilma Rousseff sem vetos. Pela lei, a redução atual de 80% do IPI vigente para o setor de informática, que valeria até o fim de 2014, passará a valer até 2024. Depois disso, até 2029, haverá um desconto menor. Em 2025 e 2026, a redução será de 75%; e, de 2027 a 2029, passará para 70%. A extinção do benefício está prevista para 2029, dez anos a mais que o prazo atual de vigência (2019). No caso dos bens e serviços de informática produzidos nas regiões da Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia (Sudam) e da Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste (Sudene), será mantida a redução de 95% do IPI até 2024. Em 2025 e em 2026, a redução passará a ser de 90%; e de 2017 a 2029, de 85% do imposto. Livre comércio: A lei prorroga também, até 31 de dezembro de 2050, as isenções tributárias das áreas de livre comércio da Região Norte. Isso beneficiará as áreas de Tabatinga (AM), cuja vigência acabava em 2014; Guajará-Mirim (RO) e Boa Vista (RR), com vigência até 2016; Macapá e Santana (AP), que terminaria em 2017; e Cruzeiro do Sul (AC), que foi criada em 1994 e depende de regulamentação. No caso da Zona Franca de Manaus, os benefícios tributários foram prorroga-dos até 2073 pela Proposta de Emenda à Constituição nº 103/11, promulgada


pelo Congresso no último dia 5. Pesquisa: Conforme a Lei de Informática, para terem direito aos benefícios, as empresas do setor devem investir anualmente um percentual de seu faturamento bruto em atividades de pesquisa e desenvol-vimento em tecnologia da informação. Segundo Mendonça Filho, o objetivo da prorrogação dos incentivos ao setor de informática representa a manutenção do equilíbrio competitivo entre as diferentes regiões do País. “É fundamental sina-lizar aos cerca de 400 fabricantes que atualmente se beneficiam da Lei de In-formática, e que investiram em suas plantas fabris nos mais diversos estados da federação, que a prorrogação do prazo da Zona Franca de Manaus por mais 50 anos não representará a concentração de incentivos no estado do Amazonas, com o consequente desequilíbrio na balança competitiva do País. Fonte: Câma-ra dos Deputados Federais.

Sancionada prorrogação da redução de IPI para setor de informática

Foi sancionada pela Presidente Dilma Rousseff a prorrogação das reduções de IPI garantidas ao setor de informática pela Lei nº 8.248/1991. A matéria, aprovada pelo Plenário do Senado em julho, fez parte de acordo para permitir a prorroga-ção da vigência dos benefícios tributários da Zona Franca de Manaus, formali-zada na Emenda Constitucional nº 83. A nova lei prorroga até 2024 a redução atual de 80% do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) vigente para o setor de informática. Depois disso, até 2029, haverá um desconto menor. O objetivo da prorrogação é estimular a presença de empresas do setor em estados que não contam com incentivos regionais. De acordo com o projeto, em 2025 e 2026, a redução será de 75%; e, de 2027 a 2029, passa para 70% do IPI. A extinção do benefício está prevista para 2029, dez anos a mais que o prazo atual de vigência (2019). No caso dos bens e serviços de informática produzidos nas regiões da Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia (Sudam) e da Superinten-dência de Desenvolvimento do Nordeste (Sudene), será mantida a redução de 95% do IPI até 2024. Em 2025 e em 2026, a redução passará a ser de 90%; e de 2017 a 2029, de 85% do imposto. A lei prorroga também, até 31 de dezembro de 2050, as isenções tributárias das áreas de livre comércio criadas até agora. A iniciativa beneficia, entre outras, as áreas de livre comércio de Tabatinga (AM), cuja vigência acaba em 2014; Guajará-Mirim (RO) e Boa Vista (RR), com vigência até 2016; Macapá e Santana (AP), que termina em 2017; e Cruzeiro do Sul (AC), que foi criada em 1994 e depende de regulamentação. Fonte: Senado Federal.

STF mantém cobrança de CSLL sobre exportaçõesO Supremo Tribunal Federal (STF) manteve o entendimento de que não é pos-sível excluir as receitas obtidas com exportações da base de cálculo da Con-tribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Ontem, os ministros analisaram os embargos de declaração apresentados pela empresa Incasa contra decisão a favor da União, em julgamento ocorrido em 2010. O leading case sobre o tema foi julgado com efeito de repercussão geral e serve de orientação para os demais julgados. Os ministros foram unânimes ao acolher os embargos apenas


para prestar esclarecimentos. Negaram o pedido de modificação dos efeitos do julgamento. No recurso, a empresa argumentou que o Ministro Celso de Mello retirou posteriormente as suas considerações, que passaram a não constar nos autos, o que seria motivo para anular o julgamento. Ainda apontou alguns pontos que teriam ficado obscuros na decisão do Supremo. O Relator, Ministro Marco Aurélio, entendeu que o fato de o teor do voto ter sido cancelado e não constar nos autos poderia gerar a nulidade. Porém, os demais ministros julga-ram que a retirada das considerações não seria motivo para anular a decisão, conforme jurisprudência da Corte. Todos os ministros concordaram que seria o caso de prestar esclarecimentos. Sem, porém, alterar o julgado. O relator propôs, então, que todo o material seja juntado aos autos. O Ministro Celso de Mello explicou na sessão que apenas retirou suas considerações para se-guir integralmente o voto do Ministro Gilmar Mendes. Para a Advogada Ariane Guimarães, do Mattos Filho Advogados, havia uma certa expectativa dos contri-buintes quanto ao julgamento dos embargos de declaração. Isso porque um dos pontos levantados pela defesa da empresa, de que não houve distinção entre os conceitos de desoneração e subsídio, poderia fazer diferença no julgamento. O Ministro Joaquim Barbosa, apesar de citar essa questão na época, colocou como se fossem a mesma coisa. Porém, são conceitos distintos, diz. Para ela, havia a esperança de que os ministros se aprofundassem nesse tema. Esse era o argumento mais forte. Mesmo com os embargos, segundo a advogada, muitas empresas, depois do resultado do julgamento em 2010, decidiram colocar suas dívidas no Refis. O Refis [da Copa], ainda aberto, pode ser uma oportunidade para companhias que ainda não encerraram a discussão, afirma. Em 2010, os ministros decidiram, por seis votos a cinco, que não é possível excluir as recei-tas obtidas com exportações da base de cálculo da CSLL. O caso foi definido com o voto de desempate do Ministro Joaquim Barbosa, cujo entendimento foi favorável ao Fisco. A decisão do Supremo, na época, segundo estimativa da Fazenda Nacional, liberaria a União de devolver R$ 40 bilhões aos contribuin-tes, referentes ao que foi recolhido sobre exportações dos últimos dez anos. A controvérsia teve início em 2001, com a edição da Emenda Constitucional nº 33, que proíbe a cobrança das contribuições sociais sobre exportações, o que tem sido aplicado, desde então, ao PIS e à Cofins. Os contribuintes defendem que a desoneração deveria abarcar também a CSLL, enquanto o Fisco aplicava a interpretação restritiva da emenda, relativa somente ao PIS e à Cofins. No jul-gamento em 2010, os ministros do Supremo estavam divididos. De um lado, o Ministro Marco Aurélio, relator do recurso, julgou de forma favorável à União, com o argumento de que entender pela imunidade do lucro da exportação seria elastecer um benefício previsto na Constituição Federal. Alegou ainda que ha-veria dificuldades para os exportadores que também atuam no mercado interno demonstrarem ao Fisco as duas contabilidades. O voto do ministro foi acompa-nhado pelos Ministros Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Ellen Gracie e Me-nezes Direito. Na outra corrente, o Ministro Gilmar Mendes foi a favor da tese dos contribuintes, ao defender a extensão da imunidade à CSLL. Para ele, lucro


e receita são conceitos dependentes um do outro, pois o lucro seria nada mais do que a receita depurada. O voto do ministro foi seguido pela Ministra Cármen Lúcia e pelos Ministros Cezar Peluso e Celso de Mello, além do Ministro Eros Grau, agora aposentado. O Ministro Joaquim Barbosa, ao retomar o julgamento em 2010, decidiu que a extensão da imunidade tributária à CSLL não poderia ser concedida de forma automática. No entanto, o ministro entendeu ser possí-vel estendê-la por meio de uma lei. Fonte: Valor.

Supersimples trará menos tributação e burocracia para escritóriosA inclusão da advocacia no Supersimples, além de impulsionar a abertura de novos escritórios, diminuirá a burocracia dos profissionais que optarem pelo sistema simplificado de tributação. Com a previsão de até 100 mil novas so-ciedades em cinco anos, os profissionais contarão com mecanismos modernos para a administração de suas estruturas, como um cadastro único de empresas e processo único de registro e legalização para obter registros e licenças de funcionamento. “Abrir uma empresa no Brasil sempre foi uma cruzada inglória, marcada por entraves burocráticos e impostos pesados. A Constituição Cidadã é clara quando diz, em seu art. 146, que micro e pequenas empresas devem ter tratamento diferenciado e favorecido. Agora, escritórios de advocacia, prin-cipalmente os pequenos e com profissionais no começo de carreira, terão um grande estímulo para se formalizarem e, assim, contribuir com o crescimento do Brasil, gerando empregos e tributos”, afirmou o Presidente da OAB Nacio-nal, Marcus Vinicius Furtado Coêlho. A universalização do Supersimples, san-cionada em 7 de agosto, prevê, entre outros pontos, que nenhuma nova lei, regulamento ou norma alcançará as micro e pequenas empresas se não houver expresso em seu texto o tratamento diferenciado. De acordo com a Secretaria da Micro e Pequena Empresa, haverá a criação de um cadastro único de empre-sas e de um sistema informatizado para execução de processo único de registro e legalização para obter registros de funcionamento. Também foi anunciado convênio com a Fundação Getulio Vargas para elaboração de estudo a ser apre-sentado ao Congresso Nacional como projeto de lei para rever o próprio mode-lo de tributação do Supersimples. A ideia, segundo o Ministro Afif Domingos, é evitar a chamada “morte súbita” de empresas: quando faturamento pouco maior resulta em impostos muito maiores. A ideia é melhorar o sistema de faixas, com degraus menos bruscos de um faturamento para outros. A advocacia foi incluída na chamada Tabela IV do Supersimples, na qual empresas com faturamento até R$ 180 mil por ano pagarão apenas 4,5% de imposto. No entanto, o Simples é benéfico para diversas faixas de faturamento, tendo teto de no máximo 16,85%, para escritórios com faturamento bruto entre R$ 3,42 milhões e R$ 3,6 mi-lhões. “A Ordem dos Advogados do Brasil colocou todo o seu peso institucional em favor desses valorosos colegas, que são os mais necessitados. Trata-se da mais importante conquista legislativa dos últimos 20 anos”, frisou o presidente Marcus Vinicius Furtado Coêlho. Fonte: Ordem dos Advogados do Brasil.


PEC isenta material escolar de impostosUma proposta de emenda à Constituição do Senador Alfredo Nascimento (PR-AM) estabelece que estarão imunes de impostos os materiais escolares defi-nidos em lei. A PEC 24/2014, segundo o senador, é uma maneira de estimular a educação por meio da desoneração tributária. O parlamentar argumenta ainda que ao inserir na Constituição a previsão de imunidade, facilita-se a aquisição de itens indispensáveis para o aprendizado nas escolas e combate-se a sobre-carga dos gastos com esses materiais sobre o orçamento das famílias brasileiras. Estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT) indica que a tributação sobre os itens presentes na lista de material escolar pode chegar a quase 50% do valor total do produto. A caneta esferográfica, por exemplo, tem uma tributação de 47,49%, dos quais 20% correspondem à alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). No preço da régua, os impostos chegam a 44,65%; na cola, equivalem a 42,71%; e no caderno, 34,99%. Sobre o livro didático, que tem imunidade fiscal, ainda incidem os tributos da folha de paga-mento e sobre o lucro obtido com a sua venda, no total de 15,52%. Para maior efetividade, a PEC estabelece que estarão imunes de impostos os materiais es-colares definidos em lei. Assim, os produtos que forem especificados pelo legis-lador estarão livres da incidência, por exemplo, do IPI e do Imposto sobre Ope-rações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS). Essa lista poderá ser revisada ao longo do tempo. Para Alfredo Nascimento a vantagem de poder alterar a lista dos produtos livres de impostos é que, com a tecnologia, “o que hoje é material escolar amanhã pode não ser um item utilizado no ensi-no”. A proposta tramita na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), onde aguarda a designação do relator. Fonte: Senado Federal.

Projeto permite dedução de pensão alimentícia do IR, em caso de acordoTramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 7348/2014, do Deputado Abelardo Camarinha (PSB-SP), que permite a dedução da pensão alimentícia, em caso de acordo extrajudicial, do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF). Atualmente, a Lei nº 9.250/1995 permite a dedução da pensão na base de cál-culo do Imposto de Renda somente em casos de separação ou divórcio por decisão judicial, ou por escritura pública, quando o processo é consensual e o casal não tem filhos menores ou incapazes. De acordo com Camarinha, a proposta estimulará o pagamento da pensão alimentícia, “havendo melhor as-sistência a quem recebe”. Tramitação: A proposta tramita em caráter conclusivo e será analisada pelas comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Fonte: Câmara dos Deputados Federais.

Produtos importados de até 100 dólares podem passar a ser isentos de imposto

A Câmara dos Deputados analisa o Projeto de Lei nº 6.779/2013, do Deputado Luiz Carlos Hauly (PSDB-PR), que isenta do Imposto de Importação produtos


de até 100 dólares encaminhados por remessa postal internacional, desde que tanto o remetente quanto o destinatário sejam pessoas físicas. Atualmente, a isenção vale apenas para os bens importados por pessoa física com valor de até 50 dólares. Segundo o deputado, o valor vigente encontra-se defasado, pois permanece inalterado por mais de dez anos, sendo necessária sua atualização. Tramitação: O projeto, que tramita em caráter conclusivo, será analisado pelas comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Fonte: Câmara dos Deputados Federais.

Confaz e frente de prefeitos divergem sobre projeto que altera regras do ISSAudiência Pública para discutir sobre as alterações submetidas à apreciação pela PLP 366/13. Proposta foi debatida em audiência da Comissão de Desenvolvi-mento Econômico, Indústria e Comércio. Entidades que representam os muni-cípios brasileiros não chegaram a um acordo quanto ao texto do Projeto de Lei Complementar nº 366/2013, do Senado Federal, que proíbe os municípios e o Distrito Federal de conceder benefícios com renúncia do Imposto sobre Serviços (ISS) abaixo da alíquota mínima de 2%, considerando essa conduta ato de impro-bidade administrativa. O projeto, que também amplia a lista de serviços tributá-veis pelo ISS, foi discutido durante audiência pública realizada na Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio da Câmara dos Deputados. Os principais pontos debatidos foram a disputa fiscal entre estados e municípios; zona de incidência do ISS nos novos serviços de tecnologia e informática; e inclu-são ou não de uma nova redação ao texto original. Os participantes ampliaram a discussão após apresentação de relatório do representante do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) e atual Secretário da Fazenda do estado de Alago-as, Maurício Acioli Toledo. Para ele, o projeto vai além de discutir a tributação. Acioli, que se posicionou contrário à aprovação da atual redação da proposta, disse que “são necessárias algumas alterações para que o texto do projeto dife-rencie, de forma clara, o que é produto e serviço”. “Minha presença aqui é para dirimir dúvidas quanto à incidência do ICMS e ISS, evitando-se uma dupla tribu-tação. Além do mais, é necessária uma discussão conceitual para que não haja dúvidas quanto à incidência do imposto devido”, declarou o secretário. O relator do projeto, Deputado Guilherme Campos (PSD-SP), exemplificou diversos servi-ços que, atualmente, estão em uma “zona cinzenta” da incidência do ISS, como os serviços de computação em nuvem, armazenamento de dados e utilização de softwares. O parlamentar defendeu que o debate seja ampliado, principalmente, para que todos os setores envolvidos possam se manifestar. O secretário muni-cipal de Finanças e Desenvolvimento Econômico da prefeitura de São Paulo e representante da Frente Nacional de Prefeitos (FNP), Marcos Cruz, defendeu a aprovação imediata do projeto, sem qualquer alteração, visto que uma mudança na Câmara atrasaria a tramitação. “Nós temos que entregar essa futura lei aos municípios de todo o País”, afirmou. Ao final da audiência pública, o Deputado Guilherme Campos, após intervenção da Confaz, sugeriu uma agenda de discus-sões que será iniciada em setembro. Ele acredita que, por se tratar de um tema


“delicado e, ao mesmo tempo, complexo, seja prudente continuar o debate com os setores envolvidos”. O projeto de lei complementar, que tramita em regime de prioridade, ainda será analisado pelas comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ). Em seguida, segue para votação em Plenário. Fonte: Câmara dos Deputados Federais.

Descontos incondicionais não integram base de cálculo do IPI, decide STFPor unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o valor dos descontos incondicionais não integra a base de cálculo do Imposto sobre Pro-dutos Industrializados (IPI). A decisão foi tomada pelo Plenário, seguindo o voto do Relator do caso, Ministro Marco Aurélio, declarou inconstitucional o § 2º do art. 14 da Lei nº 4.502/1964, com redação dada pelo art. 15 da Lei nº 7.798/1989, apenas no tocante à inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do tributo. O STF entendeu que a inclusão de novo fato gerador por meio de lei ordinária violou o art. 146, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, que reserva esta competência unicamente a lei complementar. A deci-são ocorreu no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 567935, apresen-tado pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que deu parcial provimento à apelação para reconhecer a uma empresa o direito de excluir o valor dos abatimentos incondicionais do cálculo do tributo. O RE teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual e a solução afetará mais de 100 casos semelhantes que estão sobrestados na Justiça Federal. O Ministro Marco Aurélio destacou que, sob a ótica contábil ou jurídica, desconto incondicional é aquele concedido independentemente de qualquer condição, não sendo necessário que o comprador pratique qualquer ato subsequente ao de compra para fazer jus ao benefício e que, uma vez concedido, não será pago. “Ou seja, os valores abatidos repercutem no preço final, o produtor não recebe, mas está compelido a recolher o imposto”, verificou. Ele argumentou que, ao incluir esta modalidade de abatimento de preços no cálculo do imposto por meio de lei ordinária, foi invadida a competência de lei complementar. O ministro observou que fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos previstos na Constituição estão fixados no Código Tributário Nacional (CTN), cabendo ao legislador ordinário papel limitado na instituição de impos-tos, apenas com o objetivo de harmonizar o sistema impositivo. O ministro sus-tentou que o legislador ordinário federal, ao instituir os impostos, deve observar o regramento básico relativo a fato gerador, base de cálculo e sujeito passivo, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade formal. Ressaltou que, embora proveniente do Congresso Nacional, a lei complementar, por revelar normas gerais em matéria tributária, ou seja, por dispor sobre interesses de todas uni-dades federativas, é lei do estado nacional e vincula as pessoas constitucionais que compõem a federação, incluída a União, sem que isso represente lesão ao princípio federativo. “Em outras palavras, a lei complementar está a serviço da Constituição e não da União Federal”, afirmou.


Reconhecida repercussão geral em matéria sobre não cumulatividade do PIS/CofinsFoi reconhecida a repercussão geral de disputa que envolve a definição dos cri-térios da não cumulatividade da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (Co-fins). A decisão majoritária foi tomada pelo Plenário Virtual do Supremo Tribu-nal Federal (STF) no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 790928, de relatoria do Ministro Luiz Fux. A não cumulatividade foi prevista pela Emen-da Constitucional (EC) nº 42/2003, que remeteu a lei à definição dos setores aos quais ela se aplicaria. No ARE, uma empresa do setor industrial questio-na acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5), que entendeu como recepcionadas as normas regulamentadoras de creditamento das Leis nºs 10.367/2002, 10.833/2003 e 10.865/2004. Segundo o TRF-5, as restrições presentes nas leis questionadas corporificam um critério misto de incidência da não cumulatividade, pois não se vê nos dispositivos de lei qualquer vulnerabili-dade à finalidade de desoneração da cadeia produtiva, circunstância, sim, que, verificada, ensejaria a não recepção e a inconstitucionalidade alegadas. Em sua manifestação pelo reconhecimento da repercussão geral, o Ministro Luiz Fux destacou que o texto constitucional não registrou qual fórmula serviria de ponto de partida para a previsão, e deixou assim de definir qual técnica de incidência poderia nortear a aplicação do princípio da não cumulatividade. “Relevante, por-tanto, a definição pela Suprema Corte do núcleo fundamental do princípio da não cumulatividade quanto à tributação sobre a receita, já que com relação aos im-postos indiretos (IPI e ICMS) a corte vem assentando rica jurisprudência”, afirmou o relator. Processos relacionados: ARE 790928. Fonte: Supremo Tribunal Federal.

Incide imposto de renda sobre ressarcimento de serviços notariais e de re-gistro realizados gratuitamenteIncide imposto de renda sobre valores repassados a cartórios a título de ressar-cimento dos serviços notariais prestados gratuitamente. Esse foi o entendimento da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. O caso aconteceu no Rio Grande do Sul. Uma tabeliã foi autuada pela Receita Federal para que os valores recebi-dos do Fundo Notarial e Registral (Funore) fossem incluídos como rendimentos tributáveis. A tabeliã interpôs ação na justiça alegando que a verba repassada possui caráter indenizatório e por isso não integra a base de cálculo do imposto de renda. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) acolheu os argu-mentos. Segundo o acórdão, “não há falar em aquisição de rendimento passí-vel de tributação pelo imposto de renda, mas sim de valores ressarcidos pelo Estado do Rio Grande do Sul, compensando os serviços notariais e de registro realizados em obediência à lei”. Contra a decisão, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial ao fundamento de que se aplica aos valores repassados o dis-posto no art. 43, § 1º, do Código Tributário Nacional (CTN). De acordo com o dispositivo, a incidência do imposto independe da denominação da receita ou


do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. O Ministro Herman Benjamin, Relator, entendeu pela reforma do acórdão. Segundo ele, para evitar que a prestação de serviços de fornecimento gratuito de determinadas certidões acarretasse prejuí-zo tributário aos titulares dos serviços notariais, o “Decreto nº 3.000/1999 (RIR) expressamente previu como parcela dedutível da base de cálculo do Imposto de Renda as despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. Segundo ele, o dever de prestação gratuita de alguns serviços não agravou a situação patrimonial dos cartórios, já que hou-ve redução da base de cálculo da tributação pelo Imposto de Renda. Herman Benjamin destacou ainda a previsão em lei estadual de mecanismo destinado a compensar a perda de arrecadação, o que, segundo ele, “demonstra que não se trata de indenização por decréscimo patrimonial”. A Turma, por unanimidade, entendeu pela incidência do imposto, com aplicação do art. 43, § 1º, do CTN.

Não incide ICMS em operações de importação por leasing, decide STFPor maioria, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não incide o Im-posto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre operações de importação feitas por meio de arrendamento mercantil (leasing). A decisão foi proferida no Recurso Extraordinário (RE) nº 540829, com repercussão geral re-conhecida, na qual o Estado de São Paulo questionava uma operação realiza-da por uma empresa do ramo metalúrgico. Na sessão plenária, o recurso foi desprovido por maioria de votos, vencidos o Relator, Ministro Gilmar Mendes, e o Ministro Teori Zavascki. Segundo o Presidente da Corte, Ministro Ricardo Lewandowski, o julgamento significa a solução de, pelo menos, 406 proces-sos que estavam sobrestados nas demais instâncias, em virtude do instituto da repercussão geral. Voto-vista: O julgamento estava suspenso aguardando voto--vista do Ministro Teori, que, posteriormente manifestou-se pelo provimento do recurso. O ministro aderiu ao voto do relator, alinhando-se ao entendimento de que o fato gerador do tributo se configura com a entrada do bem importado no Brasil, não importando a natureza do contrato celebrado no exterior. Em seguida, o Ministro Luís Roberto Barroso, ao seguir a divergência aberta pelo Ministro Luiz Fux, votou pelo provimento do recurso e citou doutrina segundo a qual não há circulação de mercadoria, para fim de incidência do imposto, nos casos em que não há mudança de titularidade da mercadoria. “Não incide o ICMS importação na operação de arrendamento internacional, salvo na anteci-pação da opção de compra, dado que a operação não implica a transferência da titularidade do bem”, afirmou. Também votaram pelo desprovimento do RE a Ministra Rosa Weber e os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Processos relacionados: RE 540829. Fonte: Supremo Tribunal Federal.

Fechamento da Edição: 16�09�2014

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por Assunto Especial

DOUTRINA

Assunto


• A Não Incidência do ISS nas Operações com Softwares (Adolpho Bergamini).................................... 9

• O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza e o Licenciamento do Uso de Software (Cláudio Augusto Gonçalves Pereira) ....................................... 21

• O Imposto sobre Serviços e o Seu Alcance sobre os Softwares (Arnaldo Diefenthaeler Dornelles) ............. 27

Autor

adolpho bergamini

• A Não Incidência do ISS nas Operações comSoftwares ..................................................................... 9

arnaldo diefenThaeler dornelles

• O Imposto sobre Serviços e o Seu Alcance sobreos Softwares .............................................................. 27

cláudio augusTo gonçalves pereira

• O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza e o Licenciamento do Uso de Software ........................ 21

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA


• Processual civil – ISS – Produção de software – Ca-racterísticas – ISS – Incidência do tributo – Súmula nº 7/STJ (STJ) ..................................................11060, 52

EMENTÁRIO


• ISS – software – ação declaratória de inexistênciade relação jurídico-tributária .........................11061, 56

• ISS – software – ação anulatória – serviço de infor-mática ...........................................................11062, 56

• ISS – software – fornecimento de programas de com-putador – contrato de cessão de uso – incidência ......................................................................11063, 56

• ISS – software – fornecimento de programas de computador – contrato de cessão de uso – incidên-cia – territorialidade ......................................11064, 56

• ISS – software – prestação em outro Município ......................................................................11065, 57

• ISS – software – produção – características – alí-quota aplicável ..............................................11066, 58

• ISS – software – readequação do sistema de emis-são de notas fiscais do Município – agravo parcial-mente provido ...............................................11067, 58

Índice Geral

DOUTRINA

Assunto

execução fiscal

• Redirecionamento da Execução na Cobrança de Créditos de Natureza Não Tributária e Aplicação da Súmula nº 435 do Superior Tribunal de Jus-tiça (Rodrigo Gerent Mattos) ...................................... 59

ipTu

• A Progressividade do IPTU Pós-Constituição de 1988: Uma Breve Resenha da Doutrina e da Juris-prudência do Supremo Tribunal Federal (MarcioFelipe Lacombe da Cunha) ........................................ 80

Autor

marcio felipe lacombe da cunha

• A Progressividade do IPTU Pós-Constituição de 1988: Uma Breve Resenha da Doutrina e da Juris-prudência do Supremo Tribunal Federal .................... 80

rodrigo gerenT maTTos

• Redirecionamento da Execução na Cobrança de Créditos de Natureza Não Tributária e Aplicaçãoda Súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça ..... 59

JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

Assunto

icms

• Fundo de Participação dos Municípios. Repartição Constitucional das Receitas Tributárias. Participa-ção dos Municípios no Produto da Arrecadação do ICMS (CF, Artigo 158, IV). PRODEC (Programa de Desenvolvimento da Empresa). Lei Catarinense nº 11.345/2000. Concessão, pelo Estado, de Incen-tivos Fiscais e Creditícios, com Recursos Oriundos da Arrecadação do ICMS. Pretensão do Municí-pio ao Repasse Integral da Parcela de 25%, sem as Retenções Pertinentes aos Financiamentos do PRODEC. Controvérsia em Torno da Definição da Locução Constitucional “Produto da Arrecadação” (CF, Artigo 158, IV). Pretendida Distinção, Que Faz o Estado de Santa Catarina, para Efeito da Repar-tição Constitucional do ICMS, entre Arrecadação (Conceito Contábil) e Produto da Arrecadação (Conceito Financeiro). Parcela de Receita Tribu-tária (25%) que Pertence, por Direito Próprio, ao Município. Consequente Inconstitucionalidade da Retenção Determinada por Legislação Estadual (RE 572.762/SC, Pleno). Direito do Município ao Repasse Integral. Recurso de Agravo Improvido (Luís Rodolfo Cruz e Creuz, Jonathan Silva Rocha e Bruno Stefani Morais de Lima) .....................11156, 201

RET Nº 99 – Set-Out/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��229 Autor

bruno sTefani morais de lima, luís rodolfo cruz e creuz e JonaThan silva rocha

• Fundo de Participação dos Municípios. Repartição Constitucional das Receitas Tributárias. Participa-ção dos Municípios no Produto da Arrecadação do ICMS (CF, Artigo 158, IV). PRODEC (Programa de Desenvolvimento da Empresa). Lei Catarinense nº 11.345/2000. Concessão, pelo Estado, de Incen-tivos Fiscais e Creditícios, com Recursos Oriundos da Arrecadação do ICMS. Pretensão do Municí-pio ao Repasse Integral da Parcela de 25%, sem as Retenções Pertinentes aos Financiamentos do PRODEC. Controvérsia em Torno da Definição da Locução Constitucional “Produto da Arrecadação” (CF, Artigo 158, IV). Pretendida Distinção, Que Faz o Estado de Santa Catarina, para Efeito da Repartição Constitucional do ICMS, entre Arrecadação (Con-ceito Contábil) e Produto da Arrecadação (Conceito Financeiro). Parcela de Receita Tributária (25%) que Pertence, por Direito Próprio, ao Município. Con-sequente Inconstitucionalidade da Retenção De-terminada por Legislação Estadual (RE 572.762/SC, Pleno). Direito do Município ao Repasse Integral.Recurso de Agravo Improvido .....................11156, 201

JonaThan silva rocha, luís rodolfo cruz e creuz e bruno sTefani morais de lima

• Fundo de Participação dos Municípios. Repartição Constitucional das Receitas Tributárias. Participa-ção dos Municípios no Produto da Arrecadação do ICMS (CF, Artigo 158, IV). PRODEC (Programa de Desenvolvimento da Empresa). Lei Catarinense nº 11.345/2000. Concessão, pelo Estado, de Incen-tivos Fiscais e Creditícios, com Recursos Oriundos da Arrecadação do ICMS. Pretensão do Municí-pio ao Repasse Integral da Parcela de 25%, sem as Retenções Pertinentes aos Financiamentos do PRODEC. Controvérsia em Torno da Definição da Locução Constitucional “Produto da Arrecadação” (CF, Artigo 158, IV). Pretendida Distinção, Que Faz o Estado de Santa Catarina, para Efeito da Repartição Constitucional do ICMS, entre Arrecadação (Con-ceito Contábil) e Produto da Arrecadação (Conceito Financeiro). Parcela de Receita Tributária (25%) que Pertence, por Direito Próprio, ao Município. Con-sequente Inconstitucionalidade da Retenção De-terminada por Legislação Estadual (RE 572.762/SC, Pleno). Direito do Município ao Repasse Integral. Recurso de Agravo Improvido .....................11156, 201

luís rodolfo cruz e creuz, JonaThan silva rocha e bruno sTefani morais de lima

• Fundo de Participação dos Municípios. Repartição Constitucional das Receitas Tributárias. Participa-ção dos Municípios no Produto da Arrecadação do ICMS (CF, Artigo 158, IV). PRODEC (Programa de Desenvolvimento da Empresa). Lei Catarinense nº 11.345/2000. Concessão, pelo Estado, de Incenti-vos Fiscais e Creditícios, com Recursos Oriundos da Arrecadação do ICMS. Pretensão do Município ao Repasse Integral da Parcela de 25%, sem as Reten-ções Pertinentes aos Financiamentos do PRODEC. Controvérsia em Torno da Definição da Locução Constitucional “Produto da Arrecadação” (CF, Arti-

go 158, IV). Pretendida Distinção, Que Faz o Estado de Santa Catarina, para Efeito da Repartição Cons-titucional do ICMS, entre Arrecadação (Conceito Contábil) e Produto da Arrecadação (Conceito Fi-nanceiro). Parcela de Receita Tributária (25%) que Pertence, por Direito Próprio, ao Município. Con-sequente Inconstitucionalidade da Retenção De-terminada por Legislação Estadual (RE 572.762/SC, Pleno). Direito do Município ao Repasse Integral. Recurso de Agravo Improvido .....................11156, 201

EM POUCAS PALAVRAS

Assunto

iss

• Sociedades Uniprofissionais Que Exploram Ativi-dade Diversa da Que Estejam Habilitados os Só-cios Ou Que Exploram Mais de Uma Atividade dePrestação de Serviços do ISS (Kiyoshi Harada) ......... 212

Autor

Kiyoshi harada

• Sociedades Uniprofissionais Que Exploram Ativi-dade Diversa da Que Estejam Habilitados os Só-cios Ou Que Exploram Mais de Uma Atividade dePrestação de Serviços do ISS.................................... 212

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

cerTidão posiTiva de débiTo com efeiTo de negaTiva

• Tributário – Agravo regimental – Agravo de ins-trumento em ação cautelar – Expedição de cer-tidão positiva de débito com efeito de negativa – Execução fiscal em outro juízo – Suspensão da exigibilidade do crédito tributário indeferida – Im-possibilidade (TRF 1ª R.) ..............................11071, 110

conTribuição previdenciária

• Mandado de segurança – Contribuição previden-ciária incidente sobre auxílio-doença ou auxílio--acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, aviso-prévio indenizado, 13º proporcional ao aviso-prévio indenizado, terço constitucional de fé-rias, férias indenizadas e auxílio-creche (TRF 3ª R.) ....................................................................11073, 121

execução fiscal

• Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo – Tributário – Execução fiscal – Prescrição – Natureza infraconstitucional – Ausência de reper-cussão geral – Precedente – Agravo regimental ao qual se nega provimento (STF) .......................11068, 94

• Embargos de declaração – Agravo de instrumento – (Agravo legal – Decisão monocrática terminati-va – Parcial provimento – Art. 557, § 1º-A, do CPC – Execução fiscal – Prescrição parcial dos créditos tributários – Parcelamento – Lei nº 11.941/2009 – Opção não validada – Fato interruptivo – Inocor-rência – Ausência de consolidação) – Inexistência de omissão, obscuridade ou contradição – Efeitos

230 ��RET Nº 99 – Set-Out/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

modificativos – Inconformismo com a decisão pro-ferida (TRF 5ª R.) .........................................11075, 149

• Tributário – Execução fiscal – Prescrição – Inter-rupção – Data do ajuiza mento da ação – Citação inválida (TRF 2ª R.) ......................................11072, 114

icms

• Tributário – ICMS – Creditamento – Atividades DE panificação e congelamento de produtos perecí-veis em supermercado (STJ) .........................11070, 105

ipi

• Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI – Im-portação de veículo para uso próprio por pessoafísica (TRF 4ª R.) ..........................................11074, 143

lançamenTo

• Agravo regimental no agravo em recurso especial – Tributário e processo civil – Citação pessoal da união devidamente realizada – a Ausência ou a de-mora de lançamento da informação processual na internet não configura justa causa para efeito de re-abertura do prazo ou nulidade do feito, se a parte foi regularmente citada – Art. 20 da Lei nº 11.033/2004 – Intimação e notificação do representante da fa-zenda nacional com vista dos autos – Exigência que não se estende à citação – Agravo regimental da fazenda nacional desprovido (STJ) .................11069, 99

JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL

Assunto

cerTidão de débiTos

• Certidão de débitos – taxa de ocupação – validade – requisitos ..................................................11076, 155

conTribuição ao incra

• Contribuição ao Incra – exigibilidade – empresa urbana – possibilidade.................................11077, 155

conTribuição corporaTiva

• Contribuição corporativa – Crea – cobrança – fato gerador – inexistência – inexigibilidade .......11078, 155

conTribuição de melhoria

• Contribuição de melhoria – proprietário do imó-vel – cadastro do registro de imóveis – legitimidadepassiva ........................................................11079, 156

conTribuição previdenciária

• Contribuição previdenciária – débito – Câmara Mu-nicipal – responsabilidade tributária – Município ....................................................................11080, 158

csll

• CSLL – IR – pessoa jurídica – exclusão dos créditos de PIS/Cofins – regime não cumulativo – impossi-bilidade .......................................................11081, 158

• CSLL – receita decorrente de exportação – exegese ....................................................................11082, 158

emprésTimo compulsório

• Empréstimo compulsório – energia elétrica – pres-crição – correção monetária – exegese ........11083, 159

execução fiscal

• Execução fiscal – bem útil e necessário para a con-tinuidade das atividades empresariais – impenho-rabilidade ....................................................11084, 160

• Execução fiscal – conselho de classe – anuida-de – instituição por resolução – impossibilidade ....................................................................11085, 160

• Execução fiscal – crédito tributário – suspensão da exigibilidade – negativa – possibilidade – hipóteses ....................................................................11086, 160

• Execução fiscal – dissolução irregular da executa-da – redirecionamento da execução – requisitos ....................................................................11087, 160

• Execução fiscal – embargos de terceiros – imóvel – doação entre pais e filhos – fraude à execução –não caracterização ......................................11088, 161

• Execução fiscal – empresa – defesa de sócio – ilegi-timidade ......................................................11089, 162

• Execução fiscal – empresa – dissolução irregu-lar – sócio não integrante da gerência à época do fato gerador – redirecionamento – impossibilidade ....................................................................11090, 163

• Execução fiscal – empresa executada – falência anterior ao ajuizamento da ação – encerramentoda falência – liquidação dos bens – efeitos ..11091, 163

• Execução fiscal – empresa falida – prescrição inter-corrente – ocorrência – requisitos ................11092, 163

• Execução fiscal – empresa prestadora de servi-ço público – polo passivo – inclusão de Municí-pio – possibilidade – responsabilidade subsidiária ....................................................................11093, 166

• Execução fiscal – exclusão parcial do crédito – substituição da CDA – inocorrência – extinção dofeito – cabimento .........................................11094, 166

• Execução fiscal – FGTS – natureza não tributá-ria – redirecionamento aos sócios gerentes – ina-plicabilidade ...............................................11095, 167

• Execução fiscal – inclusão no Simples – impedi-mento – atividade empresarial – análise ......11096, 167

• Execução fiscal – lançamento por homologação – constituição de crédito – entrega de declaraçãopelo contribuinte .........................................11097, 167

• Execução fiscal – pessoa jurídica – dissolução irre-gular – redirecionamento – administrador – gerenteà época do fato gerador – efeitos .................11098, 167

• Execução fiscal – suspensão do feito – intimação da credora – prescrição ...............................11099, 168

icms

• ICMS – aproveitamento de créditos – tutela de ur-gência – demonstração – necessidade .........11100, 168

• ICMS – aproveitamento do imposto – aquisições de energia elétrica – telecomunicação – equipara-ção à indústria – insumo essencial à prestação doserviço – cabimento ....................................11101, 168

RET Nº 99 – Set-Out/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��231 • ICMS – comércio eletrônico – consumidor final –

diferencial de alíquota – ratificação .............11102, 168

• ICMS – energia elétrica – creditamento – empresade telecomunicações – possibilidade ..........11103, 169

• ICMS – importação – desembaraço aduaneiro – Es-tado destinatário da mercadoria ..................11104, 169

• ICMS – transferência de mercadorias entre esta-belecimentos do mesmo proprietário – análise ....................................................................11105, 169

• Mandado de segurança – recolhimento antecipado do ICMS a cada operação – não cumprimento –apreensão da mercadoria – possibilidade ....11138, 193

imposTo de imporTação

• Imposto de Importação – transporte de carga – rou-bo – responsabilidade tributária – efeitos .....11106, 170

ipi

• IPI – aquisição de insumos tributados – compen-sação de créditos – posicionamento do STF – exe-gese .............................................................11108, 179

• IPI – distribuidora de bebidas – contribuinte de fa-to – repetição de indébito – exegese ............11109, 181

• IPI – serviços de composição gráfica – não incidên-cia ...............................................................11110, 181

ipTu

• IPTU – imóvel adquirido em hasta pública – res-ponsabilidade tributária do arrematante afastada ....................................................................11111, 181

• IPTU – imóvel em área urbana encravado em APP – exercício pleno de propriedade – impossi-bilidade – isenção – legislação regulamentadora– necessidade ..............................................11112, 181

ipva

• IPVA – execução fiscal – exceção de pré-executivi-dade – prescrição ........................................11113, 182

ir

• IR – benefício previdenciário – pagamento em atra-so – incidência ............................................11114, 182

• IR – contrato – consultor da ONU – isenção – acordo básico de assistência técnica – alcance ....................................................................11115, 182

• IR – isenção – moléstia grave – comprovação – lau-do oficial – desnecessidade .........................11116, 183

• IR – museu do Futebol Clube do Porto – cus-teio da obra e locação de espaços publicitários – retenção na fonte – remessas ao exterior – tribu-tação – exegese ...........................................11117, 183

• IR – pessoa física – verba rescisória – aferição – na-tureza jurídica – adesão a plano de aposentado-ria incentivada – análise ..............................11118, 185

• IR – portador de cardiopatia grave – isenção – cabi-mento .........................................................11119, 185

• IR – programa de demissão voluntária – indeniza-ção especial e férias – natureza jurídica – incidência

– análise – honorários advocatícios – sucumbência recíproca .....................................................11120, 185

• IR – reserva matemática – exegese...............11121, 187

• Isenção – IR – pensão de ex-combatente – porta-dor de incapacidade ou invalidez – cabimento ....................................................................11122, 187

iss

• ISS – atividades relacionadas a lazer, exploração de jogos eletrônicos, boliches, música – alteração de alíquota – efeitos ....................................11123, 188

• ISS – fato gerador – análise ..........................11124, 188

• ISS – locação de bens móveis – natureza jurídica –exegese .......................................................11125, 188

• ISS – serviço bancário – Decreto nº 406/1968 – in-terpretação extensiva – possibilidade ..........11126, 190

• ISS – serviços bancários – lista de serviços – taxa-tividade .......................................................11127, 190

• ISS – serviços de informática – produção de pro-gramas especializados – incidência – análise ....................................................................11128, 190

• ISS – serviços de informática – programas persona-lizados – incidência – análise ......................11129, 191

• ISS – serviços notariais – regime especial de reco-lhimento – art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/1968– inaplicabilidade ........................................11130, 191

iTbi

• ITBI – imóvel arrematado em hasta pública – base de cálculo – valor arrematado .....................11131, 191

• ITBI – transmissão e registro de imóvel para empresa– suspensão da exigibilidade – limites .........11132, 191

• ITBI – valor venal – base de cálculo – alteração ....................................................................11133, 192

• Imunidade – ITBI – atividade imobiliária – desca-bimento .......................................................11107, 176

iTcmd

• ITCMD – alíquota progressiva – constitucionalidade ....................................................................11134, 192

• ITCMD – alíquotas progressivas – descabimento ....................................................................11135, 192

• ITCMD – exceção de pré-executividade – usufrutosimultâneo – fato gerador – extinção ...........11136, 193

débiTo fiscal

• Mandado de segurança – débito fiscal – suspen-são da inscrição estadual – descabimento – meio de coação – ilegalidade ...............................11137, 193

parcelamenTo

• Parcelamento – adesão – penhora sobre faturamen-to – execução fiscal – suspensão .................11139, 193

• Parcelamento – rescisão – prescrição ..........11140, 194

pis/cofins

• PIS/Cofins – base de cálculo – inclusão do ISS –análise .........................................................11141, 194

• PIS/Cofins – base de cálculo – inclusão do ICMS – jurisprudência pacífica .............................11142, 194

232 ��RET Nº 99 – Set-Out/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

• PIS/Cofins – conceito de renda – exegese ....11143, 195

• PIS/Cofins – creditamento – limitações – princípioda não cumulatividade ................................11144, 195

• PIS/Cofins – tributação monofásica – direito a cré-dito – análise ...............................................11145, 195

processo adminisTraTivo TribuTário

• Processo administrativo tributário – procedimento especial de fiscalização – retenção de mercado-rias importadas – suposto erro na identificaçãodo produto – efeitos.....................................11146, 195

Taxa

• Taxa – publicidade e fiscalização – legalidade – taxa de expediente – inadequação ..............11147, 196

JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

Assunto

icms

• ICMS – aproveitamento indevido – documento fis-cal ideologicamente falso ............................11148, 198

• ICMS – apuração – sistemática do TARE – impos-sibilidade ....................................................11149, 198

• ICMS – creditamento indevido – uso e consumo de bens imóveis – exegese ...............................11150, 198

• ICMS – importação conta e ordem – falta de paga-mento – crédito indevido – efeitos ...............11151, 199

• Isenção – ICMS – não destaque nas notas fiscais de saída – descaracterização ............................11153, 199

ipva

• IPVA – veículo novo – revendedor do Distrito Fede-ral – isenção – cabimento ............................11152, 199

simples

• Simples – pagamento – intimação por AR – pos-sibilidade; compensação – PIS/Cofins – crédito –análise .........................................................11154, 199

subsTiTuição TribuTária

• Substituição tributária – auto de infração – aqui-sição de gado bovino – cooperativa – ICMS – incidência – exegese ...................................11155, 200

CLIPPING JURÍDICO

• Projeto permite dedução de pensão alimentícia do IR, em caso de acordo ............................................. 215

• Empresa barrada no Simples Nacional por dívida com Estado deve ajuizar ação contra autoridade es-tadual ...................................................................... 215

• Terreno vago de universidade é alcançado pelo prin-cípio da imunidade tributária recíproca ..................... 215

• Suspenso julgamento sobre tributos na importa-ção de itens eletrônicos em material didático .......... 216

• Advocacia pagará 4,5% no Simples ........................ 217

• MPF pode propor ação sobre DPVAT ...................... 218

• Projeto reserva 5% da arrecadação do Imposto deRenda para tratar usuários de drogas ....................... 219

• Publicada lei que prorroga benefícios da Lei de Informática até 2029 ............................................... 219

• Sancionada prorrogação da redução de IPI para setor de informática ................................................. 220

• STF mantém cobrança de CSLL sobre exportações .... 220

• Supersimples trará menos tributação e burocracia para escritórios ........................................................ 222

• PEC isenta material escolar de impostos .................. 223

• Projeto permite dedução de pensão alimentícia do IR,em caso de acordo .................................................. 223

• Produtos importados de até 100 dólares podem pas-sar a ser isentos de imposto ..................................... 223

• Confaz e frente de prefeitos divergem sobre projeto que altera regras do ISS ........................................... 224

• Descontos incondicionais não integram base decálculo do IPI, decide STF ....................................... 225

• Reconhecida repercussão geral em matéria sobre não cumulatividade do PIS/Cofins ........................... 226

• Incide imposto de renda sobre ressarcimento de serviços notariais e de registro realizados gratuita-mente ...................................................................... 226

• Não incide ICMS em operações de importaçãopor leasing, decide STF............................................ 227

ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ...................... 228

NORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOS .. 7

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