ISSN 2179-1635 Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 101_miolo.pdf · Filho, Flávio Tartuce, Heloisa...

Revista SNTESE Direito De Famlia

ano XViii n 101 abr-maio 2017 eDio especial o Direito De Famlia e as alteraes no noVo cDigo ciVil

repositrio autorizaDo De JurispruDnciaSuperior Tribunal de Justia N 46/2000

Diretor eXecutiVoElton Jos Donato

gerente eDitorialMilena Sanches Tayano dos Santos

coorDenaDor eDitorialCristiano Basaglia

eDitoraSimone Costa Saletti Oliveira

conselho eDitoriallvaro Villaa Azevedo, Daniel Ustrroz, Joo Baptista Villela, Jos Roberto Neves Amorim,

Priscila M. P. Correa da Fonseca, Sergio Matheus Garcez, Sergio Resende de Barros

colaboraDores Desta eDioAdriano Ialongo Rodrigues, Ana Carolina Brochado Teixeira, Anna Cristina de Carvalho Rettore, Anna Luiza Ferreira Vitule, Antonio Baptista Gonalves, Beatriz de Almeida Borges e Silva, Caio Madureira Constantino, Claudete Carvalho Canezin, Cristiano de Melo

Bastos, Cristiano Goulart, Cristina Santos Laurentino Lins, Eric Cesar Marques Ferraz, Fausto Trentini, Felipe Cunha de Almeida, Flvio Tartuce, Gabriel Pavesi, Heloisa Leonor Buika, Hugo Barroso Uelze, Jos Roberto Coradi Junior, Leandro Luzone, Lus

Guimares, Marcela Maria Furst, Marcelo Luiz Francisco de Macedo Brger, Margot Cristina Agostini, Meggie Lecioli Vasconcelos, Meire Jane Martins, Murilo Prandini, Rafael Rocha, Rafaella Mercedes, Rebeca Soraia Gaspar Bedani, Renata Malta Vilas-Bas, Renzo Magno Nogueira, Srgio Timo Alves, Tau Lima Verdan Rangel, Thamara Almeida Veloso, Thays Cristina Carvalho Canezin,

Thiago Carvalho Pradella, Thiago Caversan Antunes, Waldyr Grisard Filho

ISSN 2179-1635

1999 SNTESE

Uma publicao da SNTESE, uma linha de produtos jurdicos do Grupo SAGE.

Publicao bimestral de doutrina, jurisprudncia e outros assuntos de Direito de Famlia.

Todos os direitos reservados. Proibida a reproduo parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opinies emitidas nos artigos assinados so de total responsabilidade de seus autores.

Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitao de cpias de acrdos na ntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (servio gratuito at o limite de 50 pginas mensais).

Reviso e Diagramao: Dois Pontos Editorao

Distribuda em todo o territrio nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Capa: Tusset Monteiro Comunicao

Artigos para possvel publicao podero ser enviados para o endereo [email protected]

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

REVISTA SNTESE DIREITO DE FAMLIA Nota: Continuao de REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMLIA v. 1, n. 1, jul. 1999

Publicao peridica Bimestral

v. 17, n. 101, abr./maio 2017

ISSN 2179-1635

1. Direito de famlia peridicos Brasil

CDU: 347.6(05)(81) CDD: 340

Bibliotecria responsvel: Helena Maria Maciel CRB 10/851

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Carta do Editor

Esta edio da Revista SNTESE Direito de Famlia vem focada nas alteraes do Novo Cdigo de Processo Civil e suas implicaes no Direito de Famlia.

A disciplina legal aprovada fomenta que as controvrsias sejam solu-cionadas de forma que seja focada a celeridade processual, com a soluo amigvel do litgio.

Apresenta-se uma coletnea de estudos, trazendo doutrinas que abrangem diversos temas, tanto quanto possvel, de cunho prtico de gran-des nomes do Direito, sendo eles: Margot Cristina Agostini, Waldyr Grisard Filho, Flvio Tartuce, Heloisa Leonor Buika, Claudete Carvalho Canezin e Thays Cristina Carvalho Canezin, Ana Carolina Brochado Teixeira, Anna Cristina de Carvalho Rettore e Beatriz de Almeida Borges e Silva, Renzo Magno Nogueira e Tau Lima Verdan Rangel, Antonio Baptista Gonalves, Marcelo Luiz Francisco de Macedo Brger, Felipe Cunha de Almeida, Cristina Santos Laurentino Lins, Renata Malta Vilas-Bas, Anna Luiza Ferreira Vitule, Adriano Ialongo Rodrigues, Fausto Trentini, Cristiano de Melo Bastos e Srgio Timo Alves, Hugo Barroso Uelze, Marcela Maria Furst, Thiago Caversan Antunes e Caio Madureira Constantino, Rafael Rocha, Eric Cesar Marques Ferraz, Jos Roberto Coradi Junior, Leandro Luzone, Rebeca Soraia Gaspar Bedani, Gabriel Pavesi, Thiago Carvalho Pradella, Cristiano Goulart, Murilo Prandini, Lus Guimares, Thamara Almeida Veloso, Rafaella Mercedes, Meggie Lecioli Vasconcelos e Meire Jane Martins.

Deixaremos de publicar, excepcionalmente nesta edio, as ntegras de repositrio autorizado.

com prazer que a IOB deseja a voc uma tima leitura!

Milena Sanches Tayano dos Santos

Gerente Editorial

Sumrio

Normas Editoriais para Envio de Artigos .................................................................... 7

Parte Geral

Doutrinas

o Direito De Famlia e as alteraes no novo CDigo De ProCesso Civil

1. Priso Civil de Devedor de Alimentos Indenizatrios e o Princpio da ProporcionalidadeMargot Cristina Agostini .......................................................................................................... 9

2. O Momento Desafiador da Mediao Familiar: A Audincia. Breves RecomendaesWaldyr Grisard Filho ............................................................................................................ 45

3. A Tcnica da Ponderao e Suas Aplicaes ao Direito de Famlia e das SucessesFlvio Tartuce ....................................................................................................................... 58

3. A Mediao e a Difuso da Cultura da PazHeloisa Leonor Buika ............................................................................................................ 88

4. Exigibilidade da Obrigao Alimentar no Cumprimento de SentenaClaudete Carvalho Canezin e Thays Cristina Carvalho Canezin .......................................... 116

5. O Impacto da Conformao do Novo Cdigo de Processo Civil Constituio Federal no Direito Material da Interdio e Sua Eficcia NormativaAna Carolina Brochado Teixeira, Anna Cristina de Carvalho Rettore e Beatriz de Almeida Borges e Silva ....................................................................................................... 137

6. A Relativizao da Obrigao de Alimentos e a Dignidade da Pessoa HumanaRenzo Magno Nogueira e Tau Lima Verdan Rangel .......................................................... 159

7. Desconsiderao da Personalidade Jurdica, Aplicabilidade no Direito de Famlia e o Novo Cdigo de Processo CivilAntonio Baptista Gonalves ................................................................................................ 181

8. As Tutelas Provisrias no Novo CPC: Anlise sob a Perspectiva do Direito de FamliaMarcelo Luiz Francisco de Macedo Brger ......................................................................... 203

9. Manuteno da Separao Judicial pelo Novo Cdigo de Processo Civil e o Panorama Atual Frente Emenda Constitucional n 66/2010Felipe Cunha de Almeida .................................................................................................... 225

10. As Inovaes ao Instituto da Mediao Trazidas pelo CPC 2015 no mbito FamiliarCristina Santos Laurentino Lins ........................................................................................... 249

11. Guarda Compartilhada, Convivncia Ampliada e o Pernoite da Prole com at 3 Anos de Idade: Como Conjugar como o Princpio do Melhor Interesse?Renata Malta Vilas-Bas ..................................................................................................... 255

12. Novo Cdigo, Novos Tempos, Processos Mais CleresAnna Luiza Ferreira Vitule .................................................................................................. 269

13. Ao de Alimentos Um paralelo entre a Lei de Alimentos e o Novo Cdigo de Processo CivilAdriano Ialongo Rodrigues .................................................................................................. 272

14. Alimentos: Novo CPCFausto Trentini .................................................................................................................... 293

15. Execuo de Alimentos: Nova Sistemtica Procedimental com o Cdigo de Processo Civil de 2015Cristiano de Melo Bastos e Srgio Timo Alves ..................................................................... 295

16. A Contribuio do CPC/2015 ao Direito de Famlia: os Direitos Civis Extrapatrimoniais do NascituroHugo Barroso Uelze ........................................................................................................... 318

17. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica Inversa e o Novo CPCMarcela Maria Furst ............................................................................................................ 353

18. A Separao Judicial no Novo Cdigo de Processo CivilThiago Caversan Antunes e Caio Madureira Constantino .................................................... 355

19. Mudanas no Direito de Famlia no Novo Cdigo de Processo CivilRafael Rocha ....................................................................................................................... 359

20. A Valorizao da Autocomposio no NCPC: do Divrcio Consensual ao LitigiosoEric Cesar Marques Ferraz ................................................................................................... 361

21. Execuo de Alimentos no Novo Cdigo de Processo CivilJos Roberto Coradi Junior .................................................................................................. 385

22. Partilha de Bens no ExteriorLeandro Luzone .................................................................................................................. 406

23. O Devedor de Penso Alimentcia no Novo Cdigo de Processo CivilRebeca Soraia Gaspar Bedani ............................................................................................. 407

24. A Penso Alimentcia de Acordo com o Novo Cdigo de Processo CivilGabriel Pavesi ..................................................................................................................... 409

25. Execuo de Alimentos e a Inscrio do Nome do Devedor de Alimentos nos rgos de Proteo ao Crdito no Novo Cdigo de Processo CivilThiago Carvalho Pradella .................................................................................................... 412

26. Ao de Alimentos no Novo CPCCristiano Goulart ................................................................................................................ 415

27. O Instituto Alimentos Luz do Novo Cdigo de Processo CivilMurilo Prandini ................................................................................................................... 419

28. Decreto Prisional (Priso Civil) ao Devedor de Alimentos no CPC/2015Lus Guimares ................................................................................................................... 449

29. Da Priso Civil do Devedor de Alimentos: Alteraes e Consequncias de Acordo com o Novo Cdigo de Processo CivilThamara Almeida Veloso .................................................................................................... 453

30. Mudanas no Novo CPC no Tocante s Aes de FamliaRafaella Mercedes ............................................................................................................... 459

31. Novo Cdigo de Processo Civil e a Desjudicializao ou Extrajudicializao dos Conflitos Colaboram com o Poder JudicirioMeggie Lecioli Vasconcelos ................................................................................................ 462

32. Reflexes acerca de Aspectos Processuais da Obrigao Alimentar AvoengaMeire Jane Martins .............................................................................................................. 464

ndice Alfabtico e Remissivo ................................................................................................. 478

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicao nas Revistas SNTESE devero ser tcnico-cientficos e fo-

cados em sua rea temtica.2. Ser dada preferncia para artigos inditos, os quais sero submetidos apreciao

do Conselho Editorial responsvel pela Revista, que recomendar ou no as suas publicaes.

3. A priorizao da publicao dos artigos enviados decorrer de juzo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, tambm, o de propor eventuais alteraes, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde j, com a sua publicao na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SNTESE, desde que com o devido crdito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edio da Revista em que o artigo foi publicado, a ttulo de direitos autorais patrimoniais, sem outra remunerao ou contraprestao em dinheiro ou produtos.

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dicos da SNTESE.7. Editora reserva-se o direito de proceder s revises gramaticais e adequao dos

artigos s normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessrio.8. O artigo dever conter alm de TTULO, NOME DO AUTOR e TITULAO DO AU-

TOR, um RESUMO informativo de at 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as concluses.

9. Aps o RESUMO, dever constar uma relao de PALAVRAS-CHAVE (palavras ou expresses que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao contedo. As palavras-chave so separadas entre si por ponto e vrgula, e finaliza-das por ponto.

10. Tero preferncia de publicao os artigos acrescidos de ABSTRACT e KEYWORDS.

11. Todos os artigos devero ser enviados com SUMRIO numerado no formato arbi-co. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados Revista devero ser produzidos na verso do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com ttulos e subttulos em caixa alta e alinhados esquerda, em negrito. Os artigos devero ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o ttulo do artigo, o nome completo do autor e os respectivos crditos.

13. As citaes bibliogrficas devero ser indicadas com a numerao ao final de cada citao, em ordem de notas de rodap. Essas citaes bibliogrficas devero seguir as normas da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT).

14. As referncias bibliogrficas devero ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabtica e alinhadas esquerda, obedecendo s normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com coment-rios jurisprudncia, o nmero de pginas ser no mximo de 8 (oito).

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Parte Geral Doutrina

Priso Civil de Devedor de Alimentos Indenizatrios e o Princpio da Proporcionalidade

Civil Arrest of the Indemnifying Maintenance Debtor and the Proportionality

MARgOT CRISTInA AgOSTInIJuza de Direito em Marau/RS, Mestranda em Direito pela IMED Faculdade Meridional.

RESUMO: A priso civil do devedor de alimentos inadimplente, voluntria e inescusavelmente, tem respaldo no art. 5, LXVII, da Constituio Federal, sem distino quanto fonte dos alimentos. O objetivo deste texto, a partir de uma reflexo fundada na teoria dos direitos fundamentais, mediante a aplicao do princpio da proporcionalidade, demonstrar a possibilidade da utilizao dos meios executrios de coero pessoal que resultam na priso civil de devedor de crdito decorrente de ato ilcito.

PALAVRAS-CHAVE: Priso civil; direito fundamental; princpio da proporcionalidade.

ABSTRACT: The volunteer and inexcusably civil arrest of the maintenance debtor has support in the 5, LXVII article of the Federal Constitution, without distinction as the source of the obligation. The objective of this article, from the reflection based on the theory of the fundamental rights by applying the proportionality principle, is recognize the possibility of the utilization of the executor means of physical coercion that results in the civil arrest of the creditor debtor from illicit act.

KEYWORDS: Civil arrest; fundamental rights; proportionality principle.

SUMRIO: Introduo; 1 Obrigao alimentar; 1.1 Noes conceituais; 1.2 Espcies de alimentos; 1.2.1 Alimentos legtimos, voluntrios e indenizatrios; 1.2.2 Alimentos definitivos e provisrios; 1.2.3 Alimentos futuros e pretritos; 1.3 Formas de cumprimento da obrigao alimentar; 2 O pro-cesso como instrumento dos direitos fundamentais; 3 Direitos fundamentais do credor; 3.1 A com-preenso jurdico-dogmtica dos direitos fundamentais; 3.2 Direito fundamental tutela executiva; 3.3 Direito fundamental durao razovel do processo; 4 A efetividade do processo de execuo; 5 Coliso dos direitos fundamentais; 6 A possibilidade de priso civil do devedor de alimentos indeni-zatrios; Consideraes finais; Referncias

INTRODUO

A priso civil de devedor de alimentos indenizatrios tcnica pro-cessual que tem instigado a comunidade jurdica nacional. Assim, muito se tem debatido sobre o cabimento dessa medida coercitiva, questionando-se

10 RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL DOUTRINA

a sua possibilidade, por se tratar de crdito que tem como fonte uma obri-gao nascida do ato ilcito.

A legislao ptria no define a natureza jurdica do direito aos ali-mentos decorrentes da indenizao por conduta ilcita, estabelecidos nos arts. 948, II, e 950 do CC1. A priso civil do devedor de alimentos inadim-plente voluntria e inescusavelmente tem respaldo no art. 5, LXVII, da Constituio Federal, sem distino quanto fonte dos alimentos. Nesse contexto, necessrio considerar a finalidade dos alimentos e no a sua origem (relao familiar, ato ilcito ou negcio jurdico) para possibilitar ao credor instrumento processual que lhe garanta tutela jurisdicional efetiva2 e tempestiva e, especialmente, o direito fundamental vida digna.

As inovaes introduzidas pelo novo Cdigo de Processo Civil fo-mentaram essa discusso, j que o art. 528 do CPC, que disciplina o rito de coero pessoal no cumprimento de sentena, no excluiu os alimentos fixados em decorrncia de ato ilcito. Ainda, o 3 do art. 533 do CPC, regra de cunho material, oportuniza a possibilidade do aumento ou reduo da verba alimentar que tem como fonte o ato ilcito, se sobrevier modificaes nas condies econmicas. Ora, esse dispositivo guarda correspondncia com o art. 1.694, 1, do CC3, que estabelece os critrios para arbitramento dos alimentos legtimos. Assim, cai por terra o argumento de no se conside-rar os alimentos ex delicto crdito de natureza alimentar, por se caracterizar mero ressarcimento de um prejuzo ou dano efetivo causado a terceiro4.

Excluir os crditos alimentares decorrentes de ato ilcito do uso de mecanismos mais geis para garantir o cumprimento da obrigao tratar de forma desigual credores de alimentos.

1 STOCCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia. 9. ed. So Paulo: RT, t. II, 2013. p. 578.

2 Luiz Guilherme Marinoni esclarece que, dentro da estrutura do Estado Democrtico de Direito, o Estado detm o monoplio da jurisdio, a qual deve ser efetiva, na forma disciplinada no art. 5, XXXV, da CF. A efetividade s alcanada se houver tcnicas processuais adequadas a realizar o direito material reconhecido. Em outras palavras, a ausncia de tcnica processual adequada para certo caso conflitivo concreto representa hiptese de omisso que atenta contra o direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional (MARINONI, Luiz Guilherme. O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Gnesis Revista de Direito Processual, Curitiba, v. 28, p. 298/338).

3 Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao. 1 Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

4 STOCCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, p. 578.

RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL DOUTRINA 11

A indenizao consistente em prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia (CC, art. 948, II) tem carter alimentar. Basta atentar que o rfo que teve a vida de seu pai ceifada num homicdio tem as mes-mas necessidades bsicas daquela criana que o pai biolgico no cumpre seu dever de prestar alimentos, pois o direito alimentar de ambos visa subsistncia digna. No presente trabalho, parte-se do pressuposto de que prevalece o entendimento de ser possvel, no ordenamento jurdico, a pri-so civil por dbito alimentar decorrente de ato ilcito. Com isso no se est, simplesmente, aderindo a tal concluso, nem mesmo a tornando, implicita-mente, como correta a todas as situaes fticas. Aqui se vai tentar demons-trar, a partir de uma reflexo fundada na teoria dos direitos fundamentais, mediante a aplicao do princpio da proporcionalidade, a possibilidade de utilizao dos meios executrios de coero pessoal que resultam na priso civil de devedor de crdito decorrente de ato ilcito.

1 OBRIGAO ALIMENTAR

1.1 Noes coNceituais

A obrigao alimentar consiste na responsabilidade pela entrega de prestaes indispensveis manuteno da vida de quem no tem condi-es de prover sua subsistncia5.

Os alimentos, de acordo com a doutrina de Pontes de Miranda6, com-preendem aquele valor indispensvel manuteno da pessoa, sua sub-sistncia digna, assim entendida a importncia necessria ao seu sustento, moradia, vesturio, sade e, quando for o caso, sade e educao.

Esclarecedores os ensinamentos doutrinrios de Yussef Said Cahali:

Constituem os alimentos uma modalidade de assistncia imposta por lei, de ministrar os recursos necessrios subsistncia, conservao da vida, tanto fsica como moral e social do indivduo.7

Nessa linha, percebe-se que o vocbulo alimentos uma expresso plurvoca, pois significa a obrigao de sustento de outrem e, tambm,

5 GOMES, Orlando. Direito de famlia. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 427.

6 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL/1973/5). Rio de Janeiro: Forense, t. X, 1976. p. 475.

7 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 16.


designa o contedo da obrigao8, ou seja, os alimentos comportam a ideia de todo e qualquer bem necessrio preservao de uma vida digna.

1.2 espcies de alimeNtos

1.2.1 Alimentos legtimos, voluntrios ou indenizatrios

A doutrina, quanto sua origem ou, como prefere Yussef Said Cahali9, quanto causa jurdica, classifica os alimentos como legtimos, voluntrios e indenizatrios.

Os alimentos legtimos so aqueles devidos por fora da lei, em razo de vnculo sanguneo, parentesco, matrimnio ou unio estvel, inseridos no mbito do direito de famlia.

Os alimentos voluntrios so oriundos de negcio jurdico, sejam eles inter vivos ou causa mortis, como os pactuados em legados ou transao.

J os alimentos indenizatrios so decorrentes de ato ilcito, ou seja, provm de obrigao de indenizar, em consonncia com o disposto nos arts. 948, II, e 950 do CC10.

1.2.2 Alimentos definitivos e provisrios

Os alimentos so, tambm, classificados a partir de sua estabiliza-o, ou seja, definitivos ou provisrios. Os primeiros so reconhecidos em deciso final fruto de cognio exauriente. Provisrios so aqueles fixados liminarmente em ao de alimentos (Lei n 5.478/1968, art. 4).

1.2.3 Alimentos futuros e pretritos

Quanto ao momento da prestao, os alimentos classificam-se em futuros e pretritos.

Os alimentos pretritos so aqueles que deveriam ser satisfeitos antes mesmo de ser fixados ou estipulados com fora obrigatria. Ainda, consi-deram-se pretritos os alimentos que se acumularam sem ter sido cobrados.

8 FARIAS, Cristiano Chaves de Farias; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, v. 6, 2012. p. 761.

9 CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 22.

10 Art. 948. No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem excluir outras reparaes: [...] II na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a durao provvel da vida da vtima. Art. 949. No caso de leso ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at ao fim da convalescena, alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido.


Os alimentos futuros so aqueles devidos desde a deciso interlocu-tria ou sentena que os fixou, ou ainda desde o acordo que os estipulou.

A diferena entre alimentos futuros e pretritos importante, pois so-mente os alimentos futuros e os que se venceram no decorrer do processo autorizam a priso civil do devedor.

Neste ensaio, sero abordados meios de execuo/cumprimento de sentena dos alimentos futuros que se originaram de ato ilcito.

1.3 Formas de cumprimeNto da obrigao alimeNtar

O direito alimentar pode ser constitudo por ttulo judicial ou extra-judicial (arts. 537 e 814 do CPC), e o credor tem a seu dispor as seguintes tcnicas executivas: desconto em folha (arts. 529 e 912 do CPC), desconto em renda (art. 529, 3, do CPC), constituio de capital (art. 533 do CPC), priso civil (arts. 5, LXVII, da CF, e 528 do CPC) e expropriao (arts. 528, 8, e 913 do CPC).

O dbito alimentar que autoriza o procedimento de coero pessoal do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores ao pedido de cumprimento de sentena e/ou execuo e as parcelas que se vencerem no curso do processo (art. 528, 7, do CPC e Smula n 309 do STJ).

A forma da tutela executiva, entre as medidas admissveis, escolha do credor, no existindo preferncia legal. Afinal, procedimento para satis-fao do crdito realizado no interesse do exequente (art. 797 do CPC). Nesse aspecto, h inovao do CPC, que consolidou o entendimento da ausncia de ordem de preferncia entre os meios executivos, j que revo-gou expressamente os arts. 16 e 18 da Lei n 5.478/1968 (art. 1.072, V, do CPC)11.

2 O PROCESSO COMO INSTRUMENTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A democratizao instalada entre a maioria das naes fez as Consti-tuies ps-Segunda Guerra inserirem em seus textos o direito de acesso justia efetiva e tempestiva entre os direitos fundamentais. Assim, o Estado

11 Conforme lio de Domingos Svio Brando Lima: necessidade prevalente do alimentrio antepem-se frequentes obstculos na expropriao, desde o acendrado e compreensvel controle em tal meio penetrao do ato executivo no patrimnio do executado, desqualificando-o com a terapia prpria do caso (LIMA, Domingos Svio Brando de. Alimentos do cnjuge na separao judicial e no divrcio. Cuiab: Proedi, 1983. p. 115). No mesmo sentido, j havia decidido o STJ (REsp 345.627/SP, 4 T., Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, J. 02.05.2002, DJ 02.09.2002).


Democrtico de Direito assumiu o encargo de declarar e implantar os di-reitos fundamentais, e, para tanto, o processo assumiu papel essencial, pois a realizao do direito, qualquer que seja seu ramo, sempre vivido no processo. Esclarecem Cappelletti e Garth:

Tornou-se lugar-comum observar que a atuao positiva do Estado neces-sria para assegurar o gozo de todos esses direitos sociais bsicos. No surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo justia tenha ganho particular ateno na medida em que as reformas do welfare state tm procu-rado armar os indivduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores, locatrios, empregados e, mesmo cidados. De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos destituda de sentido, na ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao. O acesso justia pode, portanto, ser encara-do como o requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no ape-nas proclamar os direitos de todos.12

O processo constitui ferramenta jurdica indispensvel para realiza-o da justia13 e , portanto, essencial para concretizao dos direitos fun-damentais proclamados na Constituio. Assim, o processo deve ser dotado de tcnicas capazes de atender essas garantias.

No Estado Democrtico de Direito contemporneo, o processo

no se resume a regular o acesso justia, em sentido formal. Sua misso, na ordem dos direitos fundamentais, propiciar a todos uma tutela procedi-mental e substancial justa, adequada e efetiva. Da falar-se, modernamente, em garantia de um processo justo de preferncia garantia de um devido processo legal.14

Em outras palavras, as tcnicas processuais, entre elas as de herme-nutica, devem estar ajustadas s necessidades de tutelar os direitos, espe-cialmente os direitos fundamentais.

12 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998. p. 11-12.

13 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (Org.). Processo e constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 2.

14 THEODORO JNIOR, Humberto. Direito fundamental durao razovel do processo. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n. 29, p. 88.


No se pode pensar que a omisso do legislador ou a inadequao da lei infraconstitucional seja passvel de representar, ao que interessa mais de perto ao presente estudo, a violao ao direito fundamental do credor15.

3 DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CREDOR

3.1 a compreeNso jurdico-dogmtica dos direitos FuNdameNtais

Observa-se na doutrina uma gama de locues que so utilizadas com o objetivo de designar os direitos fundamentais, em especial direitos humanos, direitos do homem, direitos subjetivos pblicos, liberdades pblicas, direitos individuais, liberdades fundamentais, entre outras. Denota-se que inexiste um consenso conceitual e terminolgico a respeito do tema, vez que a terminologia varia tanto na doutrina quanto nos diplo-mas nacionais e internacionais16.

Porm, de suma importncia frisar a distino dicotmica entre dois termos comumente utilizados: direitos fundamentais e direitos humanos. Embora os primeiros sejam sempre direitos humanos, j que o titular ser sempre o ser humano, ainda que a representao se d por entes coletivos, o termo direitos fundamentais aplica-se aos direitos do ser humano reco-nhecidos e positivados na esfera constitucional do Estado, ao tempo em que a expresso direitos humanos est ligada ao direito supranacional, pois reconhece o ser humano como detentor de direitos, independente de sua vinculao com a ordem constitucional17. Logo, os direitos humanos so aqueles comuns a todos, sem distino decorrente de origem geogrfica, etnia, nacionalidade, sexo ou qualquer outra forma de distino. So aque-

15 Segundo Marcelo Lima Guerra, o direito fundamental tutela executiva autoriza o juiz a adotar as medidas que se revelarem mais adequadas a proporcionar pronta e integral tutela executiva, ainda, e sobretudo, que no previstas em lei: a) qualquer que seja a modalidade da obrigao a ser tutelada in executives, de dar dinheiro ou coisa diversa, fazer ou no fazer; (b) qualquer que seja o ttulo executivo, judicial ou extrajudicial, que fundamenta a execuo; (c) qualquer que seja o modelo estrutural adotado pelo legislador para o mdulo processual executivo, seja disciplinando-o como processo de execuo autnomo, seja disciplinando-o como mera fase executiva de um processo sincrtico. Alm disso, por fora do mesmo direito fundamental, o juiz deve tambm, repita-se, interpretar as normas existentes de modo a delas extrair um sentido que mais assegure a eficcia dos meios executivos disciplinados. Tudo isso, insista-se, feito com observncia do quadro completo dos direitos fundamentais, respeitando os limites impostos a cada um pelos demais e realizando, sempre que necessrio, a concordncia prtica entre os direitos em coliso (GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. So Paulo: RT, 2003. p. 104-105).

16 RAMOS, Andr de Carvalho. A busca da interpretao (final?) dos direitos humanos da primazia da norma mais favorvel ao(s) controle(s) de convencionalidade. In: MIRANDA, Jorge; MORAIS, Jos; RODRIGUES, Saulo Tarso; MARTIN, Nuria Belloso (Coord.). Hermenutica, justia constitucional e direitos fundamentais. Curitiba: Juru, 2016.

17 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais Uma teoria dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12. ed. rev., atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 54.


les direitos que decorrem do reconhecimento da dignidade interior de cada ser humano. Tambm no h de se confundir os direitos fundamentais com a expresso direitos do homem, no sentido de direitos naturais, que so aqueles (ainda) no positivados.

De igual forma, com base em estudo que remonta a Rui Barbosa, a doutrina traa distines entre direitos e garantias fundamentais. Enquanto as disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem exis-tncia legal aos direitos reconhecidos, so os direitos fundamentais, as dis-posies assecuratrias so aquelas que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Na prtica, observa-se que, no raras vezes, as garantias so tambm direitos. Portanto, as garantias so o caminho, e traduzem-se no direito de o indivduo exigir a prestao estatal na proteo de seus direitos ou o reco-nhecimento dos meios processuais adequados para atingir tal finalidade18.

Desse modo, os direitos fundamentais constituem construo defi-nitivamente integrada ao patrimnio comum da humanidade, bem como demonstra a trajetria que levou sua gradativa consagrao no direito in-ternacional e constitucional19. por essa razo que inexistem Estados que no tenham aderido a algum dos pactos internacionais e que no tenham inserido direitos fundamentais em suas Constituies, o que indica a muta-bilidade histrica deles, mesmo que ainda no se tenha soluo, hoje, para resoluo de todos os problemas e desafios suscitados pela matria.

Para Alexy, os direitos fundamentais so determinados direitos fun-damentais positivamente vlidos20. No mesmo sentido, Luo complementa que constituem o conjunto de faculdades ou instituies que, num determi-nado momento histrico, representam as exigncias de dignidade, liberdade e igualdade, que so reconhecidas e positivadas nos ordenamentos jurdi-cos, tanto nacionais como internacionais21.

A tarefa de conceituar os direitos fundamentais positivados na Carta Magna no fcil. Todavia, pacfico que eles demonstram a ideologia poltica de um ordenamento jurdico e, ao mesmo tempo, constituem-se, no nvel do direito positivo, como aquelas prerrogativas e instituies que ele

18 MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Jurdico Atlas, 2007. p. 28.

19 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais Uma teoria dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12. ed. rev., atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 25.

20 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002.

21 LUO, Antonio Enrique Perez. Derechos humanos, estado de derecho y constitucion. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1995. p. 48.


concretiza em garantia de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas22. O termo fundamentais descreve que estes direitos so prerro-gativas de todos os homens sujeitos a determinado ordenamento jurdico, sem distino, e que devem no apenas ser reconhecidos pela norma, mas efetivados materialmente.

Portanto, os direitos fundamentais so situaes jurdicas, objetivas e subjetivas, definidas pelo direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana. Trata-se, assim, de direitos constitucionais, no podendo ser dissociados da soberania popular. Por sua prpria natu-reza, os direitos fundamentais so histricos, inalienveis, imprescritveis e irrenunciveis. Como todos os direitos, nascem e modificam-se, de acordo com a realidade social. Por no conterem contedo patrimonial, j que es-to ligados ao indivduo, so conferidos a todos os homens, no podendo ser objeto de negociao ou transferncia. Face a sua natureza, nunca dei-xam de ser exigveis, configurando o carter de imprescritibilidade. Podem ou no ser exercidos, mas nunca renunciados23.

Enfim, os direitos fundamentais traduzem as concepes filosfico--jurdicas aceitas por uma determinada sociedade em certo momento his-trico. Eles so ao mesmo tempo valores fins desta sociedade e direitos de seus indivduos24. Essa caracterstica faz a generalidade da doutrina susten-tar que os direitos fundamentais tm dupla dimenso. Fala-se em dimenso subjetiva em contraposio a um carter objetivo.

Sob a tica objetiva25, as normas constitucionais consideradas como direitos fundamentais constituem-se num conjunto de valores com fins di-

22 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 178.

23 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 179/182.

24 Os direitos fundamentais indicam estgios de desenvolvimento cultural e jurdico de um Estado. Experincias histricas e evoluo das tcnicas jurdicas so normalmente assimiladas em processo de reforma das Constituies. (Cf. GOMES, Canotilho. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, p. 505). Ao tratar do assunto leciona Jos Carlos Vieira de Andrade: fundamentalidade do ponto de vista material, que corresponde sua importncia para salvaguarda da dignidade humana num certo tempo e lugar, definida, por isso, de acordo com a conscincia jurdica geral da comunidade (Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987. p. 186).

25 Carl Schmitt, ao catalogar os direitos positivados na Constituio de Weimar, percebeu que a noo do direito fundamental no correspondia necessariamente de direito subjetivo, pois algumas normas no conferiam diretamente ao cidado uma posio jurdica, mas conectavam-se com aquelas que atribuam poderes aos indivduos frente ao Estado. Referindo-se s garantias constitucionais, ensina o autor: Com terminologia inexacta se suele hablar aqui de derechos fundamentales, si bien la estrutura de tales garantias es por completo distinta, lgica y juridicamente, de um derecho de liberdad. Ni aun siquiera cuando se aseguran com la garnta institucional derechos subjetivos de indivduos eo de corporaciones lo que no es obligado , hay ah derechos fundamentales ningunos. La garantia institucional es, por su esencia, limitada. Existe slo dentro del Estado, y se basa, no em la idea de uma esfera de liberdad ilimitada em princpio, sino que afecta a uma institucin juridicamente reconocida, que, como tal, es siempre uma cosa circunmscrita


retivos na ao positiva dos poderes pblicos26, estabelecendo um dever para o Estado, dando sentido organizatrio a uma determinada atividade para garantir uma posio individual ou coletiva. A partir da dimenso objetiva, observa-se que os direitos fundamentais operam no propriamente como princpios e garantias nas relaes entre indivduos e Estado, mas transformam-se em princpios superiores do ordenamento jurdico-constitu-cional, considerado em seu conjunto, na condio de componentes estrutu-rais bsicos da ordem jurdica27.

A perspectiva objetiva dos direitos fundamentais manifesta-se em pla-nos diferentes, inclusive orientando a concretizao dos direitos fundamen-tais aos rgos jurisdicionais. Assim, quando identificada a possibilidade de mais de uma soluo para um caso, a partir dos critrios clssicos de interpretao da lei28, o juiz dever escolher a opo que outorgue maior efetividade Constituio29.

y delimitada, al servicio de ciertas tareas y ciertos fines [...] (Teoria de la Constitucin. Madri: Alianzal, p. 177).

26 SILVA, Jaqueline Mielki da. O direito fundamental tutela jurisdicional efetiva e tempestiva no mbito da tutela provisria. In: TRINDADE, Karam Andr; ESPINDOLA; Angela de Arajo da Silveira; BOFF, Salete Oro (Org.). Direito, democracia e sustentabilidade: Anurio do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito da Faculdade Meridional. Passo Fundo: Imed, 2015. p. 232.

27 SILVA, Jaqueline Mielki da. O direito fundamental tutela jurisdicional efetiva e tempestiva no mbito da tutela provisria. In: TRINDADE, Karam Andr; ESPINDOLA; Angela de Arajo da Silveira; BOFF, Salete Oro (Org.). Direito, democracia e sustentabilidade: Anurio do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito da Faculdade Meridional, p. 233.

28 SILVA, Jaqueline Mielki da. A tutela provisria no novo Cdigo de Processo Civil: tutela de urgncia e tutela de evidncia. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2015. p. 220.

29 Segundo Marcelo Lima Guerra: Sobre a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, cumpre esclarecer que ela se manifesta em planos diferentes, s vezes influenciando o prprio contedo dos direitos fundamentais, s vezes orientando a sua realizao e concreo pelos rgos pblicos. No tocante atuao dos rgos jurisdicionais, que o que interessa mais de perto, no presente trabalho, advirta-se que a dimenso objetiva dos direitos fundamentais o que determina, por exemplo: (a) que o rgo jurisdicional identifique e deixe de aplicar normas excessivamente restritivas de direito fundamental, independentemente de qualquer manifestao de um dos eventuais titulares do direito restringido; (b) que o rgo jurisdicional realize, tambm sem nenhuma referncia dimenso subjetiva dos direitos fundamentais, uma interpretao conforme Constituio, no sentido de extrair de determinada norma um sentido e um alcance que maior proteo assegure a um direito fundamental relacionado a ela; (c) que o rgo jurisdicional leve em considerao, na realizao de um determinado direito fundamental, eventuais restries a este impostas pelo respeito a outros direitos fundamentais, independentemente mesmo de qualquer considerao quanto subjetiva desses ltimos Ainda quanto influncia da identificao de uma dimenso objetiva dos direitos fundamentais na atuao dos rgos jurisdicionais, esta mesma dimenso objetiva, tambm presente nos direitos fundamentais relativos ao prprio processo jurisdicional, o que fundamenta e ao mesmo tempo permite compreender, as normas processuais recentemente introduzidas na legislao brasileira, as quais aumentam significativamente os poderes de iniciativa do juiz na conduo do processo e na escolha dos meios processuais mais adequados a cada caso concreto para prestar a tutela jurisdicional de forma mais efetiva [...] (Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, p. 98).


Em que pese a importncia da dimenso objetiva, a perspectiva sub-jetiva tambm relevante, pois nessa funo que os direitos fundamentais garantem posies jurdicas individuais a seus titulares30.

3.2 direito FuNdameNtal tutela executiva

O princpio da acessibilidade Justia, insculpido no art. 5, XXXV, da Constituio de 1988 e art. 3 do CPC, comporta significado amplo, de forma a abranger no s o direito jurisdio, mas sim que esta tenha ins-trumentos para efetivar os direitos declarados pelo juiz ou j reconhecidos no ttulo extrajudicial.

O direito fundamental tutela executiva consiste na existncia de meios executivos adequados e capazes de satisfazer direito previsto no ttu-lo executivo (judicial ou extrajudicial). Assim, com o objetivo de realizar os preceitos fundamentais do credor na execuo, o intrprete deve buscar, no ordenamento jurdico vigente, normas que tutelam a garantia desse direito consagrado no ttulo executivo31.

Concretamente, segundo Marcelo Lima Guerra32, o direito fundamen-tal tutela executiva atribui ao juiz as seguintes funes:

a) o juiz tem o poder-dever de interpretar as normas relativas aos meios executivos de forma a extrair delas um significado que as-segure a maior proteo e efetividade ao direito fundamental tutela executiva;

b) o juiz tem o poder-dever de deixar de aplicar normas que impo-nham uma restrio a um meio executivo, sempre que tal restri-

30 Ao discorrer acerca do tema, ensina Ingo Wolfgang Sarlet que, quando nos referimos aos direitos fundamentais como direitos subjetivos, temos em mente a noo de que ao titular de um direito fundamental aberta a possibilidade de impor judicialmente seus interesses juridicamente tutelados perante o destinatrio (obrigado). Desde logo, transparece a ideia de que o direito subjetivo consagrado por uma norma de direito fundamental se manifesta por meio de uma relao trilateral, formada entre o titular, o objeto e o destinatrio do direito. Neste sentido, o reconhecimento de um direito subjetivo, de acordo com a formulao de Vieira de Andrade, est atrelado proteo de uma determinada esfera de autorregulamentao ou de um espao de deciso individual; tal como associado a um certo poder de exigir ou pretender comportamentos ou de produzir autonomamente efeitos jurdicos (A eficcia dos direitos fundamentais Uma teoria dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12. ed. rev., atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 158).

31 Segundo Marcelo Lima Guerra, o que se denomina direito fundamental tutela executiva corresponde, precisamente, peculiar manifestao do postulado da mxima coincidncia possvel no mbito da tutela executiva. No que diz com a prestao da tutela executiva, a mxima coincidncia traduz-se na exigncia de que existem meios executivos capazes de proporcionar a satisfao integral de qualquer direito consagrado no ttulo executivo (Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. So Paulo: RT, 2003. p. 102).

32 GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, p. 103.


o a qual melhor caracteriza-se, insista-se, uma restrio ao direito fundamental tutela executiva no for justificvel pela proteo devida a outro direito fundamental, que venha a pre-valecer, no caso concreto, sobre o direito fundamental tutela executiva;

c) o juiz tem o poder-dever de adotar os meios executivos que se re-velem necessrios prestao integral de tutela executiva, mesmo que no previstos em lei, e ainda que expressamente vedados em lei, desde que observados os limites impostos por eventuais direi-tos fundamentais colidentes quele relativo aos meios executivos.

Compreendido o direito fundamental tutela executiva, tem-se que ele ser transgredido, violado, quando no houver tcnicas processuais ca-pazes de alcanar ao credor a satisfao integral do direito reconhecido no ttulo.

3.3 direito FuNdameNtal durao razovel do processo

A Emenda Constitucional n 45/2004 inseriu, expressamente, na or-dem constitucional, a garantia fundamental da durao razovel do proces-so assegurando a todos os meios que garantam a celeridade de sua trami-tao (CF, art. 5, LXXVIII). Contudo, era consenso na doutrina de que este direito estava implcito na garantia do devido processo legal (CF, art. 5, LIV), pois, por fora do 2, art. 5, do referido texto, os direitos e garan-tias no so apenas os expressos nos diversos incisos da declarao, mas incluem, tambm, outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte33.

O legislador no determinou a exata compreenso do significado de prazo razovel e no h uma frmula precisa para tal, pois a finalizao do

33 Segundo Humberto Theodoro Junior: Por fora do 2 do art. 5 da Constituio, a garantia de durao razovel do processo j estava incorporada ao ordenamento positivo brasileiro, porque figurava entre os direitos do homem previstos no Pacto de So Jos da Costa Rica, subscrito pelo Brasil (Decreto n 678/1992) antes da Emenda Constitucional n 456/2004. [...] A teorizao, portanto, da durao razovel do processo tem de ser feita dentro do quadro maior do devido processo legal, onde atua como subprincpio. Portanto, , de incio, imperioso destacar que o grande princpio se acha comprometido, antes de tudo, com o procedimento (forma) (CF, art. 5, LIV) e, teleologicamente, com a adequao do esquema procedimental ao objetivo de acesso justia, no sentido material de tutela adequada ao direito lesado ou ameaado (CF, art. 5, XXXV) (Direito fundamental durao razovel do processo. Tutelas de urgncia e cautelares. Coordenado por Donaldo Armelin. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 683).


litgio depende da complexidade da causa, do comportamento dos litigan-tes e da atuao do rgo jurisdicional34.

Marcelo Lima Guerra35, ao discorrer acerca do tema, sintetiza:

razovel toda a durao do processo que seja decorrente do indispensvel respeito aos direitos fundamentais em jogo, sobretudo os processuais. Nessa ordem de ideias, cumpre observar que na jurisprudncia da Corte europeia a exigncia de durao razovel tambm se aplica ao processo de execuo. Com efeito, tanto o tempo consumido pelo prprio processo executivo como a somatria deste tempo com aquele (quando for o caso) relativo ao processo de conhecimento que preparou o ttulo judicial, so passveis de serem ava-liados na tica da durao razovel.

Assim, para no violar a garantia constitucional da durao razovel, o processo deve demorar o tempo necessrio para soluo do litgio, satis-fazendo o direito consagrado em ttulo executivo, sem deixar de observar o contraditrio, a ampla defesa, a igualdade entre as partes e o dever de adequada fundamentao, sob pena de infringir os demais princpios que informam a garantia da tutela jurisdicional36.

4 EFETIVIDADE DO PROCESSO DE EXECUO

No contexto hodierno da rea processual, tem-se como princpios ba-silares a celeridade e a sua efetividade. Tais princpios, por inmeras vezes, tornam-se impossveis de serem atendidos de forma eficaz, principalmente no que tange execuo civil. Uma das causas desse problema o carter exclusivamente declaratrio da jurisdio brasileira.

34 Em termos pragmticos, impossvel fixar a priori uma regra especfica, determinante do que representaria prazo razovel. Trata-se de um conceito indeterminado ou aberto, que deve ser dotado de um contedo concreto em cada caso, atendendo-se a critrios objetivos congruentes, entre eles: a) a complexidade da causa; b) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores; e c) a atuao do rgo jurisdicional (ROSITO, Francisco. O princpio da dourao razovel do processo sob a perspectiva axiolgica. Revista de Processo, v. 161, p. 36).

35 GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, p. 107.

36 Em sntese, a garantia constitucional do devido processo legal deve ser uma realidade durante as mltiplas etapas do processo judicial, de sorte que ningum seja privado de seus direitos a no ser que o procedimento em que este se materializa se constatem todas as formalidades e exigncias em lei previstas. Desdobram-se estas nas garantias: a) de acesso justia; b) do juiz natural ou pr-constitudo; c) de tratamento paritrio dos sujeitos parciais do processo; d) da plenitude de defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes; e) da publicidade dos atos processuais e da motivao das decises jurisdicionais; e f) da tutela jurisdicional dentro de um lapso temporal razovel. Concluiu-se, portanto, que, tambm em nosso pas, o direito ao processo sem dilaes indevidas, como corolrio do devido processo legal, vem expressamente assegurado ao membro da comunho social por norma de aplicao imediata (ar. 5, 1, da CF). (TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Durao razovel do processo (art. 5, LXXVIII, da Constituio Federal). In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; JOBIM, Eduardo. O processo na Constituio. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 342)


Segundo o magistrio de Ovdio Baptista da Silva, este o preo, extraordinariamente elevado, pago pela supresso dos interditos e sua ab-soro pela estrutura processual da actio, custo este que ainda no foi sufi-cientemente avaliado pelos processualistas do sistema romano-cannico37.

Contudo, por meio da atividade executiva (autnoma ou nos autos em que proferida deciso) que se percebe o fracasso da Justia pblica, pois, apesar de juridicamente declarado o direito, por muitas vezes ele no pode ser satisfeito, por no se encontrar bens em nome do devedor.

fato notrio que h uma crise de eficincia na atividade estatal de prestao jurisdicional. Essa falta de eficincia, de efetividade, mais mar-cante no processo de execuo, no qual h um desequilbrio em benefcio do devedor, exageradamente protegido. Por isso, dificilmente se propor-ciona ao credor a satisfao de seu crdito, dentro de um prazo razovel assegurado pela Constituio38.

A falta de rapidez e de efetividade na soluo dos conflitos estimula a leso dos direitos alheios, com obteno de vantagens indevidas, pelo sentimento de imunidade decorrente da ineficcia da atividade estatal na prestao jurisdicional na execuo civil. Esse fator estimula a inadimpln-cia e os litgios.

Em fins da dcada de noventa, j observava Leonardo Greco que, se a garantia da proteo jurisdicional dos direitos dos cidados deve ser progressivamente mais rpida e eficaz e se essa garantia pressupe pro-cedimentos executrios que de fato realizem, com essa rapidez e eficcia, a entrega dos bens que so reconhecidos no ttulo executivo, desani-mador verificar que justamente na tutela jurisdicional satisfativa o processo civil brasileiro apresenta o mais alto ndice de ineficcia39.

A garantia de acesso a uma prestao jurisdicional efetiva est direta-mente vinculada ao exerccio da cidadania e foi alada a direito fundamen-tal, por fora dos comandos do art. 5, XXXV, LIV e LXXVIII, da Constituio Federal. Contudo, no basta garantir acesso aos tribunais para obteno da declarao do direito material, pois de nada adianta uma deciso inoperan-

37 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Execuo em face do executado. O processo de execuo Estudos em homenagem ao Professor Alcides de Mendona Lima. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1995. p. 311.

38 BRASIL. Constituio Federal de 1988: art. 5, LXXVIII. Disponvel em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 28 dez. 2016.

39 GRECO, Leonardo. A execuo e a efetividade do processo. Revista de Processo, n. 94/1999, p. 35.


te, sem efetividade, que, via de regra, alcanada apenas no processo de execuo.

Por isso, o direito jurisdio engloba aspectos ligados efetividade da tutela jurisdicional adequada ao direito sob ameaa ou j violado, como ensina Nelson Nery Jr.:

Pelo princpio constitucional do direito de ao, todos tm o direito de obter do Poder Judicirio a tutela jurisdicional adequada. No suficiente o direito tutela jurisdicional. preciso que essa tutela jurisdicional seja adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princpio. Quando a tutela adequada para jurisdicionado for medida urgente, o juiz, preenchidos os requisitos le-gais, tem de conced-la, independentemente de haver lei autorizando, ou, ainda, que haja lei proibindo a tutela urgente.40

Assim, parte integrante do direito jurisdio a prpria efetividade do processo, que, na mxima chiovendina, a entrega de tudo quanto o direito em disputa envolva em prol daquele reconhecido como seu titular.

imprescindvel ao processo efetivo a utilizao de tcnicas proces-suais e interpretaes adequadas para obteno de um resultado til. Por isso, h de se pensar o processo, especialmente o de execuo, no qual, via de regra, h invaso do patrimnio do devedor, em sintonia com a realidade do sculo XXI. O ambiente sociolgico e econmico da nossa poca traz posio de vantagem ao executado, pois hoje os bens no so essencial-mente imobilirios, o que aumenta a dificuldade de conhec-los e facilita a possibilidade de ocult-los ou dissip-los (ativos financeiros) em minutos. Assim, devem-se buscar tcnicas capazes de dar efetividade execuo, com objetivo de garantir o direito fundamental do credor.

5 COLISO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A ideia de justia est indelevelmente ligada busca de equilbrio. Os direitos fundamentais, embora harmnicos entre si no plano abstrato, frequentemente, no momento de serem concretizados, entram em rota de coliso41. Contudo, o conflito entre direitos fundamentais no gera uma an-

40 NERY JR., Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 132.

41 Para Fausto Santos de Morais, na aplicao do Direito, assumir-se-ia o dever de reconhecer a mxima eficcia dos direitos fundamentais, principalmente naquelas normas atribudas ao texto constitucional. Essa necessidade de realizao da mxima maneira possvel a caracterizao estrutural que Alexy d para o que ele chama de princpios jurdicos. Princpios jurdicos, portanto, deveriam ser considerados normas prima facie, que exigem a sua melhor satisfao sempre. Devido ao fato de os princpios possurem essa caracterstica, sempre de mxima normatividade, provocariam constantes conflitos entre comandos principiolgicos em


tinomia jurdica, no sendo possvel resolver o conflito mediante a excluso de um dos direitos fundamentais, tal como ocorre para soluo das anti-nomias42.

Alexy, para solucionar esse problema, props a adoo do modelo de ordenamento jurdico como um conjunto de regras e princpios. Segundo esse modelo, h duas espcies de normas. Uma dotada de estrutura fecha-da, com previso de um fato e consequncia especfica, ambos fato tpico e consequncia, descritos pormenorizadamente na prpria norma. Outra de estrutura aberta, nas quais no h indicao de um fato especfico ao qual seriam aplicadas, nem a determinao clara da consequncia jurdica; h apenas positivao de um valor. A primeira modalidade Alexy denominou de regras ou normas com estruturas de regra; a segunda, chamou de princ-pio ou normas com estrutura de princpios43.

As regras distinguem-se dos princpios no modo de aplicao, pois, como so normas fechadas, as regras aplicam-se no raciocnio do tudo--ou-nada44, na base da mera subsuno de situaes concretas descrio abstrata de fato nela contidos, extraindo-se, automaticamente, a consequn-cia de seu comando normativo. J as normas com estruturas de princpios, considerando a sua condio de mandamentos de otimizao, fariam a sua aplicao ser gradual, considerando-se as possibilidades jurdicas e fticas.

Se um princpio entrasse em coliso com outro, em razo da sua condio de exigncia maximizante, dever-se-ia estabelecer uma relao de prece-dncia entre eles, sem a necessidade de excluso do sistema. Isso porque um dos princpios deveria ceder. Ou seja, os princpios colidentes deveriam ser harmonizados, considerando as circunstncias fticas e jurdicas proporcio-nadas pelo caso concreto.45

A diferenciao das regras e princpios acentua-se, quanto ao modo de aplicao, nas situaes de colises. O conflito entre regras produz uma

sentidos diferentes (MORAIS, Fausto Santos de. Ponderao e arbitrariedade. A inadequada recepo de Alexy pelo STF. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 49).

42 GUERRA, Marcelo Lima. Priso civil de depositrio infiel e princpio da proporcionalidade. Repro, v. 105, p. 34-42, 2002.

43 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. 2. ed. So Paulo: Malheiros, p. 91/94.

44 DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 25. Nas palavras de Fausto Santos de Morais, as regras representam mandamentos definitivos, vlidos ou no (MORAIS, Fausto Santos de. Ponderao e arbitrariedade. A inadequada recepo de Alexy pelo STF, p. 51).

45 MORAIS, Fausto Santos de. Ponderao e arbitrariedade. A inadequada recepo de Alexy pelo STF, p. 53.


antinomia46 jurdica, solucionada por critrios pelo prprio sistema, j que se aplica uma das regras e exclui-se a outra. J os princpios, por serem va-lores positivados, entram em rota de coliso no momento de serem concre-tizados; e, quando isso ocorre, o intrprete dever contabilizar os princpios em conflito, pois, mesmo privilegiando um em detrimento de outro, ambos se mantm hgidos, pois apenas princpios vlidos podem colidir47.

Sobre essa diferenciao entre princpios e regras, colaciono a lio de J. J. Gomes Canotilho, quando, forte nas lies de Dworkin, Alexy e Zagrebelsky, aparta esses elementos do tecido normativo nos seguintes as-pectos:

Os princpios so normas jurdicas impositivas de uma otimizao, com-patveis com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos fticos e jurdicos; as regras so normas que prescrevem imperativamente uma exigncia (impem, permitem ou probem) que ou no cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all or nothing fashion); a convivncia dos princpios conflitual (Zagrevelsky); a convivncia das regras anti-nmica; os princpios coexistem; as regras antinmicas excluem-se. Con-sequentemente, os princpios, ao constiturem exigncias de optimizao, permitem o balanceamento de valores e interesses (no obedecem, como as regras, lgica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderao de outros princpios eventualmente conflitantes; as regras no deixam espao para qualquer outras soluo, pois, se uma regra vale (tem validade), deve cumprir-se na exata medida das suas prescries, nem mais nem menos. [...] Em caso e conflito entre princpios, estes podem ser objecto de ponderao, de harmonizao, pois eles contm apenas exigncias ou standars que, em primeira linha (prima facie), devem ser realizados; as regras contm fixaes normativas definitivas, sendo insustentvel a validade simultnea de regras contraditrias. Reala-se tambm que os princpios suscitam problemas de validade e peso (importncia, ponderao, valia); as regras colocam apenas questes de validade (se elas no so correctas, devem ser alteradas).48

Os direitos fundamentais so os valores sobre os quais se assenta todo o ordenamento jurdico e so positivados por meio de normas com estrutura

46 Fausto Santos de Morais ensina: Havendo mais de uma regra sobre o mesmo assunto, estar-se-ia diante de um problema de contradio sistemtica. Para tanto, a longo tempo, o Direito teria assumido como meio de resoluo desse tipo de problema os critrios de soluo de antinomias (MORAIS, Fausto Santos de. Ponderao e arbitrariedade. A inadequada recepo de Alexy pelo STF, p. 51).

47 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 91/94.

48 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Edies Almedina, p. 1161/1162.


de princpios. Nessa perspectiva, os direitos fundamentais49 entram em rota de coliso, em situaes concretas, quando a realizao de um restringe o outro, mantendo-se a validade de ambos.

Jos Carlos Vieira de Andrade descreve com preciso quando ocorre coliso de direitos fundamentais. Ensina o doutrinador:

Haver coliso ou conflito sempre que se deva entender que a Constituio protege simultaneamente dois valores ou bens em contradio concreta. [...] O problema agora outro: o de saber como se vai dar soluo ao conflito entre bens, quando ambos (todos) se apresentam efetivamente protegidos como fundamentais.50

As colises de direitos fundamentais so exemplos tpicos de casos difceis. Assim se caracterizam porque o que est em rota de coliso so direitos fundamentais, expressos na Constituio, que gozam da mesma hierarquia e fora vinculativa, sendo imprescindvel uma interpretao que respeite a unidade da Constituio, da mxima efetividade dos direitos fun-damentais e da concordncia prtica51.

Para a soluo de colises entre os direitos fundamentais, exige-se aplicao de postulados especficos da interpretao constitucional, sobre-tudo a aplicao do princpio da proporcionalidade52.

O princpio da proporcionalidade pode ser qualificado como um elemento metdico de ndole transconstitucional, em decorrncia de sua utilizao por diversas ordens jurdicas com objetivo comum de resolver os problemas relacionados restrio, violao e concretizao dos Di-reitos Fundamentais (individuais ou humanos)53. Ele se desdobra em trs outros subprincpios, a saber, o princpio da adequao (ou pertinncia), o da exigibilidade (ou da necessidade, ou ainda da escolha do meio mais

49 Segundo Alexy: Direitos fundamentais como princpios so mandamentos de otimizao. Como mandamentos de otimizao, princpios so normas que ordenam que algo seja realizado, relativamente s possibilidades fticas e jurdicas, em medida to alta quanto possvel (ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, ponderao e racionalidade. Trad. Lus Afonso Heck. Revista de Direito Privado, v. 24, p. 334-344, 2005.

50 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Livraria Almedina, 1987. p. 220.

51 STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 69.

52 ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no Estado de Direito Democrtico. Revista de Direito Administrativo, 217, p. 77, jul./set. 1999.

53 MORAIS, Fausto Santos de. Ponderao e arbitrariedade. A inadequada recepo de Alexy pelo STF. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 119.


suave) e o da proporcionalidade em sentido estrito (ou da determinao de sopesamento).

Os subprincpios que compem o princpio da proporcionalidade no se aplicam todos, necessria e simultaneamente, em qualquer caso que se decida acerca da correo ou medida na perspectiva dos Direitos Funda-mentais. H questes que so solvidas com o uso da adequao e, quando esta insuficiente, recorre-se exigibilidade de modo satisfatrio. A utiliza-o da proporcionalidade em sentido estrito s ocorre em casos extremos quando no se obteve sucesso na soluo do caso com uso da adequao e da exigibilidade. Nessas hipteses, aplica-se a Frmula do Peso, ou seja, a aplicao do critrio da proporcionalidade em sentido estrito, pois somente um dos princpios poder ser realizado in concreto, sendo necessrio de-terminar qual deles o ser, por ter o maior peso relativo. Neste sentido, Lus Virglio Afonso da Silva54 afirma que:

A real importncia dessa ordem fica patente quando se tem em mente que a aplicao da regra da proporcionalidade nem sempre implica a anlise de todas as suas trs sub-regras. Pode-se dizer que tais sub-regras relacionam--se de forma subsidiria entre si. Essa uma importante caracterstica, para a qual no se tem dado a devida ateno. A impresso que muitas vezes se tem, quando se mencionam as trs sub-regras da proporcionalidade, que o juiz deve sempre proceder anlise de todas elas, quando do controle do ato considerado abusivo. No correto, contudo, esse pensamento. justamen-te na relao de subsidiariedade acima mencionada que reside a razo de ser da diviso em sub-regras. Em termos claros e concretos, com subsidiariedade quer-se dizer que a anlise da necessidade s exigvel se, e somente se, o caso j no tiver sido resolvido com a anlise da adequao; e a anlise da proporcionalidade em sentido estrito s imprescindvel, se o problema j no tiver sido solucionado com as anlises da adequao e da necessidade. Assim, a aplicao da regra da proporcionalidade pode esgotar-se, em alguns casos, com o simples exame da adequao do ato estatal para a promoo dos objetivos pretendidos. Em outros casos, pode ser indispensvel a anlise acerca de sua necessidade. Por fim, nos casos mais complexos, e somente nesses casos, deve-se proceder anlise da proporcionalidade em sentido estrito.

Tornou-se frequente na jurisdio, na anlise de um caso concreto, ter de se escolher um entre direitos fundamentais em conflito. Para a solu-

54 SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, v. 798/2002, p. 23-50, abr. 2002.


o do caso, necessrio aplicao do mtodo fornecido pelo princpio da proporcionalidade, a fim de saber qual dos direitos fundamentais, em rota de coliso, abstratamente da mesma categoria, possui maior peso no caso concreto55. O resultado dessa operao conduz ao acolhimento de um di-reito fundamental e o afastamento dos demais56.

Nesse contexto, o princpio da proporcionalidade tem fundamental importncia, pois funciona como parmetro tcnico conduta do legislador ou interpretao do juiz quando estejam em causa limitaes aos direitos fundamentais, j que por meio dele que se verifica se os fatores de restri-o levados em considerao so adequados realizao dos direitos em coliso57.

Lus Virglio Afonso da Silva58, ao discorrer acerca do conceito de proporcionalidade, sintetiza:

A regra da proporcionalidade uma regra de interpretao e aplicao do direito no que diz respeito ao objeto do presente estudo, de interpretao e aplicao dos direitos fundamentais , empregada especialmente nos ca-sos em que um ato estatal, destinado a promover a realizao de um direito fundamental ou de um interesse coletivo, implica a restrio de outro ou outros direitos fundamentais. O objetivo da aplicao da regra da proporcio-nalidade, como o prprio nome indica, fazer com que nenhuma restrio a direitos fundamentais tome dimenses desproporcionais. , para usar uma expresso consagrada, uma restrio s restries. Para alcanar esse obje-tivo, o ato estatal deve passar pelos exames da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Esses trs exames so, por isso, considerados como sub-regras da regra da proporcionalidade.

A essncia do princpio da proporcionalidade servir de instrumento de interpretao para solucionar a coliso entre direitos fundamentais, le-vando em conta a sua adequao, a vedao de excessos e o sopesamento de valores.

55 SILVA, Jaqueline Mielke. O direito processual civil como instrumento de realizao de direitos. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2005. p. 291.

56 BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 2-3.

57 BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade da leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Livraria e Editora Braslia Jurdica, 1996.

58 SILVA, Lus Virglio Afonso da Silva. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, v. 798, p. 23-50, abr. 2002.


O princpio da proporcionalidade foi disciplinado na Constituio de Portugal expressamente ao dispor, no seu art. 18, 2, que:

A lei s pode restringir direitos, liberdades e garantias nos casos expressa-mente previstos na Constituio, devendo as restries, limitar-se ao neces-srio para salvaguardar outros direitos e/ou interesses constitucionalmente protegidos.

Como ensina Canotilho, por fora do princpio da proporcionalidade qualquer limitao a direitos feita pela lei deve ser apropriada, exigvel e na justa medida, atributos que permitem identificar o contedo jurdico do cnone das proporcionalidade em sentido amplo: exigncia de adequao da medida restritiva ao fim ditado pela prpria lei, necessidade da restrio para garantir as efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido estrito, pela qual se pondera a relao entre a carga da restrio e o resul-tado59.

O novo Cdigo de Processo Civil, tambm, expressamente, regu-lamenta a aplicao do princpio da proporcionalidade. Estabelece o seu art. 8:

Ao aplicar o ordenamento jurdico, o juiz atender aos fins sociais e s exi-gncias do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficincia.

Luiz Guilherme Marinoni, Srgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero60, ao comentarem o dispositivo, ensinam:

Proporcionalidade e razoabilidade. A aplicao do direito depende de um processo interpretativo lgico-argumentativo racionalmente estruturado. Por essa razo, no s a proporcionalidade e a razoabilidade devem ser obser-vadas na aplicao do direito, mas tambm a coerncia (art. 926 do CPC), a concordncia prtica e a ponderao (art. 489, 2, do CPC). Em todo e qualquer caso, a utilizao desses postulados submete-se necessidade de fundamentao analtica (art. 489, 1 e 2, do CPC). O postulado da proporcionalidade resulta da necessidade de otimizao do princpio da li-berdade e impe que os meios sejam proporcionais aos fins buscados. Apli-cao proporcional de normas jurdicas significa aplicao em que os meios

59 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 617.

60 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARDT, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 106-107.


so necessrios, adequados e proporcionais em sentido estrito. A proporcio-nalidade serve para estruturar a aplicao de outras normas que se colocam em uma relao de meio e fim. O postulado da razoabilidade resulta da ne-cessidade de aplicao do princpio da igualdade e impe dever de equidade (considerao na aplicao das normas jurdicas daquilo que normalmente acontece), dever de ateno realidade (considerao da efetiva ocorrn-cia do suporte ftico que autoriza sua incidncia) e dever equivalncia na aplicao do direito (considerao da existncia de dever de equivalncia entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona). O postulado da ra-zoabilidade no pressupe, como o postulado da proporcionalidade, uma relao entre meio e fim pressupe, no entanto, uma relao entre o geral e o particular. 6. Razoabilidade e equidade. Quando se imaginava que a aplicao do direito no deveria levar em considerao outra coisa seno a lei, era comum vedar-se a invocao da equidade para soluo de proble-mas jurdicos ou ento relegar a sua utilizao a um posto excepcional. O art. 140, pargrafo nico, do CPC um resqucio desse tempo. Da que a antinomia existente entre o art. 8 e o art. 140, pargrafo nico, do CPC apenas aparente: aplicar o ordenamento jurdico observando a razoabilidade significa autorizao para o emprego da equidade na justificao das deci-ses judiciais em geral ao menos se entendermos equidade como um dos elementos caracterizadores da razoabilidade.

A coliso de direitos fundamentais tambm ocorre no cumprimento de sentena/execuo de alimentos indenizatrios. De um lado temos direi-to fundamental do credor a tutela efetiva, tempestiva e a um mnimo exis-tencial (alimentos, vesturio, moradia), que devem ser assegurados pelo alimentos em execuo. Do outro esto direitos fundamentais do devedor, como a liberdade. A soluo dessa coliso deve ser buscada na harmoniza-o dos preceitos divergentes, respeitando-se a proteo constitucional dos diferentes direitos ou valores envolvidos61.

Como se ver a seguir, a possibilidade de utilizar instrumento de co-ero pessoal62 priso civil do devedor de alimentos indenizatrios um

61 SILVA, Jaqueline Mielke. O direito processual civil como instrumento de realizao de direitos. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2005. p. 293.

62 Paulo Cezar Pinheiro Carneiro (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (Coord.). Breves comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil. Comentrios ao art. 8 do CPC/2015; item 13), ao discorrer acerca do art. 8 do CPC, esclarece: 13. A interpretao do ordenamento jurdico. Outra caracterstica importante do dispositivo em comento a que trata da interpretao das normas de processo. No s na aplicao do direito material que o juiz deve observar os fins sociais, as exigncias do bem comum, a dignidade da pessoa humana, a legalidade e a proporcionalidade, mas tambm na interpretao das normas processuais. A dignidade da pessoa humana sob o enfoque processual pode ter dois significados: o primeiro, reconhecer s partes um direito de atuao efetiva, uma participao paritria e respeitosa, ao invs da posio de meros coadjuvantes; o segundo se refere prpria prestao


exemplo de como o juiz pode, no caso concreto, para harmonizar direitos fundamentais em rota de coliso, optar pelo direito fundamental preponde-rante ou de maior peso, a fim de justificar, racionalmente, entre conceder ou no a medida coercitiva63.

6 A POSSIBILIDADE DE PRISO CIVIL DO DEVEDOR DE ALIMENTOS INDENIZATRIOS

Os alimentos indenizatrios, na vigncia do Cdigo de Processo Civil revogado, de acordo com a doutrina majoritria64 e inmeros precedentes dos Tribunais Superiores65, no poderiam ser executados pelo rito de coer-

jurisdicional, a qual deve ter durao razovel, bem como ser justa e eficaz. Vrios so os exemplos de interpretao de normas processuais sob o ngulo da dignidade da pessoa humana, assim: a convenincia da decretao da priso do devedor de alimentos desempregado; a proteo dos direitos da personalidade; a legitimidade adequada nos processos coletivos; a impenhorabilidade de determinados bens no processo de execuo; a desocupao de imveis e terrenos ocupados por centenas de pessoas etc. A razoabilidade e a proporcionalidade so expresses prximas e muitas vezes utilizadas no mesmo sentido, alis, assim que devem ser tratadas no novo Cdigo, ou seja, como normas de ponderao na aplicao das regras procedimentais. Ora, no so raras as oportunidades em que o juiz tem dificuldades para decidir uma questo processual controvertida ou mesmo escolher o melhor caminho entre uma e outra interpretao. Tomemos como exemplo os temas a respeito das condies da ao, dos pressupostos processuais, das provas, da concesso ou no de liminares, do julgamento antecipado ou liminar do processo, e assim sucessivamente. Para sair desse dilema, o julgador, muitas vezes, faz a comparao entre os interesses em jogo e, ao final, escolhe aquele que considera mais valioso. Nessa opo, obviamente, o magistrado observa o caso concreto e aplica a norma jurdica que mais se harmoniza com a finalidade social, com as exigncias do bem comum e com a dignidade humana, todos vetores valorativos que informam o direito processual. Esta atividade de interpretao bem retrata a utilizao da proporcionalidade. Podemos citar alguns exemplos da utilizao da proporcionalidade, como nos casos da opo feita pelo juiz de, na dvida, considerar determinada parte legtima, privilegiando o princpio do acesso justia; na concesso de uma medida cautelar para evitar o perecimento do direito litigioso; na conservao de determinada prova ilcita quando estiver em jogo outro princpio constitucional de maior valor, como o da liberdade; na possibilidade da desconsiderao da coisa julgada nas hipteses de reconhecimento de paternidade a partir de um exame tcnico de alta preciso, a exemplo do DNA etc. Por fim, deve ser mencionado que a razoabilidade no critrio utilizado exclusivamente pelo juiz, pois o legislador tambm faz uso da ponderao, o que se verifica, comumente, na edio de regras jurdicas que j contm na prpria norma hipteses preestabelecidas de excluso de sua incidncia o caso da inverso do nus da prova (art. 373, 1), verbi gratia.

63 GUERRA, Marcelo Lima. A proporcionalidade em sentido estrito e a frmula do peso de Robert Alexy: significncia e algumas implicaes. Repro, v. 141, p. 53-71, nov. 2006.

64 Maria Helena Diniz leciona que, se o lesante deixar de pagar a penso, sua priso no ser decretada, vista que se trata de indenizao por ato ilcito (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro Responsabilidade civil. 19. ed. So Paulo: Saraiva, v. 7, 2005. p. 138). Para Cahali, h consenso no sentido de ser inadmissvel a priso civil por falta de pagamento de prestao alimentcia decorrente de ao de responsabilidade ex delicto; a priso civil por dvida como meio coercitivo para o cumprimento da obrigao alimentar cabvel somente no caso dos alimentos previstos no direito de famlia (CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2. ed. So Paulo: RT, 2002. p. 25). Para Alvaro Vilhaa Azevedo, s o descumprimento do dever alimentar entre consanguneos que pode levar ao decreto da priso civil, no meu entender, ainda com o advento do novo cdigo (AZEVEDO, lvaro Vilhaa. Priso civil por dvida de Alimentos. In: Famlia e cidadania. O novo CCB e a vacatio legis. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM/Dey Rey, 2002. p. 233).

65 Habeas corpus. Alimentos devidos em razo de ato ilcito. Priso civil. Ilegalidade. 1. Segundo a pacfica jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, ilegal a priso civil decretada por descumprimento de obrigao alimentar em caso de penso devida em razo de ato ilcito. 2. Ordem concedida (HC 182.228/SP, 4 T., Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, J. 01.03.2011, DJe 11.03.2011); Habeas corpus. Priso civil. Indenizao por ato ilcito. A possibilidade de imposio de priso civil em decorrncia de no pagamento de dbito alimentar no abrange a penso devida em razo de ato ilcito. Precedentes. Ordem concedida


o pessoal (art. 733 do CPC/1973), restringindo-se tal sistemtica s hip-teses de obrigao alimentar fundada no direito de famlia.

Esse entendimento, em sntese, fundamenta-se na interpretao res-tritiva do art. 5, LXVII, da Constituio Federal e por prevalecer a tese de que a obrigao alimentar derivada do ato ilcito possui carter ressarcitrio e ser um benefcio que se paga a ttulo de perdas e danos decorrente de obrigao descumprida de carter indenizatrio e no assistencial como os alimentos resultantes da relao de parentesco66.

Mario Moacir Porto esclarece que a expresso penso alimentar no desfigura a natureza indenizatria da obrigao, ensinando:

No o nome que define a natureza de uma obrigao, o predicado de um direito, a ndole de uma instituio. Entre ns, no raro o emprego da ex-presso alimentos para designar a forma como dever ser cumprida uma dvida indenizatria. o que acontece, por exemplo, com o ressarcimento do prejuzo resultante de homicdio (art. 1.735 do CC substitudo pelo art. 948, II, do CC) ou leses corporais (art. 1.539 do CC substitudo pelo art. 950 do CC). A expresso alimentos, que a lei usa, significa apenas que, no paga-mento da indenizao, se dever seguir o critrio, a forma, o processo em-pregado para o implemento de uma obrigao alimentar. uma referncia, servindo de base para o clculo da indenizao.67

Assim, entendendo que a responsabilidade decorrente da prtica de ato ilcito tem somente forma de pensionamento alimentar e interpretando restritivamente o disposto no art. 5, LXVII, da CF, como dito, boa parte dos doutrinadores no reconhece a possibilidade de priso civil por dbito alimentar ex delicto.

Contudo, essa viso sobre a distino da obrigao alimentar, a partir da origem do ttulo, no se justifica para negar ao credor desta verba o meio executrio disciplinado pelo rito de coero pessoal, tutela processual efe-tiva e tempestiva para satisfao de seu crdito.

(HC 35.408/SC, Rel. Min. Castro Filho, DJ 29.11.2004); Habeas corpus. Priso civil. Alimentos devidos em razo de ato ilcito. Quem deixa de pagar dbito alimentar decorrente de ato ilcito no est sujeito priso civil. Ordem concedida (HC 92.100/DF, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 01.02.2008); Alimentos. Priso. A possibilidade de determinar-se a priso, para forar ao cumprimento de obrigao alimentar, restringe-se fundada no direito de famlia. No abrange a penso devida em razo de ato ilcito (REsp 93.948/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 01.06.1998).

66 PORTO, Sergio Gilberto. Doutrina e prtica dos alimentos. Rio de Janeiro: Aide, 1991. p. 15.

67 PORTO, Mrio Moacyr Porto. Ao de responsabilidade civil entre mulher e marido. In: Ajuris, 28/177.


O direito alimentar tem como finalidade suprir as necessidades, ga-rantir a sobrevivncia, garantir a vida digna do credor, independentemente da fonte da obrigao alimentar68. A inadimplncia do devedor de alimen-tos desafia a fome e precisa ser executada com presteza, celeridade e efi-ccia. Afinal, como disse Jorge Franklin Alves Felipe, a fome no pode aguardar69. A urgncia de receber a prestao alimentar do filho que per-deu o pai por ato ilcito de terceiro a mesma do filho que o devedor o pai biolgico. No razovel tratamento diferenciado ao credor de alimen-tos indenizatrios, tolhendo-lhe um meio executrio (coero pessoal), via de regra efetivo, pois o temor da priso civil por dbito de alimentos traz nsito poderoso poder de persuaso, que no encontrado com a mesma eficcia70 nas demais tutelas executivas/de cumprimento de sentena.

Sergio Gischkow Pereira, sustentando a urgncia na cobrana da obrigao alimentar, defende que a preterio do meio executrio da priso civil colide frontalmente com as caractersticas da obrigao alimentar, com a urgncia de que se reveste o crdito de alimentos, com a relevncia social do tema, com o significado humano que impregna o assunto71.

A Constituio, no art. 5, LXVII, no restringe a priso civil a dbito alimentar decorrente de relao parental (alimentos legtimos). Da mesma forma, no h qualquer vedao priso civil do devedor de alimentos indenizatrios no Pacto de San Jos da Costa Rica72 (Conveno Americana sobre Direitos Humanos), promulgado no Brasil pelo Decreto n 678/1992. Alis, o Constituinte, ao disciplinar forma de pagamento de crdito de na-tureza alimentcia devido pela Fazenda Pblica (art. 100), deixou claro que, numa interpretao constitucional, a natureza do crdito alimentar in-depende da fonte73.

Por sua vez, o art. 528 do CPC, ao disciplinar o cumprimento de sen-tena que condenou prestao de alimentos, no discrimina a natureza

68 ASSIS, Araken de. Da execuo de alimentos e priso do devedor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 128.

69 FELIPE ALVES, Jorge Franklin. Prtica das aes de alimentos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 58.

70 MADALENO, Rolf. Execuo de alimentos pela coero pessoal. Disponvel em: . Acesso em: 25 jan. 2016.

71 PEREIRA, Srgio Gischkow. Ao de alimentos. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 100.

72 Diz o art. 7, item 7, do Pacto de So Jos da Costa Rica: Ningum deve ser detido por dvida. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.

73 TALAMINI. Eduardo. Priso civil e penal e execuo indireta. A garantia do art. 5, LXVII, da Constituio Federal. In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coord.); ASSIS, Araken de et al. (Colaboradores). Processo de execuo e assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 154.


da verba alimentar, se decorrente de parentesco ou ilcito praticado pelo devedor.

A grande semelhana entre os alimentos legtimos e

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