ISSN 2236-5338 Revista - bdr.sintese.com 28_miolo.pdf · discorre sobre o fato imponível do...

RevistaDireito Aduaneiro,

Marítimo e PortuárioAno V – nº 28 – Set-out 2015

RepoSitóRio AutoRizAdo de JuRiSpRudênciA

Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013 Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087

Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Portaria nº 04, de 31.05.2012 – Registro nº 27 Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Portaria nº 942, de 13.08.2013 – Ofício – 1528443 – GPRES/EMAGIS

Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Informação nº 001/2013-GAB/DR

editoRiAl SÍnteSediRetoR executiVo: Elton José Donato

GeRente editoRiAl e de conSultoRiA: Eliane BeltraminicooRdenAdoR editoRiAl: Cristiano Basaglia

editoR: Cristiano Basaglia

editoRiAl ieM – inStituto de eStudoS MARÍtiMoS

diRetoReS: André Benevides de Carvalho e Rodrigo Fernandes More

conSelho editoRiAlAdolpho Bergamini, André Benevides de Carvalho,

Benjamin Gallotti Beserra (in memoriam), Demes Britto, Edison de Oliveira Vianna Júnior, Fábio Gustavo Alves de Sá, Luiz Leonardo Goulart, Marcelo David Gonçalves,

Murillo de Moraes Rego Corrêa Barbosa, Osvaldo Agripino de Castro Júnior, Rodrigo Fernandes More,

Vicente Marotta Rangel, Welber de Oliveira Barral, Wilen Manteli

coMitê técnicoBenjamin Caldas Gallotti Beserra, Carolina Virgillito,

Claudio Ribeiro Huguet, Felipe de Assis Serra, Henrique Santos Costa de Souza, Lucas Rodrigues D’Império,

Maria Augusta Paim

colAboRAdoReS deStA edição

Adolpho Bergamini, Augusto Fauvel de Moraes, Felippe Alexandre Ramos Breda, Janaina Micheletto, Matusalém Gonçalves Pimenta, Sávio Ferreira de Souza,

Wellington Nogueira Camacho

ISSN 2236-5338

2011 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE e do IEM – Instituto de Estudos Marítimos.

Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos aduaneiros, marítimos e portuários.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 2.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected].

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário. – Vol. 5, n. 28 (set./out. 2015)- . – São Paulo: IOB, 2011- . v.; 23 cm.

ISSN 2236-5338 Bimestral.

1. Direito aduaneiro. 2. Direito marítimo. 3. Direito portuário. CDU 347.79 CDD 342.29

Bibliotecária responsável: Nádia Tanaka – CRB 10/855

Telefones para ContatosCobrança: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7247900

SAC e Suporte Técnico: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7247900E-mail: [email protected]

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Carta do Editor

A vigésima oitava edição da Revista SÍNTESE Direito Aduaneiro, Maríti-mo e Portuário traz no seu Assunto Especial estudos sobre o ICMS vinculado à importação e ao Imposto de Importação.

No primeiro artigo do Assunto Especial, intitulado “Algumas Reflexões Relativas ao ICMS Vinculado à Importação”, o Advogado, Professor da FGV e Juiz do Tribunal de Taxas e Impostos do Estado de São Paulo, Adolpho Berga-mini, analisa temas atuais do TIT/SP, tais como o back to back, a importação via leasing e a definição do que são despesas aduaneiras para fins de composição da base de cálculo do ICMS, em uma análise sob o prisma do Fisco Paulista e também do Fisco Federal. A seguir, Felippe Alexandre Ramos Breda, Advogado e Professor do Curso de Pós-Graduação (Lato Sensu) em Processo Tributário da PUC/SP/COGEAE, e Membro da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP, discorre sobre o fato imponível do Imposto de Importação como diretriz, frente às modalidades de importação no direito brasileiro, da obrigatoriedade ou não de vinculação com terceiros adquirentes, com apoio na interpretação da le-gislação vigente e alguma doutrina. Completa o Assunto Especial a tradicional seleção de ementas sobre o tema e Acórdão na Íntegra.

Abre a Parte Geral deste volume interessantíssimo estudo intitulado “Con-flito de Normas Jurídicas: CLC/1969 e Lei nº 9.966/2000”, no qual Wellington Nogueira Camacho, Master of Laws (LLM) in International Maritime Law (IMLI), Pós-Graduação de Direito Ambiental Brasileiro (PUC-RJ), e Assessor Jurídico da Diretoria de Portos e Costas, analisa o escopo de aplicação da Convenção In-ternacional sobre Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluição por Óleo, de 1969 (CLC/1969), bem como os arts. 13 e 23 da Lei nº 9.966/2000, para identificar o conflito entre essas normas jurídicas e, ao final, apresentar sugestões para suprimir as diferenças. A seguir, a Advogada Especialista em Direito Marítimo pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, Pós--Graduanda em Shipping pela Universidade Veiga de Almeida – UVA, Mem-bro da Associação Brasileira de Direito Marítimo – ABDM e do Instituto Ibero--Americano de Direito Marítimo, Janaina Micheletto, examina em seu trabalho o posicionamento do Direito Internacional Marítimo no processo de semeadura intencional de ferro por embarcações nas águas oceânicas, em especial refe-rência às Resoluções LC-LP.1, de 2008; LC-LP.2, de 2010 e LP.4(8), de 2013, e os pontos e contrapontos da adoção deste procedimento na minoração dos efeitos da crise climática mundial. Fecha a Doutrina da Parte Geral texto prá-tico de Sávio Ferreira de Souza, Advogado e Professor de Direito Marítimo – FESPPr, no qual o autor relata a exploração descritiva pelo universo das ope-rações logísticas, nacionais e internacionais em uma análise frente o orbe le-gislativo brasileiro. A jurisprudência, que compõe a Parte Geral, apresenta o repositório dos Tribunais Regionais Federais sobre os temas atuais julgados por estas Cortes, além do ementário comentado.

Na Seção Especial “Acontece”, Matusalém Gonçalves Pimenta, Dou-torando em Direito Ambiental Internacional pela Universidade Católica de

Santos, Mestre em Direito Ambiental, Professor de Direito Marítimo (UERJ e UNISANTOS), analisa as atuais mudanças na Procuradoria Especial da Mari-nha, consubstanciadas no exercício da função de procurador por militares, que, na visão do autor, violariam o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, bem como a própria Lei Orgânica da Procuradoria. A seguir, na Seção Especial “Em Poucas Palavras”, Augusto Fauvel de Moraes, Advogado, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP e Vice-Presidente da Comissão de Direito Marítimo e Portuário da OAB/SP, discorre sobre “A Ilegalidade da Retenção de Mercadorias e Aplicação da Pena de Perdimento no Erro de Classificação Fiscal”.

A Resenha Legislativa deste volume traz a Resolução nº 4.271, de 4 de agosto de 2015, da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq, que aprovou proposta de norma que dispõe sobre os direitos e deveres dos usuários e das empresas que operam nas navegações de apoio marítimo, apoio portuá-rio, cabotagem e longo curso, e estabelece infrações administrativas.

Aproveite este interessantíssimo conteúdo e tenha uma ótima leitura!

Eliane BeltraminiAndré Benevides de Carvalho

e Rodrigo Fernandes

Gerente Editorial e de Consultoria Diretores do IEM

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ....................................................................7

Assunto EspecialReflexões sobRe o ICMs e o IMposto de IMpoRtação

doutRInas

1. Algumas Reflexões Relativas ao ICMS Vinculado à ImportaçãoAdolpho Bergamini ....................................................................................9

2. A Materialidade do Imposto de Importação, as Modalidades de Importação no Direito Brasileiro e a Necessidade de Vinculação de Terceiros Adquirentes nas Operações por Conta e Ordem e EncomendaFelippe Alexandre Ramos Breda ...............................................................26

JuRIspRudênCIa

1. Acórdão na Íntegra (TJSP) .........................................................................37

2. Ementário .................................................................................................43

Parte Geral

doutRInas

1. Conflito de Normas Jurídicas: CLC/1969 e Lei nº 9.966/2000Wellington Nogueira Camacho ................................................................48

2. A Fertilização dos Oceanos com Ferro por Embarcações em Alto-Mar e o Direito Internacional Marítimo: Pontos e Contrapontos do Emprego Desta Técnica de Geoengenharia no Meio Ambiente MarinhoJanaina Micheletto ...................................................................................66

3. A Formação de uma Operação Multimodal – Lei nº 9.611/1998 – Decreto nº 3.411/2000Sávio Ferreira de Souza ............................................................................98

JuRIspRudênCIa JudICIal

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................119




ementário

1. Ementário de Jurisprudência ...................................................................154

Seção EspecialaConteCe

1. Mudanças na Procuradoria Especial da Marinha: uma Emenda Pior do Que o SonetoMatusalém Gonçalves Pimenta ..............................................................206

eM pouCas palavRas

1. A Ilegalidade da Retenção de Mercadorias e Aplicação da Pena de Perdimento no Erro de Classificação FiscalAugusto Fauvel de Moraes .....................................................................219

Resenha legIslatIva

1. Resolução nº 4.271-Antaq, de 04.08.2015 .............................................230

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................242

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do

Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi- cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preen-cher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

Assunto Especial – Doutrina

Reflexões sobre o ICMS e o Imposto de Importação

Algumas Reflexões Relativas ao ICMS Vinculado à Importação

ADOLPhO BERgAmInIAdvogado, Sócio Fundador do Bergamini & Collucci Advogados, Especialista em Direito Tributá-rio pela PUC/SP, Professor de Direito Tributário na FGV-GVlaw, Escola Fazendária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, Escola Paulista de Direito, Fundace-FEA/USP, Fucape/ES e Associação Paulista de Estudos Tributários. Membro do Comitê Técnico da Revista de Es-tudos Tributários da IOB, do Conselho Editorial da Revista de Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário do IEM/IOB e da Comissão de Contencioso Administrativo Tributário da OAB/SP, Juiz Presidente da 2ª Câmara Julgadora do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo – TIT/SP, Ex--Conselheiro da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. Palestrante pela unidade de negócios Tax & Accounting da Thomson Reuters no Brasil (vertical informa-tion/Fiscosoft). Autor e coordenador de obras doutrinárias dedicadas ao Direito Tributário.

SUMÁRIO: Introdução; 1 ICMS Importação e back to back; 2 Importação via leasing; 3 As despesas aduaneiras integrantes da base de cálculo do ICMS Importação.

INtrodução

O presente artigo tem o propósito de trazer algumas reflexões de temas relacionados ao ICMS vinculado à importação que, recentemente, useira e vi-seira têm sido debatidos no Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, a saber: o back to back, a importação via leasing e a definição do que são despesas aduaneiras para fins de composição da base de cálculo do ICMS.

Por essa razão, convido o leitor a fazer parte deste propósito, não para uma leitura científica e firmada em bases doutrinárias, jurisprudenciais, etc. Mas, sim, para análise dos temas com o olhar do Fisco paulista e, em alguns deles, também do Fisco Federal. Com isso, despidos de quaisquer pontos de vistas previamente firmados, seremos capazes de criticar ou corroborar tais po-sicionamentos.

Eis a razão para o presente texto ser, inclusive, redigido na primeira pes-soa do singular. Tudo o que aqui está dito resultou de profundas reflexões, que agora trago ao amigo leitor.

Vamos aos temas.

10 ��RDM Nº 28 – Set-Out/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

1 ICMS IMportação e BaCk to BaCk

A doutrina apresenta três possíveis naturezas jurídicas às operações back to back, são elas: (i) operação financeira, sujeita apenas ao IOF, ao PIS e à Cofins; (ii) serviços de intermediação, sujeita ao ISS, ao PIS e à Cofins; e (iii) operação de compra e venda simbólica internacional, não sujeita a qual-quer tributação por ser equiparada a uma exportação simbólica.

Segundo entendo, o back to back é uma compra e venda simbólica in-ternacional, pela qual a pessoa jurídica brasileira compra mercadoria de forne-cedor localizado no exterior, vende a mercadoria simbolicamente a seu cliente também localizado no exterior e, ao final, determina que o seu fornecedor (no exterior) entregue a mercadoria ao seu cliente (no exterior) por sua conta e ordem.

Graficamente, a operação back to back possui a seguinte estrutura:

PJ Adquirente no exterior

PJ adquirente intermediária no

Brasil

PJ Fornecedora no exterior

Exterior

Brasil

Nessa perspectiva, mesmo que a mercadoria não transite fisicamente pelo país, a operação back to back gera efeitos patrimoniais à pessoa jurídica sediada no Brasil, já que são afetadas tanto as contas contábeis patrimoniais como de resultados, conforme segue:

Compra da mercadoria de fornecedor no exterior:

D – estoque (ativo)

C – disponibilidade (ativo) ou obrigações junto a fornecedores (passivo)

Venda da mercadoria a cliente no exterior:

D – disponibilidade ou contas a receber (ativo)

C – receita (conta de resultado)

D – custo da mercadoria vendida (despesa)

C – estoque (ativo)

RDM Nº 28 – Set-Out/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

Por não haver trânsito físico da mercadoria no País, não há desembaraço aduaneiro da mesma junto à alfândega brasileira. Por essa razão, pelo fato de inexistir desembaraço aduaneiro, não há fato gerador não só do ICMS, mas também do Imposto de Importação (afinal, não há registro de Declaração de Importação neste caso), do IPI e do PIS e da Cofins devidos na importação.

Já, no entendimento da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, a operação back to back não representa uma aquisição de mercadoria, mas uma operação de natureza eminentemente financeira sobre a qual não incide o ICMS. É o que consta da Resposta à Consulta nº 688/1994:

1. Empresa fabricante de máquinas e equipamentos informa que, devidamente autorizada pelas autoridades federais competentes, vem realizando operações internacionais na modalidade Back to Back Credits. A consulente assim descreve a referida modalidade de negócio: “Nossa intervenção na citada operação ocorre de forma eminentemente financeira, ou seja, procedemos à compra de determi-nado equipamento no exterior, cuja entrega ao nosso cliente, também sediado no exterior, é feita diretamente pelo fornecedor estrangeiro, portanto sem trânsito aduaneiro pelo país”. A consulente informa haver emitido “Nota Fiscal de Entra-da” (importação), e Nota Fiscal de Saída (exportação) de forma “simbólica” para registros contábeis e fiscais e indaga se está correto o procedimento, não obstante reconheça expressamente a inocorrência dos fatos geradores do ICMS e IPI.

2. Em resposta, cabe-nos informar que, conforme aponta a própria consulente, as operações de que trata a consulta caracterizam-se como sendo de natureza eminentemente financeira e sem qualquer repercussão na legislação do ICMS.

Por esta razão, o procedimento adotado pela consulente está totalmente irregu-lar, tendo em vista haver esta emitido documentos fiscais que não correspondem a efetivas entradas e saídas de mercadorias. Impõe-se, portanto, seja sanada a irregularidade, para o que poderá a consulente valer-se da denúncia espontânea, nos termos do permitido pelo art. 594 do RICMS.

Esse é o entendimento do Fisco paulista publicado em Resposta à Con-sulta que, inclusive, está veiculada no sítio eletrônico da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

Mas, conforme já adiantado alhures, a real natureza da operação back to back é a de uma compra e venda internacional. Em outras publicações, as-sumi claramente a posição de que a operação back to back, para além de uma compra e venda internacional, consistia em uma verdadeira exportação simbó-lica. Entretanto, revisitando o tema, devo concluir que tal equiparação não é possível.

Explico.

Não há, na legislação, uma definição clara e expressa do que seja ex-portação. Mas é possível buscar tal conceito a partir da interpretação dos dis-positivos relacionados ao imposto de exportação, em especial o art. 213 do


Regulamento Aduaneiro (RA/2009 – Decreto nº 6.759/2009), que prevê o fato gerador do tributo nos seguintes termos:

Art. 213. O imposto de exportação tem como fato gerador a saída da mercadoria do território aduaneiro.

Parágrafo único. Para efeito de cálculo do imposto, considera-se ocorrido o fato gerador na data de registro do registro de exportação no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex).

O artigo supratranscrito faz referência ao fato gerador do imposto de ex-portação, gravando com relevância jurídica para a incidência tributária a saída da mercadoria do território nacional (território aduaneiro). Essa saída, para fins tributários, há de ser física e sujeita a Registro de Exportação (RE) passível de registro no Siscomex.

Em sendo assim, é possível definir uma exportação como sendo a ope-ração que destina fisicamente um bem do Brasil ao exterior e, ainda, que possa ser objeto de RE a ser registrado no Siscomex.

A corroborar esse entendimento, cumpre citar também os arts. 584 e 585 do RA/2009, que, ao disciplinarem o RE, deixam claro que esses documentos devem ter como objeto uma mercadoria, um bem. A mim isso é suficiente para demonstrar que uma exportação envolve, necessariamente, uma saída física de mercadoria/bem do Brasil ao exterior, in verbis:

Art. 584. O registro de exportação compreende o conjunto de informações de natureza comercial, financeira, cambial e fiscal que caracteriza a operação de exportação de uma mercadoria e define o seu enquadramento, devendo ser efe-tuado de acordo com o estabelecido pela Secretaria de Comércio Exterior.

Art. 585. O registro de exportação, no Siscomex, nos casos previstos pela Secre-taria de Comércio Exterior, é requisito essencial para o despacho de exportação de mercadorias nacionais ou nacionalizadas, ou de reexportação.

Por essas linhas, fica evidente que a caracterização de uma exportação demanda, necessariamente, a transposição física de fronteiras do bem. Não fos-se esse o entendimento, ter-se-ia a inimaginável (e até mesmo absurda) hipótese de um brasileiro residente e domiciliado no país que, sendo proprietário de um automóvel localizado na cidade de Miami, Estado da Flórida dos Estados Unidos da América, efetuaria uma exportação caso vendesse esse bem a al-guém que está localizado em Orlando, também no Estado da Flórida nos Esta-dos Unidos da América.

Apenas por amor ao debate, e ao ensejo da análise das operações back to back, consigno, aqui, que este é o entendimento da Receita Federal do Brasil acerca do tema ao decidir pela incidência de PIS e Cofins devidos em razão da


receita auferida pela venda internacional do bem. Segundo a linha adotada pelo Fisco Federal, a venda internacional da operação back to back não se asseme-lha a uma exportação, in verbis:

COMPRA E VENDA REALIZADA NO EXTERIOR – INCIDÊNCIA – A receita de-corrente de operação back to back, isto é, a compra e venda de produtos es-trangeiros, realizada no exterior por empresa estabelecida no Brasil, sem que a mercadoria transite fisicamente pelo território brasileiro, não caracteriza opera-ção de exportação e, por conseguinte, não está abrangida pela não incidência da Cofins prevista no art. 6º da Lei nº 10.833, de 2003. BASE DE CÁLCULO – A base de cálculo da Cofins é o faturamento que corresponde o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou clas-sificação contábil. Sendo assim, a base de cálculo da Cofins na operação back to back corresponde ao valor da fatura comercial emitida para o adquirente de fato (pessoa jurídica domiciliada no exterior). (Solução de Consulta nº 323/2008, da 8ª Região Fiscal)

OPERAÇÃO BACK TO BACK – INCIDÊNCIA – BASE DE CÁLCULO – A operação de back to back, isto é, a compra e venda de produtos estrangeiros, realizada no exterior por empresa estabelecida no Brasil, sem que a mercadoria transite fisicamente pelo território brasileiro, não caracteriza importação nem exportação de mercadoria, por conseguinte, quanto à compra não há a incidência da Cofins, prevista para a importação, quanto à venda não cabe a exoneração da mesma contribuição, referente à exportação. A base de cálculo da Cofins é o faturamento que corresponde o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Sendo assim, a base de cálculo da citada contribuição em operação de back to back corres-ponde ao valor da fatura comercial emitida para o adquirente da mercadoria, domiciliado no exterior. (Solução de Consulta nº 398/2010, da 8ª Região Fiscal)

Seja lá como for, esse posicionamento não afeta o entendimento segundo o qual não há ICMS nas operações back to back, seja porque o próprio Estado de São Paulo assim se manifestou, seja porque a incidência do imposto na im-portação somente ocorre na importação física do bem em que haja, necessaria-mente, o desembaraço aduaneiro, o que não ocorre nas operações em questão.

2 IMportação vIa leaSINg

Segundo o art. 3º, VIII, da Lei Complementar nº 87/1996, não incide o ICMS sobre as operações de arrendamento mercantil, aí não se compreendendo a venda do bem ao arrendatário.

Mas os Fiscos Estaduais vêm entendendo que há a incidência do impos-to sobre as importações de bens do exterior que são objeto de arrendamento mercantil.


No Estado de Minas Gerais, por exemplo, a incidência do imposto na importação de bens via leasing vem expressa na própria legislação, conforme se verifica do art. 5º, § 1º, I, da Lei mineira nº 6.763/1975:

Art. 5º O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comu-nicação – ICMS – tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e às prestações de serviços de transporte interestadual e intermuni-cipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

§ 1º O imposto incide sobre:

[...]

5) a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior e a aquisição, em licitação promovida pelo poder público, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte regular do imposto, de mercadoria ou bem importados do exterior e apreendidos ou abandonados, qualquer que seja a sua destinação.

Art. 6º Ocorre o fato gerador do imposto:

I – no desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importados do exterior, inclusive quando objeto de leasing;

[...].

Outros Estados que não contam com previsão expressa amparam a co-brança do ICMS nas disposições do art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição Fede-ral, segundo o qual o fato gerador do ICMS restará configurado nas entradas de quaisquer bens, ainda que a importação seja feita por não contribuinte do imposto.

Tal posicionamento se me afigura ilícito, pois a não incidência do im-posto está expressamente prevista no citado art. 3º, VIII, da Lei Complementar nº 87/1996, cujo fundamento é exatamente a inexistência de transmissão de titu-laridade da propriedade do bem objeto do leasing que apenas concede a posse ao arrendatário até que haja o pagamento do Valor Residual Garantido (VRG).

Concluir pela tributação em razão da interpretação isolada do art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição Federal, que, após a Emenda Constitucional nº 33/2001, dá como constituído o fato gerador do ICMS com a mera entrada de bem no País, seria caminhar por uma interpretação fria e literal do texto cons-titucional, porquanto a partir de sua análise sistemática não há como escapar à conclusão acerca da não incidência do imposto.

De fato, a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 33/2001 ao art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição Federal trocou o vocábulo mercadoria pelo termo bem e, com isso, permitiu que um bem não sujeito à mercancia fosse tri-butado pelo ICMS quando de sua importação do exterior. Entretanto, não quer


dizer que o principal elemento da regra matriz do imposto (a transmissão de propriedade) foi deixado de lado, porque não o foi.

Admitir o contrário seria afirmar que a Emenda Constitucional nº 33/2001 teria criado nova modalidade de imposto de importação de competência esta-dual, o que decerto não é verdade em vista do fato de o dispositivo alterado (alínea a do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) estar contido na normatização do ICMS que, conforme é sabido, pressupõe uma operação mercantil para existir, o que para o ICMS vinculado à importação será a aqui-sição da titularidade jurídica de um bem, consoante visto na Seção 2.2.1 deste capítulo.

Há, ainda, outros Estados que fundamentam a sua cobrança na interpre-tação do art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição Federal, combinada com enten-dimentos sobre o que seria uma importação propriamente falando. Segundo esse raciocínio, quando a mercadoria transpõe a fronteira política (território nacional), já se pode falar em importação, ainda que não tenha havido a trans-missão da propriedade da mercadoria (por exemplo, este seria o fundamento ao regime especial de admissão temporária). E se assim o é, então é autorizada a incidência do ICMS vinculado à importação, mesmo que não tenha havido a aquisição da propriedade jurídica do bem em questão pelo importador. Esse é o caso do Estado de São Paulo que, por meio da Decisão Normativa CAT nº 04/2001, deixou claro o seu entendimento quanto à exigibilidade do imposto nas importações de bens objeto de arrendamento mercantil, vejamos:

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no art. 522 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000;

Considerando que as importações, em caráter temporário, de bens para fins eco-nômicos, mediante contrato de arrendamento, de aluguel, ou de simples emprés-timo entre matrizes e filiais, têm se acentuado nos últimos anos;

Considerando que o regime aduaneiro especial de admissão temporária, além das importações de bens para fins científicos, artísticos, culturais, esportivos, tu-rísticos e de destinação equivalente, passou a abrigar, também, a importação de bens para participar diretamente da nossa economia, ainda que em caráter temporário;

Considerando que a incidência do ICMS devido na importação tem a função essencial de submeter os bens importados ao mesmo tributo que onera os bens fabricados no País, sob pena de tratamento privilegiado aos primeiros;

Considerando que o fato gerador do ICMS na importação, definido pela Lei Com-plementar nº 87/1996, de 13.09.1996 em harmonia com a Constituição Federal de 1988, ocorre no momento do desembaraço aduaneiro;

Considerando que as frequentes dúvidas suscitadas pelos contribuintes apontam para a oportunidade de um posicionamento claro e transparente desta Coorde-


nadoria da Administração Tributária sobre o tema da importação de bens para utilização econômica sob o regime aduaneiro especial de admissão temporária;

Considerando, por fim, que os atos normativos expedidos pelas autoridades ad-ministrativas e as práticas reiteradamente por elas observadas são normas com-plementares à legislação tributária, conforme declaram os arts. 96 e 100 do Có-digo Tributário Nacional; decide:

1 – Fica aprovado o entendimento consubstanciado na resposta dada pela Consultoria Tributária, em 13.08.2001, à Consulta nº 217/2001, cujo texto é reproduzido em anexo a esta decisão;

2 – Consequentemente, com fundamento no inciso II do art. 521 do RICMS/2000, ficam reformadas todas as demais respostas dadas pela Consul-toria Tributária que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso;

Esta decisão produzirá efeitos a partir de sua publicação, observando-se, relati-vamente às importações pretéritas da espécie, o disposto no parágrafo único do art. 100 do Código Tributário Nacional.

Consulta nº 217/2001, de 13 de agosto de 2001

1. A Consulente, que tem como atividade a industrialização e comercialização de produtos e subprodutos derivados de doces e alimentos em geral, bem como a importação, exportação, representação, comércio, transportes de bens próprios e de terceiros, pretende importar, sob o regime aduaneiro de admissão temporária, uma máquina a ser utilizada em sua área de produção. Faz as seguintes indaga-ções, relativamente à tributação do ICMS:

“1.1. a modalidade de não-recolhimento pelo fato é caracterizada como: isenção, não-incidência ou suspensão, não constitui fato gerador do ICMS ou imunidade?

1.2. é obrigatória a utilização da Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira sem Comprovação do Recolhimento do ICMS?

1.3. sendo necessário, qual deverá ser o fundamento legal para o preenchimento do campo 44 da referida Guia?

1.4. caso não seja necessária a Guia, qual será o documento que comprovará a não-exigibilidade do ICMS, por exemplo, se houver fiscalização do ICMS?

1.5. seria a resposta dessa Consultoria o fundamento legal para eventuais fiscali-zações no estabelecimento do importador, desde que este esteja procedendo em conformidade com os termos da resposta?

1.6. sendo necessário o recolhimento do ICMS, qual seria a base de cálculo, ela também seria proporcional?”

2. Para responder às perguntas formuladas, devemos, primeiramente, examinar o fato gerador do ICMS na importação.

2.1. Abstraindo, para maior facilidade, os serviços de transporte e de comuni-cação, o fato gerador do ICMS, segundo a Constituição Federal de 1988, são as


“operações relativas à circulação de mercadorias” (art. 155, inciso II, da Consti-tuição Federal de 1988), incidindo também o imposto sobre a “entrada de merca-doria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento [...]” (art. 155, § 2º, inciso IX, alínea a).

2.2. É necessário observar que a doutrina diverge sobre o conceito de importa-ção. Enquanto para uns a importação de mercadorias ou bens pressupõe a sua incorporação ao patrimônio nacional, e nesse caso só ocorreria importação com o despacho para consumo, para outros, quando a mercadoria transpõe a fronteira política (território nacional) já se pode falar em importação. A legislação aduanei-ra, em geral, e a do Imposto de Importação, em particular, optaram por este úl-timo entendimento, tanto assim que para diversos regimes aduaneiros especiais, como a admissão temporária, o entreposto aduaneiro, o entreposto industrial e até o simples trânsito aduaneiro, existe a suspensão do Imposto de Importação e não a sua não-incidência. Segundo José Lence Carlucci, em seu livro Uma intro-dução ao direito aduaneiro (São Paulo, Ed. Aduaneiras, 1997, p. 38):

“Ouvidas as opiniões dos mestres citados, ficamos com Sebastião de Oliveira Lima. A importação pode implicar na incorporação do produto estrangeiro ao patrimônio nacional e é isso que quase sempre ocorre. Entretanto, pode também implicar na importação de um serviço ou de uma utilidade ou de uma atividade que a trazida do bem pode proporcionar, como é o caso, por exemplo, dos bens admitidos temporariamente no País para satisfazerem uma necessidade ou prestarem um serviço por um período de tempo determinado. O patrimônio nacional foi enriquecido em conseqüência dessa importação. O mesmo se diga dos outros regimes suspensivos em geral: drawback, entre-posto aduaneiro e industrial e até mesmo o trânsito aduaneiro. Nestes casos, mesmo que não tenha havido despacho para consumo e nacionalização dos bens, ocorreu o fato físico da importação com a conseqüente geração de todos os serviços que gravitam em torno desse fato, incorporáveis ao patri-mônio nacional.”

2.3. No que diz respeito ao ICMS, a Constituição Federal de 1988 e a Lei Com-plementar nº 87/1996 acompanham esse pensamento, na medida em que estabe-lecem que o fato gerador do ICMS na importação de mercadorias é a “entrada de mercadoria importada do exterior” entendendo-se essa “entrada” como entrada no território nacional.

3. Por outro lado, o art. 12 da LC 87/1996 determina o elemento temporal do fato gerador. Segundo Bernardo Ribeiro de Morais, em seu livro Compêndio de direi-to tributário (Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1984, p. 552), “esse elemento indica o momento em que se deve considerar concretizado o fato gerador da respectiva obrigação”. No tocante ao ICMS, e relativamente à entrada de mercadoria impor-tada do exterior, esse momento é o do desembaraço aduaneiro, conforme inciso IX do referido art. 12.

4. Compreende-se que assim seja, já que o desembaraço aduaneiro é definido no § 1º do art. 450 do Regulamento Aduaneiro como “[...] o ato final do despacho aduaneiro em virtude do qual é autorizada a entrega da mercadoria ao importa-


dor”. É, portanto, a partir da autorização para a entrega da mercadoria ao impor-tador que ocorre a “entrada de mercadoria importada do exterior”.

5. Sendo assim, a identificação do campo de incidência do ICMS deve se pau-tar unicamente pela Constituição Federal e pela Lei Complementar nº 87/1996. E, esses dois diplomas deram ampla liberdade aos Estados, na medida em que falam apenas em entrada de mercadoria importada do exterior e em desembara-ço aduaneiro, este sem qualificações. Um órgão da hierarquia desta Consultoria Tributária não poderia especificar onde a Constituição e a Lei Complementar silenciaram.

6. Dada a autonomia de esferas de governo, garantida pelo federalismo, a identi-ficação do fato gerador de imposto estadual não pode ficar atrelada à legislação aduaneira federal, mesmo porque a Receita Federal, por razões de oportunidade e conveniência, pode alterar, e de fato tem alterado, seus critérios, possibilitando hoje o desembaraço sob regime aduaneiro especial do que ontem sofria desem-baraço para consumo.

7. Finalmente, sabendo-se que nos fluxos internacionais, regra geral, vigora o princípio de tributação no destino, justifica-se a incidência dos impostos internos, no caso, o ICMS, na entrada de mercadorias importadas que de alguma forma tra-zem uma utilidade para a economia nacional, sob pena de gozarem de tratamen-to tributário mais favorável do que o dispensado às mercadorias aqui fabricadas.

8. Portanto, interpretando-se a legislação do ICMS quer sob o ponto de vista te-leológico, quer sistemático, quer literal, chega-se à conclusão pela incidência do imposto na entrada de bens importados do exterior para utilização econômica no país, admitidos sob o regime aduaneiro especial de admissão temporária.

9. As perguntas 1.2, 1.3, 1.4, e 1.5 restam prejudicadas pois pressupõem o não--pagamento do imposto. Quanto à base de cálculo (questão 1.6), não existe na legislação estadual dispositivo legal que permita o pagamento do ICMS de forma proporcional ao tempo de permanência do bem no país. A base de cálculo é aquela definida pelo art. 37, inciso IV do RICMS/2000.

Essa interpretação não considera o fato de que a real incidência do ICMS, conforme analisado na Seção 2.2.1 supra, é a aquisição de mercadoria do ex-terior, não apenas a importação isoladamente considerada. Isso implica dizer que a incidência do ICMS está necessariamente condicionada à transferência da titularidade jurídica do bem ao contribuinte brasileiro; logo, ainda que a im-portação seja consumada no momento da transposição de fronteiras nacionais, fato é que não restará configurado o real fato gerador do ICMS – a aquisição da propriedade –, já que nos contratos de leasing não há tal transferência até que o VRG seja pago pelo arrendatário.

A doutrina de José Eduardo Soares de Melo1 é nesse sentido:

1 MELO, José Eduardo Soares. O ICMS e o leasing na importação. In: CAMPILONGO, Paulo Antonio Fernandes. ICMS: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 26.


Face às considerações jurídicas alinhadas firma-se o convencimento de que:

[...]

d) O ICMS não pode incidir sobre o leasing internacional porque, além de não significar transferência de titularidade do bem, não possibilita a aplicação da não cumulatividade, elemento fundamental (de natureza constitucional) para a quantificação tributária.

O Judiciário vem se manifestando pela não incidência do ICMS nas ope-rações de leasing internacional, in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ICMS – NÃO-INCIDÊNCIA – ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR – ART. 155, II, DA CB – LEASING DE AERONAVES E/OU PEÇAS OU EQUIPAMENTOS DE AERONAVES – OPE-RAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL – 1. A importação de aeronaves e/ou peças ou equipamentos que as componham em regime de leasing não ad-mite posterior transferência ao domínio do arrendatário. 2. A circulação de mer-cadoria é pressuposto de incidência do ICMS. O imposto – diz o art. 155, II, da Constituição do Brasil – é sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”. 3. Não há operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS em operação de arrendamento mercantil contratado pela indústria aero-náutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas. 4. Recurso extraordinário do Estado de São Paulo a que se nega provimento e recurso extraordinário de TAM – Linhas Aéreas S/A que se julga prejudicado. (STF, RE 461968/SP, Rel. Min. Eros Grau, DJe 24.08.2007)

RECURSO – Extraordinário. Inadmissibilidade. Contrato de arrendamento mer-cantil. Leasing. Inexistência de opção de compra. Importação de aeronaves. Não incidência do ICMS. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Não incide ICMS sobre as importações, do exterior, de aeronaves, equipamentos e peças realizadas por meio de contrato de arrendamento mercantil quando não haja circulação do bem, caracterizada pela transferência de domínio, ainda que sob a égide da EC 33/2001. (STF, RE-AgRg 553663/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 28.02.2008)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE OMISSÃO – IMPORTA-ÇÃO DE AERONAVE POR MEIO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MER-CANTIL – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – RECURSO REPETITIVO JULGADO – 1. Não há omissão no julgado que se manifesta sobre todas as questões neces-sárias ao desate da lide. 2. Entendimento firmado nesta Corte no sentido de que não incide ICMS na importação de aeronave mediante contrato de arrendamen-to mercantil. Precedente: REsp 1.131.718/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Se-ção, DJe de 09.04.2010, julgado mediante a sistemática prevista no art. 543-C do CPC (recursos repetitivos). 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AGA 200900272737, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 03.02.2011)


Em decisão recente, o Pleno do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 540.829/SP, sob repercussão geral, onde restou decidido que não ocorre o fato gerador do ICMS na entrada de bem importado do exterior, sob contrato de arrendamento mercantil, sem opção de compra pelo importa-dor nacional. Até o fechamento desta edição não houve o trânsito em julgado deste recurso extraordinário. Segue transcrição da ementa da decisão:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS – ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR – ART. 155, II, CF/1988 – OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL – NÃO-INCIDÊNCIA – RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PRO-VIMENTO – 1. O ICMS tem fundamento no art. 155, II, da CF/1988, e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de ser-viços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2. A alínea a do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na redação da EC 33/2001, faz incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, somente se de fato houver circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domí-nio (compra e venda). 3. Precedente: RE 461968, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, Julgado em 30.05.2007, DJe 23.08.2007, onde restou assentado que o im-posto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias. 4. Deveras, não incide o ICMS na operação de ar-rendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem. Consec-tariamente, se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica. 5. In casu, nos termos do acórdão recorrido, o contrato de arrendamento mercantil internacional trata de bem suscetível de devolução, sem opção de compra. 6. Os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados pelo direito tributário, na forma do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do art. 146, III, combinado com o art. 155, inciso II e § 2º, IX, a, da CF/1988. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 540829/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 18.11.2014)

Também a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo vem decidindo pela não incidência ICMS na importação de mercadorias por meio de leasing, assim como as Câmaras Julgadoras em geral. Vejamos:

ICMS – IMPORTAÇÃO DE BEM ESTRANGEIRO – CONTRATO DE LEASING IN-TERNACIONAL – NÃO INCIDÊNCIA – I – Este Plenário estabeleceu, quando do exame do recurso especial encartado nos autos do Processo DRT-8-519026/2007 (voto condutor do Juiz Luiz Fernando Mussolini Júnior, J. 27.08.2009. m.v.), que o ICMS não onera a importação de bens trazidos ao País por intermédio de con-trato de leasing. Fez o mesmo quando do julgamento do recurso especial encar-tado nos autos do Processo DRT-C-1-02025421/2007 (Relª Juíza Vanessa Pereira Rodrigues Domene, J. 08.10.2009, m.v.). Ambas estas rr. decisões foram indica-das como paradigmas pela autuada. A missão precípua deste Plenário é uniformi-


zar a jurisprudência no âmbito do TIT. Deixar de respeitar os mencionados prece-dentes seria obrar em sentido contrário. II – Recurso provido. Recurso conhecido. Provido. Decisão não unânime. (TIT/SP, Processo nº DRT-04 – 687658/2005, AIIM 3.042.706-0, Câmara Superior, Julgado em 22.10.2013)

ICMS – IMPORTAÇÃO DO EXTERIOR DE EQUIPAMENTO A SER INCORPORA-DO AO ATIVO FIXO DO CONTRIBUINTE, ADQUIRIDO SOB O REGIME DE LEASING FIRMADO ENTRE O ARRENDATÁRIO BRASILEIRO E INSTITUIÇÃO ARRENDADORA SEDIADA NO EXTERIOR – Estou pelo não provimento do REsp da FESP, prestigiando a decisão recorrida, na medida em que, friso, não há qual-quer dúvida sobre se cuidar de uma efetiva operação de leasing, hipótese não subsumida ao ICMS, nos termos da LC 87/1996. Recurso conhecido. Negado provimento. Decisão não unânime. Vencido o voto da juíza relatora pelo provi-mento do recurso. Decisão: Especial da Fazenda: Negado provimento. Decisão não unânime. (TIT/SP, Processo nº DRT 8 519026/2007, AIIM 3.076.320, Câmara Superior, Julgado em 10.10.2009)

ICMS – IMPORTAÇÃO – CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL IN-TERNACIONAL – CLÁUSULA DE OPÇÃO DE COMPRA – CONDIÇÃO QUE NÃO FOI IMPLEMENTADA – NÃO INCIDÊNCIA – I – Na importação de bens es-trangeiros por meio de contrato de arrendamento mercantil internacional, não é bastante, para que se dê a incidência do ICMS, que exista a opção de compra do bem pelo arrendatário, mas que essa condição seja efetivamente implementada. Lição do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria. II – Recurso Provido. Recurso conhecido. Provido. Decisão não unânime. (TIT/SP, Processo nº DRT 06 386316/2009, AIIM 3.115.396-3, 16ª Câmara Julgadora, Julgado em 10.04.2010)

Há, ainda, um outro argumento que conduz à conclusão de que a impor-tação de bens objeto de arrendamento mercantil deve ser desonerada do ICMS.

Segundo o art. 152 da Constituição Federal, é vedado aos Estados estabe-lecer diferenças tributárias entre bens e serviços em razão de sua procedência ou seu destino. Em sendo assim, as regras tributárias aplicáveis às operações internas devem ser as mesmas aplicáveis às importações de bens do exterior.

Ora, se é assim e, por outro lado, se o art. 3º, VIII, da Lei Complementar nº 87/1996 exclui da incidência do ICMS as operações de arrendamento mer-cantil havidas no mercado interno, então as importações desses bens também devem ser desoneradas do imposto.

3 aS deSpeSaS aduaNeIraS INtegraNteS da BaSe de CálCulo do ICMS IMportaçãoNas importações de mercadorias do exterior, a base de cálculo do ICMS

incidente sobre a operação será a soma das seguintes parcelas: (i) valor adua-neiro da mercadoria indicada na Declaração de Importação; (ii) Imposto de Importação; (iii) IPI cobrado na importação da mercadoria; (iv) IOF incidente sobre a operação de câmbio que instrumentalizou a importação; (v) PIS e Cofins


incidente sobre a importação; e (vi) taxas, outras contribuições e demais despe-sas aduaneiras.

Até 2005 não havia uma legislação nacional tratando do conceito de despesas aduaneiras. Para solucionar a questão, foi editado o Convênio ICMS nº 7/2005, que dispôs serem despesas aduaneiras os seguintes valores: Adi-cional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM); Adicional de Tarifa Aeroportuária (ATAERO); taxa de utilização do Siscomex; valores desem-bolsados com despachante, bem como as contribuições para os Sindicatos dos Despachantes Aduaneiros; manuseio de contêiner; movimentação com empi-lhadeiras; a armazenagem; capatazia; estiva e desestiva; arqueação; paletiza-ção; demurrage; alvarengagem; multas aplicadas no curso do despacho adua-neiro; direitos anti-dumping; amarração e desamarração de navio; unitização e a desconsolidação.

O citado Convênio ICMS nº 7/2005 foi revogado pelo Convênio ICMS nº 83/2005, mas alguns Estados incorporaram o seu texto em suas respectivas legislações. Esse não é o caso do Estado de São Paulo, que, nos termos do art. 37, § 6º, do RICMS/SP, classificou como demais despesas aduaneiras aque-las efetivamente pagas à repartição alfandegária até o momento do desemba-raço da mercadoria, tais como diferenças de peso, classificação fiscal e multas por infrações.

A esse respeito, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo teve a oportunidade de se manifestar sobre a extensão do conceito de despesas aduaneiras. A Resposta Consulta a seguir transcrita é de 1993; entretanto, seu conteúdo é válido aos tempos hodiernos, porquanto o § 7º do art. 3º do antigo RICMS/SP (Decreto nº 33.118/1991) está em vigor em redação idêntica contida no art. 37, § 6º, do atual RICMS/SP (Decreto nº 45.490/2000). Vejamos:

Base de cálculo na importação: inclusão das despesas aduaneiras.

[...]

Em resposta, oportuno se torna lembrar que, em conformidade com o disposto no § 7º do art. 3º do RICMS (Decreto nº 33.118/1991), entende-se como despesas aduaneiras “aquelas efetivamente pagas à repartição alfandegária até o momento do desembaraço da mercadoria”, tais como diferenças de peso, classificação fis-cal e multas por infrações.

Observa-se que referidas despesas são ali arroladas em caráter meramente exem-plificativo. Mas, para configurar-se como “aduaneiras”, aquelas despesas devem ser as “pagas à repartição alfandegária” em decorrência do despacho aduaneiro a ela referido.

É óbvio que, para tanto, o beneficiário do pagamento será sempre a Fazenda Nacional, por meio do documento próprio de arrecadação (Darf), anexado aos documentos que instruem o despacho.


Referido pagamento pode ocorrer mesmo após o desembaraço da mercadoria, em decorrência da retificação compulsória dos dados da operação incluídos na Declaração de Importação, o que se dá por meio da Declaração Complementar de Importação, hipótese em que esse documento, nos termos do que dispõe o art. 421 e seu parágrafo único, do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 91.030/1985) servirá para indicação dos tributos, multas e acréscimos legais decorrentes da retificação, considerados também como despesas aduaneiras pelo art. 39, § 7º, do RICMS.

Isto posto, podemos concluir que não se configuram como aduaneiras as despe-sas de capatazia, armazenagem, comissões, frete interno, e outras, ainda que in-corridas pelo importador antes do desembaraço, sendo certo que nenhuma delas encontra-se demonstrada na Declaração de Importação ou Declaração Comple-mentar de Importação.

Relativamente ao AFRMM – Adicional sobre o Frete para a Renovação da Mari-nha Mercante, conquanto se configure como sendo uma contribuição parafiscal, recolhida aos cofres da União em conformidade com o disposto no Decreto-Lei nº 2.404/1987, alterado pelo Decreto-Lei nº 2.414/1987, não tem, em hipótese alguma, caráter aduaneiro, uma vez que é devido pela empresa de navegação, quando de qualquer “entrada no porto de descarga”. É calculado sobre o frete na navegação de longo curso, na navegação fluvial, lacustre e de cabotagem, entendida esta última como sendo a ligação que tem origem e destino em porto brasileiro.

No que se refere à Taxa de Melhoramento dos Portos, cumpre esclarecer que a mesmo foi extinta pelo Decreto-Lei nº 2.434/1988. (Sefaz/SP, Resposta à Consul-ta nº 227/93)

Ou seja, segundo o Fisco paulista, as despesas aduaneiras que compõem a base de cálculo do ICMS são aquelas incluídas como tal na Declaração de Importação e que venham a ser efetivamente pagas à repartição alfandegária por meio de Darf, cujo beneficiário será obviamente a Fazenda Nacional. Em razão disso, não estão incluídos valores relativos à capatazia, à armazenagem, às comissões, ao frete interno, à AFRMM e outras, ainda que incorridas pelo importador antes do desembaraço.

Quanto à inclusão da taxa Siscomex na base de cálculo do ICMS vincu-lado à importação, no passado a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo se posicionou pela impossibilidade de esses valores impactarem na composição do imposto devido. Vejamos:

Importação – Siscomex – A taxa cobrada para registro da DI não compõe a base de cálculo do ICMS que onera a importação.

1. A consulente quer saber se a taxa cobrada pela Receita Federal para o registro da Declaração de Importação no Siscomex compõe a base de cálculo do ICMS que onera a importação.


2. A orientação desta Consultoria Tributária tem sido no sentido de considerar não incluída na base de cálculo do ICMS a taxa cobrada pela Receita Federal para registro da Declaração de Importação no Siscomex, por tratar-se de despesa que não tem a natureza daquelas referidas no inciso V e no § 1º do art. 39 do Re-gulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991. (Sefaz/SP, Resposta à Consulta nº 139/99)

Entretanto, a posição mais recente do Fisco paulista é pela inclusão do referido encargo (taxa Siscomex) na base de cálculo do imposto. Vejamos o quanto fora dito na Resposta à Consulta nº 138/2002.

2. Pergunta:

“A que tipo de taxas e/ou despesas aduaneiras a lei se refere e até que momento elas devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS? quando a lei se refere a outros impostos, deve o ICMS ser cumulado a sua própria base de cálculo?”

3. Dispõe o art. 37 do RICMS/2000:

“Art. 37. Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do art. 2º é:

[...]

IV – quanto ao desembaraço aludido no inciso IV, o valor constante do documen-to de importação, acrescido do valor dos Impostos de Importação, sobre Produtos Industrializados e sobre Operações de Câmbio, bem como de quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras, observado o disposto nos §§ 5º e 6º (Lei nº 6.374/1989, art. 24, IV, na redação da Lei nº 11.001/2001, art. 1º, X); (Redação dada ao inciso IV pelo inciso V do art. 1º do Decreto nº 46.529, de 04.02.2002; DOE 05.02.2002; efeitos a partir de 22.12.2001)

[...]

§ 5º Na hipótese do inciso IV, o valor de importação expresso em moeda estran-geira será convertido em moeda nacional pela mesma taxa de câmbio utilizada no cálculo do Imposto de Importação, sem qualquer acréscimo ou devolução posterior se houver variação da taxa de câmbio até o pagamento efetivo do pre-ço, observando-se o seguinte:

1. o valor fixado pela autoridade aduaneira para base de cálculo do Imposto de Importação, nos termos da lei aplicável, substituirá o valor declarado;

2. não sendo devido o Imposto de Importação, utilizar-se-á a taxa de câmbio empregada para cálculo do Imposto de Importação no dia do início do despacho aduaneiro.

§ 6º Para o fim previsto no inciso IV, entendem-se como demais despesas adua-neiras aquelas efetivamente pagas à repartição alfandegária até o momento do desembaraço da mercadoria, tais como diferenças de peso, classificação fiscal e multas por infrações.

[...]”


4. Portanto, conforme texto do art. 37, acima transcrito, na importação, com-põem a base de cálculo do imposto quaisquer impostos, taxas ou contribuições dela decorrentes. Quanto às taxas, observar que o termo está sendo utilizado de forma própria ou seja, como o tributo a que se refere o art. 145, inciso II, da Constituição Federal, e art. 77 do CTN, e, nesse sentido, aplica-se plenamente à Taxa do Siscomex, criada pela Lei nº 9.716/1998. Quanto aos impostos e contri-buições são exemplos o Imposto de importação, o IPI, o IOF, bem como, quando for o caso, as contribuições sociais de intervenção no domínio econômico tal como a Cide-Combustíveis, instituída pela Lei nº 10.336, de 19.12.2001. No que se refere às “despesas aduaneiras”, deve ser observado o disposto no § 6º do art. 37 do RICMS/2000, e, sendo assim, não compreende esse item as despesas com armazenagem, capatazia ou outros valores não pagos à repartição alfande-gária. (Sefaz/SP, Resposta à Consulta nº 138/2002)

Nas 1ª e 2ª edições da obra ICMS, posicionei-me pela impossibilidade de a taxa Siscomex e as taxas portuárias integrarem a base de cálculo do ICMS vin-culado à importação. Mas, revisitando o tema para a elaboração de sua 3ª edi-ção, inclino-me ao entendimento de que é devida a inclusão da taxa Siscomex na base de cálculo do imposto. Afinal, como bem apontado pelo Fisco paulista na aludida Resposta à Consulta nº 138/2002, referido encargo se reveste do conceito jurídico de taxa. E, mais ainda, de acordo com o art. 3º, § 1º, incisos I e II, da Lei nº 9.716/19982, referida taxa é calculada a cada importação e devida no registro de cada Declaração de Importação. Logo, não se pode dizer que seja uma despesa geral da empresa impossível de ser individualizada para cada ope-ração; pelo contrário, as disposições legais determinam que sejam calculadas a cada registro de importações.

2 “Art. 3º Fica instituída a Taxa de Utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior – Siscomex, adminis-trada pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda.

§ 1º A taxa a que se refere este artigo será devida no Registro da Declaração de Importação, à razão de: (Vide Medida Provisória nº 320/2006)

I – R$ 30,00 (trinta reais) por Declaração de Importação;

II – R$ 10,00 (dez reais) para cada adição de mercadorias à Declaração de Importação, observado limite fixado pela Secretaria da Receita Federal.

§ 2º Os valores de que trata o parágrafo anterior poderão ser reajustados, anualmente, mediante ato do Mi-nistro de Estado da Fazenda, conforme a variação dos custos de operação e dos investimentos no Siscomex.

§ 3º Aplicam-se à cobrança da taxa de que trata este artigo as normas referentes ao Imposto de Importação.

§ 4º O produto da arrecadação da taxa a que se refere este artigo fica vinculado ao Fundo Especial de Desen-volvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização – Fundaf, instituído pelo art. 6º do Decreto-Lei nº 1.437, de 17 de dezembro de 1975.

§ 5º O disposto neste artigo aplica-se em relação às importações registradas a partir de 1o de janeiro de 1999.”

Assunto Especial – Doutrina


A Materialidade do Imposto de Importação, as Modalidades de Importação no Direito Brasileiro e a Necessidade de Vinculação de Terceiros Adquirentes nas Operações por Conta e Ordem e Encomenda

FELIPPE ALExAnDRE RAmOS BREDAAdvogado e Consultor, Pós-Graduado em Processo Civil pela PUC/SP, Pós-Graduado em Pro-cesso Tributário pela PUC/SP, Professor do Curso de Pós-Graduação (Lato Sensu) em Processo Tributário da PUC/SP/COGEAE, Membro da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP, Instru-tor na Aduaneiras.

RESUMO: Discorreremos sobre o fato imponível do Imposto de Importação como diretriz, frente às modalidades de importação no Direito brasileiro, da obrigatoriedade ou não de vinculação com tercei-ros adquirentes, com apoio na interpretação da legislação vigente e alguma doutrina.

PALAVRAS-CHAVE: Fato imponível e materialidade do Imposto de Importação; importação por conta própria, conta e ordem e encomenda; importação e vinculação com terceiros adquirentes.

SUMÁRIO: I – Materialidade do Imposto de Importação; II – Modalidades de Importação previstas no Direito brasileiro; II.i) Conta própria; II.ii) Conta e ordem; II.iii) Encomenda; III – Necessidade de vinculação de terceiros nas operações por conta e ordem e encomenda; Conclusão.

I – MaterIalIdade do IMpoSto de IMportação

Encetamos o tema a que nos propusemos com a compreensão da mate-rialidade do fato jurídico importar produtos (bens/mercadorias). Definido este, discorrermos sobre as modalidades de importação previstas pela legislação, para, assim, concluirmos, frente às operações por conta e ordem e encomenda, quando deva ser feita a obrigatória vinculação desses terceiros adquirentes.

Nossa análise, por óbvio, parte do comando de nossa CRFB/1988 (art. 153, inciso I), que define o fato imponível1 do Imposto de Importação, de competência da União, sobre a “importação de produtos estrangeiros”.

1 Adotamos a terminologia do mestre de todos nós, o pranteado e estimado Professor Geraldo Ataliba (hipótese de incidência).


Por sua vez, o Código Tributário Nacional determina que “o imposto, de competência da União, sobre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada destes no território nacional” (art. 19) (g.n.).

Por fim, o Decreto-Lei nº 37/1966 (de 18 de novembro de 1966), le-gislação específica do Imposto de Importação, tanto em sua redação original2 quanto na atual3, repete o conceito de fato imponível adotado pelo Código Tri-butário Nacional, mas dispondo incidência sobre mercadorias e não produtos. Enfrentaremos essa divergência no decorre destas linhas, mas primeiramente fixemos o conteúdo material.

Da leitura dos enunciados prescritivos da legislação supra podemos con-cluir que o núcleo do fato imponível do Imposto de Importação e, portanto, a sua materialidade é importar produtos (bens/mercadorias) estrangeiros. Com-preendemos importar como portar para dentro ou trazer para dentro do territó-rio nacional (aduaneiro) produtos/mercadorias/bens estrangeiros4.

Assim, pela linha de raciocínio que perfilhamos, a realização da ma-terialidade do Imposto de Importação é que ditará a necessidade ou não da obrigatoriedade de vinculação dos terceiros adquirentes importadores, frente às operações de importação previstas pela legislação (própria, conta e ordem e encomenda), já que, praticado o fato jurídico importar produtos/bens/mercado-rias, enceta a relação jurídica tributário-aduaneiro respectiva, com a definição de seu sujeito passivo.

Essa definição, como se vê, tem função de extrema importância, pois afetará, como dito, o conteúdo material desencadeador da sujeição passiva e obrigatoriedade de vinculação dos terceiros adquirentes (conta e ordem e en-comenda). Ainda que a legislação trate as figuras do importador e terceiros ad-quirentes como solidários e responsáveis pelo Imposto de Importação5, cremos que a solidariedade legal imputada é figura de responsabilidade tributária que somente se verifica após o fato imponível praticado pelo sujeito passivo. Ou seja, dito de outro modo, a legislação prevê apenas um importador, entre as espécies que a lei regulamenta, como veremos já a seguir no tópico II.

2 “Art. 1º O impôsto de importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no território nacional.”

3 “Art. 1º O Imposto sobre a Importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no território nacional.”

4 LACOMBE, Amércio Masset. Imposto de importação. São Paulo: RT, 1979. p. 12/26.5 DL 37/1966: “Art. 32. É responsável pelo imposto: [...]. Parágrafo único. É responsável solidário: (Redação

dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) [...] III – o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica im-portadora. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) c) o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora; (Incluída pela Lei nº 11.281, de 2006) d) o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. (Incluída pela Lei nº 11.281, de 2006)”


Dito de outra maneira, portanto, podemos afirmar que quem se prestar a importar produtos/mercadorias/bens deverá ser reconhecido, em interpretação sistemática da legislação que trata da incidência do Imposto de Importação, como o efetivo destinatário da sujeição passiva do Imposto de Importação. De-finido o importador, assim, pela materialidade do Imposto de Importação prati-cada, haverá ou não a necessidade de vinculação dos terceiros adquirentes nas operações por conta e ordem e encomenda.

No que tange à entrada de produtos/bens/mercadorias – de extrema rele-vância ao destinatário jurídico do fato importar bens – a que as normas se refe-rem, essa há de ser, por certo, jurídica, tanto fazendo se decorrente de transação comercial ou não, ingresso de bem e/ou produto com finalidade mercantil ou não, e ingressos outros, sem conotação comercial, mas se pressupondo a inter-nação do produto/bem/mercadoria ao ciclo nacional econômico pelo impor-tador, aquele que fruirá (uso) a mercadoria. A fruição (uso) pelo importador, assim, é ponto de especial importância, pois ela é a própria síntese da materiali-dade do Imposto de Importação e definidora da vinculação ou não dos terceiros adquirentes às operações por conta e ordem e encomenda – é mesmo própria.

Assim, reputamos que a contradição quanto ao complemento do verbo importar, prescrito como produtos por nossa CRFB/1988 e Código Tributário Nacional, em confronto ao referenciado pela legislação de base (DL 37/1966, Regulamento Aduaneiro – Decreto nº 6.759/2009), cujo complemento a impor-tar se refere a bens/mercadorias, demonstra que estes são espécie daquele gêne-ro, não se exigindo, como dissemos supra (nota 6), que a importação tenha fina-lidade unicamente mercantil para fins de incidência do Imposto de Importação.

Aqui chegados, amparados no conceito do conteúdo material do Impos-to de Importação, podemos prosseguir e desenvolvê-lo frente às modalidades de Importação previstas pelo Direito pátrio, para, ao final, concluirmos quando aludida vinculação de terceiros adquirentes deva ser feita. Pontuemos.

II – ModalIdadeS de IMportação prevIStaS No dIreIto BraSIleIro

As operações de importação no Direito pátrio tinham regime único, quando, em 2011, criou-se a figura da importação por conta e ordem, decor-rente da MP. 2.158/2001-35, que alterou a redação original do DL 37/19666.

Esclareça-se que a alteração legislativa se arvorou para dar fim aos casos de empresas de fachada que realizavam operações de Comércio Exterior sem

6 “Art. 31. É contribuinte do imposto: I – o importador, assim considerada qualquer pessoa que promova a en-trada de mercadoria estrangeira no território nacional; [...] Art. 32. É responsável pelo imposto: [...] Parágrafo único. É responsável solidário: [...] III – o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) [...]”


se apresentar ao Fisco, coibindo a prática (i) de evasão de divisas, (ii) lavagem de dinheiro, (iii) sonegação fiscal, (iv) descaminho, (v) pirataria, (vi) interposição fraudulenta de terceiros, entre outras.

Posteriormente, com a mesma finalidade, o legislador, em vista das vá-rias operações fraudulentas e com interpostas pessoas que vinham ocorrendo, subtraídas ao regime jurídico das operações de conta e ordem, editou a Lei nº 11.281/20067, que criou nova modalidade de importação ao lado das duas dantes existentes: (i) conta própria e (ii) conta e ordem), (iii) a importação por encomenda.

A diferença em cada operação reside no contexto apresentado a seguir:

II.I) Conta próprIa

A Trading ou a Comercial Importadora é quem realiza o fato jurídico que atrai a regra de tributação importar bens8. Equiparam-se ainda a estabele-cimento industrial9, para todos os fins e efeitos de direito, e sujeitas, portanto, ao atendimento de todas as regras relativas ao recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados.

Assim, são as responsáveis pelo pagamento dos tributos aduaneiros, pos-teriormente efetuando a venda do bem ou produto para qualquer terceiro in-teressado indefinido, mas determinável, dentro do escopo do exercício de seu objeto social, terceiro este que adquire a mercadoria nacionalizada.

7 Lei nº 11.281/2006: “[...] Art. 11. A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros. § 1º A Secretaria da Receita Federal: I – estabelecerá os requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora na forma do caput deste artigo; e II – poderá exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do encomendante. § 2º A operação de comércio exterior realizada em desacordo com os requisitos e condições estabelecidos na forma do § 1º deste artigo presume-se por conta e ordem de terceiros, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. § 3º Considera-se promovida na forma do caput deste artigo a importação realizada com recursos próprios da pessoa jurídica importadora, participando ou não o encomendante das operações comerciais relativas à aquisição dos produtos no exterior. [...] Art. 13. Equipa-ram-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por encomenda ou por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora”.

DL 37/1966: “[...] Art. 32. É responsável pelo imposto: [...] Parágrafo único. É responsável solidário: [...] c) o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora; (Incluída pela Lei nº 11.281, de 2006) d) o encomen-dante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. [...]. (Incluída pela Lei nº 11.281, de 2006); [...]” (g.n.).

8 Art. 153, inciso I, da CRFB/1988.9 Art. 46, inciso I, do CTN.


II.II) Conta e ordem

Nesta operação, a Trading ou a Comercial Importadora são prestadoras de serviços, pois realizam a importação por conta e ordem do comprador/inte-ressado10, reconhecido como o real adquirente, aquele que efetivamente realiza o fato jurídico importar bens.

Terceiro este que, lógica e imperiosamente, responde pela transação co-mercial e os encargos e tributos devidos na importação pela prática do fato importar bens, equiparando-se, ainda, a estabelecimento industrial, para todos os fins e efeitos de direito, sujeito, portanto, ao atendimento de todas as regras relativas ao recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados11.

A condição indispensável para a caracterização da Importação como conta e ordem de terceiros reside em dois aspectos principais: (i) recursos exclu-sivos do terceiro adquirente por conta e ordem; e (ii) que as empresas (Comer-cial Importadora ou Trading e adquirente por conta e ordem) tenham vincula-ção formal e contratual previamente ante a Receita Federal (Radar e Siscomex), ou seja, ainda antes do embarque das mercadorias.

II.III) enComenda

A importação por encomenda distingue-se da operação por conta e or-dem unicamente no aspecto de que os recursos empregados para a aquisição das mercadorias no exterior são da Trading ou Comercial Importadora, pois a revenda ao terceiro encomendante deve ser predeterminada, da mesma forma da operação por conta e ordem, ainda antes do embarque.

Trata-se de modalidade de importação que a legislação encara como se importação própria12 fosse, em que se exige um terceiro adquirente previamen-

10 Art. 77 da MP 2.158-35/2001, ao dar nova redação ao art. 32, parágrafo único, do DL 37/1966 e Instrução Normativa SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002: “Art. 1º O controle aduaneiro relativo à atuação de pessoa jurídica importadora que opere por conta e ordem de terceiros será exercido conforme o estabelecido nesta Instrução Normativa. Parágrafo único. Entende-se por importador por conta e ordem de terceiro a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços re-lacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial”.

11 MP 2.158-35/2001: “[...] Art. 79. Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos, ataca-distas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. [...] Art. 81. Aplicam-se à pessoa jurídica adquirente de mer-cadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora, as normas de incidência das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins sobre a receita bruta do importador”.

12 Lei nº 11.281/2006: “[...] Art. 11. A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros. [...] § 3º Considera-se promovida na forma do caput deste artigo a importação realizada com recursos próprios da pessoa jurídica importadora, participando ou não o encomendante das operações comerciais relativas à aquisição dos produtos no exterior (Incluído pela Lei nº 11.452, de 2007)” (g.n.).


te identificado, conhecido e informado ao Fisco ainda antes do embarque da mercadoria.

Logo, o risco financeiro da operação corre por conta da Trading ou Co-mercial Importadora e nenhum numerário poderá ser adiantado pelo encomen-dante predeterminado, caso que, ocorrendo, descaracteriza a operação de en-comenda, que passará a ser presumida como de conta e ordem de terceiros.

Assim, não se considera importação por encomenda a operação realiza-da com recursos do encomendante, ainda que parciais.

E, da mesma forma da conta e ordem, a encomenda a terceiro deter-minado exige vinculação formal e contratual junto à Receita Federal (Radar e Siscomex), ainda antes do embarque das mercadorias.

Portanto, a importação por encomenda prevê a importação a adquirente determinado e vinculado (Contratual, Radar e Siscomex), tal e qual o conta e ordem, distinguindo-se da operação por conta própria no quer tange aos adqui-rentes, sempre indeterminados e desvinculados, e da conta e ordem, em que os recursos empregados são do terceiro adquirente.

Da mesma forma das demais operações de importação, o encomendante é contribuinte do IPI e deve tratá-lo na importação da mesma forma como se trata na operação por conta e ordem, ou seja, crédito e débito do imposto na saída subsequente do produto importado, recolhida a diferença.

O importador (Trading ou Comercial Importadora), no caso da operação com encomendante, deverá recolher a contribuição para o PIS e a Cofins devida tanto na nacionalização do bem ou produto, quanto na sua venda. E, da mesma forma da operação por conta e ordem, também deve vincular-se previamente à operação de importação junto à Receita Federal do Brasil.

Entendidas e explicadas, ainda que singelamente, as operações de impor-tação previstas pela legislação, somado ao conhecimento da materialidade do Imposto de Importação, temos condições de abordar a necessidade de vincu-lação dos terceiros adquirentes nas operações de conta e ordem e encomenda. Passemos a isso.

III – NeCeSSIdade de vINCulação de terCeIroS NaS operaçõeS por CoNta e ordeM e eNCoMeNda

Pergunta frequente daquele que milita em comércio exterior é a distinção que deva ser feita para a caracterização da operação de importação dentro de uma das modalidades citadas no tópico antecedente.


A dúvida fica por conta da existência de terceiros na cadeia econômica de internação da mercadoria no ciclo nacional e de quando deva se aplicar uma espécie ou outra (conta e ordem, encomenda, própria).

Ressalte-se que a descaracterização pelo Fisco, de quaisquer das opera-ções de importação descritas anteriormente, pela interpretação da prática in-terposição de pessoas (ocultação de terceiros à fiscalização na realização da operação em comércio exterior), ou operação com vistas à redução de tributos unicamente sob o aspecto formal, implica em possibilidade de aplicação da penalidade de perdimento às mercadorias13.

Nesse contexto, “a fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, [...] exercidos pelo Mi-nistério da Fazenda”14, encetam com a Declaração de Importação15 (DI) – é igualmente a de Exportação (DE) –, documento hábil ao Fisco, então, para a verificação e o controle da regularidade das operações em comércio exterior.

Registrada a declaração encimada no Siscomex, sistema virtual (infor-matizado) que interliga exportadores, importadores, despachantes aduaneiros, comissários, transportadores e outras entidades ao Decex – Departamento de Operações de Comércio Exterior, ao Banco Central e à Secretaria da Receita Federal, inicia-se o aludido procedimento fiscalizatório, afastada a espontanei-dade do contribuinte16.

Toma lugar, assim, o despacho aduaneiro17 (procedimento de fiscali-zação18), para fins de ser realizada a conferência aduaneira19 (verificação dos dados da operação), em que se analisam, grosso modo, (i) o importador/expor-tador, (ii) a mercadoria, (iii) a classificação fiscal (posição tarifária que implica-rá no recolhimento dos tributos respectivos) e o (iv) cumprimento de todas as

13 DL 1.455/76: [...] Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: [...] V – es-trangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros; § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. § 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. § 3º As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as compe-tências estabelecidos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.

14 Art. 237 da CRFB/1988.15 Art. 21 do Decreto-Lei nº 37/1966.16 “Art. 7º O procedimento fiscal tem início com: [...] III – o começo de despacho aduaneiro de mercadoria

importada. § 1º O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas.”

17 Art. 44 do Decreto-Lei nº 37/1966 e arts. 542 e 543 do Decreto nº 6.759/2009.18 Art. 7º, inciso III, do Decreto nº 70.235/1972.19 Arts. 50 e 51 do Decreto-Lei nº 37/1966 e art. 564 do Decreto nº 6.759/2009.


obrigações, fiscais (Receita Federal), administrativas (MDIC/Secex) e cambiais (Bacen) exigíveis em razão da operação de importação/exportação.

Todo esse procedimento de registro da declaração, despacho e confe-rência aduaneiros visam ao desembaraço aduaneiro20 (liberação da mercadoria para importação ou exportação).

Devemos compreender que, pelo fato de o Brasil regulamentar a autori-zação para importar (atividade regulada, já que só se é importador com Radar, em interpretação elástica e para salvar o contido do art. 237 da CRFB/1988), entende-se que as operações de importação permitidas são uma das três previs-tas pela legislação citadas no tópico anterior.

A grande questão é a sua caracterização, que só se faz por meio das re-gras legais e formais exigidas.

Ou seja, ainda que ao contribuinte seja dado realizar as suas atividades empresarias sem qualquer limitação, face ao princípio do livre exercício de ati-vidade econômica (art. 170, parágrafo único, da CRFB/1988), ele deve respeito aos regramentos específicos impostos pela legislação tributário-aduaneiro, já que eventuais pactos particulares não se lhe opõem (art. 123 do Código Tribu-tário Nacional).

Portanto, toda operação com terceiro que não for reconhecida como própria será reconhecida e presumida como por conta e ordem, ainda que, ao entendimento outro, tenha sido feita sob a roupagem de encomenda, aqui exigida e contemplada a necessidade de obrigatória vinculação dos terceiros adquirentes.

Explicamos.

Uma operação para ser considerada própria, deve atender ao objeto social da empresa e destinar-se a terceiros determináveis, mas indeterminado quando da aquisição no exterior e desembaraço aduaneiro.

Ou seja, o fato importar bens, na acepção jurídica prevista pela nossa Constituição Federal, como vimos no item I, pressupõe, dentro das operações permitidas, uma operação para uso (i) próprio, aqui entendido aquele decorren-te do objeto social da empresa, exemplo: (a) venda/revenda/comercialização/industrialização, (b) prestação de serviços, (c) exploração, (d) feira, (e) expo-sição, etc., ou, da mesma forma, para atender ao objeto social (ii) de terceiro (encomenda ou conta e ordem), cuja operação se deu conhecimento à Receita Federal do Brasil antes de realizado o fato importar bens.

20 Art. 51, caput, do Decreto-Lei nº 37/1966 e art. 571 do Decreto nº 6.759/2009.


Nesse contexto, por sua vez, uma operação por conta e ordem pressupõe os tramites formais (legais) seguintes: (i) contrato prévio para esse tipo de opera-ção entre as partes; (ii) Radar para ambas as partes; (iii) utilização exclusiva de recursos do terceiro; (iv) Trading ou Comercial Importadora como prestadora de serviço; e (v) vinculação prévia do contrato e das operações com a Receita.

A operação de encomenda exige tudo o que se prevê na por conta e ordem, diferindo apenas no fato de que os recursos são exclusivos da Trading e/ou Comercial Importadora.

Assim, uma operação própria exige alguns requisitos para se caracterizar, a saber:

(i) utilização de recursos para a operação pela própria Comercial Importadora ou Trading (exemplos, compra, câmbio, tributos, despesas, armazenagem, trans-porte etc.);

(ii) ausência de quaisquer adiantamentos por parte dos terceiros adquirentes;

(iii) compra e venda atrelada ao objeto social (uso, consumo, revenda, comercia-lização, industrialização, aluguel, etc.) da Trading/Importadora, que têm o conta-to com o exportador e a negociação exclusiva da operação;

(iv) terceiro adquirente indeterminável quando da aquisição (venda e compra) e embarque, mas determinável após desembaraço aduaneiro, existindo sempre negociação com o adquirente no mercado interno após desembaraço (venda e compra);

(iv) venda e compra ao terceiro sempre após o desembaraço.

O grande problema, assim, é a operação própria que seja feita para tercei-ro determinado, conhecido antes do embarque da mercadoria, cuja realização do fato importar bens tenha origem e causa em negócio jurídico direcionado ao terceiro definido, pessoa a qual utilizará (fruição) os bens (produtos/mercado-rias) em seu objeto social ou em suas atividades, tal e qual nas operações por encomenda e conta e ordem.

Nesse tipo de operação, portanto, o Fisco pode interpretar como de con-ta e ordem, ainda que própria ou de encomenda, exatamente pelo fato de ter sido realizada previamente ao embarque e antes do registro da declaração de importação, unicamente para atendimento do aludido terceiro, previamente co-nhecido da empresa importadora ou Trading.

Logo, as operações com terceiro definido e conhecido antes do embar-que e despacho e do desembaraço aduaneiro respectivos exige-se seja feita sob a forma de conta e ordem, se com recursos e a mando do terceiro, ou por encomenda, se com recursos da Trading/Importadora, mas destinada ao enco-mendante previamente determinado.


Logo, podemos afirmar e concluir, à vista do perfilhado, que o fato im-ponível do Imposto de Importação ditará e obrigará à necessidade de vincula-ção ou não com o terceiro adquirente, nas operações por conta e ordem e por encomenda, exatamente por que em cada tipo de operação ter-se-á definido quem realizou a materialidade do Imposto de Importação (importar produtos/mercadorias/bens) e será o respectivo sujeito passivo, nos moldes supra-aponta-mos, ao desencadear a fática, lógica e imperiosa sequência de atos voltados ao ingresso da mercadoria/produto/bem ao ciclo econômico nacional, para a sua fruição (uso) do adquirente, conforme o seu objeto social.

CoNCluSão

Face aos apontamentos esmiuçados, podemos sintetizar nosso raciocínio nas conclusões seguintes:

i. O fato imponível do Imposto de Importação é importar produtos/mercadorias/bens estrangeiros, com ou sem finalidade mercantil, ao território nacional (aduaneiro), entendido importar no sentido de verdadeiro ingresso, isto é, portar para dentro ou trazer para dentro.

ii. A realização do fato imponível do Imposto de Importação é que ditará a necessidade de vinculação ou não entre os terceiros adqui-rentes (conta e ordem ou encomenda), exatamente por demonstrar o efetivo realizador da conduta material e sobre o qual recairá a incidência da regra imponível, independentemente da responsa-bilidade solidária quanto ao Imposto de Importação prevista pela legislação, norma de alcance secundário, verificável somente após o encetamento do fato imponível importar produtos/mercadorias/bens.

iii. As modalidades de importação no Direito brasileiro são: (i) con-ta própria, importação feita diretamente pela Importadora/Trading para exercício de seu objeto social (p. ex., uso, consumo, industria-lização, comercialização, revenda, etc.); (ii) por conta e ordem de terceiro, importação por meio de Importadora/Trading, enquanto prestadora de serviço, a pedido (ordem) e com recursos (conta) do adquirente por conta e ordem, com vistas à realização do objeto so-cial desse; e (iii) por encomenda, importação atendendo ao objeto da Importadora/Trading, mas para entrega, por meio de comercia-lização/revenda, ao encomendante previamente definido antes do embarque da mercadoria.

iv. O terceiro adquirente a ser vinculado é aquele previamente conhe-cido (determinado) antes do embarque e desembaraço aduaneiro e que deu a origem à respectiva operação de importação, por ter


praticado o fato importar bens, sendo sob a modalidade de (i) con-ta e ordem, se houver adiantamentos de recursos pelo terceiro ou (ii) encomenda, sem recursos do terceiro encomendante, mas a pe-dido seu, em que se considera importador o importador por enco-menda.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


2063

Tribunal de Justiça do Estado de São PauloRegistro: 2015.0000575246Apelação nº 1030167‑33.2014.8.26.0053Comarca: São PauloNatureza: Tributário – ICMSApelantes e reciprocamente Apelados: Fazenda do Estado de São Paulo e Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de São PauloRelator Juiz de Direito Substituto em 2º Grau José Maria Câmara JuniorVoto nº 11155

apelação – MaNdado de SeguraNça – parCIal CoNCeSSão da SeguraNça – CoNCeSSão da SeguraNça – trIButárIo – IMuNIdade – ICMS – eNtIdade aSSISteNCIal

Pressupostos da impetração. Configuração. Certeza material e certeza jurídica. Atendimento dos requisitos discriminados no art. 14 do CTN. Reconhecimento do direito ao benefício da imunidade constitucional. Incidência da regra do art. 150, inciso VI, alínea c, da Constituição Fede-ral. Aplicação da imunidade tributária das entidades assistenciais para o ICMS devido na importação. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

eXteNSão doS eFeItoS da SeNteNça

Inclusão de equipamentos acessórios não listados na inicial. Hipótese de imunidade constitucional. Interpretação da ratio legis. A imunidade é regra de limitação do poder de tributar situado em plano ontológico distinto do espaço reservado para a regra de incidência. Direito já conce-dido pela Constituição Federal. Inadmissibilidade da tributação em razão da exclusão das entidades assistenciais do espaço reservado à tributação. Inocorrência de ofensa ao art. 264 do CPC. Identificação dos acessórios não implica alteração da causa de pedir. Lealdade processual e boa-fé. Incumbe ao julgador observar o contexto da causa para extrair o ob-jeto da ação. Amplitude do ato administrativo impugnado que não faz referência a todos os equipamentos importados. Ato que simplesmente obsta o desembaraço aduaneiro sem o pagamento do ICMS. Aplicação

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dos princípios da Cooperação e do aproveitamento dos atos processuais. Promessa constitucional que assegura o acesso à justiça, por intermédio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Possibilidade de emenda. O projeto do novo Código de Processo Civil quer tornar o método mais efetivo e assegurar seu melhor aproveitamento, para dele extrair o resul-tado para viabilizar a aplicação do direito substancial. Compete ao juiz o poder-dever para determinar, sempre que o vício se apresentar sanável, a emenda da petição inicial, especificando, inclusive, ficando, inclusive, possível, a providência a ser adotada.

Negado provimento ao recurso do fisco. provido o recurso da impetrante e rejeitado o reexame necessário.

Fazenda do Estado de São Paulo, inconformada com a respeitável senten-ça de fls. 226/228, que julgou parcialmente procedente o pedido mediato, inter-pôs recurso de apelação alegando, em síntese, (i) a legitimidade da cobrança do ICMS; (ii) a impossibilidade de extensão da imunidade para o ICMS; (iii) a não comprovação dos requisitos legais para a concessão da imunidade.

Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de São Paulo também interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, a possibilidade de extensão da imunidade para os equipamentos acessórios descritos na emenda da petição inicial.

As partes apresentaram suas respectivas contrarrazões (fls. 273/277 e fls. 278/291) e os recursos foram regularmente processados.

É o relatório.

O mandado de segurança foi manejado para obter tutela jurisdicional que reconheça a imunidade tributária. A impetrante alega que, por se tratar de entidade assistencial, tem direito à imunidade tributária do ICMS incidente so-bre produtos importados para a consecução de suas atividades.

O juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido mediato reco-nhecendo a imunidade tributária, mas indeferiu a extensão da imunidade aos acessórios dos produtos importados.

Interessa saber se efetivamente a impetrante reúne os pressupostos para a impetração do mandado de segurança.

Cássio Scarpinella Bueno preleciona:

“Por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental.

[...]

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Essa interpretação da expressão ‘direito líquido e certo’ relaciona-se intimamente ao procedimento célere, ágil, expedito e especial do mandado de segurança, em que, por inspiração direta do habeas corpus, não é admitida qualquer dilação probatória. É dizer: o impetrante deverá demonstrar, já com a petição inicial, no que consiste a ilegalidade ou a abusividade que pretende ver expungida do ordenamento jurídico, não havendo espaço para que demonstre sua ocorrência no decorrer do procedimento” (Mandado de segurança. 4. ed. Editora Saraiva, 2008, p. 15).

Na verdade, o direito líquido e certo se resolve com a exata identificação dos pressupostos da certeza material e da certeza jurídica.

Aquela envolve o suporte fático indubitável, demonstrado de plano, en-quanto esta diz respeito ao apoio em norma legal ou nas garantias constitu-cionais (Milton Flaks, Mandado de segurança – Pressupostos da Impetração, Forense, 1980, p. 34).

O pressuposto relativo à certeza material resulta de fato certo, ou seja, aquele capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1477, 27/140, 147/386), por intermédio de documento inequívoco (RTJ 83/130, 85/355, RSTJ 27/169, 55/325, 129/72) e independentemente de exame técnico (RTFR 160/329).

A controvérsia gravita em torno do direito à imunidade tributária e se seria possível autorizar a extensão da imunidade aos acessórios descritos em emenda da petição inicial extemporânea.

O art. 150, inciso VI, alínea c, da CF/1988 estatue que “sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei”.

O dispositivo foi complementado pelo Código Tributário Nacional. O art. 14 do CTN discrimina os requisitos aludidos pela norma constitucional e pelo art. 9º do CTN. Portanto, desse dispositivo se extraem os pressupostos para que se considere a entidade assistencial apta a gozar da imunidade tributária.

O Fisco controverte as alegações sustentando que a imunidade tributá-ria não pode ser autorizada para o ICMS, porquanto o tributo não se refere ao patrimônio renda ou serviços da entidade assistencial. Sustenta, ainda, que a impetrante não comprou sua condição de entidade assistencial para fazer jus ao reconhecimento da imunidade tributária.

Diferentemente do que sustenta o Fisco, é perfeitamente possível autori-zar a imunidade tributária para o ICMS incidente sobre os produtos importados por entidade assistencial. Como se sabe, “a jurisprudência do Supremo Tribunal


Federal é nos sentido de que a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, c, da Constituição Federal, em favor das entidades assistenciais, abrange o ICMS incidente sobre os bens utilizados na prestação de seus serviços específicos. Pre-cedentes: RE 508072-AgR/MG, Relª Min. Rosa Weber, 1ª T., DJe 09.10.2012; AI 785459-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., DJe 19.12.2011; AI 669257-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., DJe, 17.04.2009” (STJ, RMS 46.170/MS, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, J. 23.10.2014).

Isso porque a leitura dos termos “patrimônio, renda ou serviços” autoriza ampliação para alcançar os bens necessários à consecução da atividade das entidades assistenciais.

Note-se que a imunidade não pode ser concedida pela autoridade res-ponsável pela tributação porque ela já foi concedida pela própria Constituição Federal que determinou que a lei fizesse a discriminação dos requisitos. As re-gras de imunidade estão diretamente ligadas aos limites do poder tributário. Está em plano ontológico distinto do plano da incidência tributária.

Isso significa dizer que, se a Constituição Federal determina a imunida-de tributária para as entidades assistenciais, desde logo preconiza que os fatos imponíveis praticados pelas pessoas que compõem esse universo não sofrem a incidência da tributação eventualmente existente nesse plano.

Por fim, registro que não há nada que impeça a inclusão dos demais equi-pamentos no campo não tributável de incidência da imunidade constitucional.

Sem embargo da relevância do argumento expendido pelo Fisco, enten-do que não seria possível a emenda da petição inicial após a apresentação das informações pela autoridade coatora.

No entanto, é preciso observar que o ato administrativo impugnado é amplo e não faz referência a todos os equipamentos importados.

Simplesmente impediu-se o desembaraço aduaneiro sem o pagamento do ICMS.

De outra banda, os novos equipamentos listados na petição de emenda da petição inicial são acessórios aos equipamentos já importados, inexistindo razão para afastar a regra da imunidade se, como já se disse, a própria Consti-tuição Federal já concedeu esse benefício.

Como se sabe, “a ausência de correlação entre o ato processual, tal qual praticado, e o modelo legislativo, que impõe a ele uma determinada forma, não deve levar ao entendimento de que o descompasso daí decorrente gere, sempre e em qualquer caso, uma nulidade e, mais do que isto, que esta nulidade, mes-mo quando inconteste, não possa permitir que os efeitos do ato possam ser sen-tidos em toda sua plenitude no e para o processo. O que importa mais do que a

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observância da forma, destarte, é o atingimento da finalidade do ato processual e, para que a finalidade seja suficientemente alcançada, impõe-se isto não pode ser olvidado sob pena de agressão do ‘modelo constitucional do processo civil’ a ausência de prejuízos para as partes, para eventuais intervenientes e para o próprio processo, é dizer, para a própria atuação jurisdicional do Estado” (BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 6. ed. Editora Saraiva, v. 1, 2012. p. 555).

Nessa linha de raciocínio, Fredie Didie Júnior, além de outros autores, anotam o princípio da adequação que assegura “ao juiz, no caso concreto, adaptar o procedimento às peculiaridades da causa que lhe é submetida” (Curso de Direito Processual Civil. 13. ed. Editora Podivm, v. 1, 2011, p. 74).

Não por outra razão, a processualística civil moderna recepciona o de-nominado processo cooperativo, como um terceiro modelo de organização do processo, prestigiando o princípio da cooperação. Aqui, o processo como o método, que veicula o caminho da jurisdição, deve ser interpretado à luz de sua função público-constitucional.

Como se vê, diante da imperfeição relevante, o vício se apresenta sa-nável, o que determina a emenda da petição inicial. Aliás, o novo Código de Processo Civil quer tornar o método mais efetivo e assegurar seu melhor apro-veitamento, para dele extrair o resultado para viabilizar a aplicação do direito substancial. Não se pretende mais privilegiar a forma em detrimento da finali-dade do processo, que é resolver o problema de mérito. Por isso, o novo Código que se aproxima anuncia o poder-dever que é atribuído ao juiz para determinar, sempre que o vício se apresentar sanável, a emenda da petição inicial.

E, no caso dos autos, impedir a extensão dos efeitos da sentença para os acessórios dos equipamentos que já foram abrangidos pela imunidade tributária implicaria em tornar necessária nova demanda para solucionar o mesmo pro-blema, o que é a antítese do desejável.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso da autora, nego provi-mento ao recurso do Fisco e rejeito o reexame necessário.

José Maria Câmara Junior Relator

aCórdÃo

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1030167-33.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado Fa-zenda do Estado de São Paulo, é apelada/apelante Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de São Paulo.


Acordam, em 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento ao recurso da autora, negaram provimento ao recurso do Fisco e rejeitaram o reexame necessário”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores Carlos Eduardo Pachi (Presidente) e Rebouças de Carvalho.

São Paulo, 12 de agosto de 2015.

José Maria Câmara Junior Relator Assinatura eletrônica

Assunto Especial – Ementário


2064 – Ação anulatória – ICMS – importação por conta e ordem de terceiro – estabeleci-mento do destinatário do bem – falta de recolhimento do imposto – creditamento indevido

“Apelação. Ação anulatória. ICMS. Importação por conta e ordem de terceiro. Importação de mercadorias realizada por conta de terceiros. Entrada pelos Estados de Santa Catarina, Alagoas e Paraná. Tributo devido ao Estado de São Paulo, onde está situado o estabelecimen-to do destinatário do bem. Observância do art. 155, § 2º, IX, letra a, da CF e do art. 11 da LC 87/1996. Destinatário jurídico na importação por conta e ordem de terceiro não é a em-presa importadora, mas o adquirente, real destinatário da mercadoria. Falta de recolhimento do imposto aos cofres do Estado de São Paulo no momento do desembaraço aduaneiro. Cre-ditamento indevido. Autuações legítimas. Precedentes. Sentença mantida. Recurso não pro-vido.” (TJSP – Ap 0013455-19.2013.8.26.0053 – 2ª CDPúb. – Rel. Des. José Luiz Germano – DJe 07.08.2015)

2065 – Ação anulatória de débito fiscal – suspensão de crédito tributário – ICMS – suspensão da exigibilidade – art. 151, V, do CTN – agravo provido

“Indeferimento de tutela antecipada. Ação anulatória de débito fiscal. Suspensão de crédito tributário. ICMS. Pedido de antecipação dos efeitos da tutela indeferido pelo Juízo a quo. Douto magistrado a quo que não se convenceu da verossimilhança dos argumentos da autora agravante, por ser a matéria fática altamente complexa. Abordou a agravante, em sua inicial, os temas ‘ICMS-Importação’ e ‘benefício fiscal’. Hipóteses em que a jurisprudência desta Corte e do C. STJ são favoráveis ao contribuinte, em casos específicos, embora, nesta fase processual, não se possa concluir que são ilegais as infrações lavradas pela Fazenda do Esta-do. Inscrição dos débitos em dívida ativa que constitui fator que aumenta consideravelmente o receio de lesão grave ou de difícil reparação. Precedentes. Decisão reformada. Suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, nos termos do art. 151, V, do CTN. Agravo provido.” (TJSP – AI 2095087-27.2015.8.26.0000 – 8ª CDPúb. – Rel. Des. Ponte Neto – DJe 20.08.2015)

2066 – ICMS – falta de pagamento – AFRMM – não inclusão – denúncia espontânea – multa – cancelamento

“ICMS. Falta de pagamento do imposto por não inclusão do AFRMM na base de cálculo do ICMS vinculado à importação. AIIM lavrado com o fim de cobrar a multa moratória não paga pelo contribuinte em sede de denúncia espontânea. Decisão monocrática cancelou a autuação motivada por eventuais equívocos de ordem formal. Decisão monocrática mantida em seu dispositivo, mas modificada em seus fundamentos pelo fato de a multa não ser devida pelo motivo da denúncia espontânea, em si mesma.” (TIT/SP – Processo nº 4049212-6 – 2ª CJulg. – Relª Joyce Sayuri Saito – Publ. 14.07.2015)

2067 – ICMS – falta de pagamento – importação – equipamentos hospitalares – imunidade – não caracterização

“ICMS. Falta de pagamento do ICMS, por meio de guia de recolhimentos especiais, devido pela importação de equipamentos hospitalares. Autuado é entidade de assistência social sem

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fins lucrativos e que utiliza os equipamentos adquiridos na prestação dos serviços médico--hospitalares. Imunidade. Não caracterização. Ausente comprovação de inexistência de si-milar nacional. Recapitulação para a alínea e, inciso I, do art. 85, da Lei nº 6.374/1989. Impossibilidade. Não comprovação dos requisitos. Juros e multa mantidos. Recurso de ofício conhecido e provido para restabelecer o AIIM, na íntegra.” (TIT/SP – Processo nº 4047280-2 – 2ª CJulg. – Rel. Eduardo Soares de Melo – Publ. 16.07.2015)

Transcrição Editorial• Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989:

“Art. 85. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Ser-viços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, fica sujeito às seguintes penalidades:

I – infrações relativas ao pagamento do imposto.

[...]

e) falta de pagamento do imposto, quando a respectiva operação ou prestação esteja escritu-rada regularmente no livro fiscal próprio e, nos termos da legislação, o recolhimento do tributo deva ser efetuado por guia especial – multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor do imposto;”

2068 – ICMS-Importação – empresa do mesmo grupo – autuação – legalidade

“Apelação. Mandado de segurança. ICMS. Importação realizada por empresa do mesmo gru-po. Legalidade da autuação. O simples desembaraço aduaneiro de mercadorias, sem a fina-lidade de aquisição ou intermediação para revenda, não configura a hipótese de incidência do ICMS. O sujeito ativo do imposto é Estado onde se situa o estabelecimento do destinatário final da mercadoria. Aplicação dos arts. 155, § 2º, IX, a, da CF e 11, I, d, da LC 87/1996. Precedentes desta Corte de Justiça. Sentença reformada, para denegar a ordem, cassando a medida liminar anteriormente deferida. Recursos oficial e de apelação providos.” (TJSP – Ap 1002819-31.2015.8.26.0562 – 10ª CDPúb. – Rel. Des. Marcelo Semer – DJe 12.08.2015)

Transcrição Editorial• Constituição Federal:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Cons-titucional nº 3, de 1993)

[...]

IX – incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)”

• Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:

“Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e defi-nição do estabelecimento responsável, é:

I – tratando-se de mercadoria ou bem:

[...]

d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;”

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2069 – ICMS-Importação – importação por conta e ordem – sujeito ativo – jurisprudência do STF – desprovimento

“ICMS-Importação. Importação por conta e ordem. Sujeito ativo. Estado onde se localizar o destinatário jurídico da mercadoria, nos termos da Jurisprudência do STF (RE 299.079-5/RJ, 1ª T., Rel. Min. Ayres Britto, DJ 16.06.2006). Na importação por conta e ordem o destinatário jurídico da mercadoria é aquele a quem ela se destina desde o momento em que é desemba-raçada. Recurso ordinário não provido.” (TIT/SP – Processo nº 4016598-0 – 2ª CJulg. – Rel. Paulo Victor Vieira da Rocha – Publ. 24.06.2015)

2070 – ICMS-Importação – sujeito ativo – creditamento indevido – guerra fiscal – benefício – LC 24/1975

Mandado de segurança. ICMS-Importação. Sujeito ativo. Creditamento indevido. Guerra fis-cal. Benefício. LC 24/1975. 1. Não é de se conhecer do recurso na parte em que veicula causa de pedir não deduzida na petição inicial por se tratar de inovação indevida na lide. 2. Na operação de importação de mercadorias, o ICMS é devido ao Estado no qual está situa-do o estabelecimento importador, destinatário jurídico do bem. Precedentes do STF e do STJ. 3. A remessa das mercadorias pela intermediária à adquirente da operação de importação por conta e ordem de terceiro não configura hipótese de incidência de ICMS e, por conseguinte, não gera direito de crédito. 4. O STJ uniformizou a jurisprudência no sentido de que é ilegal a vedação da apropriação integral do crédito de ICMS relativo à entrada de mercadorias oriun-das de outras Unidades da Federação, beneficiadas por incentivo ou favor fiscal concedido em desacordo com a Lei Complementar nº 24/1975, sem prévia anulação judicial do ato normativo que o instituiu. MS 38.041/Primeira Seção/28.08.2013. Recurso conhecido, em parte, e, na parte conhecida, provido em parte.” (TJRS – AC 0207252-41.2015.8.21.7000 – 22ª C.Cív. – Relª Desª Maria Isabel de Azevedo Souza – DJe 05.08.2015)

Transcrição Editorial• Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975:

“Art. 1º As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

Parágrafo único. O disposto neste artigo também se aplica:

I – à redução da base de cálculo;

II – à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contri-buinte, a responsável ou a terceiros;

III – à concessão de créditos presumidos;

IV – a quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;

V – às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data.

[...]

Art. 8º A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará, cumulativamente:

I – a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;

II – a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente.

Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo poder-se-ão acrescer a presunção de irregu-laridade das contas correspondentes ao exercício, a juízo do Tribunal de Contas da União, e a

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suspensão do pagamento das quotas referentes ao Fundo de Participação, ao Fundo Especial e aos impostos referidos nos itens VIII e IX do art. 21 da Constituição federal.”

2071 – ICMS-Importação de aeronave – regime de admissão temporária – redução da base de cálculo – provimento

“ICMS-Importação de aeronave. Regime de admissão temporária. Recurso especial interposto pelo particular objetivando a reforma do acórdão recorrido que manteve o trabalho fiscal. Discute a aplicação da redução da base de cálculo do imposto prevista no art. 38, II, do RICMS/2000, ou ainda, a exclusão dos juros e da multa, ante a decisão judicial que suspendeu a exigibilidade do tributo. Paradigmas trazidos ao confronto traduzem o dissídio jurispruden-cial. O REsp é conhecido e provido, quanto ao benefício de redução da base de cálculo, nos termos do art. 38, Anexo II, do RICMS, em se tratando de bem importado sob o regime de admissão temporária, cujo lançamento do imposto teve sua exigibilidade suspensa, por força de decisão judicial. No que toca à inaplicabilidade da multa e dos juros de mora, por conta de ação judicial que discute a exigência do ICMS, descabe a pretensão recursal, na medida em que, não se tem notícia da existência de depósito judicial integral da importância questiona-da, a teor do art. 30, § 3º, da Lei nº 13.457/2009. Assim, o REsp é conhecido e parcialmente provido. Decisão não unânime.” (TIT/SP – Processo nº 3123427-6 – CâmSup. – Rel. Celso Barbosa Julian – Publ. 06.08.2015)

Transcrição Editorial• Lei nº 13.457, de 18 de março de 2009:

“Art. 30. Não impede a lavratura do auto de infração a propositura pelo autuado de ação judicial por qualquer modalidade processual, com o mesmo objeto, ainda que haja ocorrência de depósito ou garantia.

[...]

§ 3º – Estando o crédito tributário com a exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, inciso II, da Lei federal nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, a autuação será lavrada para prevenir os efeitos da decadência, porém sem a incidência de penalidades.”

2072 – PIS/Cofins-Importação – base de cálculo – ICMS – ISS e próprias contribuições – in-clusão – impossibilidade – orientação do STF – juízo de retratação

“PIS/Cofins-Importação. Base de cálculo. ICMS, ISS e próprias contribuições. Inclusão. Impos-sibilidade. Orientação do e. Supremo Tribunal Federal. Juízo de retratação. Art. 543-B e § 3º, CPC. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a inclusão da par-cela do ICMS, bem como do PIS/Pasep e da Cofins, na base de cálculo dessas contribuições sociais, quando incidentes sobre a importação de bens e serviços, nos termos do art. 7º, inciso I, 2ª parte, da Lei nº 10.865/2004, conforme se extrai do julgamento do RE 559.937. 2. Desta feita, reconheço o direito de a impetrante excluir da base de cálculo do PIS-Importação e da Cofins-Importação a incidência de outros tributos. 3. Juízo de retratação exercido. 4. Agravo legal provido.” (TRF 3ª R. – AC 0002586-25.2004.4.03.6119 – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 21.08.2015)

ComentárioTrata-se de Agravo Legal interposto pelo Contribuinte no qual foi exercido o juízo de retratação de modo a seguir a orientação firmada pelo STF e, assim, a Desembargadora relatora reconhe-ceu o direito de excluir a incidência de outros tributos da base de cálculo da contribuição ao PIS-Importação e da Cofins-Importação.

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Esse juízo de retratação ocorreu após a interposição do Recurso Extraordinário e em juízo de admissibilidade efetuado por esta Corte, foi determinada a devolução dos autos à Turma julga-dora para novo exame acerca do tema, com fulcro no art. 543-B, § 3º, do CPC, e de acordo com a orientação firmada pelo RE 559.937/RS.

Após a insistência do Contribuinte e as interposições de diversos recursos, teve seu pleito atendido para que fosse aplicado o entendimento daquele RE emblemático. O fato é que neste RE (559.937) foi julgado inconstitucional o da expressão “acrescido do valor do Im-posto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Ser-viços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida no inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004, e, tendo em conta o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional no RE 559.607, determinou a aplicação do regime previsto no § 3º do art. 543-B do CPC.

Por fim, importante destacar que, no caso em tela, o Contribuinte teve seu pleito atendido para que fossem excluídos, além do ICMS, as próprias Contribuições e o ISS, temas ainda sendo debatidos nos tribunais e que não há um posicionamento firmado.

Parte Geral – Doutrina

Conflito de Normas Jurídicas: CLC/1969 e Lei nº 9�966/2000

WELLIngTOn nOguEIRA CAmAChOMaster of Laws (LLM) in International Maritime Law (IMLI), Pós-Graduação de Direito Ambien-tal Brasileiro (PUC-RJ), Assessor Jurídico da Diretoria de Portos e Costas.

RESUMO: Este artigo analisa o escopo de aplicação da Convenção Internacional sobre Responsabi-lidade Civil em Danos Causados por Poluição por Óleo, de 1969 (CLC/1969), bem como dos arts. 13 e 23 da Lei nº 9.966/2000, que cumprem a supracitada convenção e, não obstante, estabelecem o seguro compulsório ou a garantia financeira para navios-tanque petroleiros para permitir o seu trânsi-to nas águas sob jurisdição nacional, a fim de garantir a reparação civil dos danos causados ao meio ambiente marinho em face de poluição por óleo. Também identifica o conflito entre essas normas jurídicas e, ao final, apresenta sugestões para suprimir as diferenças.

PALAVRAS-CHAVE: Poluição; óleo; seguro compulsório; navios-tanque; petroleiros; responsabilidade civil; Normam; Lei nº 9.966/2000; CLC/1969; CLC/1992.

ABSTRACT: The aim of this on article is to analyze the scope of application of the International Convention on Civil Liability for Oil Pollution Damage, 1969 (CLC/1969) as well as the articles 13 and 23 of Law nº 9.966/2000 which carry out the aforesaid convention and notwithstanding set out the compulsory insurance or bank guarantee to oil tankers to allow theirs navigation throughout the Brazilian maritime waters, in order to ensure civil liability compensation for damage caused to the marine environment by oil pollution. Identify the conflict between these legal rules at the end of the day and showing suggestions for removing the differences.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Breves anotações sobre as normas de Direito Internacional Marítimo de Caráter Ambiental; 2 A CLC/1969 e sua regulamentação por meio da Lei nº 9.966/2000: erro do legislador?; 3 A CLC/1969 e sua aplicação no Direito brasileiro; 4 Responsabilidade internacional perante os acordos firmados; 5 Possíveis soluções para extinguir o conflito entre a CLC/1969 e a Lei nº 9.966/2000; Conclusão; Referências.

INtrodução

A preocupação com o meio ambiente marinho não é precoce em nosso ordenamento jurídico. Na época do Brasil Império, o príncipe regente, ao editar o Decreto Imperial, de 12 de junho de 1808, objetivou garantir, diretamente, a segurança da navegação, por intermédio da criação dos serviços de praticagem na Baia de Guanabara e, indiretamente, prevenir a poluição marinha1.

1 BRASIL. “Crêa o logar de Piloto Pratico da Barra do Rio de Janeiro e dá-lhe regimento”. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret_sn/anterioresa1824/decreto-40182-12-junho-1808-572165-publica-caooriginal-95281-pe.html>. Acesso em: 10 nov. 2014.

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O Decreto no 3.334/1899 expressava a preocupação da República com a poluição das águas brasileiras, dispondo no art. 176 que

é proibido lançar ao mar ou rio, de bordo de navios ou que quaisquer embarca-ções, lixo, cinza, varreduras do porão, etc., para o que as capitanias, de acordo com a repartição sanitária ou com a câmara municipal, designarão em ilhas situa-das a sotavento dos ventos reinantes nos portos local adequado para vasadoruro. Os infractores pagarão a multa de 50$ a 100$000.2

O Decreto no 6.617/1907 não alterou significativamente o Decreto no 3.334/1899, mas reforçou a política ambiental vigente na época, evidenciando o seguinte: “Art. 187. É proibido lançar ao mar ou rio, de bordo dos navios ou de quaisquer embarcações, lixo, cinza, varreduras do porão, etc., para cujo vazadouro as capitanias, de acordo com as autoridades sanitárias, designarão local adequado. Os infractores pagarão a multa de 50$ a 1:000$000”3.

Posteriormente, foi publicada a Lei nº 5.357, de 17 de novembro de 1967, que estabelecia penalidades para embarcações e terminais marítimos ou fluviais que lançassem detritos ou óleo em águas brasileiras4. Assim, a supra-citada lei foi a primeira norma jurídica a tratar com mais rigor a poluição por derramamentos de hidrocarbonetos no mar.

A Lei nº 5.357/1967 atribuiu à Autoridade Marítima, por meio da Direto-ria de Portos e Costas do Ministério da Marinha5, a responsabilidade pela fisca-lização da referida lei, em estreita cooperação com os diversos órgãos federais ou estaduais interessados.

No final da década de 1990, surgiu a Lei nº 9.605/1998, que trata dos crimes ambientais e das infrações administrativas, a partir do art. 70. Por meio desta lei, os órgãos ambientais federais e estaduais e a Autoridade Marítima (Capitania dos Portos, Agências e Delegacias) possuíam atribuições para aplicar penalidades administrativas aos navios, às plataformas e a suas instalações de apoio, indiscriminadamente, porquanto as atribuições eram comuns. E, conse-quentemente, o bis in idem na aplicação de penalidades era uma constante nos casos que envolvessem derramamento de óleo por embarcações.

Por seu turno, a Lei nº 5.357/1967 vigorou até o ano 2000, quando, então, fora revogada expressamente pela Lei nº 9.966/2000, que possui um

2 BRASIL. Decreto nº 3.334, de 5 de julho de 1899. “Approva o regulamento para as Capitanias dos Portos”. Disponível em: <http://legislacao.planalto.gov.br>. Acesso em: 10 nov. 2014.

3 BRASIL. Decreto nº 6.617, de 29 de agosto de 1907. “Dá novo regulamento ás Capitanias de Portos”. Dis-ponível em: <http://legislacao.planalto.gov.br>. Acesso em: 10 nov. 2014.

4 BRASIL. Lei nº 5.357, de 17 de novembro de 1967, revogada por meio do art. 35 da Lei nº 9.966/2000. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L5357impressao.htm>.

5 Atualmente Comando da Marinha, em face do art. 17 da Lei Complementar nº 97/1999, que designou o Comandante da Marinha como Autoridade Marítima.

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escopo de aplicação mais amplo e, não obstante, traz dispositivos de Direito In-ternacional Marítimo, na intenção de implementar Convenções Internacionais ratificadas pelo Brasil.

Com efeito, a Lei nº 9.966/2000 também trouxe penalidades adminis-trativas significativamente superiores às da Lei nº 5.357/1967, cuja multa era de 2% (dois por cento) do maior salário-mínimo vigente no território nacional, por tonelada de arqueação ou fração. E, no tocante aos terminais marítimos ou fluviais, a multa era de 200 (duzentos) vezes o maior salário-mínimo vigente no território nacional6.

Por seu turno, é digno de nota que a Lei nº 9.966/2000 e o seu Decreto nº 4.136/2002 são normas específicas para a prevenção de derramamento de óleo e substâncias nocivas ou perigosas, deixando de lado a aplicação da Lei nº 9.605/1998, com a ressalva do art. 27. Assim, ao estabelecer penalidades, atribuiu a órgãos específicos da Administração o poder de autuar e multar os infratores segundo a natureza da infração, evitando-se, portanto, o bis in idem, muito comum durante a vigência da Lei nº 5.357/1967 e quando da aplicação da Lei nº 9.605/1998.

Mas como a Lei nº 9.605/1998 trata de poluição de modo amplo, as penalidades e a competência da Autoridade Marítima para outros tipos de in-frações, que não sejam óleo ou substâncias nocivas ou perigosas, remanescem como fundamento de validade, por exemplo, para as Normam 20/DPC e Nor-mam 23/DPC, que tratam especificamente de poluição causada por água de lastro e por tintas anti-incrustantes, respectivamente.

1 BreveS aNotaçõeS SoBre aS NorMaS de dIreIto INterNaCIoNal MarítIMo de Caráter aMBIeNtal

Houve-se falar em Congressos e Fóruns Nacionais e Internacionais que o Brasil não ratifica Convenções. Porém, percebe-se que essas afirmações não merecem prosperar, posto que o Brasil ratificou importantes Convenções Inter-nacionais para a prevenção da poluição marinha, tais como:

1. A Convenção sobre Prevenção da Poluição Marinha por Alijamento de Resíduos e Outras Matérias (Convenção de Londres), concluída em Londres, a 29 de dezembro de 1972, internalizada por meio do Decreto nº 87.566, de 16 de setembro de 1982. O Brasil não ratifi-cou o protocolo de 1996 a esta Convenção.

2. A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (CNUDM), publicada por meio do Decreto nº 2.508, de 4 de março de 1998. A

6 BRASIL. Art. 1º, alíneas a e b, da Lei nº 5.357, de 17 de novembro de 1967.


CNUDM é uma Convenção eclética, porque trata de vários assun-tos, sendo denominada pela Organização das Nações Unidas de “Constituição dos Mares”. Assim, especificamente trata da preven-ção da poluição na Parte XII, e, não obstante, em outros artigos ao longo de seu texto.

3. A Convenção Internacional para a Prevenção da Poluição por Na-vios (Marpol), 1973, publicada por meio do Decreto nº 1.530, de 22 de junho de 1995.

4. A Convenção sobre Diversidade Biológica (CBD) publicada por meio do Decreto nº 2.519, de 16 de março de 1998.

5. A Convenção Internacional sobre Preparo, Resposta e Cooperação em Caso de Poluição por Óleo (OPRC/1990), 1990, publicada por meio do Decreto nº 2.870, de 10 de dezembro de 1998, que estabe-lece o Plano de Emergência de Bordo (navios) para Derramamento de Óleo (art. 3º da OPRC/1990 c/c Regra 26 do Anexo I da Marpol) e Plano Nacional de Contingência.

6. Convenção Internacional relativa à Intervenção em Alto-Mar em Casos de Acidentes com Poluição por Óleo, feita em Bruxelas, em 29 de novembro de 1969, e o Protocolo relativo à Intervenção em Alto-Mar em Casos de Poluição por Substâncias Outras que não Óleo, feito em Londres, em 2 de novembro de 1973, Intervention Convention. Decreto nº 6.478, de 9 de junho de 2008.

7. A Convenção Internacional para o Controle e Gerenciamento da Água de Lastro e Sedimentos dos Navios (Convenção de Água de Lastro), 2004. Texto aprovado por meio do Decreto Legislativo nº 148/2010, de 15 de março de 2010. E, em 14 de abril de 2010, o Brasil depositou o instrumento de ratificação junto à IMO. Ainda não entrou em vigor internacionalmente7.

8. A Convenção Internacional sobre Controle de Sistemas Anti-incrus-tantes Danosos em Navios (Convenção de Tintas Anti-incrustrantes), 2001. A Convenção foi aprovada por meio do Decreto Legislativo nº 797/2010.

No que concerne à limitação de responsabilidade civil do armador por derramamento de óleo, é possível notar que o Brasil é signatário somente da Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil por Danos Causados

7 Saiba mais em: CAMACHO, Wellington. Aspectos jurídicos acerca da poluição causada por água de lastro. Revista de Direito Ambiental, Revista dos Tribunais, ano 12, v. 46, p. 191-222, abr./jun. 2007; CAMACHO, Wellington. Água de lastro: objetivos distintos da tutela ambiental marinha. Revista Direito Aduaneiro, Marí-timo e Portuário, ano III, n. 17, p. 110-121, nov./dez. 2013.


por Poluição por Óleo, 1969, CLC/1969, promulgada por meio do Decreto nº 79.437/1977. O seu Protocolo de 1992 (CLC/1992) não foi ratificado pelo Brasil.

Face ao acidente com o Torrey Canyon em 1967, viu-se a necessidade de um acordo internacional para tratar da responsabilidade civil dos armadores8. Assim, a IMO prontamente agendou uma Conferência Internacional em 1969 e, desse encontro, resultou a CLC/19699.

Ocorre que a maioria dos países migrou para a CLC/1992, protocolo à CLC/1969, e, para não inviabilizar as relações comerciais para os Estados-parte da CLC/1969, a IMO criou a Resolução A.899 (21).

A Resolução A.899 (21) da IMO, de 4 de fevereiro de 2000, convida os Estados-parte da CLC/1969 a não exigirem dos navios que possuem certificados sob o enfoque da CLC/1992 os certificados nos moldes da CLC/1969, e, ainda, aceitar aqueles emitidos com fundamento no art. 7º da CLC/1992, combinado com o parágrafo 11 do art. VII da CLC/1969, somente se requerido pelo Estado cuja bandeira os navios estão autorizados a arvorar (Arts. 1 e 3 da Resolução A.899 (21) da IMO)10.

Ainda no cenário das Convenções Internacionais que tratam da limitação de responsabilidade civil do armador por derramamento de óleo, é digno de nota que a Convenção Internacional para o Estabelecimento de um Fundo para Compensação de Danos Causados por Poluição por Óleo, 1971, não ratificada pelo Brasil, deixou de existir, porquanto a maioria dos Estados-parte migraram para a Convenção do Fundo de 199211.

According to the Protocol, the 1971 Fund Convention ceases to be in force on the date when the number of Contracting States falls below twenty-five. This happened on 24 May 2002, because of the denunciations by States Parties to Fund 1971 in favor of their membership of Fund 1992.12

8 CAMACHO, Wellington. Oil spill pollution: a Brazilian experience. Lambert Academy Publishing: Saarbrücken, 2015. p. 15-16.

9 BIRNIE, Patricia; BOYLE, Alan et al. International Law & the Environment. 3. ed. London: Oxford, 2009. p. 434. Acrescentam os autores: “[...] Resolving the difficulties confronting coastal states in securing ade-quate compensation was not simply a matter of removing jurisdictional obstacles, harmonizing liability, and ensuring the polluter would pay, however. Rather more important was the question how the loss should be distributed, given the long-standing tradition of permitting shipowners to limit their liability in maritime claims and the argument that in the case of oil, the cargo owner might reasonably be expected to share in the burden”.

10 Index of IMO Resolutions. Disponível em: <http://www.imo.org/KnowledgeCentre/IndexofIMOResolutions/Pa-ges/Assembly-%28A%29.aspx>. Acesso em: 1º jun. 2015.

11 “[...] Over one hundred states have become parties to the 1992 Protocols, representing 92-95 per cent of relevant tonnage. Some significant oil-importing states have declined to do so, however, including the United States, mainly because the liability limits were still thought by Congress to be too low.” (BIRNIE et al. International Law & the Environment, op. cit., p. 438)

12 Disponível em: <http://www.imo.org/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/International-Convention--on-the-Establishment-of-an-International-Fund-for-Compensation-for-Oil-Pollution-Damage-%28FUND%29.aspx>. Acesso em: 10 jun. 2015.


O Fundo Internacional de Compensação à Poluição por Hidrocarbone-tos, 1992 (Fundo 1992), é complementar ao CLC 1992. E estabelece um regime de compensação às vítimas quando a compensação sob a égide da CLC 1992 não está disponível ou é insuficiente. As compensações são devidas quando13:

1. os danos ultrapassam o limite de responsabilidade do proprietário previsto na CLC 1992, ou

2. o armador está isento de responsabilidade, nos termos da CLC 1992, ou

3. o armador é financeiramente incapaz de cumprir as suas obriga-ções na íntegra, de acordo com a CLC 1992, bem como o valor do seguro destinado ao pagamento dos pedidos de indenização for insuficiente.

Ademais, em 2003 foi adotado o Protocolo Complementar do Fundo e, não obstante, entrou em vigor em 2005, tendo como propósito estabelecer o Fundo Complementar Internacional de Compensação de Poluição por Óleo, de 2003 (Fundo Complementar), a fim de fornecer compensação adicional ao montante disponível, estabelecido na Convenção CLC 1992.

O montante total disponível para a compensação de cada incidente é de 750 milhões de SDR, incluindo os montantes a pagar ao abrigo das Convenções de 199214. O Brasil não é signatário das Convenções do Fundo.

Por fim, cumpre ressaltar a Convenção Internacional sobre Responsabi-lidade Civil por Danos Causados por Poluição por Óleo Bunker, 2001, não foi ratificada pelo Brasil.

É digno de nota que o Brasil possui, além da CLC/1969, a Convenção Internacional para a Unificação de Certas Regras Relativas à Limitação de Responsabilidade dos Proprietários de Embarcação (Bruxelas, 1924; Decreto nº 350/1931), que limita a responsabilidade do armador.

Nos demais ramos do Direito, há dispositivos legais que trazem a limita-ção de responsabilidade, tais como: o Código Comercial em sua parte ainda em vigor, art. 494; o atual Código Civil, nos art. 622, 750 e 1.052; e o art. 51, I, do Código de Defesa do Consumidor. Assim, nota-se que a questão da limitação de responsabilidade no Brasil não é novidade. Há quem entenda que a limita-ção de responsabilidade é inconstitucional. Todavia, o STF até o momento não julgou nenhuma lei inconstitucional que traga a limitação em seu certame, fato que induz o operador do Direito ao entendimento de que não há, prima facie,

13 Disponível em: <http://www.iopcfunds.org/about-us/legal-framework/1992-fund-convention-and-supplemen-tary-fund-protocol/>. Acesso em: 10 jun. 2015.

14 Disponível em: <http://www.iopcfunds.org/>. Acesso em: 10 jun. 2015.


inconstitucionalidades para as Convenções que limitem a responsabilidade do armador.

2 a ClC/1969 e Sua regulaMeNtação por MeIo da leI Nº 9.966/2000: erro do legISlador?

A CLC/1969 estabelece limitação de responsabilidade civil para o arma-dor ou operador da embarcação, por derramamento de óleo; portanto, é uma norma protetiva para os armadores, tendo em conta que a atividade marítima suporta riscos consideravelmente maiores do que àqueles da vida cotidiana. É bem verdade que o seguro e/ou a garantia financeiros disponibilizados pelo armador são para serem utilizados em fatos ocorridos após o acidente, para custear os danos ao meio ambiente e às vítimas, a limpezas do mar e das praias, as perdas econômicas, etc.15.

É importante ressaltar que a CLC/1969 possui escopo de aplicação muito restrito, fato que não permite que a mesma seja utilizada para qualquer caso de derramamento de óleo. Assim, três requisitos são essenciais e cumulativos:

a) Somente se aplica a navios-tanque que transportem efetivamente óleo a granel como carga16;

b) O óleo transportado como carga deve ser do tipo persistente17; e

c) O acidente deve ter ocorrido exclusivamente no território até o limi-te do mar territorial18.

A CLC/1969, conforme comentado anteriormente, é a única norma de Direito Internacional Marítimo, ratificada pelo Brasil, que estabelece limitação de responsabilidade civil limitada para derramamento de óleo, cuja aplicação é bastante restrita. As demais regulamentam o Direito Ambiental Marítimo, ado-tando medidas preventivas para embarcações, portos e terminais, plataformas, etc.

Destarte, é possível concluir que, não satisfeitos os requisitos para aplica-ção da CLC/1969, aplica-se a legislação brasileira, ou seja, a responsabilidade civil com fundamento na teoria do risco integral, na qual o dano e o nexo de causalidade são suficientes para caracterizar a responsabilidade, sendo irrele-vantes importantes elementos como o caso fortuito, a força maior, a culpa ex-

15 BIRNIE et al. International Law & the Environment, op. cit., p. 437.16 Item 1 do art. 1º da CLC/1969.17 Item 5 do art. 1º da CLC/1969.18 Art. 2º da CLC/1969.


clusiva da vítima ou a ação de terceiros19, bem como as excludentes previstas no art. 3º da CLC/1969.

Conforme averbado anteriormente, nota-se, no art. 2º da referida Con-venção Internacional, que a mesma se aplica somente ao território (águas inte-riores) e ao mar territorial: “Art. 2º A presente Convenção será aplicada, exclu-sivamente, aos danos causados no território, incluindo o mar territorial de um Estado Contratante e às medidas preventivas tomadas para evitar ou minimizar tais danos” (não grifado no original).

Ademais, a CLC/1969 estabelece que o

proprietário de um navio registrado em um Estado contratante, e que transporte mais de 2.000 toneladas de óleo a granel, como carga, deverá fazer um seguro ou outra garantia financeira, tal como caução bancária ou certificado emitido por um fundo internacional de indenização20, [...], com o fim de cobrir sua respon-sabilidade por danos por poluição, conforme as disposições da presente Conven-ção. (grifou-se)

Note-se, também, que o art. 2º, parte final, restringe a responsabilidade civil aos danos materiais. No Direito Internacional, não há a figura dos danos morais como ocorre no Brasil. A CLC/1969 não cobre danos morais. O Comum Law não possui a figura do dano moral, bem como outros direitos.

Observa-se, no art. 2º da Lei nº 9.966/2000, que a mesma procurou re-gulamentar a Convenção Marpol, a OPRC/1990 e a CLC/1969. Ocorre que a Lei nº 9.966/2000, ao tratar do seguro compulsório, previsto na CLC/1969, am-pliou indevidamente o escopo de aplicação da CLC/1969 para todas as zonas marítimas brasileiras, ou seja, obriga o armador a possuir o referido seguro para as Águas sob Jurisdição Nacional (AJN), ao invés de somente o exigir para o território e o mar territorial.

Para todos os efeitos, a Lei nº 9.966/2000 deixa clara a definição de AJN no art. 3º e, sobretudo, consigna o seu equívoco expressamente nos arts. 13 e 23, os quais são a seguir transcritos:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei, são consideradas águas sob jurisdição nacional:

19 “[...] tem-se que em relação aos danos ambientais, incide a teoria do risco integral, advindo daí o caráter ob-jetivo da responsabilidade, com expressa previsão constitucional (art. 225, § 3º, da CF) e legal (art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/1981), sendo, por conseguinte, descabida a alegação de excludentes de responsabilidade, bastando, para tanto, a ocorrência de resultado prejudicial ao homem e ao ambiente advinda de uma ação ou omissão do responsável.” (EDcl-REsp 1.346.430/PR, 4ª Turma, DJe 14.02.2013)

“[...] Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: a) a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o ris-co se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar; [...]” (REsp 1374284/MG, Julgado: 27.08.2014)

20 Art. 7º, § 2º, da CLC/1969.


I – águas interiores;

[Omissis]

II – águas marítimas, todas aquelas sob jurisdição nacional que não sejam inte-riores.

[...]

Art. 13. Os navios enquadrados na CLC/69 deverão possuir o certificado ou ga-rantia financeira equivalente, conforme especificado por essa convenção, para que possam trafegar ou permanecer em águas sob jurisdição nacional.

[...]

Art. 23. A entidade exploradora de porto organizado ou de instalação portuária, o proprietário ou operador de plataforma ou de navio, e o concessionário ou empresa autorizada a exercer atividade pertinente à indústria do petróleo, res-ponsáveis pela descarga de material poluente em águas sob jurisdição nacional, são obrigados a ressarcir os órgãos competentes pelas despesas por eles efetuadas para o controle ou minimização da poluição causada, independentemente de prévia autorização e de pagamento de multa.

Parágrafo único. No caso de descarga por navio não possuidor do certificado exigido pela CLC/69, a embarcação será retida e só será liberada após o depósito de caução como garantia para pagamento das despesas decorrentes da poluição. (grifou-se)

O parágrafo único do art. 23 torna evidente que os navios enquadrados na CLC/1969 estão obrigados a cumprir o caput. Logo, o art. 23 também apre-senta redação equivocada na medida em que vincula o conteúdo do supracita-do parágrafo com o caput, contrariamente ao disposto no art. 2º da CLC/1969.

A título de comparação e de informação, cumpre ressaltar que o Decreto nº 4.136/2002, que regulamenta a Lei nº 9.966/2000, foi mais didático do que a lei, e expressa com demasiada clareza a definição de AJN.

Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, são consideradas águas sob jurisdição na-cional:

I – águas interiores:

[Omissis]

II – águas marítimas, todas aquelas sob jurisdição nacional que não sejam inte-riores, a saber:

a) as águas abrangidas por uma faixa de doze milhas marítimas de largura, me-didas a partir da linha de base reta e da linha de baixa-mar, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil (mar territorial);


b) as águas abrangidas por uma faixa que se estende das doze às duzentas milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir o mar territorial, que constituem a zona econômica exclusiva – ZEE; e

c) as águas sobrejacentes à plataforma continental quando esta ultrapassar os limites da ZEE.

Art. 27. Deixar o navio enquadrado na Convenção CLC/69 de possuir o Certi-ficado nela previsto ou garantia financeira equivalente ou outro Certificado de maior ou igual cobertura para que possa trafegar ou permanecer em águas sob jurisdição nacional:

Penalidade: impedimento de trafegar ou permanecer em águas sob jurisdição nacional.

Observa-se, por meio dos dispositivos legais apresentados anteriormente, que possuímos uma lei que apresenta, literalmente, conflitos acentuados com a CLC/1969. Todavia, a nosso sentir não parece ter sido esta a intenção do legis-lador, pois o seu objetivo quando incluiu a CLC/1969 nas definições do art. 2º e nos arts. 13 e 23, todos da Lei nº 9.966/2000, foi simplesmente regulamentar a Convenção no ordenamento jurídico brasileiro.

3 a ClC/1969 e Sua aplICação No dIreIto BraSIleIro

A questão da validade da CLC/1969 no Brasil ainda é controversa. O STF não possui um entendimento definitivo sobre a questão.

Antes de 1997, porém, o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) era no sentido de que as convenções internacionais possuíam primazia so-bre o Direito Interno. Porém, o STF decidiu, em 1997, por meio do RE 80.004-SE, julgado pelo Relator Ministro Cunha Peixoto, em 01.06.1977, modificar o ponto de vista da Corte21, apregoando a não existência de hierarquia entre as Convenções Internacionais e as leis federais, posto que devia existir relação de paridade entre as mesmas, conforme verifica-se a seguir. Frederico Augusto assevera que

o STF continua com esse mesmo entendimento até o momento atual. Na ADIn 1.480-3/DF, Rel. Min. Celso de Mello (J. em 04.09.1997), que tinha por objeto a Convenção nº 158 da OIT, o Pleno do STF decidiu que todos os tratados interna-cionais estão subordinados à CF, que tem irrestrita precedência hierárquica sobre eles. Há, portanto, uma relação de paridade normativa entre a lei ordinária e os tratados. Em eventual conflito entre leis e tratados, deve ser utilizado o critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, o critério da espe-cialidade (lex specialis derogat generalis).22 (não grifado no original)

21 Disponível em: <http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/re466343.pdf>. Acesso em: 15 dez. 2014.22 KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino. Hierarquia dos tratados internacionais em face do ordenamento

jurídico interno. Um estudo sobre a jurisprudência do STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1557, 6 out. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10491>. Acesso em: 3 jul. 2013.


Com efeito, nessa linha de entendimento a última lei a tratar do assunto, a Lei nº 9.966/2000 (mais nova), derrogaria a lei anterior (art. 2º da CLC/1969), que estaria em conflito com a mesma (lex posterior derogat priori)23. Todavia, como a CLC/1969 não admite reservas, a mesma estaria em tese denunciada, tendo em vista que não caberia tecnicamente revogar-se uma Convenção Inter-nacional por lei interna, sob a ótica do Direito Internacional. Porém, a denúncia somente ocorre com o seu depósito junto ao secretariado da Organização Inter-nacional Marítima. Assim, entende-se que a CLC/1969, repise-se, sob o viés do Direito Internacional, está plenamente em vigor no Brasil.

Por todo exposto, e com fundamento nas decisões do STF, que represen-tam o seu atual posicionamento, o art. 2º da CLC/1969 estaria derrogado, fato que fulminaria a existência da supracitada Convenção, tendo em vista que a mesma perderia o seu objeto.

Por outro lado, percebe-se, por meio da decisão da Ministra Ellen Gracie, de 2006, que a Suprema Corte não possui jurisprudência uniforme e pacífica em relação a primeira corrente ou que haja uma tendência à modificação da exegese pós-1997. A Ministra, no RE 297901/RN, julgado em 07.03.2006, reco-nheceu que entre a prescrição de cinco anos do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor e a de dois anos da Convenção de Varsóvia sobre transporte aéreo de passageiros deveria prevalecer a norma internacional ratificada pelo Brasil, com fundamento no art. 178 da CRFB/1988.

PRAZO PRESCRICIONAL – CONVENÇÃO DE VARSÓVIA E CÓDIGO DE DE-FESA DO CONSUMIDOR – 1. O art. 5º, § 2º, da Constituição Federal se refere a tratados internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, matéria não objeto da Convenção de Varsóvia, que trata da limitação da responsabilidade civil do transportador aéreo internacional (RE 214.349, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.06.1999). 2. Embora válida a norma do Código de Defesa do Consumidor quanto aos consumidores em geral, no caso específico de contrato de transpor-te internacional aéreo, com base no art. 178 da Constituição Federal de 1988, prevalece a Convenção de Varsóvia, que determina prazo prescricional de dois anos. 3. Recurso provido.24

A Lei nº 9.966/2000, no inciso I do parágrafo único do art. 1º, afirma que o compromisso internacional do Brasil com relação à Marpol 73/78 tem prece-dência sobre o Direito Interno.

23 No mesmo sentido: Agravo em Recurso Especial nº 519.867/RJ (2014/0113607-5); TRF 2ª R., Apela-ção em Mandado de Segurança nº 200651010128608/RJ (2006.51.01.012860-8), Data de publicação: 08.04.2008. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/81974444/stj-09-12-2014-pg-6290>. Acesso em: 15 dez. 2014.

24 Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14734039/recurso-extraordinario-re-297901-rn/inteiro-teor-103120067>. Acesso em: 15 dez. 2014.


Art. 1º Esta Lei estabelece os princípios básicos a serem obedecidos na movimen-tação de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em portos organizados, instalações portuárias, plataformas e navios em águas sob jurisdição nacional.

Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á:

I – quando ausentes os pressupostos para aplicação da Convenção Internacional para a Prevenção da Poluição Causada por Navios (Marpol 73/78);

[...].

Outrossim, o Brasil ficou em uma posição vulnerável ao aderir à Con-venção de Viena sobre o Direito dos Tratados, com a publicação do Decreto Presidencial nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009, que expressa que os trata-dos são para serem cumpridos e, sobretudo, que o Estado signatário não poderá alegar que não o cumprira em virtude da aplicação da legislação Pátria. Os arts. 26 e 27 da supracitada Convenção evidenciam o compromisso dos Esta-dos, expressando:

Art. 26. Pacta sunt servanda

Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé.

Art. 27. Direito Interno e Observância de Tratados

Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o art. 46.

Ex positis, espera-se que o STF, em observância ao Decreto nº 7.030/2009, ratifique a posição adotada pela Ministra Ellen Gracie, firmando a exegese da Corte Suprema.

4 reSpoNSaBIlIdade INterNaCIoNal peraNte oS aCordoS FIrMadoS

A responsabilidade internacional dos Estados é um dos princípios de Di-reito Internacional25 que surge do sistema legal internacional e das doutrinas concernentes à soberania e à igualdade entre Estados26 e, não obstante, quando o Estado contratante não cumpre a obrigação para a qual se vinculou por livre e espontânea vontade.

Leciona a Professora Malgosia Fitzmaurice que

in principle, treaty obligations comprise those international obligations that arise directly by operation of general principle of law embodied in the well-known maxim pacta sunt servanda. This principle – that agreements are to be upheld, or supported, by the law – is undoubtedly one of the ‘general principles of law

25 Yearbook of the International Law Commission (ICJ), 1975, v. II, p. 56.26 SHAW, N. Malcom. International Law. 6. ed. London: Cambridge University Press, 2008. p. 778.


recognized by civilized nations’ referred to in Article 38 (I) of Statute of the Inter-national Law Commission (ICJ). [...].27

Ressalta Shaw que as características essenciais para a responsabilidade surgem dos seguintes fatores:

Primeiro, da existência de uma obrigação legal internacional em vigor, como entre dois Estados em particular; em segundo lugar, que tenha ocorrido uma ação ou omissão que viole aquela obrigação e que seja imputável a responsabilidade do Estado; e por último, que a perda ou dano resultou de um ato de ilegalidade (lei/norma/etc.) ou omissão.28 (tradução livre)

Lakshman Guruswamy averba que o princípio da responsabilidade por ações equivocadas que afetam o meio ambiente marinho estão bem definidas no Direito Internacional. O art. 235 (1) da CNUDM codifica o supracitado prin-cípio, mostrando que

os Estados devem zelar pelo cumprimento das suas obrigações internacionais relativas à proteção e preservação do meio marinho. Serão responsáveis de con-formidade com o direito internacional.

[...] Therefore, both flag and coastal states may finds themselves liable for actions taken or not taken in accordance with international law. [...].29

Quais seriam os efeitos práticos desses conflitos? “O Caso Nissos Amorgos foi um acidente ocorrido na Venezuela”30, em 27 de fevereiro de 1997, no Terminal de Porto Miranda, localizado no Lago de Maracaibo, no qual houve o vazamento de 3.600 toneladas de óleo cru, gerando grande reper-cussão pública na Venezuela.

Naquela ocasião, a Venezuela havia ratificado a CLC/1969 e o Fundo de 197131. A justiça cível reconheceu a limitação de responsabilidade em relação à prática delituosa. Todavia, na justiça penal, o caso ganhou outro rumo, con-forme noticiado pelo Fundo IOPC.

27 FITZMAURICE, Malgosia. The Identification and Character of Treaties and Treaty Obligations between States in International Law. Oxford Journals. Downloaded from http://bybil.oxfordjournals.org/ at Periodical Section on October 13, 2012.

28 “The essential characteristics of responsibility hinge upon certain basic factors: first, the existence of an international legal obligation in force as between two particular states; secondly, that there has occurred an act or omission which violates that obligation and which is imputable to the state responsible, and finally, that loss or damage has resulted from the unlawful act or omission.” (Shaw, op. cit., p. 781)

29 GURUSWAMY, Lakshman. International Environmental Law. Thomson/West, 2007. p. 437.30 VENEZUELA. Dictaron la sentencia judicial del caso Nissos Amorgo. Disponível em: <http://www.noticias24.

com/actualidad/noticia/146183/dictaron-la-sentencia-judicial-del-caso-nissos-amorgo/>. Acesso em: 15 mar. 2015.

31 Hace 16 Años, el Buque Nissos Amorgos derramó 25 mil barriles de petróleo en el Lago de Maracaibo. Dis-ponível em: <http://blogdenotas.azulambientalistas.org/?p=769>. Acesso em: 15 mar. 2015.


Aplicabilidad de los Convenios – En el momento del siniestro, la República Boli-variana de Venezuela era Parte en el Convenio de Responsabilidad Civil de 1969 (CRC de 1969) y del Convenio del Fondo de 1971. En junio de 1997, el Tribunal de lo Penal de Cabimas dictaminó que la responsabilidad del propietario del buque se limitaba a Bs3 473 millones y que el límite de responsabilidad del Fondo de 1971 era de 60 millones DEG (Bs39 738 millones o US$ 83 millones). El propietario del buque entregó al Tribunal una garantía bancaria por la suma de Bs3 473 millones. En 1997, el Tribunal aceptó que la garantía establecía un fondo de limitación con arreglo a lo dispuesto en el artículo V del CRC de 1969. Seguidamente el Tribunal de lo Penal de Primera Instancia de Maracaibo declaró nula esa decisión en una sentencia dictada en febrero de 2010. Posteriormente, en marzo de 2011, el Tribunal de Apelación de lo Penal de Maracaibo confirmó dicha sentencia.32

O Caso Nissos Amorgos é um caso factível de acontecer no Brasil. Não há informações de que a Venezuela tenha sido responsabilizada internacional-mente. Todavia, ressalte-se que o limite da CLC/1969, conforme se verificou anteriormente e, não obstante, pode-se observar no item 5 a seguir, é baixo para uma poluição por óleo cru (óleos persistentes), cujo potencial de poluição é consideravelmente mais elevado do que os óleos utilizados como combustível das embarcações.

5 poSSíveIS SoluçõeS para eXtINguIr o CoNFlIto eNtre a ClC/1969 e a leI Nº 9.966/2000

Vislumbram-se pelo menos três possíveis soluções para evitar a res-ponsabilidade internacional: a ratificação da CLC/1992, a alteração da Lei nº 9.966/2000 ou a denúncia da CLC/1969.

A primeira linha de ação é a ratificação da CLC/1992, que possui um escopo de aplicação maior do que a CLC/1969, aplicando-se a todas as zonas marítimas, inclusive possuindo um valor de seguro compulsório maior, e assim apregoa:

Artigo I

Para os efeitos desta Convenção:

[Omissis]

5 Óleo significa qualquer óleo mineral persistente, composto por hidrocarbone-tos, como óleo cru, óleo combustível, óleo diesel pesado e óleo lubrificante, seja ele transportado a bordo de um navio como carga, ou nos tanques de combustí-vel para consumo daquele navio.

6 Dano por poluição significa:

32 Nissos Amorgos. Disponível em: <http://www.iopcfunds.org/uploads/tx_iopcpublications/incidents2012_s.pdf>. Acesso em: 20 maio 2015.


(a) perda ou dano causado fora do navio por uma contaminação resultante de um derramamento ou de uma descarga de óleo do navio, onde quer que possa ocorrer esse derramamento ou essa descarga, ficando estabelecido que a com-pensação pelos prejuízos causados ao meio ambiente, que não a perda de lucros decorrentes daqueles prejuízos, será limitada aos custos decorrentes de medidas razoáveis de recuperação realmente realizadas ou a serem realizadas;

(b) os custos de medidas preventivas e de outras perdas ou danos causados por medidas preventivas.

[Omissis]

Artigo II

Esta Convenção se aplicará exclusivamente:

(a) a dano por poluição causado:

(i) no território, incluindo o mar territorial, de um Estado Contratante, e

(ii) na zona econômica exclusiva de um Estado Contratante, estabelecida de acor-do com o Direito Internacional ou, se um Estado Contratante não tiver estabe-lecido tal zona, numa área além e adjacente ao mar territorial daquele Estado, determinada por aquele Estado de acordo com o Direito Internacional e não se estendendo a mais de 200 milhas náuticas das linhas de base a partir das quais é medido o seu mar territorial;

(b) a medidas preventivas, onde quer que tenham sido tomadas, para impedir ou minimizar tais danos. (grifou-se)

Perceba-se que a CLC/1992 vai além da CLC/1969, conforme verificado nos dispositivos apresentados anteriormente. Nesse sentido, Norman Martinez A. Gutiérrez assevera:

The 1992 CLC brought about several fundamental changes to the 1969 CLC. Some of most important changes may be summarized as follows:33

(a) The 1992 CLC defines pollution damage in a wider manner than the 1969 CLC. Under the 1969 CLC expenses incurred when the occurrence actually causes pollution damage. Under the 1992 CLC, on the other hand, such ex-penses are recoverable whether occurrence actually causes pollution damage or not, provided that occurrence ‘creates a grave and imminent threat’ of cau-sing pollution damage.

(b) Since 1969 CLC defines a ship as a vessel “actually carrying oil in a bulk as cargo”, it does not cover spills from tankers navigating in ballast. The 1992 CLC, however, covers spills of cargo or bunker oil from tankers, whether they are laden or unladen.

33 MARTINEZ, Norman A. Gutiérrez. Limitation of Liability in International Maritime Conventions. New York: Routledge, 2011. p. 151-152.


(c) Whereas the 1969 CLC applies “exclusively to pollution damage caused on the territory including the territorial sea of a Contracting State”, the 1992 CLC extends its ambit of application also too the Exclusive Economic Zone (EEZ) or, where no EEZ is declared, to a zone not exceeding 200 nautical miles.

(d) The limits of liability under the CLC 1992 CLC (as amended in 2000) are much higher than those under the CLC 1969.

(e) The circumstances in which the right to limit liability will be lost have also been changed. Under the 1969 CLC the test was that of fault or privity. Under the CLC 1992 the test is now the same as that prescribed by the LLMC Conven-tion. It is therefore much more difficult to break the right to limit.

A segunda linha de ação é a retificação dos arts. 13 e 23 da Lei nº 9.966/2000, por meio de um novo projeto de lei para esta finalidade, que passaria a possuir uma nova redação para os artigos retromencionados, nos quais a expressão “águas sob jurisdição nacional” seria substituída por “territó-rio e mar territorial”.

Por último, a denúncia, conforme descrita no art. 16 da Convenção com o depósito do documento apropriado no secretariado da IMO, quando, então, o Brasil se desvinculará definitivamente da obrigação contratual prescrita na CLC/1969.

A título de curiosidade, em 6 de novembro de 2014, se por acaso hou-vesse um acidente com petroleiro que se enquadre na CLC/1969, a indenização seria34:

• Thecompensationlimitsweresetasfollows35:

• Forashipnotexceeding5,000grosstonnage,liabilityislimitedto3 million SDR (R$ 11.107.203,0)

• For a ship 5,000 to 140,000 gross tonnage: liability is limited to 3 million SDR plus 420 SDR for each additional unit of tonnage (R$ 11.107.203,0 + R$ 1555.01 / tonelada)

• For a ship over 140,000 gross tonnage: liability is limited to 59.7 million SDR (R$ 221.033.340.12)

Por outro lado, o protocolo de 1992 aumentou os limites, conforme dis-criminado a seguir36:

• Forashipnotexceeding5,000grosstonnage,liabilityislimitedto4.51 million SDR (US$5.78 million) – R$ 16.697.828,54

34 Disponível em: <http://www.imf.org/external/np/fin/data/rms_five.aspx>. Acesso em: 16 nov. 2014.35 Disponível em: <http://www.imo.org/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/International-Convention-

-on-Civil-Liability-for-Oil-Pollution-Damage-%28CLC%29.aspx>. Acesso em: 16 nov. 2014.36 Saiba mais em BIRNIE, Patricia; BOYLE, Alan et al. Op. cit., p. 435-436.


• For a ship 5,000 to 140,000 gross tonnage: liability is limited to4.51 million SDR plus 631 SDR for each additional gross tonne over 5,000 (R$ 16.697.828,54 + 2336.22/tonelada)

• Forashipover140,000grosstonnage:liabilityislimitedto89.77million SDR (R$ 332.364.538,40)

(Disponível em: <https://pt.coinmill.com/BRL_SDR.html#SDR =4510000>. The daily conversion rates for Special Drawing Rights (SDRs) can be found on the International Monetary Fund website at http://www.imf.org/)

CoNCluSão

Há uma tendência de o Supremo Tribunal Federal reforçar o entendimen-to de que as convenções internacionais firmadas pelo Brasil tenham prevalência sobre as normas nacionais, quando conflitantes com as mesmas. Parece-nos compreensível, no entanto, que as normas internacionais, ao ingressarem no ordenamento jurídico brasileiro, devam ser cumpridas até que o Estado as de-nuncie por meio do instrumento apropriado.

A ratificação da CLC/1992, cujo escopo de aplicação compreende to-das as áreas marítimas, é mais abrangente e mais ampla do que a CLC/1969. Portanto, é uma linha de ação razoável e, sobretudo, corrige a teratologia dos arts. 13 e 23 da Lei nº 9.966/2000.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados obriga espontanea-mente os Estados-parte a cumprirem as Convenções Internacionais, as quais se propuseram a se vincular, sob pena de responsabilização internacional.

Em segundo lugar, para suprimir o conflito entre a Lei nº 9.966/2000 e a CLC/1969, é necessário retificar da Lei nº 9.966/2000, alterando os arts. 13 e 23, a fim de garantir mais segurança jurídica à ordem jurídica nacional.

Por último, denunciar a CLC/1969, nos termos do art. 16 da referida Con-venção, tendo em vista que os valores de limitação de responsabilidade são razoavelmente baixos para atender às atuais circunstâncias da globalização, porquanto o aumento excessivo de navios transitando pelas águas jurisdicionais brasileiras aumenta o risco de acidentes da navegação, bem como de poluição do meio ambiente marinho.

reFerêNCIaSBIRNIE, Patricia; BOYLE, Alan et al. International Law & the Environment. 3. ed. London: Oxford, 2009.BRASIL. Decreto nº 40.182, de 12 de junho de 1808. “Crêa o logar de Piloto Prati-co da Barra do Rio de Janeiro e dá-lhe regimento”.


______. Decreto nº 3.334, de 5 de julho de 1899. “Approva o regulamento para as Capitanias dos Portos”.______. Decreto nº 6.617, de 29 de agosto de 1907. “Dá novo regulamento às Capitanias de Portos”.______. Lei nº 5.357, de 17 de novembro de 1967, revogada por meio do art. 35 da Lei nº 9.966/2000.______. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/>.______. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>.CAMACHO, Wellington. Aspectos jurídicos acerca da poluição causada por água de lastro. Revista de Direito Ambiental, Revista dos Tribunais, ano 12, v. 46, abr./jun. 2007.______. Água de lastro: objetivos distintos da tutela ambiental marinha. Revista de Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário, ano III, n. 17, nov./dez. 2013.______. Oil spill pollution: a Brazilian experience. Lambert Academy Publishing: Saarbrücken, 2015.FITZMAURICE, Malgosia. The Identification and Character of Treaties and Treaty Obligations between States in International Law. Oxford Journals. Downloaded from http://bybil.oxfordjournals.org/ at Periodical Section on October 13, 2012.GURUSWAMY Lakshman. International Environmental Law. Thomson/West, 2007.INGLATERRA. Disponível em: <http://www.imo.org/pages/home.aspx>.______. Disponível em: <http://www.iopcfunds.org/about-us/>.KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino. Hierarquia dos tratados internacionais em face do ordenamento jurídico interno. Um estudo sobre a jurisprudência do STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1557, 6 out. 2007.MARTINEZ, Norman A. Gutiérrez. Limitation of Liability in International Maritime Conventions. New York: Routledge, 2011.NISSOS Amorgos. Disponível em: <http://www.iopcfunds.org/uploads/tx_iopcpu-blications/incidents2012_s.pdf>.SHAW, N. Malcom. International Law. 6. Ed. London: Cambridge University Press, 2008.VENEZUELA. Dictaron la sentencia judicial del caso Nissos Amorgo. Disponível em: <http://www.noticias24.com/actualidad/noticia/146183/dictaron-la-sentencia--judicial-del-caso-nissos-amorgo/>.______. Hace 16 Años, el Buque Nissos Amorgos derramó 25 mil barriles de petró-leo en el Lago de Maracaibo. Disponível em: <http://blogdenotas.azulambientalis-tas.org/?p=769>.YEARBOOK of the International Law Commission (ICJ), 1975, v. II.


A Fertilização dos Oceanos com Ferro por Embarcações em Alto- -Mar e o Direito Internacional Marítimo: Pontos e Contrapontos do Emprego Desta Técnica de Geoengenharia no Meio Ambiente Marinho

JAnAInA mIChELETTOAdvogada, Graduada pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali, Especialista em Direito Marítimo pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, Pós-Graduanda em Shipping pela Universidade Veiga de Almeida – UVA, Membro da Associação Brasileira de Direito Ma-rítimo – ABDM e do Instituto Ibero-Americano de Direito Marítimo.

RESUMO: Este trabalho examina o posicionamento do Direito Internacional Marítimo no processo de semeadura intencional de ferro por embarcações nas águas oceânicas, em especial referência às Resoluções LC-LP.1 de 2008, LC-LP.2 de 2010 e LP.4(8) de 2013 [que altera o Protocolo de Londres para regular a deposição de matérias para a fertilização oceânica e outras atividades de geoengenha-ria marinha], e os pontos e contrapontos da adoção deste procedimento na minoração dos efeitos da crise climática mundial. Conclui-se, ao final, que a técnica de fertilização dos oceanos com ferro em alto-mar é regulada pelo regime internacional de dumping [que proíbe o despejo de resíduos ou outros materiais a partir de navios no oceano] e que a sua prática comercial mostra-se incompatível com o princípio da precaução, a menos que surjam pesquisas científicas que demonstrem efetiva-mente a sua eficácia e que os seus benefícios superam em muito os riscos desta nova tecnologia para o meio ambiente marinho.

PALAVRAS-CHAVE: Alto-mar; Direito Internacional Marítimo; fertilização dos oceanos; geoengenha-ria; meio ambiente marinho; princípio da precaução; Protocolo de Londres.

ABSTRACT: This article examines the position of the International Maritime Law in intentional see-ding process iron for vessels in ocean waters, in particular reference to Resolutions LC-LP.1 2008; LC-LP.2 2010 and LP.4 (8) 2013 [changing London Protocol to regulate the deposition of materials for Ocean Fertilization and other activities of Marine Geoengineering] and points and counterpoints of the adoption of this procedure in mitigation of effects of the global climate crisis. It is concluded, finally, that the Ocean Fertilization technique with iron on the High Seas is regulated by international regime of dumping [which prohibits the dumping of wastes or other matter from ships in the ocean] and its business practice shows If incompatible with the precautionary principle, unless there are scientific studies that effectively demonstrate its effectiveness and that its benefits far outweigh the risks of this new technology to the marine environment.

KEYWORDS: High seas; International Maritime Law; fertilization of the oceans; geoengineering; ma-rine environment; precautionary principle; London Protocol.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A tecnologia da fertilização oceânica; 1.1 Experimentos de semeadura in-tencional de ferro nos oceanos e seus resultados práticos; 1.2 Efeitos colaterais da adubação arti-


ficial dos oceanos; 2 A fertilização oceânica à luz do Direito Internacional Marítimo; 2.1 A poluição marinha e a proteção ao meio ambiente marinho sob o enfoque da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar; 2.2 A fertilização oceânica à luz da Convenção de Londres e do seu Protocolo; 2.3 A fertilização dos mares sob o enfoque da Convenção sobre Diversidade Biológica; 2.4 A aduba-ção dos oceanos sob o enfoque da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima e do Protocolo de Kyoto; Conclusão; Referências.

INtrodução

A presente pesquisa retrata a fertilização dos oceanos com ferro em alto--mar e o papel do Direito Internacional Marítimo na regulamentação deste ex-perimento de geoengenharia, já que uma série de questões legais exsurgem desta prática controvertida e em muito discutida pela comunidade internacio-nal: se, por um lado, os Estados são obrigados a adotar medidas de adaptação e mitigação para evitar mudanças climáticas perigosas [Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima de 1992 e Protocolo de Kyoto de 1997]; por outro, o Direito Internacional do Meio Ambiente obriga os Estados a proteger e preservar o meio marinho [Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar de 1982] e, ainda, a atuarem de forma preventiva em face da incerteza científica deste experimento [Convenção de Londres de 1972 e seu Protocolo de 1996].

O tema escolhido para ser desenvolvido neste artigo científico surgiu da observação da ausência de estudos mais aprofundados, no Brasil, sobre a técnica propagada pela geoengenharia de “fertilização dos oceanos”, como mecanismo empregado por alguns países industrializados para enfrentar as mu-danças climáticas atuais.

Neste sentido, o presente estudo tem por escopo analisar os pontos e contrapontos científicos, ambientais e legais que exsurgem da fertilização com partículas de ferro em grandes áreas oceânicas fora das jurisdições nacionais dos Estados [alto-mar], e, por outro lado, delinear o posicionamento do Direito Internacional Marítimo sobre os possíveis riscos para o ambiente marinho que essa atividade possa provocar e, ainda, o regime jurídico ditado pelas resolu-ções emitidas pelas partes contratantes da Convenção de Londres de 1972 e do seu Protocolo de 1996.

No entanto, releva informar que o ideal seria que neste artigo fossem referenciados todos os assuntos referentes ao tema da fertilização oceânica. Po-rém, não há menor possibilidade para tal estudo, já que a exiguidade do tempo e a natureza deste trabalho de pesquisa tornam necessárias algumas delimita-ções. Por conseguinte, não serão retratadas as inter-relações biogeoquímicas e físicas dos oceanos e da atmosfera, tais como a distribuição de nutrientes e oxigênio na coluna d’água oceânica; a circulação das principais correntes


marítimas [quentes e frias] e a sua correlação com o transporte de calor e de micronutrientes; a crise climática mundial e os gases de efeito estufa, em razão de que, muito embora possuam ligação ao tema, não influenciam diretamente na investigação que se busca.

Para o seu desenvolvimento lógico, este artigo apresenta-se dividido em dois grandes tópicos: o primeiro, direcionado à fertilização oceânica propria-mente dita; e o segundo, voltado à atuação do Direito Internacional Marítimo no regulamentar das práticas desta natureza e, ainda, como a comunidade inter-nacional está a se posicionar com relação a esta ferramenta da geoengenharia.

Desta forma, este artigo científico tratará de um estudo realizado nos campos dos Direitos Marítimo, Ambiental e Internacional, com o escopo de que os interessados na matéria, em especial a comunidade científico-jurídica, possam dispor, da forma mais completa possível, de mais uma reflexão acerca dos potenciais riscos ambientais do emprego da fertilização dos oceanos com ferro por embarcações em alto-mar e, sobretudo, como o Direito Internacional Marítimo vem se posicionando acerca desta temática.

1 a teCNologIa da FertIlIZação oCeÂNICa

Releva destacar, inicialmente, que os oceanos têm relevante papel na regulação do clima global, haja vista que os micro-organismos que vivem na superfície da sua coluna d’água [nominado de fitoplâncton1] absorvem cerca de 1/4 de todas as emissões de dióxido de carbono produzidas pelos seres hu-manos, como relatam Gazelli e Perez2: “O fitoplâncton já foi responsável pela absorção de uma terça parte do CO2 gerado pelos seres humanos nos últimos 200 anos. Segundo a Nasa, cerca de 90% do total mundial de carbono está de-positado no fundo dos oceanos, na forma de biomassa morta”.

De maneira que, para crescerem, necessitam não só da absorção da luz do sol, mas, sobretudo, do CO2, para, por meio da fotossíntese, liberarem oxi-gênio.

Ao passo que, nos mares, existem áreas conhecidas como “zonas com altos níveis de nutrientes e pouca clorofila” [HNLCs, por sua sigla em inglês]3, onde há baixas concentrações de fitoplâncton devido à falta de um nutriente4.

1 “Fitoplâncton é o conjunto de organismos microscópicos fotossintetizantes adaptados a passar parte ou todo o tempo da sua vida em suspensão em águas abertas oceânicas ou continentais e a composição pode ser variada dependendo do ambiente em questão.” [REYNOLDS, C. S. Ecology of phytoplankton. Cambrigde: Cambrigde University Press, 2006. p. 71] [tradução livre]

2 GAZELLI, Maria José; PEREZ, Julian (Org.). Geoengenharia – Aposta arriscada contra a crise climática. Revis-ta Série Novas Tecnologias, São Paulo: CV Artes Gráficas, p. 24, 2010.

3 Na sigla em inglês “High Nutrient-Low Chlorophyll”.4 RICKLEFS, Robert. E. A economia da natureza. 6. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2010. p. 466.


Logo, os proponentes dos projetos de fertilização oceânica defendem que, despejando “nutrientes” [em geral ferro, nitrogênio ou fósforo] nessas áre-as, se estimulará o crescimento da população de fitoplâncton e, consequente-mente, o acelerar do processo natural do sequestro de dióxido de carbono por fotossíntese, como descreve Lima5:

Uma forma diferente de depositar material no oceano com fins de geoengenha-ria propõe jogar ferro, uréia e outros nutrientes na água para estimular o rápido crescimento de fitoplâncton (algas). A teoria de fertilização de oceanos argu-menta que a adição de nutrientes nos mares provocará florescimentos maciços de fitoplâncton, que vão rapidamente absorver CO2. Porém, como o tempo de vida individual dos microorganismos é de no máximo uns poucos dias, quando morrerem e afundarem para o leito do oceano, estarão sequestrando carbono e armazenando-o de forma durável.

Registra-se, sob este enfoque, que a produtividade do fitoplâncton nos oceanos vem diminuindo em virtude do aumento gradual da temperatura glo-bal. De maneira que a quantidade de ferro naturalmente depositada nos ocea-nos por nuvens de pó atmosférico, e/ou por escoamento fluvial, e/ou por ressus-pensão6 de sedimentos da plataforma continental – outrora responsáveis pelo fornecimento de nutrientes para o crescimento do fitoplâncton –, também vem diminuindo drasticamente nas últimas décadas.

Portanto, esta tecnologia de geoengenharia, segundo os seus defensores, ajudaria na adubação artificial de partes remotas dos oceanos com deficiência de ferro necessário para multiplicar os organismos microscópicos chamados de fitoplâncton, que representa cerca da metade de toda a absorção de dióxido de carbono por parte das plantas, como se retratará no subtítulo 1.1.

Frisa-se, em particular, que o surgimento da ideia de fertilização dos oce-anos com ferro em larga escala e visando a diminuir a quantidade de dióxido de carbono da atmosfera tem sido considerada desde o fim da década de 80, mais precisamente no ano de 19867, quando o cientista americano John H. Martin desenvolveu a chamada teoria da “Hipótese do Ferro”8, e que passou a

5 LIMA, Elimax de Andrade. O futuro que queremos (The future we want): tradução do relatório da conferência Rio+20 (13 a 22 de junho de 2012). Curitiba: Juruá, 2013. p. 24.

6 “As ressurgências podem fornecer ferro ao suspenderem novamente as partículas finas depositadas nos se-dimentos que, por sua vez, se dissolvem e fornecem grande parte do ferro necessário para sustentar o cres-cimento de fitoplânctons nas águas costeiras. Devido à alta produtividade do oceano nas regiões costeiras, a maior parte deste ferro dissolvido fica presa em plataformas continentais.” [CLIMOS. Modelo conceitual de fertilização dos oceanos com ferro, 14.05.2008. Disponível em: <http://www.climos.com/pubs/Portugese/Ocean_Iron_Fertilization_Conceptual_Model_copyright_plain_por.pdf>. Acesso em: 3 abr. 2015, p. 2]

7 Quando Jonh H. Martin proferiu a seguinte frase: “Give me a half a tanker of iron and I’ll give you the next ice age” (“Dê-me meio cargueiro de ferro que eu te darei uma nova era glacial”) [tradução livre].

8 “According to Martin’s iron hypothesis, seeding the ocean surface with iron should make microscopic marine organisms like diatoms multiply dramatically, which might in turn cool the planet.” [DOPYERA, Caroli-ne; TRUJILLO, Al. The Iron Hypothesis. Disponível em: <http://www.palomar.edu/oceanography/iron.htm>. Acesso em: 4 abr. 2015]


ser amplamente conhecida como semeadura oceânica, adição de carbono ou fertilização com ferro9.

A partir desta data, vários experimentos in vitro e in situ foram idealiza-dos para testar essa hipótese, como serão descritos no subtítulo a seguir.

1.1 experImentos de semeadura IntenCIonal de ferro nos oCeanos e seus resultados prátICos

Os primeiros experimentos de fertilização dos oceanos em larga escala in situ empregados foram os chamados IronEx I e IronEx II [abreviação de Iron Enrichment Experiment], outrora realizados nas águas do Pacífico Equatorial, como descrevem Campos e Jardim10:

Com a expedição IronEx I realizada em 1993, foram introduzidos experimen-talmente 400 Kg de sulfato ferro em uma área de 100 km2. A concentração de clorofila com este experimento aumentou 3 vezes, embora logo diminuísse em um intervalo de 4 semanas. Por sua vez, em 1995, com o experimento IronEx II, uma área de 1.200 Km2 foi adubada à sudoeste de Galápagos com 450 kg de Fe, acompanhando as respostas química e biológica que se seguiram. Sete dias após a introdução de ferro (IronEx II), a concentração de CO2 na superfície da águas decresceu de 530 μatm para aproximadamente 420 μatm devido à atividade fo-tossintética, ou em outras palavras, a adição de quase meia tonelada de ferro resultou na retenção de 100 toneladas de CO2, pois ocorreu uma floração de diatomáceas, que aumentou 27 vezes o teor de clorofila.

Resultados similares também foram observados novamente com mais expedições que foram realizadas entre os anos de 1998-2002 no Oceano An-tártico: o Voyage 2 [realizado em 1998]; o SOIREE [desenvolvido em 1999]; o EisenEx-1 [empregado em 2000] e o SOFeX [executado em 2000], mediante os quais se observaram aumentos significativos na biomassa planctônica, com di-minuição do carbono atmosférico e, por conseguinte, iniciando uma polêmica no mundo científico sobre os possíveis efeitos que estes experimentos poderiam acarretar sobre o ambiente marinho, como será discutido no subtítulo 1.2 opor-tunamente.

Ao passo que, em 2004, a expedição governamental EIFEX [na sigla em inglês que significa “Southern Ocean Iron Experiments – North & South]11 –, após ter lançado 3 toneladas de sulfato de FeSO4 ao longo de 167 Km2 do Oceano Antártico –, também obteve sucesso na fertilização das algas diatomá-

9 RICKLEFS, Robert. E. A economia da natureza, p. 466.10 CAMPOS, Maria Lúcia A. M; JARDIM, Wilson F. Aspectos relevantes da biogeoquímica da hidrosfera. Cader-

nos Temáticos de Química Nova na Escola, São Paulo, n. 5, p.18-27, nov. 2003, p. 26.11 NEWS OF THE WILD. Fertilização do oceano ajuda na redução do carbono atmosférico. Disponível em:

<http://mail.yorwebapps.com/archive.cgi?list=65673>. Acesso em: 6 abr. 2015.


ceas [algas unicelulares], com a finalidade de sequestrar o CO2. Durante 37 dias, a equipe a bordo do navio alemão Polarstern monitoraram o crescimento e a morte de algas unicelulares em uma zona pobre em ferro, mas rica em outros nutrientes. Apurou-se que a biomassa planctônica [florescimento de algas es-timuladas pelo lançamento de partículas de ferro no mar] havia aumentado de tamanho diversas vezes.

Denota-se, portanto, que o EIFEX – e os demais ensaios que o antece-deram – permitiu não só o sequestro de CO2 da atmosfera – com o respectivo depósito desta biomassa no fundo do oceano após 37 dias de experimento –, mas, sobretudo, o desencadear de outros projetos públicos/governamentais [a exemplo do LOHAFEX] e privados [a exemplo dos executados pelas corpora-ções Climos12 e GreenSea Venture Inc.13] de fertilização intencional/artificial dos oceanos.

Registra-se, por oportuno, que o mais polêmico destes experimentos go-vernamentais, indubitavelmente, foi o LOHAFEX [LOHA is Hindi for iron, FEX stands for Fertilization Experiment], que consistia em despejar 20 toneladas de sulfato de ferro em uma área de 300 km2 do Oceano Antártico.

O propósito deste projeto, a priori, era testar os efeitos da adubação no aumento de fitoplâncton e, sobretudo, na cadeia alimentar. Porém, a real in-tenção dos pesquisadores seria fertilizar 50.000 mil km2 do Oceano Antártico e retirar da atmosfera o equivalente a 1 Gt de carbono [Gigatonelada = 1 bi-lhão de toneladas] por ano. Porém, este experimento não obteve os resultados esperados, já que o oceano na área selecionada não continha suficientemente íons de silício dissolvidos para as diatomáceas florescerem e, por esta razão, “apenas metade do crescimento foi exportado para profundidades superiores a mil metros”, como enfatizou Victor Smetacek, biólogo marinho do Instituto Alfred Wegener de Investigação Polar e Marinha em Bremerhaven, Alemanha, que liderou o estudo. Resultando, desta forma, em uma absorção de CO2 menor do que o esperado14.

Em outro experimento iniciado em 2007 pela United Station Geological Survey [USGV, na sigla em inglês] e concluído no Golfo do Alaska foi detectado um demasiado crescimento das algas diatomáceas do gênero Pseudonitzschia,

12 Empresa norte-americana, ainda em operação, que tem por objetivo a exploração de vários processos em grande escala de redução das emissões ou remoção de CO2 atmosférico. Um de seus projetos é a fertilização do oceano com ferro, com intuito de financiar a atividade com a obtenção de créditos de carbono por meio do esquema de comércio de emissões [Protocolo de Kyoto], como será investigado no subtítulo 2.4 desta pesquisa.

13 “A GreenSea Venture fez inicialmente um acordo com o governo das Ilhas Marshall para utilizar suas águas ter-ritoriais, mas diante das recentes reticências desse governo, dirigiu-se para as Ilhas Galápagos (no Equador). [...].” [LE MONDE DIPLOMATIQUE. Os aprendizes de feiticeiro. Disponível em: <https://www.diplomatique.org.br/print.php?tipo=ac&id=483>. Acesso em: 11 abr. 2015]

14 MARKELS, Michel; BARBER, Richard T. Sequestration of CO2 by Ocean Fertilization. Disponível em: <http://www.alrc.doe.gov/publications/proceedings/01/carbon_seq/p25.pdf>. Acesso em: 11 abr. 2015, p. 6.


que acabaram por produzir uma substância tóxica [ácido domoico]. Amostras foram cultivadas em laboratório e, apesar do aumento de biomassa de clorofila total em até 40%, a fertilização por ferro e também com traços de cobre [outro nutriente limitante] favoreceu mais o crescimento da Pseudonitzschia, do que de outras espécies de fitoplâncton atóxico, duplicando a sua quantidade em nove dias. De maneira que o aumento do ácido domoico prejudicou outros organismos, como peixes e aves marinhas, forçando o encerramento do projeto, já que a relação “custo versus benefício” seria negativa e com sérios prejuízos para o ecossistema marinho15.

No mesmo ano, ainda, a empresa australiana de fertilização oceânica Ocean Nourishment Corporation [ONC, na sigla em inglês] lançou uma to-nelada de ureia no Mar de Sulu, na costa sudoeste das Filipinas, apesar da forte oposição do governo filipino devido à denúncia de várias organizações da sociedade civil pelos impactos sobre os pescadores artesanais e o ambiente marinho. Mesmo assim, a ONC prossegue com o plano de lançar mais de mil toneladas de ureia em águas malaias, não descartando a possibilidade de reali-zação de ensaios desta natureza no Chile, nos Emirados Árabes e, possivelmen-te, na costa de Marrocos16.

Revela Horton17, neste norte, que estudos têm demonstrado que pouco CO2 tem sido absorvido pelos organismos fitoplâncton e que o potencial para a fertilização com ferro depende, em grande parte, da localização onde é feita.

Imperioso se faz alertar que alguns esquemas de fertilização artificial dos oceanos vêm gerando polêmica, a exemplo do experimento Haida Salmon Res-toration Corporation [HSRC, sigla em inglês], financiado em julho de 2012 pela vila piscatória Old Massett [habitada pelo povo indígena “Haida”] e gerido por Russ George, em que 100 toneladas de sulfato de ferro foram lançadas no Ocea-no Pacífico, na costa oeste do Canadá [a 200 milhas marítimas a oeste das ilhas de Haida Gwaii], em uma tentativa de ajudar a recuperar os estoques de salmão cada vez mais reduzidos na região18.

Depreende-se, do até aqui tracejado, que, embora a adição de ferro no oceano tenha aumentado significativamente a produção primária de fitoplânc-

15 Cf. FOUNTAIN, Henry. Fertilização de oceanos com ferro prejudica ecossistema, alerta estudo. New York Times, 19 mar. 2010. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com,br/folha/ambiente/ult10007u709250.shtml>. Acesso em: 11 abr. 2015.

16 Segundo lição de NOGUEIRA, Antônio Flávio Licarião. CO2: temos créditos para pagar o sequestro? Disponível em: <http://www.researchgate.net/...CO2_temos...pagar_o_sequestro/.../0c96052dfb>. Acesso em: 12 abr. 2015, p. 2.

17 Cf. ensinamentos de HORTON, Jennifer. Como a adição de ferro nos oceanos pode diminuir o aquecimento global? Disponível em: <http://ambiente.hsw.uol.com.br/aquecimento-global-e-sulfato-de-ferro.htm>. Aces-so em: 12 abr. 2015, p. 1.

18 HOGENBOOM, Melissa. As grandiosas soluções da geoengenharia para o aquecimento global. BBC News Brasil, 26.09.2013. Disponível em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2013/09/130926_clima_geoengenharia_rw>. Acesso em: 12 abr. 2015.


ton por meio destes experimentos realizados, os seus efeitos potenciais a longo prazo sobre o sequestro de CO2 ainda não estão claros.

Urge mencionar, quanto a este aspecto, que os opositores da tecnologia de fertilização oceânica defendem que o projeto Haida Salmon Restoration Cor-poration violou as Convenções das Nações Unidas sobre Diversidade Biológica de 1992 [moratória estabelecida pela Decisão IX/16] e a de Londres de 1972 sobre a descarga/alijamento de resíduos no mar [temas estes que serão porme-norizadamente debatidos no Capítulo 2 deste artigo]. Todavia, mesmo sofrendo ferrenhas críticas, a HSRC, em 15 de julho de 2014, colocou à disposição do público todos os dados científicos/oceanógrafos coletados durante a expedição, com o intuito de darem transparência ao experimento realizado e, assim, obte-rem o apoio da comunidade científica à pesquisa realizada.

1.2 efeItos ColateraIs da adubaçÃo artIfICIal dos oCeanos

Sabe-se que a descoberta de estimular deliberadamente e em larga escala o crescimento de fitoplâncton com o propósito de mitigar as alterações climá-ticas atuais parece funcionar realmente, conforme se buscou comprovar pelos experimentos de fertilização oceânica descritos no subtítulo 1.1.

Todavia, não é o suficiente para afastar os receios relativos aos potenciais efeitos colaterais desta ferramenta da geoengenharia sobre os ecossistemas mari-nhos e à própria química dos oceanos, pois, como se pronuncia Hogenboom 19: “A fertilização oceânica envolve uma grande interferência com o ecossistema. Você pode ter um grande impacto ambiental com um desejado efeito colateral pequeno”.

Logo, qualquer fator que possa afetar os processos associados à fertili-zação das águas marítimas é considerado como uma preocupação ambiental.

Por outro lado, não se pode olvidar que, em que pese o potencial de absorção de CO2 pela fertilização dos oceanos se apresentar limitado à locali-zação onde é feita [como restou comprovado com o experimento LOHAFEX], os riscos de efeitos colaterais indesejáveis não podem ser descartados. De modo que, antes de realizar os resultados in situ, há que se evitar, na medida do pos-sível, que os diferentes processos envolvidos de adubação artificial dos oceanos venham a causar danos ambientais, pois, como demonstrado em linhas pretéri-tas, algumas das mais recentes experiências parecem funcionar e ter resultados positivos, mas, no entanto, não são suficientemente precisas em confirmar a

19 HOGENBOOM, Melissa. As grandiosas soluções da geoengenharia para o aquecimento global. BBC News Brasil, 26.09.2013. Disponível em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2013/09/130926_clima_geoengenharia_rw>. Acesso em: 18 abr. 2015.


ausência de possíveis impactos ambientais ao ecossistema marinho. Aliás, neste sentido se posiciona, com propriedade, Santos20:

Alguns cientistas temem que a fertilização marinha em larga escala pode levar ao surgimento de florescimentos de algas tóxicas ou que reduza o teor do oxigênio no meio da coluna de água, pois ressaltam que as cadeiras alimentares oceânicas e os ciclos biogeoquímicos seriam afetados de formas não planejadas, E alertam que, se o mercado de carbono tornar a fertilização dos oceanos um negócio lu-crativo, os efeitos cumulativos de um grande número dessas aplicações poderão resultar em consequências em grande escala. Outros cientistas identificaram que pode haver deficiência de outros nutrientes (como silício, por exemplo) e que cada “correção” da composição da água dos oceanos poderia levar a resultados inesperados. Por esta razão, é preciso compreender os efeitos das mudanças tan-to climáticas quanto ecológicas proporcionadas pela fertilização.

Alguns defensores da geoengenharia postulam que a fertilização dos oceanos ajuda no arrefecimento das alterações climáticas, posto que a aplica-ção de ferro restauraria o fitoplâncton e sequestraria de 2 a 3 bilhões de tonela-das extras de CO2 a cada ano [o equivalente a cerca de 35 a 50% das emissões globais da indústria e dos automóveis]21.

Contudo, os seus opositores defendem que esta tecnologia é no mínimo duvidosa quanto ao seu potencial para sequestrar e eliminar quantidades signi-ficativas de carbono22.

Nesta linha de raciocínio, constatou-se que o meio ambiente marinho, no universo da fertilização artificial das águas oceânicas com ferro, é matéria que merece a mais ampla atenção pelos diversos interesses aí depositados em nível mundial. Porém, sem mais pesquisas, não está claro que a fertilização dos oceanos é uma forma segura de reduzir as concentrações de dióxido de carbono da atmosfera. Por esta razão, e dentro do objetivo deste estudo, é que se mostra imprescindível que se retrate a poluição marítima e o aparato interna-cional de proteção ao ambiente marinho.

2 a FertIlIZação oCeÂNICa À luZ do dIreIto INterNaCIoNal MarítIMo

Chega-se, portanto, ao tema central desta pesquisa: a fertilização dos oceanos em alto-mar por partículas de ferro lançadas por embarcações e o Di-reito Internacional Marítimo.

20 SANTOS, Isabela. Pesquisas sobre fertilização do oceano são ainda insuficientes: cientistas alertam para possíveis impactos ambientais que podem gerar a adição de ferro na água para diminuição de gás carbônico, 27.07.2010. Disponível em: <http://nominuto.com/noticias/ciencia-e-saude/pesquisas-sobre-fertilizacao-do--oceano-sao-ainda-insuficientes/57388/>. Acesso em: 18 abr. 2015.

21 Segundo alerta de GAZELLI, Maria José; PEREZ, Julian (Org.). Geoengenharia – Aposta arriscada contra a crise climática. Revista Série Novas Tecnologias, São Paulo: CV Artes Gráficas, p. 25, 2010.

22 Idem, p. 26.


Portanto, no contexto desta esteira investigatória, o incursionar desta pro-posta sob o enfoque da poluição marinha e proteção ao meio ambiente marinho à luz da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar de 1982; da fertilização oceânica sob a ótica das Convenções de Londres sobre a descarga de resíduos no mar de 1972 e das Nações Unidas sobre Diversidade Biológi-ca de 1992; a questão comercial da adubação dos oceanos sob o enfoque da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima de 1992 e do Protocolo de Kyoto de 1997; bem como as ambiguidades e controvérsias desta temática no âmbito da legislação internacional, se fazem imprescindíveis, uma vez que nada pode ser construído nesta pesquisa – entre os limites a que se propõe, sem suas necessárias bases doutrinárias.

2.1 a poluIçÃo marInha e a proteçÃo ao meIo ambIente marInho sob o enfoque da ConvençÃo das nações unIdas sobre o dIreIto do mar

A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar [CNUDM ou UNCLOS, na sigla em inglês], concluída em Montego Bay, Jamaica, em 10 de dezembro de 1982, e promulgada no Brasil pelo Decreto nº 1.530, de 22 de junho de 199523, constitui o arcabouço jurídico que regula todas as atividades realizadas nos mares, sendo considerada pela doutrina de “Constituição dos Oceanos”24 ou também referenciada como Convenção de Montego Bay.

Resultado de mais de uma década de negociações, esta Convenção: 1) se embasa no princípio do desenvolvimento sustentável,“[...] como sendo o desenvolvimento que atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem às suas próprias necessidades”, como afirma Nascimento25; 2) busca promover a utilização equitativa dos re-cursos marinhos como meio de assegurar o direito de todos os povos ao de-senvolvimento; e 3) nomeadamente, é considerada o maior tratado de Direito Internacional até hoje adotado, com 320 artigos e 8 anexos.

O seu texto foi aprovado durante a Terceira Conferência das Nações Uni-das sobre o Direito do Mar, que se reuniu pela primeira vez em Nova York em dezembro de 1973, convocada pela Resolução nº 3.067 [XXVIII] da Assem-

23 BRASIL. Decreto nº 1.530, de 22 de junho de 1995. Declara a entrada em vigor da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, concluída em Montego Bay, Jamaica, em 10 de dezembro de 1982. Brasília. DOU 23.06.1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1995/D1530.htm>. Aces-so em: 19 abr. 2015.

24 Assim nominada por COELHO, Nelson Fernando. A proteção do ambiente marinho – Prolegómenos jusinter-nacionalistas a uma resposta europeia. Debater a Europa, Periódico do CIEDA e do CEIS20, em parceria com GPE e a RCE, Lisboa, n. 10, p. 23-47, jan./jun. 2014. Disponível em: <http://www.europe-direct-aveiro.aeva.eu/debatereuropa/>. Acesso em: 19 abr. 2015, p. 25.

25 NASCIMENTO, Meirilane Santana. Direito ambiental e o princípio do desenvolvimento sustentável. Âmbito Ju-rídico. Disponível: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6973>. Acesso em: 19 abr. 2015.


bleia-Geral da ONU, de 16 de novembro do mesmo ano, e tendo como países participantes mais de 160 Estados26.

Esta Convenção, por sua vez, regula um dos ramos do Direito Internacio-nal, o Direito do Mar, que compreende não apenas as regras acerca da sobera-nia do Estado costeiro sobre as águas adjacentes [e, por oposição, conceitua o alto-mar], mas também as normas a respeito da gestão dos recursos marinhos e do controle da poluição, pois, como apregoa Zanella27:

A proteção e preservação do meio marinho é uma preocupação constante da Convenção de Montego Bay. Tanto na Parte XII, com dispositivos específicos de “proteção e preservação do meio marinho”, quanto em artigos esparsos, a CNDUM é inovadora e estabelece um regime de preservação ambiental muito bem detalhado e consistente.

Apesar de a CNUDM III distinguir o mar em áreas marítimas ditas nacio-nais [águas interiores, mar territorial, zona contígua, zona econômica exclusiva, plataforma continental] e internacionais [alto-mar, área], a poluição marinha, assim como a própria água do mar, não se fragmenta consoante estas fronteiras legais “convencionalmente” estabelecidas.

Do mesmo modo que todos os oceanos estão conectados, as suas cor-rentes marítimas são globais e as suas águas são salgadas, qualquer ação para proteger o meio ambiente marinho deverá sopesar não só as suas características naturais, mas, e sobretudo, os usos que o homem vem empregando sobre as águas marítimas. E não seria diferente com a questão da fertilização dos mares, ora em comento neste artigo, já que grande parte dessas águas onde os expe-rimentos são realizados se encontra fora da jurisdição nacional dos Estados [in casu, o alto-mar] e que, por si só, são reguladas por tratados internacionais28.

Portanto, o estudo da poluição marítima ganha relevância jurídica no Di-reito Internacional e, sobretudo, nesta pesquisa, na medida em que existem dis-tintas limitações geográficas da jurisdição dos Estados, pois é um fenômeno que não só desconhece fronteiras geográficas, como também pode estar relacionada com zonas marítimas sujeitas a regimes diferentes e onde os Estados exercem poderes de natureza e amplitude variável ou, simplesmente, se encontram im-possibilitados de atuar por se tratar de zonas onde não dispõem de jurisdição29.

26 UNITED NATIONS. United Nations Convention on the Law of the Sea of 10 December 1982. Disponível em: <http://www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/unclos/unclos_e.pdf>. Acesso em: 21 abr. 2015.

27 ZANELLA, Tiago Vinicius. Curso de direito do mar. Curitiba: Juruá, 2013. p. 243.28 COELHO, Nelson Fernando. A proteção do ambiente marinho – Prolegómenos jusinternacionalistas a uma res-

posta europeia. Debater a Europa, Periódico do CIEDA e do CEIS20, em parceria com GPE e a RCE, Lisboa, n. 10, p. 23-47, jan./jun. 2014. Disponível em: <http://www.europe-direct-aveiro.aeva.eu/debatereuropa/>. Acesso em: 21 abr. 2015, p. 27.

29 COSTA-PINTO, Frederico de Lacerda da. Direito internacional e poluição marítima. Lisboa: AAFDL, 1988. p. 15.


Destarte, o meio ambiente marinho, no âmbito desta investigação e em termos de Direito Internacional Marítimo, deve ser considerado por completo e em toda a amplitude das suas características biológicas. E, para tal, a melhor de-finição que pode ser inferida é a que se extrai a partir do conceito de área maríti-ma descrita no art. 1º da Convenção para Proteção do Meio Ambiente Marinho do Atlântico Nordeste, assinada em Paris em 199230, que, além de reconhecer a importância vital do meio ambiente marinho para as nações, reporta-se aos princípios das Conferências de Estocolmo 1972 e do Rio 1992 [Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento – CNUMAD] e, ainda, faz expressa referência aos princípios consagrados na Parte XII da Con-venção sobre Direito do Mar de 198231.

Neste contexto, portanto, o meio ambiente marinho compreende todos os seres vivos e não vivos que se estabelecem sob as águas do mar, inclusive aqueles seres vivos cuja cadeia alimentar estão inexoravelmente ligadas à vida marinha [aves marinhas]32.

Expostas estas considerações por demais necessárias, parte-se para o conceito de poluição marinha como sendo a introdução pelo homem de subs-tâncias no ambiente marinho [destaque proposital] que resultam em efeitos de-letérios, como prejuízo aos recursos vivos, riscos à saúde humana, obstáculo às atividades marítimas, incluindo a pesca e a depreciação da qualidade da água do mar, conforme se vislumbra do conceito elencado no art. 1º, item 4, da CNUDM III33, in verbis:

[...]. omissis;

4 – “poluição do meio marinho” significa a introdução do homem, direta ou indiretamente, de substâncias ou de energia no meio marinho, incluindo os es-tuários, sempre que a mesma provoque ou possa vir a provocar efeitos nocivos, tais como danos aos recursos vivos e à vida marinha, riscos à saúde do homem, entraves às atividades marinhas, incluindo a pesca e outras utilizações legítimas do mar, alteração da qualidade da água do mar, no que se refere à sua utilização ou deterioração dos locais de recreio.

Quando se trata do meio ambiente marinho, nota-se que são diversas as fontes da poluição, entre elas: a recepção de águas fluviais contaminadas;

30 COSTA-PINTO, Frederico de Lacerda da. Direito internacional e poluição marítima. Lisboa: AAFDL, 1988. p. 15.

31 BALSA, Elizabeht Sophie. Meio ambiente marinho e a poluição. In: NAZO, Georgette Nacarato (Coord.). Questões importantes referentes ao mar. São Paulo: Soamar, 1996. p. 52.

32 MORE, Rodrigo Fernandes. A poluição do meio ambiente marinho e o princípio da precaução. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3194>. Acesso em: 21 abr. 2015.

33 MORE, Rodrigo Fernandes. A poluição do meio ambiente marinho e o princípio da precaução. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3194>. Acesso em: 21 abr. 2015.


o despejo do esgoto in natura no mar; o lixo doméstico e industrial; os rejeitos radioativos; a chuva ácida e a maré negra causada pelo derrame de petróleo e seus derivados34. Sobre esta problemática se posiciona Baines35:

A maior parte das espécies que vivem no mar é capaz de tolerar certo grau de poluição; todavia, com 20 milhões de toneladas de resíduos sendo lançadas anu-almente em suas águas, não surpreende que a vida marinha esteja sendo afeta-da. A maioria dos casos não é noticiada, mas, às vezes, eles atingem tamanha proporção que não podem ser ignorados. O mar, considerado por longo tempo repositório, “a grande lixeira” do mundo, com grande capacidade de reciclar, tem demonstrado que esta capacidade de suporte não é infinita.

Releva destacar, neste norte, que a CNDUM III representou uma grande mudança no paradigma da absoluta liberdade de uso do mar, ao introduzir, no seu art. 192, uma obrigação [geral] de proteção e preservação dos ecossistemas marinhos que se atribui a todos os Estados e, mais adiante, em seu art. 194, item 1, a obrigação de que os Estados, individual ou coletivamente, tomem medidas preventivas para minorar e controlar a poluição do meio ambiente marinho36.

Por oportuno, a Convenção de Montego Bay estabelece um quadro am-plo para dar resposta à poluição marinha sob as suas mais diversas formas e fontes, como descrito nas Seções 1 [Disposições Gerais] e 2 [Cooperação Mun-dial e Regional] da Parte XII, que trata da “Proteção e Preservação do Meio Ambiente Marinho”, pois, como enfatiza Coelho37:

A Parte XII e as disposições conexas da Convenção são importantes no desenvol-vimento do direito internacional porque compreendem a primeira tentativa de desenvolver um quadro de direito internacional público em resposta à deteriora-ção e às ameaças ao ambiente marinho. Podemos afirmar que este conjunto de artigos serve para operar como um “guarda-chuva” ou um quadro para demais ações globais e regionais.

Ao passo que, nos termos do art. 196 da CNUDM, os Estados devem pre-venir, reduzir e controlar a poluição proveniente de todas as fontes – quer seja

34 Cf. doutrina de JACCOUD, Cristiane. Prevenção e compensação por derramamento de óleo no mar: me-canismos internacionais e a estrutura de contingência brasileira. In: GRANZIERA, Maria Luiza Machado; GONÇALVES, Alcindo. O problema das zonas costeiras no Brasil e no mundo. Santos: Editora Universitária Leopoldianum, 2012. p. 29.

35 BAINES, John. Preserve os oceanos. São Paulo: Scipione, 1997. p. 29.36 CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE O DIREITO DO MAR. Montego Bay de 10.12.1982. Disponível

em: <http://www.aquaseg.ufsc.br/files/2011/07/CNUDM.pdf>. Acesso em: 23 abr. 2015.37 COELHO, Nelson Fernando. A proteção do ambiente marinho – Prolegómenos jusinternacioinalistas a uma res-

posta europeia. Debater a Europa. Periódico do CIEDA e do CEIS20, em parceria com GPE e a RCE, Lisboa, n. 10, p. 23-47, jan./jun. 2014. Disponível em: <http://www.europe-direct-aveiro.aeva.eu/debatereuropa/>. Acesso em: 23 abr. 2015.


gerada a partir de pesquisa científica ou de operações comerciais, incluindo-se aí aquelas provenientes do dumping [alijamento38] praticados pelos navios.

Por sua vez, o art. 210 da CNUDM III exige que todos os Estados adotem leis nacionais para prevenir e regular o dumping que não deve ser menos eficaz do que o acordado internacionalmente em regras e normas globais. Essas regras e normas são encontradas, atualmente, na Convenção sobre a Prevenção da Poluição Marinha por Alijamento de Resíduos e Outras Matérias [nominada de Convenção de Londres] e seu respectivo Protocolo, e que serão retratadas, oportunamente, no subtítulo 2.2 a seguir.

Portanto, foi em torno destas formas e fontes consideradas de poluição que se estabeleceram quase todas as convenções internacionais de proteção ao meio ambiente marinho e de prevenção à poluição, pois as regras do Direito Internacional do Meio Ambiente estão representadas por uma construção pira-midal: no seu vértice, encontra-se a CNUDM III e, abaixo, situam-se as demais convenções universais e/ou regionais sobre estas temáticas39.

2.2 a fertIlIzaçÃo oCeânICa à luz da ConvençÃo de londres e do seu protoColo

A Convenção sobre a Prevenção da Poluição Marinha por Alijamento de Resíduos e Outras Matérias – concluída em Londres em 13 de novembro 1972 e comumente conhecida por “Convenção de Londres” –, é um tratado interna-cional que regula a poluição decorrente do despejo deliberado [o mesmo que

38 O alijamento está definido no art. 1º, item 5, da CNUDM III, que assim dispõe:

“[...]. omissis;

5 – a) ‘alijamento’ significa: i) qualquer lançamento deliberado no mar de detritos e outras matérias, a partir de embarcações, aeronaves, plataformas ou outras construções; ii) qualquer afundamento deliberado no mar de embarcações, aeronaves, plataformas ou outras construções;

b) O termo ‘alijamento’ não incluirá:

i) o lançamento de detritos ou outras matérias resultantes ou derivadas da exploração normal de embarcações, aeronaves, plataformas e outras construções, bem como o seu equipamento, com exceção dos detritos ou de outras matérias transportados em embarcações, aeronaves, plataformas ou outras construções no mar ou para eles transferidos que sejam utilizadas para o lançamento destas matérias ou que provenham do tratamento desses detritos ou de outras matérias a bordo das referidas embarcações, aeronaves, plataformas ou construções; ii) o depósito de matérias para outros fins que não os do seu simples lançamento desde que tal depósito não seja contrário aos objetivos da presente Convenção.” [CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE O DIREITO DO MAR. Montego Bay de 10.12.1982. Disponível em: <http://www.aquaseg.ufsc.br/files/2011/07/CNUDM.pdf>. Acesso em: 23 abr. 2015]

39 Cf. observação doutrinária de BALSA, Elizabeht Sophie. Meio ambiente marinho e a poluição. In: NAZO, Georgette Nacarato (Coord.). Questões importantes referentes ao mar, p. 52: “As principais Convenções Internacionais sobre o tema da prevenção, redução e controle da poluição no meio ambiente marinho são: – a Convenção das Nações Unidas para o Direito do Mar – CONVEMAR, ou Convenção de Montego Bay de 1982; – Convenção Internacional para Prevenção da Poluição por Navios, de 1973, alterada pelo Protocolo de 1978, denominada MARPOL; – Convenção de Londres de 1972 para Prevenção da Poluição por Alijamento de De-jetos e Outras Matérias, ou ‘London Dumping Convention’; – Diretrizes de Montreal de 1985 para Proteção ao Meio Ambiente Marinho da Poluição por Fontes Terrestres; – o recém adotado Programa Global de Ação para Proteção do Meio Ambiente Marinho da Poluição Oriunda de Atividades terrestres – ou Programa Global de Ação em Washington, e imprescindivelmente, – a Agenda 21, mais especificamente, seu Capítulo 17 sobre os Oceanos”.


alijamento ou dumping, no seu termo em inglês] de resíduos e outras substân-cias no mar, contando, atualmente, com 87 países signatários40 e tendo sido promulgada no Brasil pelo Decreto nº 87.566, de 16 de setembro de 198241.

De um modo geral, esta Convenção se baseia não só em princípios do Direito Internacional, mas também na preocupação com a integridade do meio ambiente marinho e, ainda, em conclusões científico-ambientais, pois, como ficou registrado em linhas pretéritas, as águas oceânicas se comunicam livre-mente por todo o globo e, por esta razão, os danos que sofrem por causa dos atos de um Estado podem vir a prejudicar os interesses dos outros42.

Ao passo que, em 1996, foi criado o “Protocolo de Londres” para o fim de revisar e atualizar a presente Convenção e, sobretudo, com o objetivo de even-tualmente substituí-la. De maneira que este Protocolo somente entrou em vigor em 24 de março de 2006, depois de atingir o número necessário de adesões e contando, até o presente momento, com 45 assinaturas [países signatários]43, do qual não faz parte o Brasil44.

Tomando por base estas considerações iniciais e direcionando este sub-título ao tema central desta pesquisa, registra-se que os países participantes da Convenção de Londres emitiram, em junho de 2007, uma “Declaração de Preocupação” – aprovada em novembro de 2007 por ocasião da 29ª Reunião Consultiva da Convenção de Londres e da 2ª Reunião das Partes Contratantes do Protocolo de Londres, e ampliada pelos grupos científicos, em maio de 2008 –, mediante a qual se posicionaram no sentido de que a estimulação deliberada do crescimento de fitoplânctons em grande escala ainda não se justifica, em virtude das inúmeras lacunas existentes no conhecimento científico [controvér-sias] dos reais efeitos do emprego desta forma de geoengenheirar as alterações climáticas, haja vista que pouco se sabe acerca dos impactos negativos sobre o

40 Cf. informação Disponível em: INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION. Convention on the Prevention of Marine Pollution by Dumping of Wastes and Other Matter. Disponível em: <http://www.imo.org/OurWork/Environment/LCLP/Pages/default.aspx>. Acesso em: 25 abr. 2015.

41 SENADO FEDERAL. Decreto nº 87.566, de 16 de setembro de 1982. Promulga o texto da convenção sobre Prevenção da Poluição Marinha por Alijamento de Resíduos e Outras Matérias, concluída em Londres, a 29 de dezembro de 1972. Brasília. DOU 17.09.1982. Disponível em: <http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=127423>. Acesso em: 23 abr. 2015.

42 Cf. doutrina de FREITAS, Dario Almeida Passos de. Poluição marítima: legislação, doutrina e jurisprudência. Curitiba: Juruá, 2009. p. 40.

43 Cf. informação obtida em: INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION. Convention on the Prevention of Marine Pollution by Dumping of Wastes and Other Matter. Disponível em: <http://www.imo.org/OurWork/Environment/LCLP/Pages/default.aspx>. Acesso em: 25 abr. 2015.

44 “1996 PROTOCOL TO THE CONVENTION ON THE PREVENTION OF MARINE POLLUTION BY DUMPING OF WASTES AND OTHER MATTER, 1972 (as amended in 2006).” [INTERNATIONAL MARITIME ORGANI-ZATION. Protocol to the Convention on the Prevention of Marine Pollution by Dumping of Wastes and Other Matter. Disponível em: <http://www.imo.org/OurWork/Environment/LCLP/Documents/PROTOCOLAmen-ded2006.pdf>. Acesso em: 25 abr. 2015]


meio ambiente marinho e na saúde humana oriundos do despejar de grandes quantidades de nutrientes no mar, como alerta Guerreiro45:

No seu encontro em Londres [...], a convenção apoiou as preocupações veicula-das em junho pelo seu grupo de aconselhamento científico acerca dos possíveis efeitos das atividades de fertilização em larga escala. Representantes de 35 países concordaram que todas as formas de fertilização oceânica devem estar sob a fiscalização da Convenção. Concordaram, ainda, em estudar o assunto mais a fundo e criar regras que governem esse tipo de procedimento. As regras serão vinculativas para os países que assinaram o tratado, mas até lá, urgem as auto-ridades marítimas nacionais a usar “a máxima cautela” na consideração de pro-postas para operações de fertilização dos oceanos em larga escala. A convenção, que regula atividades como a despejar de lixo no mar, ainda não tinha tomado posição sobre a questão de despejar nutrientes no oceano com o objetivo de promover o crescimento do plâncton. Esse tipo de projeto tem sido proposto para ajudar a aumentar a produtividade dos oceanos e assim aumentar a absorção de dióxido de carbono da atmosfera.

Todavia, após perceber que ainda não se conheciam em profundidade as reais consequências do despejar/lançar de ferro ou de outros nutrientes em diferentes zonas do oceano, os países signatários da Convenção de Londres de 1972 e do seu Protocolo de 1996 aprovaram, conjuntamente, em 31 de outubro de 2008, uma Resolução não vinculativa, a LC-LP.1 (2008)46, median-te a qual concordam que, no presente estado de conhecimento, a fertilização oceânica para estimular a produtividade primária de fitoplâncton só é legítima e permitida para fins de pesquisa científica. Assim, outras atividades devem ser consideradas contrárias aos objetivos da Convenção e do seu Protocolo, não es-tando também qualificadas para qualquer isenção sob a definição de alijamento prevista no artigo III, 1.(b), da Convenção [de igual forma o previsto no art. 1.4.2 do seu Protocolo], como se transcreve:

Artigo III. Para os fins da presente Convenção:

[omissis];

1.b) o “alijamento” não inclui: i – o despejo no mar de resíduos e outras substân-cias, que sejam acidentais, em operações normais de embarcações, aeronaves, plataformas e outras construções no mar, e de seus equipamentos, ou que delas se derivem, exceto os resíduos ou outras substâncias transportadas por ou para embarcações, aeronaves, plataformas ou outras construções no mar, que operem com o propósito de eliminar as ditas substâncias ou que se derivem do tratamento

45 GUERREIRO, Luis. Convenção desencoraja fertilização do oceano, 13.11.2007. Disponível em: <http://ali-mentacaoviva.blogspot.com.br/2007/11/conveno-desencoraja-fertilizao-do.html>. Acesso em: 25 abr. 2015, p. 1.

46 INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION. Resolution LC-LP.1 (2008) On The Regulation of Ocean Fer-tilization. Disponível em: <http://www.imo.org/OurWork/Environment/LCLP/EmergingIssues/geoengineering/Pages/default.aspx>. Acesso em: 25 abr. 2015.


dos citados resíduos ou outras substâncias nas ditas embarcações, aeronaves, pla-taformas ou construções; ii – a colocação de substâncias para fins diferentes do seu próprio despejo, sempre que a dita colocação não seja contrária aos objetivos da presente Convenção.47

Cumpre noticiar que esta resolução foi emitida com base na morató-ria sobre experimentos de geoengenharia estabelecida durante a 9ª Conferên-cia das Partes da Convenção das Nações Unidas sobre Diversidade Biológi-ca realizada em maio de 2008 – como será investigado pormenorizadamente no subtítulo 2.3 –, e na Resolução da Assembleia-Geral das Nações Unidas nº 62/21548, que trata dos temas dos “Oceanos e o Direito do Mar”, adotada em 22 de dezembro de 2007 por ocasião da 79ª Sessão Plenária da AGNU, que em seu parágrafo 98 “incentiva os Estados a apoiar a continuação do estudo e melhorar a compreensão de fertilização com ferro nos oceanos”49.

Não bastasse a Resolução LC-LP.1 (2008), nova resolução foi emitida em 14 de outubro de 2010, a LC-LP.2 (2010)50, por ocasião da 32ª Reunião Con-sultiva da Convenção de Londres e da 5ª Reunião das Partes Contratantes do Protocolo de Londres, sobre o “Quadro de Avaliação para Pesquisa Científica Envolvendo Fertilização Oceânica”. Em linhas gerais, essa resolução apresen-ta a decisão de que as partes contratantes usem a estrutura de avaliação para determinar, com o máximo cuidado, se uma atividade de fertilização proposta constitui pesquisa científica que não seja contrária aos objetivos da Conven-ção e do seu Protocolo [em conformidade com os itens 1, 2 e 3 da Resolução LC-LP.2 (2010).

Por sua vez, o “Quadro de Avaliação para Pesquisa Científica Envolven-do Fertilização Oceânica” implica na adoção de procedimentos que abordam, entre outros: avaliação ambiental da resposta do ambiente marinho aos efeitos da atividade de fertilização a curto e a longo prazos; avaliação da exposição em

47 SENADO FEDERAL. Decreto nº 87.566, de 16 de setembro de 1982. Promulga o texto da convenção sobre Prevenção da Poluição Marinha por Alijamento de Resíduos e Outras Matérias, concluída em Londres, a 29 de dezembro de 1972. Brasília. DOU 17.09.1982. Disponível em: <http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=127423>. Acesso em: 25 abr. 2015.

48 UNITED NATIONS. Resolutions and decisions adopted by the General Assembly during its sixty-second ses-sion. Volume I (Resolutions 18 September – 22 December 2007). New York, 2008. Disponível em: <https://disarmament-library.un.org/UNODA/Library.nsf/fe62e8425506649a852572ac00529ed3/12e6fa5a040ef7f6852573d1005654cf/$FILE/a-62-49%20volI.pdf>. Acesso em: 25 abr. 2015.

49 “98. Encourages States to support the further study and enhance understanding of ocean iron fertilization.” [UNITED NATIONS. Resolutions and decisions adopted by the General Assembly during its sixty-second ses-sion. Volume I (Resolutions 18 September – 22 December 2007). New York, 2008. Disponível em: <https://disarmament-library.un.org/UNODA/Library.nsf/fe62e8425506649a852572ac00529ed3/12e6fa5a040ef7f6852573d1005654cf/$FILE/a-62-49%20volI.pdf>. Acesso em: 26 abr. 2015, p. 86]

50 INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION. Resolution LC-LP.2 (2010) On the Assessment Framework for Scientific Research Involving Ocean Fertilization. Disponível em: <http://www.imo.org/OurWork/Environment/LCLP/EmergingIssues/geoengineering/Pages/default.aspx>. Acesso em: 26 abr. 2015.


relação à magnitude dos efeitos; caracterização de risco e gestão de risco [de acordo com os itens 4 e 5 da Resolução LC-LP.2 (2010)].

Após avaliação inicial, as partes devem informar o Secretariado da Con-venção-Protocolo em Londres, a autorização da atividade proposta – que não poderá ser contrária aos objetivos da Convenção ou do seu Protocolo –, e que só deverá ser emitida por definidos períodos de tempo e para regiões seleciona-das [conforme disposto no item 7 da Resolução LC-LP.2 (2010)].

Ao passo que, em 2012, os signatários da Convenção e do Protocolo de Londres não só lamentaram o emprego de 100 toneladas de sulfato de ferro que foram lançadas na costa do Pacífico do Canadá [a 200 milhas marítimas a oeste das ilhas de Haida Gwaii], pela Haida Salmon Restoration Corporation [HSRC] – corporação que pretendia ajudar a vila piscatória Old Massett [habitada pelo povo indígena “Haida”] na recuperação dos estoques de salmão cada vez mais reduzidos naquela região –, mas, e sobretudo, se posicionaram no sentido de que a HSRC violou a moratória internacional estabelecida com a Decisão IX/16 da COP de 2008 [que estabelece que as partes, em conformidade com o princí-pio da precaução, devem assegurar a não realização de atividades de fertiliza-ção de oceanos até que se tenham bases científicas suficientes para justificá-las] e, ainda, as Resoluções LC-LP.1 (2008) e a LC-LP.2 (2010), outrora aprovadas em suas reuniões consultivas.

Noticia-se, contudo, que, diante das incertezas sobre a eficácia do mé-todo de fertilização e dos possíveis efeitos colaterais desta técnica de geoenge-nharia no delicado ecossistema marinho, a Nigéria e a Coreia do Sul – como signatários – apresentaram, por ocasião da 35ª Reunião Consultiva da Conven-ção de Londres e da 8ª Reunião dos países participantes do Protocolo de 1996, realizada no dia 18 de outubro de 2013, emendas ao Protocolo que regulamen-ta o despejo de resíduos e outras substâncias no mar, para o fim de proibir a fertilização comercial51 sem justificativa científica, haja vista que, em geral, as propostas da geoengenharia esbarram em questões éticas e políticas ligadas às incertezas sobre os seus efeitos colaterais.

Entre as alterações que foram aprovadas pelos países signatários, por meio da Resolução LP.4(8)52 [que trata sobre a alteração do Protocolo para re-gular a deposição de matérias para a fertilização do oceano e outras atividades de geoengenharia marinha], destacam-se as seguintes:

51 É aquela que tem por objetivo gerar créditos de carbono verificáveis para que possam ser vendidos nos merca-dos em vias de desenvolvimento de emissões de gases de efeito estufa, como será discutido no subtítulo 2.4.

52 INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION. Resolution LP.4(8). On the Amendment to The London Proto-col to Regulate the Placement of Matter for Ocean Fertilization and Other Marine Geoengineering Activities. Disponível em: <http://www.gc.noaa.gov/documents/resolution_lp_48.pdf>. Acesso em: 26 abr. 2015.


(i) a adição de um novo artigo 6 bis ao Protocolo de Londres, dispondo sobre as “Atividades Marítimas de Geoengenharia”, e que assim determina:

ATIVIDADES MARÍTIMAS DE GEOENGENHARIA

1. As partes contratantes não devem permitir o lançamento de substâncias no mar por embarcações, aeronaves, plataformas ou outras estruturas construídas pelo homem no mar para as atividades de geoengenharia marinha listadas no Anexo 4, a não ser que a listagem preveja que essas atividades ou a subcategoria de uma atividade possa ser autorizada ao abrigo de uma permissão.

2. As partes contratantes devem adotar medidas administrativas ou legislativas para garantir que essas emissões ou que as condições de permissão obedeçam ao previsto no Anexo 5 e leve em conta qualquer Quadro de Avaliação Específica desenvolvido por uma atividade e adotado pelo encontro ou reunião das partes contratantes. Uma permissão deve apenas ser emitida depois que a atividade tenha sofrido avaliação para determinar que a poluição ao meio ambiente ma-rinho, a partir da atividade proposta seja, na medida do possível, prevenido ou reduzido ao mínimo. A permissão deve apenas ser emitida se o resultado da ava-liação da atividade não for de encontro aos objetivos do Protocolo.

3. O Artigo 4 não se aplica às atividades listadas no anexo 4.

(ii) a inserção de um novo parágrafo 5 bis ao art. 1º do Protocolo, que trata da definição de geoengenharia marinha, nos seguintes termos:

“Geoengenharia marinha” é definida como uma intervenção deliberada no am-biente marinho para manipular processos naturais, inclusive para contrariar as alterações climáticas antropogênicas e/ou seus impactos, e que tem o potencial de provocar efeitos deletérios, especialmente quando esses efeitos podem ser extensos, de longa duração ou graves.

(iii) a adição de um novo Anexo 4 que trata da “geoengenharia marinha”, listando a atividade de fertilização dos oceanos; definindo-a como “qualquer atividade realizada por seres humanos com a principal intenção de estimular a produtividade primária nos oceanos; excetuando que fertilização dos oceanos não inclui as atividades de aquicultura convencional, ou maricultura, ou a cria-ção de recifes artificiais”; dispondo que todas as atividades de fertilização que não estejam previstas neste Anexo não serão permitidas; prevendo que uma ati-vidade de fertilização oceânica só poderá ser considerada para fins de obtenção de licença/permissão se for avaliada como se constituindo em uma investigação científica legítima e que leve em conta qualquer quadro de avaliação específica e, por fim, dispondo que o participantes devem continuar a desenvolver orien-tações para uma listagem adicional das atividades da geoengenharia marinha, outrora dispostas no Anexo 4, que incluem multipartes interessadas em confor-midade com o art. 21 do Protocolo.


(iv) o acréscimo de um novo Anexo 5, que trata do “Quadro de Avaliação para a Matéria que poderá ser Considerada nos Termos do Anexo 4”. Este qua-dro de avaliação prevê que as partes contratantes devem considerar qualquer conselho de peritos internacionais independentes ou de um grupo consultivo internacional de peritos sobre as propostas de atividades listadas no Anexo 4.

Destaca-se, sobremaneira, que estas alterações propostas pela LP.4(8) so-mente entrarão em vigor 60 dias depois que 2/3 das partes contratantes, ou seja, 30 países signatários tenham depositado um instrumento de aceitação desta emenda ao Protocolo perante à IMO. No entanto, de acordo com a pesquisa realizada, esse número ainda não foi atingido.

Via de consequência de tudo o que foi exposto, mostra-se clarividente que as partes contratantes estão continuamente trabalhando para dar uma res-posta global quanto à regulamentação de um mecanismo eficaz para as ativi-dades de fertilização dos oceanos e outras atividades que venham a se inserir no âmbito da Convenção e do Protocolo e que tenham o potencial de causar danos ao meio ambiente marinho, pois não há como deixar de reconhecer que a Convenção e o Protocolo de Londres são, até agora, os mais avançados instru-mentos internacionais que tratam da temática da fertilização dos oceanos como uma das atividades de geoengenharia marinha.

2.3 a fertIlIzaçÃo dos mares sob o enfoque da ConvençÃo sobre dIversIdade bIológICa

A Convenção sobre Diversidade Biológica [CDB] foi estabelecida duran-te a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento [CNUMAD] – também nominada de Eco-92 ou Rio-92 –, realizada no Rio de Janeiro entre os dias 3 e 14 de junho de 1992 e tendo sido assinada por 175 países [dos quais 168 a ratificaram, incluindo o Brasil, por meio do Decreto nº 2.519, de 16 de março de 199853], entrando em vigor em dezembro de 1993 e contando, atualmente, com 194 partes contratantes54.

Esta Convenção, em linhas gerais, estabelece normas e princípios que devem assegurar a conservação da biodiversidade, o seu uso sustentável e a justa repartição dos benefícios provenientes do uso econômico dos recursos genéticos, desde que respeitada a soberania de cada nação sobre o patrimônio existente em seu território, e considerada um dos mais importantes instrumentos internacionais relacionados ao meio ambiente55.

53 BRASIL. Decreto nº 2.519, de 16 de março de 1998. Promulga a Convenção sobre Diversidade Biológica, assinada no Rio de Janeiro, em 5 de junho de 1992. Brasília. DOU 17.03.1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2519.htm>. Acesso em: 26 abr. 2015.

54 CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY. List of Parties. Disponível em: <http://www.cbd.int/information/parties.shtml>. Acesso em: 26 abr. 2015.

55 MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE. Convenção sobre Diversidade Biológica. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/biodiversidade/convencao-da-diversidade-biologica>. Acesso em: 26 abr. 2015.


Cumpre advertir que, em 30 de maio de 2008, por ocasião da IX Con-ferência das Partes [COP9], realizada na cidade de Bonn, na Alemanha, 191 países signatários desta Convenção concordaram em emitir uma moratória in-ternacional de geoengenharia [Decisão IX/16 (2008)], que estabelece, em linhas gerais, que as partes, em conformidade com o princípio da precaução, devem assegurar a não realização de atividades de fertilização de oceanos até que se tenham bases científicas adequadas para justificá-las56.

Esta moratória, de um modo geral, determinou a proibição de projetos de fertilização do oceano em larga escala até que a comunidade científica en-tenda melhor os riscos e benefícios potenciais de manipular a cadeia alimentar oceânica, tendo por fundamento o princípio da precaução, que, para Sadeleer e colaboradores57: “[...] se trata de uma norma em virtude da qual a ausência de certeza, levando em conta os conhecimentos científicos do momento, não deve nem se opor, nem retardar a adoção de medidas destinadas a prevenir um risco que apresenta um certo grau de gravidade”.

Impende registrar, neste norte, que em 10 de fevereiro de 2010, por oca-sião da 14ª reunião do Órgão Subsidiário de Assessoramento Científico, Técni-co e Tecnológico [SBSTTA] da CDB, houve o debate da utilização das tecnolo-gias de geoengenharia como uma possível correção tecnológica para enfrentar as mudanças climáticas. Neste sentido e em conformidade com a Decisão IX/16 (2008), o SBSTTA recomendou, em [colchetes], a necessidade de observân-cia ao princípio da precaução até que haja uma base científica adequada que avalie os riscos para o meio ambiente, para a biodiversidade, assim como os impactos culturais, sociais e econômicos relacionados com os experimentos de adubação dos oceanos58.

Apesar dos colchetes presentes na recomendação do SBSTTA em sua 14ª reunião, a sociedade civil brasileira se posicionou no sentido de que a mora-tória estabelecida com a Decisão IX/16 da COP às atividades de geoengenha-ria relacionadas com a fertilização dos oceanos e ao clima em geral deveria permanecer e ser expressamente adotada pelo Brasil, como Estado-parte na X Conferência das Partes [COP10], realizada em Nagoya, Japão, entre os dias 11 a 29 de outubro de 201059.

56 CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY. COP IX Decision IX/16. Biodiversity and climate change. Dispo-nível em: <http://www.cbd.int/decision/cop/default.shtml?id=11659>. Acesso em: 26 abr. 2015.

57 SADELEER, Nicolas. O Estatuto do Princípio da Precaução no Direito Internacional. In: VARELLA, Marcelo Dias; PLATIAU, Ana Flávia Barros (Org.). Princípio da precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 47.

58 COP-MOP 2010. Rumo à Nagoya: subsídio para a reunião nacional para o posicionamento da sociedade ci-vil. Disponível em: <http://terradedireitos.org.br/wp-content/uploads/2010/10/COPMOP-FINAL.pdf>. Acesso em: 26 abr. 2015, p. 5.

59 Idem.


Contudo, o assunto da fertilização dos oceanos foi explanado anterior-mente no Brasil, por ocasião do debate da 62ª Reunião Anual da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência [SBPC], realizado no dia 27 de julho de 2010, pelos pesquisadores Lewis Rothstein da University of Rhode Island [URI], José Henrique Muelbert da Universidade Federal do Rio Grande [FURG] e Dan Whaley da Empresa americana CLIMOS, sob a coordenação de Edmo José Dias Campos da Universidade de São Paulo [USP].

Adverte-se, porém, que as discussões se limitam ainda às universidades, posto que em águas de jurisdição nacional não se têm conhecimento de experi-mentos desta natureza, como destaca Campos apud Santos60: “O Brasil está in-serido através de cientistas, mas nenhum está diretamente ligado a esse tipo de ação”, lembrando que “em cada campo pesquisado, os resultados foram diver-sos já que não há ainda conclusões quanto à eficácia e segurança da técnica”.

Motivados, ainda, pela ausência de mecanismos internacionais apro-priados, os países signatários da CBD, em Nagoya, adotaram a Decisão X/33 [2010], mediante a qual as partes e outros Governos, em conformidade com o princípio da precaução, devem assegurar a não realização de atividades de fertilização de oceanos até que se tenham bases científicas adequadas para jus-tificá-las, incluindo a avaliação dos riscos associados a estas atividades e um mecanismo de regulação global, transparente e de eficaz controle de atividades em vigor, com exceção de estudos de investigação científica de pequena escala em águas costeiras, que deverão ser realizadas em um ambiente controlado [em conformidade com o art. 3º da CBD61], e somente se eles estiverem justificados pela necessidade de reunir dados científicos específicos e desde que estejam sujeitos a uma prévia avaliação aprofundada dos potenciais impactos sobre o meio ambiente62.

Por oportuno, estas regras emitidas pelos países signatários da CBD [mo-ratórias] eram tão rigorosas que ainda tiveram o impacto negativo de limitar as pesquisas científicas legítimas para a fertilização com ferro que estavam em experimento pelo mundo. Todavia não foram impeditivas para evitar que a cor-poração HSRC, em julho de 2012, lançasse 100 toneladas de sulfato de ferro no

60 SANTOS, Isabela. Pesquisas sobre fertilização do oceano são ainda insuficientes: cientistas alertam para possíveis impactos ambientais que podem gerar a adição de ferro na água para diminuição de gás carbônico, 27.07.2010. Disponível em: <http://nominuto.com/noticias/ciencia-e-saude/pesquisas-sobre-fertilizacao-do--oceano-sao-ainda-insuficientes/57388/>. Acesso em: 26 abr. 2015.

61 “Artigo 3. Princípio. Os Estados, em conformidade com a Carta das Nações Unidas e com os princípios de Direito internacional, têm o direito soberano de explorar seus próprios recursos segundo suas políticas am-bientais, e a responsabilidade de assegurar que atividades sob sua jurisdição ou controle não causem dano ao meio ambiente de outros Estados ou de áreas além dos limites da jurisdição nacional.” [MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE. Convenção sobre Diversidade Biológica. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/biodiver-sidade/convencao-da-diversidade-biologica>. Acesso em: 26 abr. 2015]

62 CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY. COP X Decision X/33. Biodiversity and climate change. Disponí-vel em: <http://www.cbd.int/decision/cop/default.shtml?id=12299>. Acesso em: 26 abr. 2015.


mar, que desencadearam um florescimento artificial de fitoplâncton em cerca de 10.000 quilômetros quadrados ao largo da costa norte de British Columbia [costa oeste continental do Canadá], como registradas pelas imagens de satélite da Nasa, e que chegaram ao conhecimento de mais de duzentos cientistas, estu-diosos do meio ambiente e líderes políticos que estavam reunidos na Índia, para a XI Conferência das Partes [COP11] da Convenção de Diversidade Biológica, que teve como pauta de discussão os caminhos para a repartição dos benefí-cios da biodiversidade e salvaguardar as formas de vida do planeta. A notícia desencadeou uma indignação generalizada dos representantes dos países par-ticipantes e o posicionamento de que este experimento tratava-se de flagrante violação de moratórias internacionais e, ainda, de que o Canadá era um dos “quatro cavaleiros do geoengenharia”, sendo a Austrália, a Nova Zelândia e a Grã-Bretanha os demais63.

2.4 a adubaçÃo dos oCeanos sob o enfoque da ConvençÃo-quadro das nações unIdas sobre mudança do ClIma e do protoColo de Kyoto

A Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima [CQNUMC ou UNFCCC, na sua sigla em inglês] 64 foi criada por recomendação do Painel Intergovernamental para as Alterações Climáticas [IPCC, na sua sigla em inglês] em 1992 e que tem por objetivo estabelecer a base para a coopera-ção internacional sobre as questões técnicas e políticas relacionadas ao aque-cimento global. Em síntese, a UNFCCC reconhece em seu texto que o sistema climático é um recurso compartilhado, cuja estabilidade pode ser afetada por atividades que emitem dióxido de carbono e outros gases que retêm o calor na atmosfera65.

Motivados pelo princípio da responsabilidade comum, porém diferencia-da66, os Países-membros da UNFCCC firmaram, em 1997, na cidade de Kyoto, no Japão, o Protocolo de “Kyoto”67, com o objetivo primordial de se compro-meterem a reduzir as suas emissões totais de gases de efeito estufa por meio

63 INSTITUTO SEA SHEPHERD DO BRASIL. O retorno de um perigoso crime ecológico, 30.10.2012. Disponível em: <http://seashepherd.org.br/o-retorno-de-um-perigoso-crime-ecologico>. Acesso em: 26 abr. 2015.

64 “United Nations Framework Convention on Climate Change.”65 INSTITUTO DE PESQUISA AMBIENTAL DA AMAZÔNIA – IPAM. Objetivo da Convenção Quadro das Na-

ções Unidas sobre Mudança do Clima (UNFCCC). Disponível em: <http://www.ipam.org.br/saiba-mais/abc/mudancaspergunta/Qual-e-o-objetivo-da-Convencao-Quadro-das-Nacoes-Unidas-sobre-Mudanca-do-Clima--UNFCCC-/19/9>. Acesso em: 28 abr. 2015.

66 Este princípio, em linhas gerais, estabelece a necessidade de todos os países dividirem entre si os custos com as ações que visem à redução das emissões. Contudo, cabendo aos países desenvolvidos a responsabilidade pelos primeiros compromissos, uma vez que historicamente são eles os grandes emissores e que apresentam maior capacidade econômica para suportar tais custos, haja vista que não só os países em desenvolvimento serem os mais vulneráveis aos impactos gerados pela mudança climática, mas, e, sobretudo, não terem re-cursos para enfrentar adequadamente seus efeitos adversos.

67 Aberto para assinaturas em 16 de março de 1998 e ratificado em 15 de março de 1999. Oficialmente entrou em vigor em 16 de fevereiro de 2005, depois que a Rússia o ratificou em novembro de 2004.


de dois núcleos de ações: (i) o de adaptação [com o propósito de minimizar os impactos da mudança climática nas comunidades ou para enfrentá-los da melhor maneira]; e (ii) o de mitigação [com o propósito de reduzir as causas da mudança climática por meio de ações de redução das emissões dos gases de efeito estufa [GEE] e de captura de carbono, como lecionam Gazelli e Perez68:

A importante influência e pressão dos grupos empresariais nas negociações da Convenção conseguiram que fossem criados mecanismos de compensação para as emissões, os quais, ao invés de apontar para a redução delas, conduzem à criação de um imenso negócio de lucrar com a crise climática. Entre esses, há o “mecanismo de comercialização de direitos de emissões” (para uso exclusivo dos países industrializados), o “mecanismo de implementação conjunta” (tam-bém para os países industrializados) e o “mecanismo de desenvolvimento limpo (MDL)”. No MDL, os países industrializados que devem reduzir suas emissões e as empresas poluidoras desses países podem implantar projetos nos países em vias de desenvolvimento. Os projetos, que devem reduzir as emissões e se-questrar carbono, podem ser, por exemplo, monocultivos florestais, usinas que utilizam biomassa para gerar energia, represas hidrelétricas, a extração de gás de aterros sanitários ou do esterco de criações confinadas de gado leiteiro e de porcos. E há pressões para que aumente sua abrangência para incluir tecnologias como sequestro e estocagem de dióxido de carbono, energia nuclear e biochar. Isso significa que países e empresas têm autorização para continuar produzindo emissões, desde que “invistam” em projetos de redução de emissões no Hemis-fério Sul.

Destaca-se, neste viés, que desde o advento do Protocolo de Kyoto vários países estabeleceram mercados de créditos de carbono [redução certificada de emissões e sequestro de carbono] e outros tipos de instrumentos de crédito de carbono a nível internacional, como instrui Santos69:

O Mercado de Crédito de Carbono é gerado pelas negociações de Cessão de Direitos de certificados de emissão reduzida, emitida pelo conselho Executivo do MDL (ONU), em decorrência da atividade de um projeto de MDL. Em confor-midade às metas estabelecidas pelo Protocolo de Quito, as agências de proteção ambiental reguladoras emitem certificados autorizando emissões de GEE’s. Assim as empresas recebem bônus negociáveis na proporção de sua responsabilidade, sendo que cada bônus equivalente a uma tonelada de gases poluentes. Os cer-tificados de redução podem ser comercializados de diversas formas, inclusive nas Bolsas de Valores e Mercadorias. Podendo ocorrer ainda negociações de promessas de Créditos de Carbono antes ou durante o ciclo do projeto de MDL,

68 GAZELLI, Maria José; PEREZ, Julian (Org.). Geoengenharia – Aposta arriscada contra a crise climática. Revis-ta Série Novas Tecnologias, São Paulo: CV Artes Gráficas, p. 31, 2010.

69 SANTOS, Patrícia Maria Rodrigo dos. Créditos de carbono: Aspectos jurídicos e ambientais. Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7641>. Acesso em: 30 abr. 2015.


caracterizando o mercado a termo de reduções ainda não certificadas de emis-são, ou seja, promessas de RCE’s (Reduções Certificadas de Emissões).

Menciona-se, por oportuno, que, diante dos compromissos de redução de emissões de dióxido de carbono pelos países signatários do Protocolo de Kyoto, a ideia de utilizar o oceano como sumidouro apresenta-se bastante con-trovertida, pois, como registrado no subtítulo 1.1 [Experimentos de semeadura intencional de ferro nos oceanos e seus resultados práticos], algumas das ex-periências científicas realizadas para estimular o florescimento de algas com o despejo de ferro ou outros nutrientes em zonas do oceano deram resultados positivos, porém as descobertas acerca da efetividade da captura de carbono e dos efeitos sobre os ecossistemas marinhos se mostraram incertas. Mesmo assim, várias companhias privadas, como a Climos, a GreenSea Ventures e a australiana Ocean Nourishment Corporation, planejam se envolver em proje-tos de fertilização com ferro e ureia, por meio de patrocinadores que venham a financiar comercialmente as suas atividades e, em troca, estes investidores receberiam os créditos de carbono para compensar as suas emissões de CO2 ou para que possam ser vendidos nos mercados em vias de desenvolvimento de emissões de gases de efeito estufa, como se infere dos estudos publicados no Le Monde Diplomatique Brasil70:

O engenheiro norte-americano Michael Markels que já participou de duas ex-periências, quer realizar em breve um teste em grande escala, numa área de 10 mil km2. Sua nova empresa, a Greensea Venture, fez inicialmente um acordo com o governo das Ilhas Marshall para utilizar suas águas territoriais, mas diante das recentes reticências desse governo, dirigiu-se para as Ilhas Galápagos (no Equador). Segundo Markels, bastaria fertilizar regularmente 150 mil km2 de oce-ano com 250 mil toneladas de limalha de ferro para absorver todo o carbono que os Estados Unidos emitem ao queimar energias fósseis. No âmbito dos mer-cados de direito a emissões, Michael Markels pensa propor aos industriais um custo de aproximadamente 2 dólares por retirada de uma tonelada de carbono, preço bem inferior ao do mercado, avaliado em 8 dólares. E explica: “As empre-sas mineradoras poderiam estar interessadas. Uma etiqueta colada ao recipiente de seu combustível lembraria que estão empenhadas em eliminar da atmosfera uma quantidade de gás carbônico equivalente àquela que emitem”. Não se tra-ta de um caso isolado. A empresa Ocean Science, ex-Carboncorp, fundada na Califórnia pelo engenheiro Russ George, também trabalha com a fertilização pelo ferro. Propõe que os navios comerciais sejam equipados e pagos para jogar o fertilizante em lugares pré-determinados durante seus trajetos. Sem esperar, e em nome da experiência científica, Russ George criou um sistema de vendas de “Green Tags”, a quatro dólares por unidade, cada uma supostamente garantindo o seqüestro de uma tonelada de carbono pelo microplâncton dos oceanos. Por

70 LE MONDE DIPLOMATIQUE. Os aprendizes de feiticeiro. Disponível em: <https://www.diplomatique.org.br/print.php?tipo=ac&id=483>. Acesso em: 30 abr. 2015.


apenas 60 dólares, uma residência norte-americana já pode, portanto, comprar o equivalente em “Green Tags” às quinze toneladas de gás carbônico que emite anualmente. Homem de negócios experiente, Russ George montou um esquema sem riscos. Na hipótese provável da fertilização dos oceanos vir a ser aceita no âmbito de um futuro mercado de emissões de poluentes, as “Green Tags” po-deriam ser revendidas com lucro. Caso contrário, o investimento efetuado seria dedutível dos impostos a título de ajuda à pesquisa sobre os oceanos.

Por oportuno, cumpre informar que o III Grupo de Trabalho do IPCC71 [que avalia as opções que permitem limitar as emissões de GEE], examinou os métodos de fertilização do oceano em seu Quarto Relatório de Avaliação [emi-tido na 9ª Sessão realizada entre 30 de abril a 4 de maio de 2007, em Bancoc, na Tailândia] e observou que as estimativas de estudo de campo da quantidade de carbono removido por tonelada de ferro é provavelmente mais estimado por estudos atuais e que os potenciais efeitos adversos de sua prática ainda não foram totalmente estudados, como se transcreve:

17. As opções de geoengenharia, como a fertilização oceânica para remover CO2 diretamente da atmosfera ou bloquear a luz do sol, trazendo material para a atmosfera superior, ainda são objeto de muita especulação e poucas provas, além de apresentarem risco de efeitos colaterais não conhecidos. Não há publicações de estimativas de custo confiáveis para essas opções (concordância média, evi-dências limitadas) [11.2]. [grifado no original]

Portanto, do ponto de vista da UNFCCC e suas revisões, atualmente só se reconhecem os projetos de florestamento e reflorestamento como sumidouros de carbono, haja vista que o próprio Direito Internacional Marítimo [CNUDM] protege e preserva o meio ambiente marinho. Ao passo que a venda dos créditos de carbono gerados por meio dos projetos de fertilização com ferro só seriam possíveis nos mercados voluntários de carbono, já que estas “compensações de carbono” não podem ser utilizadas para o cumprimento do estabelecido pelo Protocolo de Kyoto.

Por esta razão, é primordial que o Brasil se atente às discussões da ferti-lização oceânica intencional/artificial por dois aspectos: (i) primeiramente, pela questão dos potenciais riscos de poluição ao meio ambiente marinho, na hi-pótese de um Estado realizar um experimento em larga escala [comercial] em alto-mar e que estes efeitos acabem por atingir as águas de jurisdição brasileira em decorrência das correntes marítimas. De mais a mais, resta pacificado o entendimento da comunidade internacional de que o antagonismo entre po-luir [lançar CO2 na atmosfera] e minorar os efeitos climáticos [por meio dos

71 INTERGOVERNMENTAL PANEL ON CLIMATEC CHANGE – IPCC. Contribuição do Grupo de Trabalho III ao Quarto Relatório de Avaliação do Painel Intergovernamental sobre Mudança do Clima. Disponível em: <http://www.ipcc.ch/pdf/reports-nonUN-translations/portuguese/ar4-wg3-spm.pdf>. Acesso em: 30 abr. 2015.


experimentos de adubação oceânica] está adstrito à questão da preservação da biodiversidade marinha e costeira; (ii) outro aspecto, não menos importante dos interesses nacionais, repousa no fato de o Brasil ser um dos maiores exportado-res de minério de ferro do mundo. Logo, na eventualidade de uma normatiza-ção e consagração dos experimentos em larga escala de adubação dos oceanos com ferro, o Brasil poderá ser beneficiado economicamente com a venda deste minério para os países que se utilizam de experimentos desta natureza, até por-que os reais interesses na fertilização dos mares não se assentam apenas em salvar o planeta da crise climática atual, mas, e principalmente, pelos interesses econômicos que emanam da comercialização e venda dos créditos de carbono nos mercados voluntários.

CoNCluSão

Com a realização deste trabalho, chega-se a algumas considerações fi-nais acerca do tema proposto. Destaca-se, todavia, que a presente investigação é apenas o início de um estudo que certamente merecerá maior aprofunda-mento em futuras pesquisas, na razão de que a fertilização oceânica – como uma das tecnologias propostas pela geoengenharia para minorar os efeitos das alterações climáticas causadas pelo aumento dos gases de efeito estufa –, pelo menos no Brasil, ainda ser pouco divulgada e em nada difundida em termos de experimentação.

Talvez, em função disto, entende-se o porquê de tão poucos autores da comunidade jurídica nacional terem se interessado sobre o tema da “semea-dura” intencional de ferro nas águas oceânicas. Do que decorre, também, a dificuldade extrema de se encontrar na literatura jurídica bibliografia específica sobre a temática da “adubação” com ferro e os seus principais desdobramentos ambiental-econômico-legais no contexto atual.

Neste sentido, o presente artigo não procurou esgotar os temas aqui dis-corridos em sua totalidade. Para tal, afastaram-se alguns assuntos, outrora elen-cados na introdução, que não influenciaram diretamente na construção a que se buscou.

Assim sendo, este estudo limitou-se a reunir elementos dispersos na dou-trina e legislação internacional, a fim de demonstrar que a controvérsia sobre a utilização da fertilização do oceano com ferro é baseada no fato de que os seus efeitos ainda não são totalmente compreendidos. Ainda assim, há interes-ses comerciais vitais que favorecem esse método em escalas maiores, a fim de sequestrar CO2 e gerar créditos de carbono para serem comercializados nos mercados voluntários de carbono global.


Ademais, as incertezas substanciais ligadas à exequibilidade da fertiliza-ção dos mares com ferro tem fomentado a resistência da sociedade internacio-nal contra a sua prática, sobretudo diante da ausência de questões regulatórias ligadas à sua utilização e das controvérsias que gravitam em torno dos reais impactos da fertilização do oceano sobre a biodiversidade marinha e costeira.

Muito embora a comunidade científica também esteja convencida de que, neste momento, é prematura qualquer realização de experimentos desta natureza com fins comerciais – excetuando-se apenas as de cunho científico –, algumas empresas esperam ser capazes de vender créditos de carbono gerados por meio de projetos de adubação das águas oceânicas com ferro.

Do que se conclui que somente o futuro poderá demonstrar se a fertili-zação com ferro poderá ser utilizada como uma opção real de atenuação das mudanças climáticas atuais e sem que acarretem danos irreversíveis ao meio ambiente marinho. Mas até que as pesquisas científicas sejam desenvolvidas neste sentido, inúmeras questões regulamentares também terão de ser imple-mentadas, a exemplo das moratórias internacionais de geoengenharia [Decisão IX/16 (2008) e Decisão X/33 de (2010), respectivamente emitidas por ocasião das Conferências das Partes (COP9 e COP10) da Convenção sobre Diversidade Biológica de 1992] e as Resoluções LC-LP.1 (2008) e LC-LP.2 (2010) [acordadas pelas partes contratantes da Convenção de Londres de 1972 e do Protocolo de 1996] e a LP.4(8) [ainda pendente de aceitação por pelo menos 2/3 dos países signatários do Protocolo de Londres] de, um modo geral, incluem exceções para os experimentos in situ de fertilização oceânica e, ainda, apelam às agências ambientais que regulamentem os ensaios a serem realizados.

Vale ressaltar que, apesar dos experimentos atestarem os efeitos positivos na diminuição de CO2 na atmosfera, esta autora se posiciona em conformidade com LP.4(8), que afirma ser primordial o avanço nos estudos dos efeitos nocivos provenientes do despejo de ferro ou de substâncias químicas em larga escala nos mares, haja vista a constatação de resultados, em alguns ensaios, de que es-tes métodos de fertilização poderão trazer mais prejuízos do que benefícios ao meio ambiente, a exemplo do citado experimento realizado pela United Station Geological Survey, em 2007, em que foi detectado um demasiado crescimento das algas diatomáceas do gênero Pseudonitzschia que acabaram por produzir uma substância tóxica.

Portanto, sugere esta autora que as pesquisas devem continuar, a fim de se demonstrar, efetivamente, que os eventuais benefícios da semeadura in-tencional de ferro por embarcações superam em muito os potenciais impactos negativos sobre a diversidade marinha.


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A Formação de uma Operação Multimodal – Lei nº 9�611/1998 – Decreto nº 3�411/2000

SÁVIO FERREIRA DE SOuZA1

Advogado, Empresário, Professor de Direito Marítimo – FESPPr.

ABSTRACT: O artigo relata uma exploração descritiva pelo universo das operações logísticas, na-cionais e internacionais, em uma análise frente o orbe legislativo brasileiro, especificamente o Decreto-Lei nº 4.657/1942 – Introdução às Normas de Direito brasileiro, as Leis nº 556/1850 – Código Comercial e nº 10.406/2002, que institui o Código Civil, a Lei nº 9.611/1998 e seu Decreto regulamentador nº 3.411/2000, que dispõem sobre o transporte multimodal de cargas e as suas operações. A conclusão manifesta vigorosa prática multimodal em vigor no Brasil, a despeito do esforço das empresas marítimas em defender o contrário, o que é causa de confusão jurisprudencial, insegurança jurídica e métodos ilegais de obtenção de termos de acordo sobre contêineres, fonte de renda secundária maior do que o frete, fator remuneratório principal dos transportes.

SUMÁRIO: Introdução; O sistema multimodal; As unidades de carga; Responsabilidade única do operador multimodal; OTM – Operador de transporte multimodal; Diferenças entre OTMs: nacional e internacional; Empresas estrangeiras necessitam ser OTM para operar no Brasil?; O conhecimento multimodal; Conclusão.

INtrodução

O Brasil é um país de contrastes e com certa frequência eles se revelam em nosso sistema legal percebido em leis que pegam e leis que não pegam, o que nos conduz a um anacronismo sem parâmetros. Uma lei é obrigatória desde a sua publicação, apesar de haverem casos de se operacionalizar o texto legal, traduzindo-o em ações práticas por decretos regulamentares, como é o caso do Decreto nº 3.411/2000 ao regulamentar a Lei nº 9.611/1998, uma lei que não estaria plenamente em vigor, o que, desde logo, se discorda.

É sintomática a confusão gerada pelas disputas em torno da prescrição aplicada aos fatos oriundos da navegação multimodal marítima, mormente nas disputas de demurrage (sobre-estadias de contêineres) que já foi de um ano, quando vigorava a primeira parte do Código Comercial de 1850, passando a cinco ou dez anos no STJ, dependendo da situação contratual, três anos em al-gumas cortes isoladas e agora volta gradativamente a ser anual por dois fatores distintos: a Lei nº 9.611/1998, que instituiu o multimodalismo, e o Decreto-

1 [email protected].


-Lei nº 116/1967, que trata de avarias e vistorias nos transportes unimodais marítimos.

Ao longo destas disputas entre armadores e embarcadores há uma con-tenda entre duas partes que se alternam em papéis distintos quando se trata da aplicação da Lei nº 9.611/1998 e de seu Decreto nº 3.411/1998. Os armadores, que se aproveitam da multiplicidade de sistemas e subsistemas existentes no mundo moderno para tirar proveito da falta de conhecimento específico de causas oriundas de sistemas complexos, aí incluídos os embarcadores, que por muitas vezes se fazem de neófitos para tirarem vantagens extras, e os membros de nosso Poder Judiciário, que, com o desaparecimento da parte primeira do Código Comercial de 1850, adotaram o Código Civil de 2002 como regra geral, contrariando séculos de história e especificidades exclusivas da atividade, em-baralhando a difícil arte de se construir a Justiça.

É fato que durante décadas o sistema marítimo foi sendo esquecido das carreiras jurídicas, de administração, de formação em logística e comércio ex-terior a ponto de quase desaparecerem de muitos cursos superiores, o que se lastima, pois esta atividade figura, juntamente com o comércio, entre as práti-cas ancestrais humanas, havendo registros pré-históricos e históricos de suas técnicas há milhares de anos, o que o faz ser um dos sistemas mais antigos do mundo. Como todo sistema se forma em torno de duas premissas básicas e in-dissociáveis denominadas fim e valor, é necessário que se perca algum tempo mais no aprofundamento destes conceitos, eis que o homem evolui criando sistemas para si.

A criação de sistemas com fim e valor é o motor da economia e da vida em sociedade. Em torno deles toda a vida política se organiza e sem eles ne-nhuma sociedade se forma. Estas premissas seguem em contínua evolução, bus-cando, como fim último, a harmonia de seus resultados, já que, quanto mais harmônico se mostre um sistema, mais verdadeiro, desejável e vendável ele se torna.

É aceitável que não se possuam membros isolados da sociedade com conhecimentos suficientes para entender a totalidade dos sistemas e de seus subsistemas em voga na sociedade moderna. Este pequeno detalhe dá vazão a um sem número de oportunidades de que uma parte tente tirar proveitos da ignorância geral valendo-se de sua maior experiência em atividades específicas, o que se traduz em vantagens extras para alguns, como é o caso do uso dos contêineres. Da mesma forma que o sistema não pode esperar que o embarca-dor use aqueles cofres de carga por tempo superior ao ajustado para a viagem e, tampouco, se pode aceitar que estas faltas gerem multas em valores astro-nômicos, a ponto de que um equipamento de valor não superior a USD 4000 se transformem em indenizações de 1,5 milhão de dólares em alguns casos. O


sistema assim operado se descaracteriza e esta desarmonia se traduz em perda de suas vantagens para alguns e lucro extra para outros.

A Lei nº 9.611/1998 encarna um desses casos, onde o desconhecimen-to generalizado do sistema formado em torno do transporte multimodal causa desconfortos e demandas jurídicas que não deveriam existir, gerando o anacro-nismo de que os valores arrecadados a título de multa assessória ao frete supe-rarem em muitas vezes os valores cobrados como receita de transporte, renda básica de uma atividade comercial do transporte marítimo.

Buscando contribuir uma vez mais para a pacificação destas questões, elabora-se este artigo, não para dirimir todas as dúvidas, mas para abordar al-guns temas que ainda necessitam maior entendimento, tanto dos usuários do sistema como dos membros do Poder Judiciário pátrio, sempre em busca da construção da harmonia no sistema multimodal de tanto valor para o progresso das relações internacionais.

o SISteMa MultIModal

O multimodalismo, para se formar, necessita:

Lei nº 9.611/1998

Art. 2º Transporte multimodal de cargas é aquele que, regido por um único con-trato, utiliza duas ou mais modalidades de transporte, desde a origem até o des-tino, e é executado sob a responsabilidade única de um operador de transporte multimodal.

Parágrafo único. O transporte multimodal de cargas é:

I – nacional, quando os pontos de embarque e de destino estiverem situados no território nacional;

II – internacional, quando o ponto de embarque ou de destino estiver situado fora do território nacional.

Art. 3º O transporte multimodal de cargas compreende, além do transporte em si, os serviços de coleta, unitização, desunitização, movimentação, armazenagem e entrega de carga ao destinatário, bem como a realização dos serviços correlatos que forem contratados entre a origem e o destino, inclusive os de consolidação e desconsolidação documental de cargas.

Pela leitura do texto legal, entende-se que a formação do multimoda-lismo exige a figura de um OTM – operador de transporte multimodal, com função de gerenciar um sistema de movimentação que inclua, ao menos, duas ou mais modalidades de transporte da origem ao destino. Além desta obrigação básica de transporte em si, deve também incluir outras operações, como as de


coleta, carregamento/descarregamento, unitização/desunitização, armazena-gem e também operações facultativas como a consolidação/desconsolidação documental de cargas, desde a origem até o destino.

O alto grau de complexidade de tal operação a faz apartar-se da defini-ção legal de transporte expressa no Código Civil de 2002: “Art. 730. Pelo con-trato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas”.

Tendo a lei definido transporte como sendo a função de movimentar pessoas e coisas, mediante retribuição, de um lugar para outro, conclui-se que, tão logo a pessoa ou carga alcancem o seu destino, o contrato de transporte se extingue. É o caso do transporte contratado, em que o agente ativo (pessoa ou carga) chega por sua conta ou meio até o ponto de embarque no veículo trans-portador para dele descer no ponto de destino, sem que nenhum outro meio (carga/descarga) seja adicionado ao preço da tarifa ajustada.

Para que esta operação aconteça de forma organizada, é necessário ha-ver um modal de transporte que se utilize de pontos de partida, pontos de even-tuais paradas e de destino predeterminados em contrato (passagem ou conheci-mento de carga) e que o acesso ao meio de transporte se dê por meios próprios: caminhar até e carregar a bagagem no veículo.

Fica claro que até as operações de carga e descarga não contratadas es-tarão fora do escopo da operação e da definição legal. Qualquer outro tipo de intervenção acrescentada a este transporte transformará o objeto da operação desde simples transporte para uma operação logística (planejamento de rota, carga, descarga, uso de guindastes, elevadores, armazenagens, transbordos, consolidações, desconsolidações, etc.), o que desde logo exige gerenciamento de atividades sistemáticas distintas do simples transporte.

Só um sistema com fim e valor bem definidos é capaz de gerenciar a sequência de atividades que vão além do simples transporte de um ponto a outro de pessoas ou coisas. Assim que todo sistema há de se forma em torno de um objetivo (fim) e carregar em seu bojo o objetivo de gerar valor ao usuário, ressaltando-se que este valor deva ser de tal forma atrativo a ponto que o con-tratante opte pelo sistema, ao invés do transporte isolado.

Multimodalismo, portanto, é o nome dado ao sistema de movimentação cujo fim (objetivo) é combinar três fatores críticos em qualquer movimentação, de pessoas ou coisas de forma econômica, segura e rápida. Esta designação de valor pode ser expressa graficamente na visualização do delta logístico (va-lor) formado pela aplicação da inteligência na conjugação daqueles três fatores adaptado às circunstâncias operacionais, como se vê a seguir:


Delta Logístico

O delta formado no centro do triângulo revela a melhor operação possí-vel (valor) para que uma operação logística alcance o seu fim da melhor forma possível, dentro das circunstâncias operacionais reais e específicas da situação. O delta exprime a operação que mais aproxima do ideal todos os requisitos básicos de uma operação sistêmica de movimentação e transporte, de pessoas e coisas, desde a origem ao destino. Por isso denomina-se de delta logístico2, eis que na busca deste ideal desafia-se a inteligência humana a criar ferramentais (unidades de carga) e planos que a ajudassem a alcançá-lo. Desde a reunião de grãos em sacos, líquidos em tonéis, secos e molhados em barris, caixas unifor-mes em pallets, produtos químicos em big-bags, entre outros, até o advento do contêiner, objetivou-se sempre alcançar eficiência logística.

É de se frisar que raramente a maior velocidade da operação se traduz no menor preço e muito menos que este conduza a maior segurança ou que esta não se reflita em outros itens. A busca do delta é encontrar o equilíbrio adequa-do a cada operação, que jamais será o mesmo em comparações de viagens com origens, destinos e cargas distintas.

aS uNIdadeS de Carga

Todos os ferramentais unitizadores (pallet, big-bags, atados) já citados são unidades de carga e o contêiner, por ser totalmente envolvente, de aço e com portas, é o seu expoente. Todos eles, no entanto, são frutos da engenharia na aplicação do delta logístico na busca de eficiência, economia e segurança, pelo que coube à Lei nº 9.611/1998 descriminá-los genericamente para não os asfixiarem por definições predefinidas, deixando espaço para que a mente

2 Logística é um termo de origem grega e inclui em sua definição a contabilidade (valor) e a organização (fim). Logística também vem do francês logistique, que significa uma arte que trata do planejamento (fim) e da realização (valor) de vários projetos, muito utilizado durante as guerras.


humana continue a prestar o seu papel em descobrir novas soluções e ferra-mentais.

Art. 24. Para os efeitos desta Lei, considera-se unidade de carga qualquer equi-pamento adequado à unitização de mercadorias a serem transportadas, sujeitas a movimentação de forma indivisível em todas as modalidades de transporte uti-lizadas no percurso.

Parágrafo único. A unidade de carga, seus acessórios e equipamentos não cons-tituem embalagem e são partes integrantes do todo.

Ressalta-se que a expressão filosófica utilizada para definir o conjunto formado entre carga e equipamento unitizador foi o vocábulo todo. Filosófica porque, para Aristóteles, “o todo é maior que a simples soma de suas partes”.

Tal acepção carreia um conteúdo que leva diretamente ao ponto de que um sistema não se resume a se somar as suas atividades aos meios físicos onde são processadas e que formam o fim para o qual o sistema foi criado. Há tam-bém de se identificar o valor que tal sistema traz para a coletividade, eis que o mesmo filósofo afirmava que o todo deve, necessariamente, ser posto antes da parte, pois

o diferencial do homem está no fato de ele não se unir aos demais apenas para a satisfação de seus desejos imediatos (reprodução, proteção, alimentação, etc.), saciados no seio da família ou da aldeia. Ele tende a ir além, dar vazão às suas potencialidades, e nesse ponto entra a importância da pólis para sua realização.3

Assim, sempre que várias cargas venham a ser consolidadas ou unitiza-das em unidades de carga (contêiner, pallet, big-bags) formará um todo, que irá além da ausência de distinção entre a carga e o seu ferramental unitizador. O conjunto formado necessita estar aliado às regras de gerenciamento (raramente escritas). Por isso, carga, ferramental e procedimentos é a matéria do todo e esta reunião gera um valor à comunidade, beneficiária final do sistema. É para melhor servir a comunidade que todos estes valores (menor preço, maior segu-rança e menor tempo) foram pensados. Neste formato irão perdurar até serem desunitizados ou esvaziados do meio unitizador (contêiner, pallet, big-bags, etc.) facilitador do todo.

O contêiner, exatamente por ser de aço e totalmente envolvente, é o que melhor proporciona proteção à carga contra faltas e avarias, preenchendo com louvor o item segurança. Também por obedecer a um padrão modular (medidas estanques de 5, 10, 20, 30, e 40 pés), ele tem a sua transferência entre modais transportadores extremamente facilitada, já que um caminhão, um vagão de

3 AURÉLIO, Daniel Rodrigues. Aristóteles: o animal político. Revista Filosofia, São Paulo, 2010. Disponível em: <http://filosofia.uol.com.br/filosofia/ideologia-sabedoria/23/o-animal-politico-para-aristoteles-o-homem--e-um-178984-1.asp>. Acesso em: 14 maio 2015.


trem, um navio ou um avião, poderão receber, por meio de uma operação to-talmente mecanizada, 8 contêineres de 5 pés, 4 de 10; 2 de 20 ou 1 de 40 pés (ou outras combinações entre eles) e efetuar carga, descarga e transbordo de forma ágil e econômica, vantagens que preenchem magistralmente os quesitos de maior velocidade e menor custo do delta logístico.

Não a toa que muitas unidades de carga (pallets, big-bags, tonéis, saca-rias, etc.) são apostas dentro de contêineres, unidade unitizadora máster. Por isso,

Lei nº 9.611/1998

Art. 2º Transporte multimodal de cargas é aquele que, regido por um único con-trato, utiliza duas ou mais modalidades de transporte, desde a origem até o des-tino, e é executado sob a responsabilidade única de um operador de transporte multimodal.

Parágrafo único. O transporte multimodal de cargas é:

I – nacional, quando os pontos de embarque e de destino estiverem situados no território nacional;

II – internacional, quando o ponto de embarque ou de destino estiver situado fora do território nacional.

reSpoNSaBIlIdade ÚNICa do operador MultIModal

O elemento que melhor define uma operação multimodal é a responsabi-lidade de seu operador pela mesma. Saber quem paga a conta quando algo der errado e gerar prejuízo é o motor que faz o sistema ganhar operacionalidade, pois a segurança (prazos, faltas e avarias) é um dos vértices formadores do delta logístico.

A responsabilidade é o que melhor define se uma operação de transporte é:

a) Unimodal, a responsabilidade recai no transportador. (Código Civil, art. 750)

b) Intermodal, as responsabilidades são apuradas por meio de troca de recibos de carga que espelham se a mesma foi recebida e entregue

O contêiner é um ferramental unitizador multimodal por excelência.

O sistema criado em torno dele foi pensado, elaborado e operado com este objeti-vo, mudando legislações e sistemas portuários, marítimos, rodoviários, ferroviários e aéreos. Por ele os navios, os caminhões, os guindastes e as armazenagens foram adaptados. Nele, as operações de transporte ganharam velocidade, os portos, fre-tes e seguros se baratearam e os sinistros fortemente reduzidos.


nas mesmas condições. O que houver emitido um conhecimento de carga em boas condições e entregue com avarias (ou com falta) é o responsável pelo evento. (Código Civil, art. 733)

c) Multimodal, toda a operação de movimentação (vertical/horizontal) entre modais, armazenagens, unitização, desunitização, consolida-ção e desconsolidação tem apenas um responsável, o emissor do conhecimento de carga. (Lei nº 9.611/1998, art. 11)

otM – operador de traNSporte MultIModalArt. 5º O operador de transporte multimodal é a pessoa jurídica contratada como principal para a realização do transporte multimodal de cargas da origem até o destino, por meios próprios ou por intermédio de terceiros.

Parágrafo único. O operador de transporte multimodal poderá ser transportador ou não transportador.

Art. 6º O exercício da atividade de operador de transporte multimodal depende de prévia habilitação e registro no órgão federal designado na regulamentação desta Lei, que também exercerá funções de controle.

Parágrafo único. Quando por tratado, acordo ou convenção internacional fir-mado pelo Brasil, o operador de transporte multimodal puder, nessa qualidade, habilitar-se para operar em outros países, deverá atender aos requisitos que forem exigidos em tais tratados, acordos ou convenções.

Art. 7º Cabe ao operador de transporte multimodal emitir o conhecimento de transporte multimodal de carga.

A pessoa jurídica, transportador ou não, que deseje se habilitar a ser OTM nacional4, deve se registrar na ANTT – Agência Nacional de Transportes Terrestres seguindo instruções previstas no endereço da Internet: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/4963/Multimodal.html.

As operações multimodais internacionais que nasçam no exterior e te-nham como destino o Brasil podem ser efetuadas normalmente, sem necessida-de de registro na ANTT, isto por que a lei nacional não tem poder para exigir formas ou documentos de operações originadas em países estrangeiros, sempre que terminem os seus serviços em áreas internacionais (portos alfandegados, por exemplo), o que, aliás, é obrigatório pela exegese do art. 6º do Decreto nº 3.411/2000 regulador da Lei nº 9.611/1998, como se verá adiante.

Caso o contrato firmado entre as partes as comprometam com entrega fora das áreas portuárias, tais OTMs necessitarão de coberturas legais ampara-das em tratados, acordos ou convenções internacionais.

4 A lei nacional só tem poderes para regular as operações que ocorrem em território nacional.


dIFereNçaS eNtre otMS: NaCIoNal e INterNaCIoNal

É de se notar haver dois tipos de operadores no multimodalismo: os que prestam serviços dentro do território nacional e os que o fazem internacional-mente. Destes últimos, tem-se que o multimodal formado dentro do Brasil com destino ao exterior será denominado de multimodal de exportação e, em senti-do inverso, multimodal de importação.

Da mesma forma, verificam-se diferenças de nomenclatura que denomi-nam as sobre-estadias no uso dos contêineres.

a) Na exportação, denomina-se de detention;

b) Na importação, denomina-se de demurrage.

A supremacia das ações de cobranças de sobre-estadias de contêineres em nossos Tribunais trata da cobrança de demurrage, ou seja, casos de multi-modalismo de importação, pois as operações de exportação são facilitadas no Brasil e no mundo, sendo raras as ações sobre detention aqui ou no exterior.

• Operaçõesmultimodaisdeexportação

Estando estas operações totalmente sujeitas à Lei brasileira nº 9.611/1998, elas devem ser operadas por OTMs registrados na ANTT. Isto porque a sua for-mação e operação nascem no Brasil, transitem por estradas nacionais e estão sujeitas ao sistema tributário brasileiro.

Também por esta razão o registro do OTM dá-se na ANTT, agência que regula o transporte terrestre no Brasil, e não na Antaq, reguladora dos transpor-tes aquaviários a quem se sujeita o modal marítimo de importação ou de expor-tação enquanto localizadas em áreas portuárias alfandegadas.

• Operaçõesmultimodaisdeimportação

Tais OTMs, por terem as suas constituições empresariais e efetuarem as suas operações com origens no exterior, não se sujeitam à lei brasileira, des-de que não operem em solo brasileiro, ressaltando que as áreas alfandegadas (portos secos ou molhados, áreas de fronteira e aeroportos) são consideradas internacionais para fins tributários e logísticos.

Estes OTMs, inobstante, sujeitam-se e obedecem as leis dos países onde os fretes se originam e que de uma forma ou de outra sofrem intervenções por tratados e convenções internacionais, como as conhecidas Regras e Conven-ções de Haia-Visby, Cogsa e Hamburgo, de Rotterdam e de Antuérpia.

Este conceito advém do art. 9º da do Decreto-Lei nº 4.657/1942 – Intro-dução às Normas de Direito brasileiro, que reza:


Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de for-ma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

Consequentemente, todos os armadores estrangeiros que aportam no Brasil estão oficialmente autorizados a terminar as suas operações multimodais nas áreas alfandegadas brasileiras. Manifesto que este operador não se submete à emissão de conhecimentos de carga no modelo nacional e também está isento de registro na ANTT. Poderia, sim, ser obrigado a registrar-se na Antaq, respon-sável por regular o transporte aquaviário no Brasil. Porém, tal órgão sequer se digna a regular quaisquer dessas operações, a despeito do clamor provindo dos usuários nacionais destes serviços.

Esta situação legal leva os armadores e agentes logísticos estrangeiros a operarem livremente o multimodalismo que se destine ao Brasil, como de fato o fazem, uma vez que, por determinação legal (art. 6º do Decreto nº 3.411/2000), as suas operações se encerram obrigatoriamente em áreas alfandegadas. Porém, cobram sobre-estadias de seus contêineres que possuem trânsito livre em terri-tório nacional acobertado pela Lei nº 9.611/1998.

Art. 26. É livre a entrada e saída, no País, de unidade de carga e seus acessórios e equipamentos, de qualquer nacionalidade, bem como a sua utilização no trans-porte doméstico.

Como toda operação multimodal de importação nasce no exterior e tem o seu término nas premissas alfandegadas de portos (secos ou molhados) brasi-leiros, por disposição legal expressa do art. 6º do Decreto nº 3.411/2000 (regu-lamenta a Lei nº 9.611/1998), não estão sujeitos a qualquer registro sobre estas operações, como OTM, seja na ANTT, seja na Antaq.

Decreto nº 3.411/2000

Art. 6º A desunitização, armazenagem, consolidação e desconsolidação de car-gas na importação, bem como a conclusão da operação de transporte no regime especial de trânsito aduaneiro deverão ser realizadas em recinto alfandegado.

Sendo imperativo aos transportadores marítimos brasileiros (emissores de B/L no exterior) ou estrangeiros que efetuem transporte multimodal de impor-tação para o Brasil encerrar as suas operações no pátio alfandegado portuário brasileiro, eles não estarão sujeitos às regras operacionais do multimodalismo ditadas na Lei nº 9.611/1998, eis que seguem disposição internacional regulada


pelo art. 9º do Decreto-Lei nº 4.657/1942 – Introdução às Normas de Direito brasileiro, onde institui que qualquer operação de transportes, unimodal, in-termodal ou multimodal, obedece à legislação de origem quando oriundas de outra nação soberana.

Importante citar que o operador multimodal de importação, embora des-compromissado de registro como OTM na ANTT, tem franqueado pelo § 1º do mesmo art. 9º do Decreto-Lei nº 4.657/1942, o gerenciamento das obrigações ocorridas em território brasileiro pelo uso do contêiner, legitimando a cobrança de eventuais sobre-estadias em seus usos além do prazo previamente ajustado quando da contratação do frete, pelo que tais ajustes deveriam constar do corpo do conhecimento de carga (B/L) e não serem aditivadas por contratos obtidos por coação quando do pagamento do frete.

A obrigação de se fazer constar no B/L o tempo livre (free time) previsto para uso das unidades de carga, como também os valores devidos pelos atrasos em suas devoluções, obrigação essa nascida não só pelos usos e costumes, mas também por analogia da similaridade de operações entre as duas modalidades de contrato de transporte marítimo: a carta partida, utilizada para fretamentos, e o conhecimento de carga, para cargas fracionadas.

Código Comercial – Lei nº 556/1850

Art. 567. A carta-partida deve enunciar:

[...]

[...]

[...]

4 – o gênero e quantidade da carga que o navio deve receber, designada por toneladas, nºs, peso ou volume, e por conta de quem a mesma será conduzida para bordo, e deste para terra;

5 – o tempo da carga e descarga, portos de escala quan-do a haja, as estadias e sobre estadias ou demoras, e a forma por que estas se hão de vencer e contar;

6 – o preço do frete, quanto há de pagar-se de primagem ou gratificação, e de estadias e sobre estadias, e a forma, tempo e lugar do pagamento;

[...]

Art. 575. O conhecimento deve ser datado, e declarar:

1 – o nome do capitão, e o do carregador e consignatário (podendo omitir-se o nome deste se for à ordem), e o nome e porte do navio;

2 – a qualidade e a quantidade dos objetos da carga, suas marcas e números, anotados à margem;

3 – o lugar da partida e o do destino, com declaração das escalas, havendo-as;

4 – o preço do frete e primagem, se esta for estipulada, e o lugar e forma do pagamento;

5 – a assinatura do capitão (art. 577), e a do carregador.

Logo se vê que, a despeito de algumas diferenças entre os dois tipos de contratos, ambos os artigos sinalizam a obrigatoriedade de se lançar os valo-res devidos em qualquer fretamento seja pela carga inteira (art. 567), seja por embarques de cargas soltas (art. 575). Ressalte-se que embora o art. 575 não obrigue ao embarcador a pagar sobre-estadias de navios, com o advento do uso dos contêineres, também as operações do art. 575 passaram a sofrer a possibili-dade de gerar sobre-estadias nas utilizações destes equipamentos, pelo que por


analogia, o documento de embarque deveria constar, além do valor do frete e eventuais primagens, também o tempo livre (free time) de uso destes ferramen-tais, já incluso na tarifa de frete, bem como valores referenciais de cobranças por eventuais sobre-estadias que viessem a ocorrer no uso destes equipamentos.

Decreto-Lei nº 4.657/1942

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

É evidente, até mesmo pela exegese da Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro, que os prazos e valores ajustados e futuros devessem estar descriminados no conhecimento de carga (B/L) que acobertam os embarques multimodais de importação, pela simples inteligência do teor dos §§ 1º e 2º do seu famoso art. 9º:

Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de for-ma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

Nascida no Brasil a obrigação de se indenizar as eventuais sobre-esta-dias, o proponente que trata o art. 2º supratranscrito é o importador, pelo que ele deveria conhecer na leitura do contrato (B/L) quais seriam os seus tempos livres e quanto lhe custaria o valor das eventuais sobre-estadias.

Estrategicamente (talvez propositadamente), no entanto, e pela total omissão da Antaq nesta fiscalização, os OTMs que operam os embarques das importações em contêineres deixam de lançar em seus contratos (conhecimen-tos de carga), em complemento ao frete ali presente, o tempo livre (já incluso no frete) para uso do contêiner e o valor de diárias extras nos casos em que este tempo seja extrapolado.

Tal fato, na modesta visão deste subscritor, também contraria o disposto do art. 730 do Código Civil, que, ao definir o contrato de transporte, decla-ra explicitamente a obrigação de transportar de um lugar a outro pessoas e coisas, mediante retribuição. Sendo tal ajuste oneroso, advém a obrigação de se discriminar todos os ônus dele derivados. Do contrário, contrariar-se-ia o princípio da boa-fé consagrado em nossa legislação, abrindo porta às fraudes, cuja conclusão e exercício não interessam somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade, pelo princípio pacta sunt servanda, que continua a ser o fundamento primeiro das obrigações contratuais, tendo sido ainda reforçado no Código Civil de 2002: “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim


na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

A falta de boa fé dos OTMs armadores que operam o tráfego da importa-ção no Brasil continua até no momento de acerto de contas com seus embarca-dores, quando da chegada do navio ao território brasileiro. Neste momento, a Cia marítima condiciona ilegalmente a liberação dos documentos de embarque para que o importador proceda com a liberação aduaneira de suas mercado-rias, à assinatura de um termo (sarcasticamente denominado “de acordo”) que adiciona várias cláusulas ao contrato já firmado no exterior quando da chegada da unidade da carga ao porto de destino. Como este fato ocorre concomitante ao tempo de pagamento do frete pelo importador, exatamente no momento em que as cargas estão sujeitas às mais altas taxas de armazenagens do mundo e quando qualquer remédio jurídico encomendado pelos insatisfeitos sairá mais caro que o risco de aceitar tal obrigação, o procedimento traduz-se em um ato de coação, laureado de ilegalidade e imoralidade rechaçado pelo Judiciário sempre que instigado a fazê-lo, mas que não evita o tempo perdido (ao menos dois dias) e acréscimo de valores, fruto da ilegalidade, na armazenagem e até na demurrage.

OBRIGAÇÃO DE FAZER – Transporte marítimo de mercadorias. Exigência de prestação de caução para liberação de conhecimento de embarque. Inadmissibi-lidade. Retenção de conhecimento de embarque e de mercadorias que somente é autorizada nas hipóteses de falta de pagamento do frete ou contribuição por avaria grossa declarada. Hipótese em que não é possível condicionar a libera-ção do conhecimento de transporte marítimo à prestação de caução. Exegese do art. 7º do Decreto-Lei nº 116/1967. Ação de obrigação de fazer parcialmente procedente. Matéria preliminar rejeitada. Apelação não provida.

(TJSP, Ap 00297379420128260562/SP, 0029737-94.2012.8.26.0562, 18ª Câ-mara de Direito Privado, Rel. Roque Antonio Mesquita de Oliveira, Data de Jul-gamento: 19.06.2013, Data de Publicação: 20.06.2013)

É fato que o Judiciário reconhece a ilegalidade, porém, quem deveras recorre à Justiça nestes casos? Só os aficionados e/ou os embarcadores de ope-rações maiores onde o risco é aumentado várias vezes, pelo que utilizar o remé-dio judicial não sai mais caro do que a operação. No entanto, na grande maioria das vezes, para que se evite uma disputa judicial que irá agravar os seus custos de armazenagem e produção, as importadoras capitulam e aceitam a ilegalida-de sob o singelo argumento de que “o molho irá ficar mais caro que o peixe”.

• AsomissõesdaAntaq

Após quase duas décadas, a Antaq rende-se à evidência dos abusos cau-sados por sua omissão e promete, ainda para o mês de maio de 2015, regular algumas dessas atividades, conforme reportagem veiculada no Valor Econômi-co de 8 de maio de 2015.


Antaq prepara norma para regular atividade de armadores estrangeiros5

A armação estrangeira entrou na mira da regulação da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq). A agência finaliza uma proposta de norma para disciplinar o serviço adequado de navegação que incluirá os armadores de longo curso – a última fronteira do setor ainda não regulada. Armadores são os proprie-tários dos navios e responsáveis pelo transporte marítimo. A norma, que deve ser publicada ainda neste mês, trabalhará omissão de portos, regularidade das linhas de navegação e custos pela sobrestadia de contêiner, entre outros. Haverá multas caso haja descumprimento das regras.

“A agência estava devendo isso ao mercado, focando no interesse do usuário”, disse o diretor-geral da Antaq, Mário Povia. “Queremos dar previsibilidade de custos”.

Os usuários (exportadores e importadores) pedem há tempos que a Antaq regule a atuação dos armadores. Eles reclamam que o transporte marítimo brasileiro de longo curso feito por empresas estrangeiras não obedece a uma regulamentação. Dependentes que são desses armadores para exportar ou importar, ficam reféns, por exemplo, de desvios de navios dos portos em cima da hora, cobrança de pre-ços algumas vezes abusivos pela sobrestadia de contêineres não movimentados e pagamento de sobretaxas além do frete marítimo.

“O problema maior é ser violentado por ter de pagar um custo para o qual você não concorreu”, diz Guilherme Braga, diretor-geral do Conselho dos Exporta-dores de Café do Brasil, uma das associações que vêm pedindo à Antaq uma atuação mais forte. “Às vezes o navio está completo e o armador prefere deixar de escalar um porto e ir para o seguinte, deixando para o próximo navio carregar a carga que estava programada. É um problema externo a nós”, cita.

André de Seixas, presidente da associação dos usuários dos portos do Rio de Janeiro, diz que há casos em que o custo pela retenção do contêiner é respon-sabilidade do usuário e o armador tem direito de cobrar pelo tempo adicional. “Mas o armador tem de comprovar que o valor é para indenizar o custo pela retenção. Tem de pagar sobretaxa? Depende, é necessário demonstrar por que e quanto. Isso não acontece hoje”. Para Seixas, a regulação da Antaq só será efetiva se abarcar, além do armador, os demais operadores desse mercado, como os agentes de carga, os agentes marítimos e as transportadoras que não possuem navios próprios.

Também representante de exportadores e importadores, José Cândido Senna, co-ordenador do comitê de usuários de portos e aeroportos de São Paulo, da Asso-ciação Comercial de São Paulo, é mais cauteloso. Defende que a regulação seja feita levando em conta a apuração de responsabilidade de cada um, evitando punições injustas.

“Da chegada da embarcação até a liberação da carga pelo terminal é necessário ter um sistema de informações que avalie as responsabilidades pelo fechamento

5 Fonte: Valor Econômico, Fernanda Pires e De Santos.


das janelas de atracação, pelos atrasos, pela morosidade. Hoje, é um jogo de empurra”.

Do lado dos armadores, o diretor-executivo do Centro Nacional de Navegação Transatlântica (Centronave), Claudio Loureiro, diz que as companhias de navega-ção já prestam uma série de informações a órgãos federais. “Espero que qualquer intenção de regulação se baseie em casos concretos e em estatísticas relevantes, e não na exceção”.

Segundo ele, os armadores associados ao Centronave omitem “entre 1% e 2%” das 25 mil escalas que fazem anualmente no Brasil. Os cancelamentos, diz Loureiro, são por razões externas que impedem a atracação do navio dentro da “janela” programada, como problemas nos portos (que incluem de greves a atra-sos da operação) e o fechamento do porto por más condições de tempo.

Loureiro também defende que seja preservada a possibilidade, mundialmente praticada, de o armador cancelar a escala. “Espero que a atividade reguladora leve em conta isso e não crie mais óbices do que os existentes”, diz, citando dificuldades enfrentadas pelas companhias de navegação no Brasil, como o abas-tecimento de navios e a burocracia.

A indignação é geral contra a falta de regulação da Antaq e não sem ra-zão, pois estas omissões fazem sangrar fortemente as divisas nacionais e o bolso dos importadores.

eMpreSaS eStraNgeIraS NeCeSSItaM Ser otM para operar No BraSIl?

Não! A não ser que pretendam operar extramuros portuários brasileiros efetuando operações multimodais de exportação pela mesma inteligência do art. 6º do Decreto nº 3.411/2000, já citado. Por isso é possível perceber que das principais operadoras de contêineres6 que operam no Brasil, apenas 4 tenham se cadastrado como OTMs.

prINCIpaIS operadoraS de CoNtêINereS – 20141. Mediterranean Shipping Company 11. Mitsui O.S.K. Lines Limited

2. Maersk Line 12. Yang Ming Marine Transport Corp.

3. CMA CGM S.A. 13. Hamburg Sud

4. Evergreen Line 14. Orient Overseas Container Line

5. COSCO Container Lines Limited 15. Nippon Yusen Kabushiki Kaisha

6. Hapag-Lloyd Aktiengesellschaft 16. Hyundai Merchant Marine Company

7. China Shipping Container Lines 17. Kawasaki Kisen Kaisha Limited

8. Hanjin Shipping Company Limited 18. Pacific International Lines

9. APL Limited 19. Compania Sud Americana de Vapores

10. United Arab Shipping Company 20. Zim Integrated Shipping Services

Fonte: UNCTAD.

6 Disponível em: <http://www.syndarma.org.br/upload/Estatistica%20de%20navega__o%20internacional%202014.pdf>.


O fato é curioso para os que não desconhecem a resposta, pois todas estas empresas listadas operam o transporte multimodal em todo o mundo; po-rém, no Brasil, somente os grande grupos que operam na navegação de cabota-gem nacional efetuaram os seus registros na ANTT.

A razão é lógica: apenas estes grupos operam o multimodalismo nacional em conjunto com o multimodalismo internacional, tanto de importação quan-to de exportação. Todos os outros resumem as suas operações no interior dos portos brasileiros, onde depositam ou recebem as cargas em contêineres, ma-nuseiam, por intermédio de um operador portuário, a movimentação no interior do pátio, desde a recepção até a colocação a bordo e cobram este valor junta-mente com o frete, sobre alcunhas de THC ou TH, como se verá em seguida.

otMS regIStradoS Na aNtt

Mediterranean Shipping Company do Brasil Ltda COTM: 0191-0606

Msc Mediterranean Shipping Company S.A COTM: 0404-0810

Maersk Line (Rep. Legal: Maersk Brasil Brasmar Ltda) – COTM: 0667-0315

Maersk Logistcs Brasil Ltda COTM: 0187-0506

Cma Cgm S.A. COTM: 0191-0606

Hamburg Sud/Aliança7 COTM: 0007-0305

Fonte: ANTT.

Os grupos citados dominam o multimodalismo de exportação no Brasil e no Mercosul, e chama a atenção que dois deles efetuaram dois registros com CNPJ distintos, tanto para a matriz estrangeira quanto para filial brasileira, tor-nando indiferente qual OTM irá operar, mas é impossível deixar de se notar o caso Hamburg Sud.

A empresa estrangeira Hamburg Sud, controladora do grupo econômico que adquiriu o controle da Empresa de Navegação Aliança, não seguiu o mode-lo de suas competidoras de possuir registro de OTM também da empresa-mãe. Isto se explica pelo fato de a Aliança ser proprietária de navios, enquanto as outras empresas brasileiras, ligadas ao grupo estrangeiro, operam sem navios próprios, em acordos específicos com a empresa-mãe para utilizar parte de seus espaços a bordo. No fundo são partes do mesmo grupo empresarial, dividido apenas para cumprir a exigência legal de se operar como OTM na exportação ou internamente, em águas nacionais.

7 Em 1998, a Aliança foi adquirida pelo Grupo Oetker, proprietária da empresa de navegação Hamburg Süd, e ampliou a sua atuação incluindo novas escalas ligando o Golfo do México, a Europa, a América Central, o Caribe, a Ásia e o Brasil. Em agosto de 1999, acreditando na oportunidade da retomada do transporte de carga na cabotagem, a Aliança investiu e foi uma das pioneiras na reconquista da movimentação de cargas conteinerizadas entre portos brasileiros.


Nada impede, no entanto, que as outras empresas estrangeiras que não possuam registros de OTM no Brasil tenham acordos para utilizar registros de empresas nacionais, distintas, mas economicamente ou mercadologicamente dependentes, como é o caso de agências marítimas ou mesmo de armazéns portuários, retroportuários ou alfandegados, venham a ser utilizadas pelo arma-dor estrangeiro para operações multimodais de exportação que tenham origem em locais extramuros portuários (pois a operação intramuros é feita sem que a Antaq tome ciência do fato), utilizando-se, para isto, de seus navios, uma vez que qualquer pessoa jurídica, transportador ou não, pode ser OTM.

A consulta aos OTM registrados pode ser vista no endereço:

http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/13758/OTMs_Habilitados_.html

o CoNHeCIMeNto MultIModal

• Exemplodeconhecimentounimodal/multimodalestrangeiro

Como já visto, o critério mais acertado para julgar quando uma operação logística está aco-bertada pela Lei nº 9.611/1998 na modalidade de multimodal, de importação ou de exportação é verificar a responsabilidade do operador responsável por este transporte.

Isto porque, estando isen-tos de utilizarem os B/Ls (conhe-cimento de carga modelo ANTT) para os casos de importação do Brasil, estas empresas utilizam modelos próprios, como se vê na imagem ao lado. Para a Ham-burg Sud, por exemplo, tanto faz ser a carga transportada na forma unimodal ou multimodal, pois o documento será o mesmo e isto está caracterizado em seu formulário: Bill of Lading – Mul-timodal Transport or Port-to-port shipment.1Modelo de B/L Multimodal/Port-to-Port


Isto evidencia que para este operador tanto faz a carga ser recebida em uma ou outra condição, pois o que de fato irá caracterizar a multimodalidade é o escopo de atuação contratado com ele.

Será unimodal se o frete se der apenas na modalidade porto a porto e sem qualquer outra responsabilida-de de obrigações acessórias, como a recepção da carga no porto de origem, a sua retirada da carroceria do modal rodovi-ário ou ferroviário, a sua arma-zenagem no pátio do terminal de contêineres até a chamada para a sua colocação a bordo, quando será retirada por um transteiner da pilha de contêi-

neres do pátio portuário e transportada até o costado do navio, quando, então, serão içadas a bordo por um portainer que acomodará a carga no interior do navio, na baia que lhe for determina-da pelo plano de embarque (shipping plan) que segue o modelo BAY, ROW, TIER visto a seguir.

Transtainer

Portainer

Mapa BAY, ROW, TRIERMaquete do esquema BAY, ROW, TRIER


É importante frisar que todo o custo desta operação mostrada no esquema a seguir é de responsabilidade do operador multimodal. O seu custo é reunido

sobre a alcunha THC (terminal handling charge) ou TH (terminal handling) ou, ain-da, qualquer outra denominação usa-da pelo armador, OTM ou agente de carga, aposto no B/L para que possa ser cobrado em uma operação financeira única para remunerar a operação ao lado.

A única forma de o sistema multimodal funcionar a contento, sem atra-sos, é reunir todas as despesas desta operação, juntamente com as diárias e o tempo de free time para utilização dos contêineres como incluso no frete, em um só documento (B/L), para que toda a cobrança de frete e operação portuária de origem e de destino tenham no operador multimodal o responsável pelo re-cebimento dos embarcadores e pagamento aos prestadores de serviços.

Sobre a cobrança da THC retira-se de uma consultoria Mailson da Nóbrega, em trabalho a que se teve acesso por gentileza do grande Causídico Ives Gandra da Silva Martins esclarece assim a operação portuária em contêineres.

Com a privatização dos terminais, o operador portuário passa a cobrar dos ar-madores todos os serviços prestados na movimentação de contêineres para em-barque e desembarque, incluindo no valor cobrado, chamado de “Box rate”, os gastos relativos à antiga taxa de capatazia. Como o pagamento desses gastos não lhes cabia, visto que antes eram pagos pelos donos das cargas, os armadores resolveram repassá-los para estes, sob o título de Capatazia/THC (Terminal Han-dling Charge).

Entende-se, portanto, que a cobrança do THC por parte dos armadores é correta e economicamente justificável, pois se trata do repasse de gastos incorridos com a prestação de serviços para os donos da carga. Vale lembrar que a responsabili-dade do armador só começa/termina quando da passagem do contêiner sobre a amurada do navio (finer terms).

Os operadores portuários atendem poucos armadores, que, por sua vez, têm re-lacionamento comercial com os exportadores ou importadores para negociação

Sequência de atos de uma operação Multimodal portuária


do frete. Assim sendo, por uma questão de praticidade, convencionou-se que o THC seria cobrado dos armadores, e estes repassariam o valor correspondente aos donos das mercadoria. (Estimativa de cálculo do Terminal Handling Charge (THC) nos portos de Santos, Rio de Janeiro, Paranaguá e Vitória, p. 56/57)

Ora, sempre que um embarque de contêineres se dê por terminais espe-cíficos e que o conhecimento de carga reúna, além do frete, também os custos de uma operação portuária composta de transportes rodoviários, armazenagens, movimentação horizontal (transtainer) e vertical (porteiner) reunida naquele do-cumento sob a alcunha THC, TH ou outras siglas que demonstrem ser a mesma operação e cujo valor é repassado pelo armador ao embarcador anexo ao valor do frete no B/L, formada está a operação multimodal porto a porto nos termos do art. 2º da Lei nº 9.611/1998, que assim determina:

Transporte multimodal de cargas é aquele que, regido por um único contrato, utiliza duas ou mais modalidades de transporte, desde a origem até o destino, e é executado sob a responsabilidade única de um operador de transporte multi-modal.

• Transporte multimodal é só o casa a casa (house to house)?

Não necessariamente, pois a lei específica operação regida por um único contrato da origem ao destino, se não, vejamos:

– Origem pode ser a sede do embarcador, o seu depósito ou mesmo um depósito de terceiros, pelo que o vocábulo casa iria se referir a sede da empresa exportadora.

– Destino também pode ser distinto da sede do importador, podendo recair até mesmo no cliente deste, em uma operação que nem se-quer passa por suas instalações.

• Transporte multimodal pode ser casa a porto (house to pier)?

Sim! Aliás, esta é a modalidade preferida dos exportadores americanos ao Brasil. O próprio armador, quando recebe o pedido de cotação de frete, pergunta logo o ZIP CODE do importador, uma vez que a sua cotação incluirá a coleta na origem e a entrega no píer brasileiro, uma vez que esta operação deve terminar, por disposição legal, dentro de um recinto alfandegado em solo brasileiro, conforme disposição do art. 6º do Decreto nº 3.411/2000.

• Transporte multimodal pode ser porto a porto (pier to pier)?

Claro, sendo esta a modalidade mais celebrada em todo o mundo, fora os EUA, que, por serem pragmáticos e contarem com um sistema jurídico baseado na aplicação do common law e da equity (Seção II do art. 3º de sua Constitui-ção), há menos normas e mais liberdade de ação, sendo as disputas resolvidas


pelas boas práticas e pela equidade, conseguem explorar as possibilidades do multimodalismo em todo o seu potencial.

Porém, o mundo não se resume aos EUA e por conta disso muitas nações, como a nossa, ainda permanecem legislando ao máximo o comércio e a vida dos cidadãos, o que torna o Brasil um país onde reina a insegurança jurídica.

Por isso, a melhor forma de se operar a multimodalidade sem muitas influências legais e com um pouco de previsibilidade é, de fato, na modalida-de – pier to pier, o que, aliás, é o único em que se opera o multimodalismo de importação nestas terras.

CoNCluSão

Seria possível escrever muito mais sobre este fascinante tema que desafia imensamente a inteligência humana, mas não é este o objetivo deste artigo, que pretendia, desde a metodologia descritiva, contribuir para a iluminação de alguns dos temas mais sombrios que ainda rodam tantas demandas e ainda sus-citam mudanças constantes de jurisprudências, tornando-se causa de injustiças, inseguranças e procedimentos ilegais.

Por muito tempo as disputas judiciais sobre os contêineres ainda estarão entupindo os Tribunais pátrios, principalmente o foro paulista, em vista de uma estratégia dos amadores em eleger o foro de Santos/SP como principal para qual-quer uma dessas demandas quando da propositura do suposto termo de acordo aos importadores. Este artifício é manifestamente ilegal, mas tornou-se prática na medida em que o remédio jurídico é caro e pode chegar tarde para um paciente que está sendo tratado no SUS portuário, que vem a ser o processo de liberação aduaneira, cujo custo de armazenagem é o maior do mundo em um País que abomina os importadores e sequer presta atenção aos exportadores.

Porém, aos poucos, as resistências vão se reduzindo, na medida em que os magistrados recebam mais informações técnicas e operacionais sobre um sistema que é totalmente desconhecido da população.

Uma coisa é certa! Não reconhecer a operação multimodal pela desneces-sidade de registro na ANTT do seu operador por conta da sua não obrigatoriedade legal, é reconhecer um tratamento desigual aos operadores nacionais ali registra-dos, o que se configura uma injustiça e traz prejuízos ao importador brasileiro que não tem segurança jurídica em suas operações, em um mercado dominado pelos OTMs internacionais, sejam armadores ou sejam agentes de carga.

Fica a contribuição deste acanhado advogado, professor de Direito Ma-rítimo e aeroportuário em uma excelente e alegre Faculdade de Comercio Ex-terior, pesquisador e operador de sistemas aduaneiros, marítimos e aéreos há mais de 30 anos.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

2073

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoNumeração Única: 0028051‑56.1991.4.01.3400Apelação Cível nº 91.00.28115‑8/DFRelator: Desembargador Federal Daniel Paes RibeiroApelante: Afranio Nogueira da Silva e outros(as)Advogado: Jose Vigilato da Cunha NetoApelante: Ministério Público FederalProcurador: Julio Carlos Schwonke de Castro JuniorApelado: os mesmosApelado: União FederalProcurador: José Roberto Machado FariasApelado: João Carlos Sanchez AbracosAdvogado: Aristides Junqueira Alvarenga e outros(as)Apelado: Companhia Docas do Rio de Janeiro e outros(as)Advogado: Luiz Alberto BettiolApelado: Antonio Alberto Pequeno de Barros e outros(as)Advogado: Bruno Guerra Neves da Cunha FrotaApelado: Dalmacio Jose de Souza MadrugaAdvogado: Beatriz Donaire de Mello e Oliveira e outros(as)

ementa

adMINIStratIvo e proCeSSual CIvIl – ação popular – eMpreSa de portoS do BraSIl S.a. (portoBraS) – dISSolução – proCedIMeNto de lIQuIdação – CoNtrato FIrMado para preStação de ServIço de audItorIa – terMo adItIvo – traNSFerêNCIa doS eMpregadoS ÀS eMpreSaS SuBSIdIárIaS – legalIdade – ServIdoreS – Não CoMprovação de prátICa de ato leSIvo – IlegItIMIdade – SeNteNça de IMproCedêNCIa do pedIdo – apelação doS reQuerIdoS – Não CoNHeCIMeNto – reCurSo do MINIStÉrIo pÚBlICo Federal – Não provIMeNto

1. Julgado improcedente o pedido, não se conhece da apelação interpos-ta por parte dos requeridos, que figuram na ação como beneficiários do ato dito lesivo, por inexistência de sucumbência na demanda.

2. Nos termos do art. 6º da Lei nº 4.717/1965, “a ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que,

120 �� RDM Nº 28 – Set-Out/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo”.

3. Não comprovado que servidores que exerciam funções de mero as-sessoramente concorreram para a prática do ato impugnado, correta a sentença que os excluiu da demanda, à míngua de legitimidade passiva ad causam.

4. O aditamento do contrato firmado entre a Portobras e a empresa Loudon Blomquist – Auditores Independentes, objetivando a manuten-ção dos serviços de auditoria externa para a correta verificação dos ba-lanços da empresa, com acréscimos de serviços de auditoria especial e correspondente contraprestação econômica em razão de tal acréscimo, não se afigura ilegal, considerando que não foi alterado o objeto do con-trato, sendo justificada a inclusão de serviços diante da excepcionalidade da situação de liquidação da empresa.

5. A extinta Portobras foi criada pela Lei nº 6.222/1975, com o objetivo de centralizar as “atividades relacionadas com a construção, administra-ção e exploração dos portos e das vias navegáveis interiores, exercendo a supervisão, orientação, coordenação, controle e fiscalização sobre tais atividades” (art. 3º), ficando autorizada, na forma prevista no art. 5º da citada lei, para consecução de suas finalidades, a constituir subsidiárias, sob a forma de sociedade de economia mista ou empresa pública. Dessa forma, as Companhias Docas, sociedades de economia mista, eram, à época, subsidiárias da Portobras e por ela contratadas, na forma prevista no art. 5º da Lei nº 6.222/1975.

6. Em razão da dissolução da Portobras, empresa controladora de todo o sistema portuário, parte de suas atividades foi transferida às empresas controladas (Companhias Docas), juntamente com os empregados que as exerciam.

7. A transferência dos empregados da Portobras às empresas subsidiá-rias por ela controladas, em face de sua dissolução e da absorção de suas atividades por essas empresas, encontra amparo no art. 2º, § 2º, da Consolidação das Leis Trabalhistas, segundo o qual “sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”. Nessa hipótese, afasta-se a pretendida incidência, quanto a tais empregados, do disposto no art. 18, alínea a, da Lei nº 8.029/1990, que previa a de-missão, em observância ao princípio da norma mais favorável, princípio

RDM Nº 28 – Set-Out/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��121

basilar do direito trabalhista, que tem como fundamento legal o disposto no art. 7º, caput, da Constituição Federal.

8. A cessão de empregados de empresa pública e de sociedade de econo-mia mista a outros órgãos da Administração Pública Direta tem previsão legal, não havendo transferência do vínculo empregatício, motivo pelo qual não se mostra irregular a cessão de empregados transferidos para as Companhias Docas ao Departamento Nacional de Transportes Aquaviá-rios (DNTA) e à Secretaria de Administração Federal (SAF).

9. Ainda que se vislumbrasse qualquer irregularidade, na hipótese dos autos, passados mais de 25 (vinte e cinco) anos da ocorrência das trans-ferências dos empregados, em observância ao princípio da segurança jurídica, deve ser preservada a situação em que se encontram os traba-lhadores.

10. A análise da ação deve se limitar estritamente ao que foi pedido pelo autor, extrapolando, no caso, os limites do pedido formulado na ação popular, que objetiva, entre outros, a anulação das transferências dos empregados e a consequente demissão, nos termos da Lei nº 8.029/1990, a discussão acerca da possibilidade de aproveitamento dos empregados da Portobras nos quadros da União, bem como a definição do regime jurídico em que devem ser enquadrados.

11. Apelação dos requeridos Afrânio Nogueira da Silva e outros, não co-nhecida. Desprovida a apelação do Ministério Público Federal.

aCórdÃo

Decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, não conhecer da apelação dos requeridos Afrânio Nogueira da Silva e outros e negar provimento à apelação do Ministério Público Federal.

Brasília, 20 de julho de 2015.

Des. Federal Daniel Paes Ribeiro Relator

relatórIo

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro:

Cuida-se de recursos de apelação interpostos de sentença (fls. 7.145-7.165) que, nos autos de ação popular ajuizada por Deocleciano Duarte de Oliveira, Joel de Oliveira, Fred Crawford Prado e Sandra Elena Carneiro


Gadelha de Gois, depois assumida pelo Ministério Público Federal, contra a União e outros, objetivando a anulação de atos tidos por irregulares no procedi-mento de liquidação da Empresa de Portos do Brasil S.A. (Portobras), declarou extinto o processo, sem resolução de mérito, em relação aos requeridos Edson Julio Gabriel, Dalmácio José de Souza Madruga e Edson Luiz Rodrigues, por ilegitimidade passiva, e, quantos aos demais, julgou improcedentes os pedidos.

Afrânio Nogueira da Silva e outros, que figuram na ação na qualidade de réus beneficiários do ato lesivo questionado nos autos, apelam da sentença (fls. 7.168-7.208), afirmando que eram empregados da Portobras quando foi ini-ciado o processo de extinção da empresa, em face do Decreto nº 99.192/1990, editado com base na Medida Provisória nº 151/1990, que se converteu na Lei nº 8.029/1990.

Alegam que, embora na Lei nº 8.029/1990 estivesse prevista a demissão de todos os empregados nas empresas públicas extintas, foi editado o Decreto nº 99.475/1990, com fundamento no art. 20 (atual art. 23) da Lei nº 8.029/1990, autorizando a descentralização da administração de portos, hidrovias e eclusas às sociedades de economia mista subsidiárias da Portobras, mediante convênio e pelo prazo de um ano.

Sustentam que, em decorrência da aludida autorização, a União, repre-sentada pelo Departamento Nacional de Transporte Aquaviários, mediante con-vênios, procedeu à descentralização da administração dos portos, hidrovias e eclusas, bem como das atividades de pesquisas hidroviárias, ensino portuário e dragagem, cedendo também os servidores da Portobras que estavam com demissão prevista.

Aduzem que 70% (setenta por cento) dos empregados da Portobras con-tinuaram a exercer as mesmas atribuições que exerciam, sendo transferidos ilegalmente pela União às Companhias Docas, mediante os convênios cele-brados, que foram reiteradamente prorrogados, à exceção do firmado com a Companhia Docas do Rio de Janeiro, em razão do entendimento de que seria desnecessária a prorrogação, considerando o disposto no Decreto s/nº, de 18 de outubro de 1991.

Defendem que a sentença deve ser reformada, no ponto em que enten-deu não ter havido qualquer irregularidade em relação à transferência dos em-pregados permanentes da extinta Portobras para as Companhias Docas, tendo em vista que a Portobras não pertencia a nenhum grupo econômico e nunca fez parte do capital social de nenhuma delas, sendo inaplicável o disposto nos arts. 2º, § 2º, e 448, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Afirmam que a União é a sucessora da Portobras, sendo todas as suas atribuições exercidas por suas autarquias – Departamento Nacional de Infraes-trutura de Transportes (DNIT) e Agência Nacional de Transportes Aquaviários


(Antaq), sendo nulos os convênios que ensejaram a cessão dos empregados para as Companhias Docas.

Asseveram que a Portobras era, na realidade, uma autarquia em regime especial, e, assim, como foram todos os servidores autárquicos, os empregados da Portobras deveriam ter sido enquadrados no Regime Jurídico Único, por for-ça do art. 39 da Constituição Federal.

Argumentam que (fls. 7.192-7.193):

Qualquer que seja a natureza jurídica da Portobras, empresa pública ou autar-quia, pelo fato de estar ela extinta e ter sido sucedida pela União, de acordo com o art. 20 da Lei nº 8.029/1990, na sua numeração original, e, principalmente, por que as suas atividades foram transferidas, absorvidas ou estão sendo exercidas pelo Ministério dos Transportes ou pela Secretaria Especial de Portos, conforme reconhecido, deveriam os Apelantes estar entre os servidores regidos pelo RJU e enquadrados em Quadro de Pessoal da União.

E, ainda, pelos termos da Lei nº 8.878, de 11 de maio de 1994, o direito de transformação dos empregos que ocupavam em cargos públicos tornou-se evi-dente, já que as funções da EBTU e da Portobras passaram para a Administração Direta, ou seja, para o Ministério da Infra-Estrutura, sucedido pelo Ministério dos Transportes.

Sustentam, ainda, que concordam quanto à ilegalidade e nulidade da transferência dos empregados para sociedades de economia mista (Companhias Docas), mas discordam quanto à sua demissão, considerando a estabilidade de que gozam os aludidos servidores, não havendo amparo legal para a dispensa, depois de 20 (vinte) anos da extinção da empresa.

Pugnam, pois, pela reforma da sentença, a fim de que (fl. 7.208):

[...] seja julgada procedente ”em parte” o pedido formulado nesta ação popular, para decretar a nulidade dos atos praticados pela extinta Portobras, que resul-taram nas transferências ou cessões dos Apelantes para as Companhias Docas Ré, bem como a nulidade dos convênios decorrentes do Decreto nº 99.475, de 24 de agosto de 1990, do então Presidente da República, autorizando a descen-tralização da administração de portos, hidrovias e eclusas, para as Companhias Docas Rés.

Por sua vez, o Ministério Público Federal, em suas razões recursais (fls. 7.213-7.230), sustenta, preliminarmente, a legitimidade passiva dos reque-ridos Edson Júlio Gabriel Ferreira, Dalmácio José de Souza Madrugada e Edson Luiz Domingues, ao argumento de que contribuíram para a prática dos atos lesivos, na forma do art. 6º da Lei nº 4.717/1965.

Quanto ao mérito, alega a ilegalidade no aditamento do contrato firmado entre a Portobras e a empresa Loundon Blomquist – Auditores Independentes


(Contrato nº 90/009/00, datado de 07 de março de 1990), ao fundamento de que foram alterados substancialmente o objeto e o valor do contrato, exceden-do o limite de reajuste de 25% (vinte e cinco por cento) do valor originalmente contratado, o que exigiria a realização de nova licitação.

Afirma que a transferência dos empregados foi irregular, devendo ser anuladas, com a consequente demissão dos mesmos.

Sustenta que os empregados da Portobras, sendo funcionários de em-presa pública, regidos pela CLT, não foram abrangidos pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, nem pelo dis-posto no art. 243 da Lei nº 8.112/1990.

Consigna que os aludidos empregados também não fazem jus ao benefí-cio da anistia de que trata a Lei nº 8.878/1994, uma vez que não caracterizada a motivação política do ato de demissão.

Requer, pois, o provimento da apelação, a fim de que seja reconhecida a legitimidade dos requeridos Edson Júlio Gabriel Ferreira, Dalmácio José de Souza Madruga e Edson Luiz Domingues, bem como para que sejam julgados procedentes os pedidos.

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (fls. 7.243-7.253), sustentando, preliminarmente, a inexistência de interesse recursal dos reque-ridos, ante a improcedência do pedido. Quanto ao mérito, alega que “ambas as partes (apelantes e apelado) concordam com a invalidação das transferên-cias (ou cessões) dos apelantes para as Companhias Docas ocorridas por força dos convênios decorrentes do Decreto nº 99.475, de 24 de agosto de 1990”, (fl. 7.248), restringindo-se a discordância às consequências que advirão da plei-teada anulação.

Contrarrazões da União (fls. 7.255-7.260) e do requerido João Carlos Sanchez Abraços (fls. 7.263-7.280), também pugnando, em preliminar, pelo não conhecimento do apelo dos requeridos, por falta de interesse recursal. Quanto ao mais, requer a manutenção da sentença recorrida.

Contrarrazões das Companhias Docas do Rio de Janeiro, do Maranhão, de São Paulo, do Rio Grande do Norte, do Pará, e de José Guimarães Barreiros (fls. 7.362-7.380), dos requeridos Antônio Alberto Pequeno de Barros e outros (fls. 7.383-7.397), e do requerido Dalmácio José de Souza Madruga (fls. 7.406-7.415), pleiteando o desprovimento da apelação.

Os autos foram inicialmente distribuídos ao Desembargador Federal Candido Moraes, que determinou a redistribuição do feito à 3ª Seção, conforme decisão constante da fl. 7.444.


O Ministério Público Federal emitiu parecer (fls. 7.450-7.455), no qual opina

[...] pelo provimento da Apelação de fls. 7.168-7.280, para que seja anulado o Decreto nº 99.475/1990, e os empregados da extinta Portobras sejam integrados aos quadros da Administração Federal, na forma legal que a Administração en-tender conveniente, sem prejuízo de eventual recurso à via judicial de interessa-do que considerar-se prejudicado.

É o relatório.


voto

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro:

Trata-se de ação popular requerida inicialmente por Deocleciano Duarte Oliveira e outros contra diversas pessoas, físicas e jurídicas, entre as quais a Em-presa de Portos do Brasil S.A. (Portobras), em liquidação, à qual o Ministério Pú-blico Federal deu prosseguimento, nos termos do art. 9º da Lei nº 4.717/1965, objetivando (fls. 27-28):

Seja anulada a alienação de bens relativos à Ata da Assembleia Geral Extraor-dinária da liquidanda, de 31.09.1990, tendo em vista que a cessionária não foi autorizada pelo Congresso Nacional a exercer tais misteres. Conforme preceitua a lei.

Que determine de forma ex tunc a anulação de todos os convênios realizados com as Cias. Docas;

Sejam anuladas liminarmente todas as transferências de empregados da liquidan-da, para a SAF, DNTA e Cias. Docas, elencadas na inicial, com o retorno destes à liquidanda.

Seja anulado o convênio aditivo, realizado entre a liquidanda e a Loudon Blom-quist – Auditores Independentes;

Determine a avaliação de todos os bens transferidos às Docas;

Preliminarmente, não conheço da apelação interposta pelos réus Afrânio Nogueira da Silva e outros (fls. 7.168-7.208), uma vez que, tendo sido julgados improcedentes os pedidos, falta-lhes interesse em recorrer, por ausência de su-cumbência na demanda em que figuram como réus beneficiários do ato lesivo.

Confira-se, a propósito, o seguinte julgado:


PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLA-RAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – RECURSO ESPECIAL INTER-POSTO POR RÉUS EM DEMANDA JULGADA IMPROCEDENTE – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – FUNDAMENTOS DA DECISÃO – COISA JULGADA – OCORRÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO MANTIDA

1. Os réus em demanda julgada improcedente não têm interesse recursal para interpor recurso contra o acórdão de improcedência da ação.

2. Somente a parte dispositiva da sentença é alcançada pela coisa julgada mate-rial. Os fundamentos de fato e de direito em que se baseou a sentença não são atingidos pela coisa julgada e podem ser reapreciados em outra ação (art. 469 do CPC).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg-EDcl-AREsp 99.368/RS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe de 07.12.2012)

Com efeito, os recorrentes pretendem, por meio da apelação, alcançar pretensão que extrapola os limites da discussão travada na ação popular, na me-dida em que objetivam, em verdade, com a anulação das cessões dos emprega-dos às Companhias Docas, o reconhecimento, por via transversa, do direito de tais empregados à transferência para os quadros da União e ao enquadramento no Regime Jurídico Único, efeito este que foge ao objeto da presente ação.

Passo, pois, à análise do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal.

Inicialmente, o apelante requer a reforma da sentença recorrida, para que seja reconhecida a legitimidade passiva dos requeridos Edson Julio Gabriel Ferreira, Dalmácio José de Souza Madruga e Edson Luiz Domingues.

Ao decidir, o magistrado de primeiro grau, inicialmente, entendeu pela ilegitimidade passiva dos requeridos, valendo-se da seguinte fundamentação (fls. 7.152-7.153):

Reconheço também a ilegitimidade passiva arguida pelos seguintes requeridos: Edson Julio Gabriel Ferreira, Dalmácio José de Souza Madruga e Edson Luiz Domingues. Isso, porque os atos por eles praticados não se subsumem ao art. 6º da Lei nº 4.717/1965, como geradores de lesão ao patrimônio público. Suas fun-ções, de mero assessoramento ou apoio, em regra, não permitiam responsabiliza-ção pelos atos praticados: eram apenas cumpridores de ordens. Em relação a tais pessoas, o feito fica extinto, nos termos do art. 267, VI, do CPC.

É bem verdade que o art. 6º da Lei nº 4.717/1965, dispõe que:

Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que


houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

Na presente hipótese, porém, o Ministério Público Federal limita-se a sustentar a legitimidade passiva dos requeridos, com fundamento no art. 6º da Lei nº 4.717/1965, sem, contudo, demonstrar em que os aludidos requeridos concorreram para a prática do ato dito lesivo.

Compulsando os autos, verifica-se que Dalmácio José de Souza Madruga exercia, na época dos fatos narrados na inicial, o cargo de assessor do Secretá-rio da Secretaria de Administração Federal, e Edson Luiz Domingues e Edson Júlio Gabriel, funcionários público cedidos, ocupavam o cargo de assessor do liquidante.

Ao que consta dos autos, portanto, todos exerciam funções de mero assessoramento, não se podendo imputar-lhes, em razão, por si só, dos car-gos que ocupavam, a prática de nenhum dos atos descritos no art. 6º da Lei nº 4.717/1965, motivo pelo qual não merece reforma a sentença recorrida, no particular.

Quanto ao mérito, a apelação do Ministério Público Federal centraliza-se em duas questões, a saber: ilegalidade no aditamento do contrato firmado entre a Portobras e a empresa Loudon Blomquist – Auditores Independentes, e irregu-laridade da transferência dos empregados da Portobras às Companhias Docas e a outros órgãos e autarquias da União.

Quanto à alegada ilegalidade no aditamento do contrato firmado entre a Portobras e a empresa Loudon Blomquist – Auditores Independentes (Contrato nº 90/009/00, datado de 7 de março de 1990), entendo que a sentença apreciou com acerto a questão, merecendo ser confirmada, por seus próprios fundamen-tos, nestes termos (fls. 7.158-7.159):

Quanto a estes pedidos, alega o MPF ocorrência de ilegalidade tanto no aditivo feito no Contrato nº 90/009/00 quanto nas transferências dos ex-empregados da Portobras às Companhias Docas.

Contudo, não comungo das razões externadas pelo parquet em suas alegações finais.

Inicialmente, quanto à afirmação de ilegalidade no aditivo feito no Contrato nº 90/009/00, diferentemente do alegado pelo MPF, não vislumbro irregularidade naquele instrumento.

Consoante se verifica dos autos fl. 317, foi realizado processo licitatório, na modalidade Tomada de Preços, para contratação da empresa de auditoria Lou-don Blomquist – Auditores Independentes. Assim, tal contrato foi firmado sob nº 90/009/00 entre a Portobras e a Loudom Blomquist em 07.03.1990.


Ocorre que, em 21.03.1990, com a edição da MP 151/1990, iniciou-se o proces-so de liquidação da Portobras, passando a empresa, a partir desta data, a conviver com uma situação excepcional. Nesse contexto, não se afigurou desproporcional a manutenção dos serviços de auditorias externa para a correta verificação dos balanços da empresa com acréscimos de serviços de auditoria especial.

Além do mais, o fato de ter sido acrescido serviços especiais de auditoria, a meu ver, não modificou o objeto do contrato. Pela importância, cito trechos da con-testação apresentada pelo requerido João Carlos Sanchez Abraços que em sua defesa acentua a correção da medida tomada em manter o contrato de auditoria externa com acréscimos de serviços imprescindíveis à época. Vejamos:

Ocorreu, todavia que com a edição da Medida Provisória nº 151/1990 de 15.03.1990 e o Decreto nº 99.192 de 21.03.1990, convalidado pela Lei nº 8029 de 12.04.1990, foi determinada a extinção da Portobras S.A., formalizada através da AGE de 03.04.1990, data que, para todos os efeitos legais determina o marco inicial do processo de liquidação, isto é, as atividades sociais da Portobras S.A. que até então se desenvolviam de forma normal passaram a viver uma situação de características excepcionais e próprias.

Como consequência imediata, impunha-se, em face da imposição legal proceder ao balanço especial de início de liquidação, que foi realizado nas condições avenças no contrato.

Ademais, impõe-se concomitantemente a obrigação contratual de manter os ser-viços de auditoria externa, dado que o empréstimo firmado entre a Portobras S.A. e o Banco Mundial, possuía como garantidor a República Federativa do Brasil (fl. 3.044).

[...]

Ressalte-se, pois, que já no 1º semestre de 1.990, o então liquidante da Portobras S.A., respaldado em manifestações das áreas técnicas da Portobras S.A., notada-mente do Departamento Jurídico e de auditoria, orientou-se no sentido de manter a continuidade dos serviços de auditoria externa, mediante a elaboração de adi-tivo ao contrato estabelecido com a Loudon Blomquist.

Nessas condições, através da reiteração de pareceres do Departamento de Audi-toria e do Departamento Jurídico da Portobras S.A. foi aditado em 22.11.1990, o Contrato nº 90/009/00, justificando-se o acréscimo dos serviços pela situa-ção excepcional da liquidação quer quanto ao exame de suas demonstrações financeiras, quer quanto a auditoria da demonstração dos investimentos do BIRD/Banco Mundial. (fl. 3.046)

A par disso, entendo que a manutenção do contrato de auditoria externa com acréscimo de “serviços especiais de auditoria” era, à época, medida oportuna, já que se tratava de uma hipótese excepcional e o acréscimo de trabalho houve, de fato. No mais, a alteração das condições no tocante a proposta contratada encontra amparo no art. 55, § 4º do Decreto-Lei nº 2.300/1986.


Por fim, quanto ao mesmo tema ressalto que, ainda que houvesse irregularidade no aditivo contratual (acréscimo de serviço contratado e alteração da proposta), ainda assim não verifico a possibilidade de imputar aos requeridos a condenação de recompor o patrimônio da União, haja vista que desses atos não resultou com-provação de lesividade ao patrimônio público.

Quanto ao segundo ponto, analisando a petição inicial, verifico que a insurgência do autor popular se dirige à transferência dos empregados da Por-tobras às Companhias Docas, à Secretaria de Administração Federal (SAF) e ao Departamento Nacional de Transportes Aquaviários (DNTA), ao argumento de que o art. 18, alínea a, da Lei nº 8.029/1990, determinava a demissão dos em-pregados, sendo ilegal tal transferência.

No que se refere à sustentada irregularidade da transferência dos em-pregados às Companhias Docas, a sentença recorrida julgou improcedente o pedido, nestas letras (fls. 7.159-7.160):

Em relação às transferências dos empregados às Companhias Docas, entendo também não ter havido qualquer irregularidade neste aspecto.

Por se tratar a Portobras de empresa pública, a transferência de seus empregados às conveniadas (suas subsidiárias à época) não denotou qualquer irregularidade, uma vez que se tratava de grupo econômico (art. 2º, § 2º da CLT). Além disso, dispõe o art. 448 da CLT que a “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídi-ca da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”.

Assim, a mera transferência dos empregados da Portobras para as Companhias Docas não exigia a dissolução do vínculo contratual, diante da continuidade da relação de emprego junto às subsidiárias.

Logo, em relação a tais transferências, nada a prover.

Com efeito, a Lei nº 8.029/1990 previa que:

Art. 18. Nos casos de dissolução de sociedade de economia mista, bem assim nos de empresas públicas que revistam a forma de sociedades por ações, a liquidação far-se-á de acordo com o disposto nos arts. 208 e 210 a 218, da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e nos respectivos estatutos sociais.

§ 1º A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional convocará no prazo de oito dias após o decreto de dissolução da sociedade, assembleia geral de acionistas para os fins de:

a) Nomear o liquidante, cuja escolha deverá recair em servidor efetivo da Ad-ministração Pública Federal direta, autárquica ou fundacional, indicado pela Secretaria de Administração Federal, o qual terá remuneração equivalente à do cargo de presidente da companhia e poderá manter vigentes os contratos de trabalho dos servidores da sociedade liquidanda, que forem estritamente


necessários à liquidação, devendo quanto aos demais, rescindir os contratos de trabalho, com a imediata quitação dos correspondentes direitos;

[...]

Ocorre que, em face da dissolução da Portobras, nos termos da Lei nº 8.029/1990 e do Decreto nº 99.226/1990, houve a necessidade de se transferir a administração de portos, hidrovias e eclusas, antes realizada diretamente pela empresa em liquidação, o que foi feito por meio do Decreto nº 99.475/1990, que autorizou a descentralização dessas atividades às sociedades de economia mista subsidiárias da Portobras e às unidades federadas.

Nesse contexto, foram celebrados diversos convênios com as Compa-nhias Docas (fls. 63/94 e 100-103), transferindo para as aludidas companhias as atividades antes prestadas diretamente pela Portobras, juntamente com os empregados da empresa em liquidação que estavam no efetivo exercício das atividades objeto da descentralização prevista no convênio, “mediante absor-ção dos respectivos vínculos empregatícios, na forma da legislação trabalhista” (fl. 67).

Assim, ao que consta dos autos, foram transferidos 2.290 empregados para as Companhias Docas do Pará, do Maranhão, do Ceará, do Rio Grande do Norte, da Bahia, do Espírito Santo, do Rio de Janeiro e de São Paulo (fls. 903 e 1.741-1.793).

Posta a questão nestes termos, não vejo ilegalidade na transferência dos empregados.

Ora, a Portobras foi criada pela Lei nº 6.222/1975, com o objetivo de centralizar as “atividades relacionadas com a construção, administração e ex-ploração dos portos e das vias navegáveis interiores, exercendo a supervisão, orientação, coordenação, controle e fiscalização sobre tais atividades” (art. 3º), ficando autorizada, na forma prevista no art. 5º da citada lei, para consecução de suas finalidades, a constituir subsidiárias, sob a forma de sociedade de eco-nomia mista ou empresa pública.

Dessa forma, as Companhias Docas, sociedades de economia mista, eram, à época, subsidiárias da Portobras e por ela contratadas, na forma prevista no art. 5º da Lei nº 6.222/1975.

O Estatuto da extinta Portobras (fls. 1.381-1.408), inclusive, previa que:

Art. 3º A Portobras tem por objeto social realizar em harmonia com os planos e programas do Governo Federal, e de acordo com as diretrizes do Ministério dos Transportes, a construção, a administração e a exploração comercial dos portos e das vias navegáveis interiores, diretamente ou através de empresas controladas,


exercendo sempre, inclusive sobre as atividades que indiretamente executa, a supervisão, a orientação, o controle e a fiscalização.

[...]

Art. 35. Sistema Portuário é constituído pela Portobras como órgão central do Sistema com funções de execução de serviços portuários e de dragagem e com atribuições de empresa controladora de administrações portuárias públicas e de economia mista e de fiscalizadora de administrações portuárias públicas ou pri-vadas, sob a forma de concessionários e autorizados.

Art. 36. Sistema Portobras é o conjunto organizacional, integrado pela Portobras e pelas empresas por ela controladas e pelas entidades por ela patrocinadas.

Art. 37. Empresas Controladas são as sociedades de economia mista, constituídas para administração e exploração comercial dos portos, nas quais a Portobras par-ticipa, na condição de acionista controlador com, pelo menos, 51% (cinquenta e hum por cento) do capital social com direito a voto.

Acrescente-se, ainda, que, consoante o referido estatuto, competia à di-retoria da Portobras (art. 16, alínea o):

o) aprovar em relação às empresas controladas:

01 – Regimento Interno;

02 – Plano de Cargos e Salários e Quadro de Pessoal;

03 – Planos e Programas de Trabalho, Orçamentos Anuais e Plurianuais de Cus-teio e de investimento;

04 – abertura de crédito ou tomada de financiamento com garantia prestada pela Portobras;

05 – cessão, comodato, permuta, alienação e arrendamento de imóveis.

O estatuto, em referência, não deixa dúvida, da relação de controle exis-tente entre a Portobras e as Companhias Docas, o que, consequentemente, con-figura que a Portobras e as Companhias Docas integravam um mesmo grupo econômico.

Desse modo, a transferência dos empregados da Portobras às empresas subsidiárias por ela controladas, em face de sua dissolução e da absorção de suas atividades por estas empresas, encontra amparo no art. 2º, § 2º, da Conso-lidação das Leis Trabalhistas, verbis:

Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assu-mindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

[...]


§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, perso-nalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente respon-sáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Por oportuno, registre-se que, uma vez caracterizada a hipótese de in-cidência do art. 2º, § 2º, da CLT, tem-se que na transferência dos empregados entre as empresas pertencentes ao grupo, não há sequer solução de contrato de trabalho, conforme se vê dos seguintes julgados dos Tribunais especializados:

UNICIDADE DO CONTRATO DE EMPREGO – FALTA DE REGISTRO E SALÁ-RIOS NÃO PAGOS

O exame do contido nos autos evidencia a fraude perpetrada, de modo a levar ao reconhecimento da unicidade contratual, em conformidade com a moldura fática declinada na prefacial. Como declarou o preposto da reclamada, a Via-ção Cidade Dutra Ltda. é sucessora da Viação Bola Branca Ltda., corroborando com assertiva do autor. A sucessão de empregadores encontra-se regulada pelos arts. 10 e 448 da CLT, os quais dispõem, respectivamente, que “Qualquer al-teração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados” e que “a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”. Superada tal questão, constata-se que não ocorreu descontinuidade na prestação de serviços, em conformidade com a prova oral. Some-se a isso que em situações como essa, em que se opera a transferência de uma empresa para outra, do mes-mo grupo econômico, e em razão do princípio da continuidade, o contrato de trabalho deve, sim, ser considerado único.

Recurso obreiro provido no tópico.

(TRT 2ª R., RO 00025912420125020004/SP, Relª Desª Maria Isabel Cueva Moraes, DEJT de 24.10.2014)

GRUPO ECONÔMICO – EMPREGADOR ÚNICO – ACORDO COLETIVO FIR-MADO ENTRE EMPRESA DO MESMO GRUPO ECONÔMICO DA EMPRESA CONTRATANTE E SINDICATO REPRESENTATIVO DA CATEGORIA OBREIRA NA BASE TERRITORIAL A QUE PASSOU A PERTENCER O RECLAMANTE APÓS TRANSFERÊNCIA – APLICABILIDADE

Incontroversa a formação de grupo econômico pelas Rés, que, por isso, confi-guravam um empregador único para os efeitos da relação de emprego, à luz da Súmula nº 129 do C. TST. Com efeito, a solidariedade decorrente da existência do grupo econômico não é, segundo a doutrina mais apurada, exclusivamente passiva, mas, também, ativa, nas palavras de Maurício Godinho Delgado, “so-lidariedade dual, portanto, ativa e passiva em face do conjunto do contrato de trabalho”. Se por um lado o empregado pode exigir a contraprestação do contrato de trabalho de qualquer dos membros do grupo econômico (solidariedade pas-


siva), por outro está sujeito à prestação de trabalho para qualquer das empresas do grupo, ficando sujeito ao poder de comando do “empregador único”, e não exclusivamente daquele que o contratou (solidariedade ativa). Assim, se todos os membros do grupo econômico configuram o empregador único do Obreiro, e não somente garantidores de créditos derivados de um contrato de emprego, o acordo coletivo firmado entre a segunda Reclamada (integrante do mesmo gru-po econômico da primeira Ré, que contratou o Reclamante) e o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas Ferroviárias dos Estados do Paraná e Santa Catarina (sindicato representativo da categoria obreira na base territorial de

(TRT 9ª R., ACO 8498200810902/PR, Rel. Des. Ubirajara Carlos Mendes, DEJT de 24.08.2010)

GRUPO ECONÔMICO X CLÁUSULA DE INCENTIVO À CONTINUIDADE NO EMPREGO

A transferência do trabalhador para outra empresa pertencente ao mesmo grupo econômico do empregador original não implica rescisão do primeiro vínculo empregatício e início de novo pacto laboral, devendo se considerar a unicidade do contrato de trabalho (arts. 2º, § 2º, e 448 da CLT e Súmula nº 129 do C. TST). Assim, não há que se falar em aplicação do contido na cláusula de incentivo à continuidade no emprego se a empresa que assume o posto de serviços do reclamante, que continua a desenvolver as mesmas atividades sem solução de continuidade, integra o grupo econômico da empresa que inicialmente contratou o autor. [...]

(TRT 10ª R., RO 373201001310002/DF, Rel. Des. Pedro Luis Vicentin Foltran, DEJT de 09.09.2011)

No presente caso, pois, sendo incontroverso que houve dissolução da empresa controladora, mas que, em face disso, parte de suas atividades foram, à época, absorvidas pelas empresas controladas, afigura-se legítima a transfe-rência dos empregados, estando a situação prevista, como se viu, na legislação trabalhista, o que afasta a incidência, quanto a tais empregados, do disposto no art. 18, alínea a, da Lei nº 8.029/1990, que previa a demissão, em observância ao princípio da norma mais favorável, princípio basilar do direito trabalhista, que tem como fundamento legal o disposto no art. 7º, caput, da Constituição Federal.

Por outro lado, no tocante aos empregados em exercício no Departamen-to Nacional de Transportes Aquaviários (DNTA) ou na Secretaria de Administra-ção Federal (SAF), conforme documentação constante das fls. 143-222, citados pelo autor popular no item b.11.2 da petição constante da fl. 251, vale ressal-tar, em primeiro lugar, que não ficou demonstrado que tais empregados foram transferidos para os quadros do DNTA e da SAF, mas sim para as Companhias Docas, permanecendo, no entanto, ao que se depreende dos autos, cedidos a tais órgãos.


Assim, também quanto a estes, não vislumbro irregularidade, posto ha-ver previsão legal para a cessão de empregado de empresa pública e de so-ciedade de economia mista para ter exercício em outro órgão ou entidade da Administração Pública, não se tratando, no caso, de transferência de vínculo empregatício à DNTA ou à SAF. Confira-se, a respeito, dentre outros, o Decreto nº 99.955/1990.

No mais, compartilho do entendimento estabelecido pelo magistrado a quo, quanto à necessidade, no caso concreto, passados quase 25 (anos) da ocorrência das transferências questionadas nos autos, de dar primazia à segu-rança jurídica, conforme trecho da sentença que se segue (fls. 7.160-7.165):

Não obstante isso e voltando ao tema da segurança jurídica, não há como deixar de se reconhecer novamente uma situação de fato consolidada em relação ao tema, porque já se passaram cerca de 20 anos, as pessoas trabalharam normal-mente, contribuíram para o sistema previdenciário, e, enfim, passaram mais de metade das suas vidas funcionais (considerados os 35 anos de tempo de contri-buição para aposentadoria integral) com um dado vínculo de trabalho.

Relembro novamente a parte introdutória da ementa acima transcrita, a fim jus-tificar solução excepcional a casos excepcionais: “[...] EXISTÊNCIA DE FATO – SITUAÇÃO CONSOLIDADA – PRINCÍPIO DA SEGURANÇA DA JURÍDICA – SITUAÇÃO DE EXCEÇÃO, ESTADO DE EXCEÇÃO – A EXCEÇÃO NÃO SE SUBTRAI À NORMA, MAS ESTA, SUSPENDENDO-SE, DÁ LUGAR À EXCEÇÃO – APENAS ASSIM ELA SE CONSTITUI COMO REGRA, MANTENDO-SE EM RE-LAÇÃO COM A EXCEÇÃO” (ADI 3689, Relator(a): Mim. Eros Grau).

De fato, estamos diante de um caso de exceção, cujos atos foram praticados num regime de transição constitucional, os quais, embora passíveis de críticas doutrinárias (especialmente hoje, em que um novo STF está em intensa atuação há mais de uma década e vários temas constitucionais estão mais claros, uma vez que reiteradamente reafirmados), não têm como ser meramente desconsiderados e as pessoas demitidas.

Como se sabe, a anulação do ato jurídico significa à volta ao status quo ante, o que significará demissão. No caso, existem inúmeras pessoas que deram o melhor de si no trabalho e confiaram em atos do poder públicos (os quais têm a gozam da presunção de legitimidade). Por isso, penso que, passados vinte anos, estas pessoas não podem simplesmente ser literalmente “postas na rua”, quando, a esta altura, devem estar na meia idade (se já se passaram 20 vinte anos, é pos-sível presumir que o mais jovem àquela época deve já estar hoje na casa dos 40 anos de idade), no mínimo.

Não tenho dúvida, as demissões por uma questão formal significariam, ao invés de atendimento aos anseios constitucionais, afronta a um dos vetores mais im-portantes desta ordem: segurança jurídica: previsibilidade nas relações, especial-mente naquelas fundadas em atos estatais.


Para mais uma vez reforçar as afirmações, pertinente é o texto de Celso Antônio Bandeira de Mello, quando, em sua obra Curso de Direito Administrativo, traz ensinamentos importantes no que concerne ao princípio da Segurança Jurídica:

“Ora bem, é sabido e ressabido que a ordem jurídica corresponde a um qua-dro normativo proposto precisamente para que as pessoas possam se orientar, sabendo, pois, de antemão, o que devem ou o que podem fazer, tendo em vista as ulteriores consequências imputáveis a seus atos. O Direito propõe-se a ensejar uma certa estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social. Daí o chamado princípio da ‘segurança jurídica’, o qual, bem por isto, se não é o mais importante dentro de todos os princípios gerais de Direito, é, indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. Os institutos da pres-crição, da decadência, da preclusão (na esfera processual), dos usucapião, da irretroatividade da lei, do direito adquirido, são expressões concretas que bem revelam esta profunda aspiração à estabilidade, à segurança, conatural ao Direito. Tanto mais porque inúmeras dentre as relações compostas pelos sujeitos de direito constituem-se em vista do porvir e não apenas da imedia-tidade das situações, cumpre, como inafastável requisito de um ordenado convívio social, livre de abalos repentinos ou surpresas desconcertantes, que haja uma certa estabilidade nas situações destarte constituídas.”

(MELLO, Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 113 e 1140.

Novamente me recordo da jurisprud6ncia do STF. Esta Corte já teve oportunida-de de dar primazia à segurança jurídica (aspecto subjetivo: proteção à confiança), como subprincípio do Estado de Direito, no confronto com uma dada situação excepcional de violação à CF em vários casos concretos (afora o listado acima). Na verdade, penso que o STF, ao aplicar o referido princípio, na verdade, dei-xou claro que uma violação formal à constituição não significa necessariamente inconstitucionalidade, porque a segurança jurídica (também princípio constitu-cional), com sua primazia, pode tomar constitucional uma situação que, em prin-cípio, poderia ser considerado contrário à CF.

Neste instante, entretanto, só é suficiente mencionar um caso (MS 22357, da rela-toria do MM. Gilmar Mendes), que, em parte, se assemelha com o presente caso.

Refiro aqui à situação específica de um grupo de empregados da Infraero, o qual foi admitido sem concurso público no início da década de 90. No caso, ponderou-se que se tratava de uma situação atípica, onde não se tinha certeza sobre a correta interpretação de normas constitucionais relativas à contratação por empresas públicas. Fato é que, em se tratando de quadro relativo à época de transição entre o regime anterior e a nova ordem introduzida pela CF/1988, a proteção da boa-fé teve preponderância, justamente por se apresentar como a solução constitucional única a ser seguida naquele caso de exceção. A fim de evitar tautologia, limito-me a transcrever a ementa do acórdão:

Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Presta-ção de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária – Infraero.


Emprego Público. Regularização de admissões. 3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a con-cessão da liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da obser-vância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativa-mente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias especí-ficas e excepcionais que revelam: a boa-fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero, vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Cons-tituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contratações dos impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido (MS 22357, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Julgado em 27.05.2004, DJ 05.11.2004, p. 00006, Ement. v. 02171-01, p. 00043, LEXSTF v. 26, n. 312, 2005, p. 135-148, RTJ v. 00192-02, p. 00620).

[...]

O fato é que a esta altura a segurança está em favor dos requeridos. Não obstante, a inconformidade do parquet, no sentido de que, por serem ilegais as transferên-cias, deveriam ser declaradas as nulidades das mesmas, com a consequente de-missão dos ex- empregados cedidos a órgãos e autarquias da União, entendo que o tempo decorrido (mais de 20 anos) e a decisão proferida pela justiça trabalhista impõem a aplicação imediata do princípio da segurança jurídica, mantendo-se a situação já consolidada.

A melhor solução deste feito é a improcedência do pedido, a fim de que as situa-ções atuais sejam mantidas inalteradas, ou seja, os enquadramentos funcionais e as medidas tomadas pela Administração permanecem como estão, já que o provimento final (de improcedência) nada altera o que foi feito até aqui.

Faço apenas um aparte para dizer que esta ação é puramente anulatória e o juiz está limitado ao pedido (arts. 128 e 460 do CPC). Por isso, não se tem como de-ferir o pedido da União, de que seja criado um regime especial celetista aos ex--funcionários da Portobras. Tal provimento, além de questionável sob o aspecto jurídico (criação de uma espécie de terceiro gênero), iria significar extra petita, já que fora do que posto inicialmente e abarcado pelo MPF em seguida.

Limito-me, pois, a julgar o pedido improcedente, de forma integral, a fim de que as situações funcionais sejam mantidas do jeito que estão neste instante, como medida apta a respeitar a segurança jurídica.

Entendo que a bem fundamentada sentença não está a merecer reparos, razão por que a confirmo.


Ante o exposto, não conheço da apelação dos réus Afrânio Nogueira da Silva e outros, e nego provimento à apelação do Ministério Público Federal.

É o meu voto.



2074

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoApelação Cível – Turma Espec. III – Administrativo e CívelNº CNJ: 0006791‑59.2013.4.02.5101 (2013.51.01.006791‑0)Relator: Guilherme Couto de CastroApelante: American Air Lines Inc.Advogado: Ivan Luiz Sobral CamposApelado: União Federal/Fazenda NacionalProcurador: Procurador da Fazenda NacionalOrigem: 14ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00067915920134025101)

ementa

MaNdado de SeguraNça – adMINIStratIvo – reCeIta Federal – preStação de INForMaçõeS ao SISCoMeX Fora do praZo legal – Multa – legalIdade – INStrução NorMatIva – deCreto-leI Nº 37/1966

1. É legítima a autuação da Receita Federal contra quem infringiu dis-positivo do Decreto-Lei nº 37/1966, por não prestar informações ao Sis-comex-Mantra, no prazo mínimo previsto na Instrução Normativa RFB nº 102/1994. Não se sustenta relevar a aplicação de quatorze multas, sob a alegação de ausência de dolo da companhia aérea ou de prejuízo ao erário. O prazo estabelecido pela Receita Federal visa a dar agilidade ao trâmite aduaneiro e a regra é clara ao prever a imposição da multa em ra-zão de seu descumprimento. 2. Legítima a autuação, quando não se des-faz a sua presunção de solidez. Hipótese de diversas infrações autuadas em uma única ação fiscal. A inobservância do prazo legal foi verificada na prestação de informações de quatorze cargas diferentes, transportadas em quatro vôos diversos, contendo 101 volumes. Daí a imposição de quatorze multas, de modo a ser rechaçada a aplicação do instituto da infração continuada. 3. Apelo desprovido.

aCórdÃo

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a 6ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por maioria, na forma do voto do relator, negar provimento à apelação.

Rio de Janeiro, 23 de março de 2015.


Guilherme Couto de Castro Desembargador Federal – Relator

relatórIo

Trata-se de apelação, interposta pela American Airlines Inc., desafiando a sentença (fls. 360/366 e 380/382) que denegou a segurança por ela requerida.

A impetrante vindicou ordem contra ato do Inspetor da Alfândega do Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, que lhe aplicou quatorze multas, consubstanciadas no Auto de Infração nº 10715.729690/2012-21. Afirmou--se a omissão de prestar informações sobre as cargas transportadas, ao siste-ma Siscomex-Mantra, no prazo de duas horas, violando-se o disposto nos arts. 107, IV, e do Decreto-Lei nº 37/1966 e 4º, § 3º, II da Instrução Normativa RFB nº 102/1994 (fl. 92).

A inicial sustenta que a impetrante informou sobre a chegada de quator-ze mercadorias, embarcadas em quatro voos distintos, após duas horas da sua chegada; que a autoridade coatora lhe imputou a pena de R$ 5.000,00, por carga transportada, totalizando R$ 70.000,00; que não houve dolo em fraudar o controle aduaneiro; que, ainda que não tenha observado o prazo de duas ho-ras, prestou as informações, na variação de dez minutos a cinco dias de atraso, sobre a chegada dos bens; que o atraso na informação junto ao Mantra não deu ensejo à retenção das mercadorias e ao recolhimento de tributos sobre bens importados; que não houve qualquer prejuízo ao erário; que toda a documen-tação (MAWB, HAWB, fatura comercial, etc.) que acompanhava a carga estava regular; que deve ser observada a ponderação e a razoabilidade na aplicação da pena; que deve ser aplicado o art. 654 do Regulamento Aduaneiro; que as multas foram calculadas de modo equivocado; que a sanção, prevista no art. 107, IV, e do Decreto-Lei nº 37/1966, deve ser aplicada por evento/voo, e não por carga; que deveria ter sido imposta a multa de R$ 20.000,00 (R$ 5.000,00, por cada voo); e que deve ser aplicada às infrações da mesma espécie, apuradas em mesma ação fiscal, a teoria da continuidade delitiva.

Daí o pedido para que sejam afastadas as cobranças das multas, consubs-tanciadas no Auto de Infração nº 10715.729690/2012-21. Alternativamente, re-quer sejam recalculadas as sanções: ou (i) para aplicar a multa de R$ 5.000,00, por voo; ou (ii) para aplicar a multa de R$ 100,00, por volume de carga; ou (iii) para aplicar unicamente a multa de R$ 5.000,00, diante da teoria da conti-nuidade delitiva.

Foi feito o depósito do valor das multas (fl. 224) e o impetrado comuni-cou a suspensão da sua exigibilidade (fls. 352/354).


A sentença rejeitou o pleito e, em seu recurso (fls. 385/412), a impetrante reitera as teses da inicial e requer a reforma do julgado. Assinala que a aplica-ção da multa não se mostra adequada; que não basta a mera inobservância da legislação aduaneira para validar a autuação, pois são necessários a configura-ção do dolo do agente em fraudar o controle e o dano ao Erário; que os bens foram regularmente desembaraçados; que o art. 4º da Instrução Normativa RFB nº 102/1994 não pode ser interpretado literalmente, mas contextualizado aos fatos; que as multas são desproporcionais; que cumpriu a obrigação acessória de informar, perante o Siscomex, o embarque das mercadorias, ainda que com atraso; que o interesse público não pode comprometer a eficácia do direito ao livre exercício da atividade econômica; que o art. 2º da Lei nº 9.784/1999 veda a imposição de sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; e que devem ser observados os arts. 71 do Código Penal e 107, XI, a, do Regulamento Aduaneiro.

Foram apresentadas contrarrazões pela União Federal, pugnando pela manutenção do julgado (fls. 416/420).

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 428/436).

É o relatório.


voto

A apelação não merece ser provida, data venia. Deve ser mantida a sen-tença que denegou a segurança.

O apelo de fls. 385/412 apenas copia e cola as teses da inicial, sem nada alterar. E a impetrante não nega que deixou de prestar as informações sobre as cargas transportadas, em 23.12.2007, 09.01.2008, 24.01.2008 e 27.01.2008, no prazo estabelecido pela Instrução Normativa nº 102/1994.

Assim, não se comprovam vícios capazes de fulminar a legalidade da autuação operada pela Receita Federal.

Consoante se vê do Auto de Infração nº 10715.729690/2012-21 (fls. 87/96), a companhia aérea foi autuada, com fulcro no art. 107, IV, e do Decreto-Lei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003, por deixar de prestar informações sobre as mercadorias transportadas, junto ao Mantra, no prazo de até duas horas após o registro de chegada do veículo.


A impetrante não traz legítimo suporte para que se afaste a cobrança dos débitos. Apenas lança tese jurídica de que não restaram preenchidos os requisitos para a imposição das multas, ou alega que não se observou a razoa-bilidade, ou que se deveria ter aplicado a teoria da continuidade delitiva. Mas os fatos são: a impetrante não apresentou as informações ao Siscomex no tempo adequado, e nem tampouco afasta a violação ao art. 107, IV, e do Decreto-Lei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003.

Confiram-se os dispositivos aplicáveis:

DECRETO-LEI Nº 37/1966

“Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas:

[...]

IV – de R$5.000,00 (cinco mil reais):

[...]

e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secreta-ria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga;”

Instrução Normativa RFB nº 102/1994

“Art. 4º A carga procedente do exterior será informada, no MANTRA, pelo trans-portador ou desconsolidador de carga, previamente à chegada do veículo trans-portador, mediante registro:

I – da identificação de cada carga e do veículo;

[...]

§ 3º As informações sobre carga poderão ser complementadas através de terminal de computador ligado ao Sistema:

I – até o registro de chegada do veículo transportador, nos casos em que tenham sido prestadas mediante transferência direta de arquivos de dados;

II – até duas horas após o registro de chegada do veículo, nos casos em que te-nham sido prestadas através de terminal de computador.”

Como se vê, a embargante não observou o prazo mínimo para a presta-ção de informações no Siscomex. A tese de que não houve o dolo no atraso da prestação de tais informações, ou de que não houve prejuízo à administração, não se sustenta. A sanção administrativa busca a prevenção genérica e a orga-nização de atividades. Daí não conta a relevância de, em um caso isolado, não se identificar má fé ou prejuízo específico. O dispositivo não exige qualquer


requisito nesse sentido. Basta raciocinar com o motorista que atravessa o sinal vermelho, e pretenda defender-se dizendo que não houve dolo ou prejuízo.

Fosse pouco, no caso concreto o prazo de horas estabelecido visa justa-mente a agilizar o trâmite aduaneiro, de modo a evitar que a administração seja prejudicada com eventuais atrasos das empresas de transporte internacional.

Ademais, consoante se vê do auto de infração, às fls. 87/96, o atraso na prestação das informações “gerou a indisponibilidade 24-carga incluída após chegada do veículo, conforme telas do Siscomex-Mantra disponibilizadas ao autuado”. Nesse ponto, quanto ao prazo de até duas horas para a prestação das informações sobre a carga transportada, anotou a sentença:

“Inicialmente, quanto ao prazo de 2 (duas) horas, estabelecido pela Instrução Normativa nº 102/1994 e considerado exíguo pela Impetrante, destaco que a fis-calização aduaneira passa por verificação de condições de adequação a normas específicas do setor, variáveis técnicas que o Impetrado tem melhor condição de aferir.

Além do mais, como bem esclareceu a autoridade impetrada nas informações de fls. 239/258, o prazo propriamente não é de apenas duas horas, vez que, nos termos do dispositivo legal acima transcrito (art. 4º da Instrução Normativa nº 102/1994), a carga procedente do exterior será informada, no Mantra, pelo transportador ou desconsolidador de carga, previamente à chegada do veículo transportador, podendo essas informações ser complementadas em até duas ho-ras da chegada da carga.

Tem-se, portanto, que o prazo não é exíguo, pois que o transportador deve pres-tar as informações antes mesmo da chegada da carga em território nacional, sen-do ainda concedido um prazo adicional de até duas horas dessa chegada para o fim de complementação das informações a serem prestadas.”

A lei é clara e a impetrante infringiu, de modo direto, o dispos-to no art. 107, IV, e do Decreto-Lei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003, por não cumprir o prazo estabelecido no art. 4º, § 3º, II da Instrução Normativa RFB nº 102/1994.

Por outro lado, andou bem a sentença ao assinalar que, ao caso, aplicam--se os dispositivos do Decreto nº 4.543/2002, já que as infrações ocorreram em dezembro de 2007 e janeiro de 2008. Confiram-se os dispositivos (que, inclusi-ve, foram reproduzidos no Decreto nº 6.759/2009):

“Art. 608. Apurando-se, no mesmo processo, a prática de duas ou mais infrações diferentes, pela mesma pessoa física ou jurídica, aplicam-se cumulativamente, no grau correspondente, quando for o caso, as penalidades a elas cominadas (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 99).”

“Art. 654. O Ministro de Estado da Fazenda, em despacho fundamentado, poderá relevar penalidades relativas a infrações de que não tenha resultado falta ou insu-


ficiência de recolhimento de tributos federais, atendendo (Decreto-Lei nº 1.042, de 1969, art. 4º):

I – a erro ou a ignorância escusável do infrator, quanto à matéria de fato;

ou

II – a equidade, em relação às características pessoais ou materiais do caso, inclu-sive ausência de intuito doloso.

§ 1º A relevação da penalidade poderá ser condicionada à correção prévia das ir-regularidades que tenham dado origem ao processo fiscal (Decreto-Lei nº 1.042, de 1969, art. 4º, § 1º).

§ 2º O Ministro de Estado da Fazenda poderá delegar a competência que este artigo lhe atribui (Decreto-Lei nº 1.042, de 1969, art. 4º, § 2º).”

Diante da redação do art. 608 do Decreto nº 4.543/2002, não há que se falar em aplicação da teoria da infração continuada. Ou seja, a informação prestada fora do prazo legal acerca de cada carga transportada corresponde a uma infração. Assim, apesar de as prestações intempestivas de informações das quatorze mercadorias se enquadrarem no mesmo tipo infracional (art. 107, IV, e do Decreto-Lei nº 37/1966) e terem sido autuadas em uma única ação fiscal, não há que se falar em infração única. Trata-se de infrações distintas, conforme descrição do Regulamento Aduaneiro.

Malgrado a apelante traga à baila a jurisprudência do STJ, a presente hipótese é diversa daquela ali debatida. No bojo do referido feito, observou-se que a figura da infração continuada apenas pode ser aplicada em casos estritos, em nome da necessária legalidade, já que sua disciplina é mínima, no setor administrativo (há quem nem a adita, quando não prevista de antemão).

Nessa linha, também é descabida a tese de que há afronta à proporciona-lidade. Como se viu, a presente autuação se referiu a quatorze condutas distin-tas, diante de quatorze cargas diferentes, contendo 101 volumes (fls. 87/96). Ou seja, a lei é clara ao determinar a aplicação da multa à empresa de transporte internacional, por deixar de prestar informação sobre a carga transportada, na forma e no prazo estabelecidos pela Receita Federal.

Nesse ponto, disse o Parquet: “Desta forma, a multa aplicada encontra suporte legal de validade, sendo certo que não há que se falar em aplicação iso-lada da mesma por ‘continuidade delitiva’, em se tratando de previsão expressa de aplicação cumulativa das penalidades (art. 608 do RA vigente à época dos fatos e art. 679 do atual RA), ainda que as infrações tenham sido apuradas em uma única ação fiscal” (fl. 433).

A juíza sentenciante bem observou que “a legislação aplicável às obri-gações acessórias atinentes à declaração de carga transportada é bastante clara


ao estabelecer que cada infração se verifica sempre que a chegada de uma de-terminada carga não é informada no prazo estipulado, como bem mencionado pela Autoridade Impetrada, em especial às fls. 248/249. Tal fato, aliado à previ-são normativa expressa do art. 608 do antigo regulamento aduaneiro (repetido no art. 679 do atual), no sentido de a penalidade se aplica de forma ‘cumulativa’ quando, em um mesmo processo apura-se a prática de duas ou mais infrações pela mesma pessoa natural ou jurídica, faz com que não seja aplicável à hipó-tese a jurisprudência do c. STJ, referida pelo Impetrante em sua inicial” (fl. 365).

Noutro giro, não procede a tese de que deve ser aplicado o art. 654 do Decreto nº 4.543/2002. Caberá apenas ao Ministro de Estado da Fazenda anali-sar o caso concreto e verificar o preenchimento dos requisitos ali previstos para relevar as sanções. E, ao que tudo indica, a impetrante nem sequer requereu ad-ministrativamente a aplicação do referido dispositivo, e nem tampouco interpôs recurso hierárquico.

De qualquer sorte, não cabe ao Judiciário avaliar o mérito dos atos admi-nistrativos. Cabe apenas a fiscalizar a legalidade da decisão. O ato administrati-vo goza de presunção de legitimidade e, assim, cabe ao interessado demonstrar que ocorreu ilegalidade. Não se pode pretender fazer do Judiciário mera instân-cia de recurso da apreciação administrativa.

Enfim, não houve, na hipótese, qualquer demonstração de que a imposi-ção das multas incorreu em ilegalidade. Afiguram-se legítimas as sanções apli-cadas e a cobrança dos débitos, sendo de rigor a denegação da segurança.

Do exposto, nega-se provimento à apelação.

É o voto.



2075

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoDE publicado em 29.07.2015Agravo Legal em Agravo de Instrumento nº 0053370‑69.2000.4.03.0000/SP2000.03.00.053370‑0/SPRelator: Desembargador Federal Marcelo SaraivaAgravado(a): Agenario Oliveira Bastos e outros

Antonio Carlos Correa Antonio Silva Carlos Alberto Lago Carlos Alberto Pereira da Silva Sobrinho Claudio Rodrigues Sobrinho Claudio Ruiz Bailao Edirani Cirino dos Santos Elias Santana Martins Erminio Marussig Neto

Advogado: SP140493 Roberto Mohamed Amin JuniorAgravante: União FederalAdvogado: SP000019 Tércio Issami TokanoAgravado(a): Cia. Docas do Estado de São Paulo – CodespAdvogado: SP111711 Ricardo Marcondes de M. SarmentoOrigem: Juízo Federal da 1ª Vara de Santos > 4ª SSJ > SPAgravada: Decisão de folhasNº Orig.: 2000.61.04.002883‑6 1ª Vr. Santos/SP

ementa

agravo legal eM agravo de INStruMeNto – proCeSSual CIvIl – CoMpetêNCIa – JuStIça Federal – CoMpleMeNtação de apoSeNtadorIa – portuárIo – agravo IMprovIdo

1. A r. decisão agravada foi proferida em consonância com o entendi-mento jurisprudencial do C. STJ e deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 557, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

2. A matéria ora em exame encontra-se há muito tempo pacificada no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça que reconheceu a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento de feitos que ver-sem sobre complementação de aposentadoria de ex-portuário.

3. Agravo improvido.


aCórdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 14 de julho de 2015.

Marcelo Saraiva Desembargador Federal

relatórIo

Trata-se de agravo legal de fls. 178/188 interposto pela União Federal contra a r. decisão proferida pelo Exmo. Juiz Federal Convocado Adenir Silva às fls. 174/175v que, nos termos do art. 557, do CPC, deu provimento ao agravo de instrumento, para determinar a competência da Justiça Federal o processamento e julgamento de feitos que versam sobre a complementação de aposentadoria.

A MMª Juíza de primeiro grau declinou da competência em favor da Jus-tiça do Trabalho, por entender que em ação ordinária onde se objetiva o rece-bimento da complementação de aposentadoria decorrente de acordo coletivo, e, ainda, tendo em vista o teor da Súmula nº 97 do Superior Tribunal de Justiça, de que cabe à Justiça do Trabalho processar e julgar reclamação de servidor público relativamente a vantagens trabalhistas anteriores à instituição do regime jurídico único, a Justiça Federal é incompetente para o julgamento da matéria.

O Ministério Público Federal opinou pela competência da Justiça Esta-dual, no entanto, concluiu pelo desprovimento do agravo de instrumento e ma-nutenção da r. decisão recorrida.

Em suas razões de inconformismo a agravante alega que o caso dos au-tos tem direta subsunção às leis trabalhistas, bem como a complementação da aposentadoria decorre de acordo coletivo firmado entre o Sindicato e a Codesp, esta responsável pelo pagamento da complementação.

É o relatório, dispensada a revisão nos termos regimentais.

voto

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Marcelo Saraiva:

As razões expostas pela agravante em nada abalam a anterior fundamen-tação.


Inicialmente, há de se reafirmar, no presente caso a possibilidade de apli-cação do disposto no art. 557 do CPC, vez que inexiste qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

No que toca à aplicabilidade do art. 557, transcrevo a jurisprudência adotada pelo C. STJ:

“PROCESSUAL CIVIL – TUTELA ANTECIPADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – JULGAMENTO DA AÇÃO PRINCIPAL – SUPERVENIENTE PERDA DE OBJETO – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – ART. 557 DO CPC – DECISÃO MONO-CRÁTICA DO RELATOR RESPALDADA EM JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL A QUE PERTENCE – VIOLAÇÃO DO ART. 535, I E II, DO CPC – NÃO CONFI-GURADA

1. A aplicação do art. 557, do CPC, supõe que o julgador, ao isoladamente negar seguimento ao recurso ou dar-lhe provimento, confira à parte prestação jurisdi-cional equivalente a que seria concedida acaso o processo fosse julgado pelo órgão colegiado.

2. A ratio essendi do dispositivo, com a redação dada pelo art. 1º, da Lei nº 9.756/1998, visa desobstruir as pautas dos tribunais, dando preferência a jul-gamentos de recursos que encerrem matéria controversa.

3. Prevalência do valor celeridade à luz do princípio da efetividade (Precedentes do STJ: AgRg-REsp 508.889/DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª T., DJ 05.06.2006; AgRg-REsp 805.432/SC, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJ 03.05.2006; REsp 771.221/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª T., DJ 24.04.2006; e AgRg-REsp 743.047/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., DJ 24.04.2006).

4. In casu, o acórdão hostilizado denota a perfeita aplicação do art. 557, do CPC, posto que a prolação de sentença de mérito na ação originária revela a superveniente perda de objeto do recurso utilizado contra o deferimento ou indeferimento da tutela antecipada initio litis. Precedentes: REsp 702.105/SC, DJ de 01.09.2005; AgRg-REsp 526.309/PR, DJ 04.04.2005 e REsp 673.291/CE, DJ 21.03.2005.

5. Inexiste ofensa ao art. 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia--se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente fundamentado. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamen-tos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. Precedente desta Corte: REsp 658.859/RS, publicado no DJ de 09.05.2005.

6. Agravo regimental desprovido.”

(AgREsp 200601194166, 857173, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJe 03.04.2008)

E, ainda:

“PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO – DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR – ART. 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – FUNDAMENTO NÃO ATACADO


I – A reforma introduzida pela Lei nº 9.756/1998, que deu nova redação ao art. 557 da Lei Processual Civil, teve o intuito de desobstruir as pautas dos tribu-nais, dando preferência a julgamento pelas turmas apenas dos recursos que real-mente reclamam apreciação pelo órgão colegiado. No caso presente, em que se decidiu pela ausência de omissão no acórdão recorrido, não havia a necessidade de a matéria ser apresentada diretamente à Turma, mormente por se tratar de hi-pótese em que o seguimento do especial foi obstado já no juízo de admissibilida-de realizado na Corte estadual, e a orientação esposada encontra-se respaldada em jurisprudência pacificada deste Superior Tribunal de Justiça.

II – Em casos que tais, a possibilidade de o relator decidir monocraticamente decorre do princípio da celeridade processual, sem que tal fato importe violação aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal, haja vista que a defesa das partes, se indevida a aplicação do julgamento simplificado, faz-se via agravo regimental.

III – Inviável o especial que deixa de atacar fundamento suficiente, por si só, para manter a conclusão assentada no aresto hostilizado (Súmula nº 283/STF). Agravo improvido.”

(AGA 200601825383, AgRg-AI 800650, 3ª T., Rel. Min. Castro Filho, DJ 10.09.2007, p. 00230)

Quanto à questão principal, reitere-se que a matéria ora em exame en-contra-se há muito tempo pacificada no âmbito do C. Superior Tribunal de Jus-tiça que reconheceu a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento de feitos que versem sobre complementação de aposentadoria de ex-portuário. Vejam-se:

“PROCESSUAL CIVIL – CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – COMPLE-MENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – PORTUÁRIO

Compete à Justiça Federal processar e julgar ação onde se pretende a condenação da União federal à complementação de aposentadoria de portuário, com base em acordo firmado entre Governo Federal e a Federação Nacional dos Portuários.

Conflito conhecido e declarado competente o Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Norte.”

(STJ, 3ª Seção, CC 13.368/RN, Rel. Min. Felix Fischer, J. 10.09.1997, DJ 06.10.1997 p. 49870)

“COMPETÊNCIA – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – PORTUÁRIO

Compete à Justiça Federal processar e julgar a ação onde se pretende a comple-mentação de aposentadoria a cargo da Previdência Social.

Conflito conhecido.”

(STJ, 3ª Seção, CC 17.147/RJ, Rel. Min. William Patterson, J. 12.06.1996, DJ de 12.08.1996, p. 27453)


“PROCESSUAL CIVIL – COMPETÊNCIA – PORTUÁRIO APOSENTADO – COM-PLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FE- DERAL.”

(STJ, 3ª Seção, CC 11.368/RN, Rel. Min. Assis Toledo, J. em 04.05.1995, DJ de 07.08.1995, p. 23013)

“PROCESSUAL CIVIL – COMPETÊNCIA – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTA-DORIA – PORTUÁRIO

1. Se a complementação da aposentadoria do portuário fica a cargo do INSS, coberta a despesa com recursos do tesouro nacional, cabe à Justiça Federal pro-cessar e julgar a causa.

2. Conflito conhecido, declarado competente o Juízo Federal da 4ª Vara do Rio Grande do Norte.”

(STJ, 3ª Seção, CC 10.814/RN, Rel. Min. Anselmo Santiago, J. 20.04.1995, DJ de 05.06.1995, p. 16624)

A Primeira Turma deste E. Tribunal já enfrentou idêntica questão:

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – PORTUÁRIO – INEXISTÊNCIA DE MATÉRIA TRABA-LHISTA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – RECURSO PROVIDO

1. O pedido de complementação de aposentadoria de portuário, resultante de acordo coletivo firmado entre o Governo Federal e a Federação Nacional dos Portuários, não envolve controvérsia trabalhista, nos termos do art. 114 da Cons-tituição Federal.

2. Não versando a lide sobre discussão a respeito de matéria trabalhista, não cabe a remessa dos autos à Justiça do Trabalho, para processamento e julgamento do feito.

3. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação onde se pretende a condena-ção da União Federal à complementação de aposentadoria de portuário (Superior Tribunal de Justiça, Conflito de Competência nº 13368, Rel. Min. Felix Fischer).

4. Agravo de instrumento provido. Agravo regimental prejudicado.”

(TRF 3ª R., 1ª T., AI 2001.03.00.005568-4, Relª Desª Fed. Vesna Kolmar, Julgado em 12.07.2005, DJU de 30.08.2005, p. 210)

Assim, a r. decisão ora agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do C. STJ e deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 557, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

Por tais razões, nego provimento ao presente agravo.

É o voto.

Marcelo Saraiva Desembargador Federal


2076

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação Cível nº 5041846‑46.2013.4.04.7100/RSRelator: Cândido Alfredo Silva Leal JuniorApelante: Gianluca FranzaAdvogado: Roberto Pretto JuchemApelado: União – Advocacia‑Geral da UniãoMPF: Ministério Público Federal

ementa

adMINIStratIvo – vISto perMaNeNte – regIStro – perda de praZo – pelo provIMeNto parCIal da apelação

Deve ser considerada a justificativa de perda do prazo apresentada pelo impetrante, qual seja, é marítimo e estava em alto-mar, para fins de rea-bertura de prazo para o visto de permanência no Brasil.

aCórdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, deci-de a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimi-dade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de agosto de 2015.

Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia Relator

relatórIo

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que denegou a segurança, indeferindo pedido do impetrante de concessão do visto de per-manência.

Em sede de razões recursais (evento 35), o impetrante requer a concessão originária de visto de permanência com base em constituição de família no território brasileiro.

Não foram apresentadas contrarrazões.


Opinou o Ministério Público Federal pelo provimento parcial do apelo, para fins de reabertura de prazo para registro do impetrante.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

voto

A discussão posta nestes autos diz respeito, em essência, à concessão do visto de permanência em razão de prole e de cônjuge brasileiro.

Adoto, como razão de decidir o parecer do Ministério Público Federal (evento 9), que opinou pelo parcial provimento do recurso, transcrevendo os seguintes trechos:

Sustenta o apelante que não pode realizar o registro no prazo decadencial porque estava em alto-mar, uma vez que é marítimo.

Esse motivo deveria ser considerado pela Polícia Federal quando do pedido do autor para concessão do visto de permanência. Não obstante, disse que o pedido de desconsideração do prazo deveria ser feito à Divisão de Registros de Estran-geiros do Ministério da Justiça.

Entendo, contudo, que a situação narrada na inicial e não contestada pela União (não cumprimento do prazo porque estava em alto-mar), justifica a prorrogação do prazo ou concessão de novo prazo.

De outro lado, entendo que a segurança não pode ser concedida na íntegra (con-cessão do visto de permanência), mas parcialmente, apenas para o fim de reaber-tura do prazo para registro.

Ante o exposto, o Ministério Público Federal opina pelo provimento parcial do apelo para fim de reabertura do prazo para registro do impetrante.

A manutenção da sentença é medida que se impõe porque

Tendo em vista que o impetrante justificou o fato de perder o prazo para forma-lizar o pedido de permanência, ou seja, perdeu o prazo porque trabalha como marítimo e estava em alto-mar, razoável a concessão de reabertura de prazo para registro.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso.

Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia Relator


extrato de ata da sessÃo de 28.07.2015

Apelação Cível nº 5041846-46.2013.4.04.7100/RS

Origem: RS 50418464620134047100

Relator: Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia

Presidente: Vivian Josete Pantaleão Caminha

Apelante: Gianluca Franza

Advogado: Roberto Pretto Juchem

Apelado: União – Advocacia-Geral da União

MPF: Ministério Público Federal

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28.07.2015, na sequência 38, disponibilizada no DE de 21.07.2015, da qual foi intimado(a) União – Advocacia-Geral da União, o Ministério Público Federal e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígra-fe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Retirado de pauta.

Luiz Felipe Oliveira dos Santos Diretor de Secretaria

extrato de ata da sessÃo de 04.08.2015

Apelação Cível nº 5041846-46.2013.4.04.7100/RS

Origem: RS 50418464620134047100

Relator: Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia

Presidente: Vivian Josete Pantaleão Caminha

Procurador: Dr. Marcus Vinicius Aguiar Macedo

Apelante: Gianluca Franza

Advogado: Roberto Pretto Juchem

Apelado: União – Advocacia-Geral da União

MPF: Ministério Público Federal

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04.08.2015, na sequência 508, disponibilizada no DE de 24.07.2015, da qual foi intimado(a)


União – Advocacia-Geral da União, o Ministério Público Federal, a Defensoria Pública e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígra-fe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao recurso.

Relator Acórdão: Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia

Votante(s): Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia Desª Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha Des. Federal Luís Alberto D’ Azevedo Aurvalle

Luiz Felipe Oliveira dos Santos Diretor de Secretaria

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência2077 – Ação regressiva – corré armadora – indenização de seguro – danificação de carga –

dupla avaria – dupla indenização – possibilidade

“Recurso de apelação interposto contra r. Sentença pela qual foi julgada procedente ação regressiva de ressarcimento em relação à corré armadora do navio ma/ Amethyst, e improce-dente em relação à Global Transporte Oceânico S/A, e armadora do navio Scan Polaris, bem como em relação à lide secundária. Indenização de seguro proveniente de danificação de carga, tanto no trajeto de ida, quanto no de volta. Alegação de incorreção. Pedido de reforma. Indenizatória. Contrato de transporte de cargas. Transporte naval de mercadorias. Responsa-bilidade objetiva da primeira transportadora, esta ilidida em relação à segunda. Apelo da au-tora. Dupla avaria indevidamente desconsiderada. Dupla indenização devida, nos limites do pedido. Total procedência. Necessária reforma. Recurso da corré Global. Indevida fixação de verba honorária em seu favor. Insuficiente fixação em R$ 3.000,00 (três mil reais). Necessária elevação, com sua definição de forma proporcional. Recurso adesivo da corré Scanscot Ship-ping Services. Inexistência de elo negocial entre a autora e a inconformada, porque celebrado contrato global, o que implica em carência de ação. 1. Presença de prescrição indevida, aplicação da legislação consumerista. Majoração da verba honorária devida em relação à lide secundária. Contrarrazões. Acerto da r. Sentença proferida. Carência e prescrição afasta-das. `Preliminares repelidas. Sub-rogação que garante legitimidade à autora. Responsabilida-de objetiva da primeira ré. Impossibilidade de apuração dos limites dos danos ocorridos no transporte em retorno para reparos. Colisões diversas contra o costado no primeiro embarque. Acerto da r. Sentença. Aplicação do disposto no art. 252, do Reg. Interno desta e. Corte. Recursos não providos.” (TJSP – Ap 0076162-91.2004.8.26.0100 – 16ª CDPriv. – Rel. Des. Simões de Vergueiro – DJe 23.06.2015)

Transcrição EditorialRegimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la.”

2078 – Acidente – carregamento no berço – P&I Club – agente marítimo – ilegitimidade passiva – armadora – afretadora – deslocamento brusco do navio – responsabilidade – procedência

“Apelação. Ressarcimento de danos. Autora arrendatária de um terminal portuário no Porto de Santos (Armazém 12 A). Armazenagem e movimentação de granéis sólidos de origem vegetal. Acidente quando do carregamento no berço 12 A para carregamento no Navio M/V Roupakia de 29 mil toneladas de açúcar. 1. Preliminares: Ilegitimidade passiva reconhecida do P&I Club e do agente marítimo Cargil Agrícola S/A. Extinção do processo, sem resolução do mérito, quanto a estes réus (CPC, art. 267, inc. VI). 2. Prosseguimento do feito com relação à armadora Prudential Navigation Limited e a afretadora Cargil International S/A. Procedência bem decretada. Deslocamento brusco do navio por cerca de 8 metros do cais vindo a colidir com o equipamento ‘Shiploader’ da autora, danificando-o, em razão das cordas de amarra-ção do navio estarem completamente frouxas. Pretensão voltada à condenação solidária das corrés ao pagamento de danos materiais de R$ 145.315,23 (para 31.10.2010). Procedência da ação contra estas corrés. Danos materiais fixados no valor do pedido, com correção monetária pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça e juros de mora de 1% ao mês, contados da cita-ção. Decisão mantida. Preliminares Rejeitadas e Recursos das Vencidas Improvidos.” (TJSP – Ap 0042376-18.2010.8.26.0562 – 3ª CDPriv. – Rel. Des. Egidio Giacoia – DJe 17.06.2015)

RDM Nº 28 – Set-Out/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ��155

Comentário EditorialTrata-se de uma ação de ressarcimento de danos materiais promovida por um terminal do Porto de Santos em face de empresas de transporte marítimo, a afretadora do navio, o agente marítimo e o representante comercial de empresa seguradora, em decorrência de danos cau-sados ao terminal quando da atracação do navio junto ao terminal. Em primeira instância, decidiu-se pela extinção do processo em relação à empresa seguradora e ao agente marítimo, sendo julgado procedente com relação à empresa de transporte marítimo e a afretadora.

As empresa apelantes apresentaram ao Tribunal de Justiça de São Paulo, como fato novo, o julgamento proferido pelo Tribunal Marítimo que deu o incidente como tendo causa indeter-minada, reiterando-se que essa decisão administrativa tem valor probatório, presumindo-se certa. Elas imputaram ao terminal portuário a culpa pelo acidente, uma vez que ele teria posicionado o carregador da carga no navio antes da ordem do comandante e em local ina-dequado. Em vistoria realizada por um engenheiro naval, restou constatada a inexistência de falha da tripulação do navio, bem mesmo em relação à amarração.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconheceu a legitimidade passiva tanto do armador quanto do afretador do navio para responder pelos danos causados pela embarcação ao Porto de Santos, entendimento este consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Para o Poder Judiciário, tratando dos apelantes, ambos respondem em princípio solidariamente pelos danos que o navio causar a outrem em procedimento relacionado à carga específica.

Quando à decisão do Tribunal Marítimo, o Tribunal de Justiça afirmou que, no caso concreto, são conflitantes as conclusões do Inquérito instaurado para apurar o acidente de navegação com aquelas do referido tribunal responsável por julgar os incidentes marítimos, considerando--se a data deste último julgamento. O caso julgado no Tribunal Marítimo só teve seu desfecho 2 anos depois do acidente, sendo que, de acordo com o acórdão do Tribunal de Justiça, as conclusões do Tribunal Marítimo foram no sentido de que não teria sido apurada com precisão a causa determinante do acidente. Para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo havia robusta prova documental constante nos autos de que teria sido a amarração deficiente do navio que, ao se deslocar do local onde se encontrava atracado, por conta da passagem de outro navio, pelo canal do Porto, provocou danos à autora. Havia provas nos autos de que o pessoal de bordo deixou de tensionar as espias lançantes, espringues e travesses, provocando a movimentação para vante do navio por cerca de 8 metros. Essa movimentação teria provo-cado danos ao terminal.

A Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo condenou tanto a empresa armadora (responsável pelos atos de seus prepostos, inclusive do coman-dante) quanto a afretadora (por culpa in vigilando e in eligendo), de forma solidária, pelos prejuízos causados ao terminal.

2079 – Aduaneiro – liberação de contêiner – existência autônoma – mercadoria retida – li-beração condicionada à expressa declaração de perdimento da mercadoria – ausên-cia de pena de perdimento – prematuridade – possibilidade de iniciar o desembaraço aduaneiro – reconhecimento do domínio do importador

“Processual civil. Administrativo. Aduaneiro. Mandado de segurança. Remessa oficial e ape-lação. Âmbito de devolutividade dos recursos. Liberação de contêiner. Existência autônoma. Mercadoria retida. Liberação condicionada à expressa declaração de perdimento da merca-doria. Ausência de pena de perdimento. Prematuridade. Possibilidade de iniciar o desembara-ço aduaneiro. Reconhecimento do domínio do importador. 1. O reexame necessário devolve ao conhecimento do Tribunal apenas as matérias nas quais houve sucumbência da União (Súmula nº 325/STJ). A seu turno, a apelante manifestou inconformismo unicamente quanto aos pedidos julgados improcedentes, aquiescendo à sentença, portanto, no ponto em que extinto o feito sem resolução de mérito (tantum devolutum quantum appellatum). 2. Pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que eventual aplicação da pena de perdimento da carga não alcança o contêiner. 3. À luz do art. 18 da Lei nº 9.779/1999, enquanto não

156 ��RDM Nº 28 – Set-Out/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

aplicada a pena de perdimento, a mercadoria pertence ao importador, que pode sanar sua omissão dando início ao despacho de importação. 4. Não basta o decurso do prazo estipula-do para caracterização do abandono para tornar-se inviável o início do despacho aduaneiro. É preciso, ainda, uma declaração formal, com a consequente e expressa aplicação de pena de perdimento, precedida do regular processo administrativo. 5. Incabível a liberação das uni-dades de carga com relação às quais não houve, até o momento da impetração, a aplicação da pena de perdimento das mercadorias. Enquanto a penalidade não for formalmente decre-tada, deve-se atentar para a possibilidade de o importador proceder ao despacho aduaneiro de importação dos bens carregados nos contêineres. 6. Especificamente quanto ao contêiner MSKU 876.889-7, muito embora o recinto alfandegado noticie a desunitização e devolução do cofre à impetrante, não trouxe aos autos qualquer documento que apto corroborar a in-formação veiculada. 7. Em relação aos contêineres MWCU 525.124-1 e MWSU 909.297-8, cujas mercadorias já foram objeto de aplicação de pena de perdimento, revela-se indevida a retenção das unidades de carga, impondo-se a manutenção da sentença nesse aspecto. 8. Alguns conhecimentos de embarque (bill of lading) anexados aos autos deixam claro que as condições estabelecidas, mediante a sigla ‘CY/CY’, determinam que a desunitização ocorrerá sob responsabilidade do importador. 9. Apelação da impetrante e remessa oficial improvi-das.” (TRF 3ª R. – AMS 0011127-53.2008.4.03.6104 – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Mairan Maia – DJe 21.08.2015)

Transcrição Editorial• Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999:

Altera a legislação do Imposto sobre a Renda, relativamente à tributação dos Fundos de “Art. 18. O importador, antes de aplicada a pena de perdimento da mercadoria na hipótese a que se refere o inciso II do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, poderá iniciar o respectivo despacho aduaneiro, mediante o cumprimento das formalidades exigidas e o pagamento dos tributos incidentes na importação, acrescidos dos juros e da multa de que trata o art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e das despesas decorrentes da permanência da mercadoria em recinto alfandegado.

Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, considera-se ocorrido o fato gerador, e devidos os tributos incidentes na importação, na data do vencimento do prazo de permanência da mercadoria no recinto alfandegado.”

2080 – Aduaneiro – mercadoria estrangeira – ausência de documentação – pena de perdi-mento do veículo transportador – coisa julgada

“Administrativo. Processual civil. Aduaneiro. Mercadoria estrangeira. Ausência de documen-tação comprobatória de regular importação. Pena de perdimento do veículo transportador. Coisa julgada. Mandado de segurança anterior. Extinção do feito sem resolução do mérito 1. A coisa julgada relaciona-se intimamente à tutela do interesse público, verificando-se nas hipóteses em que se repete ação definitivamente julgada, ou seja, contra a qual não caiba recurso. Assim como a perempção e a litispendência, constitui pressuposto processual ne-gativo ao julgamento do mérito do processo, razão por que, quando manifestada, impede o exame da pretensão deduzida pela parte. 2. Impetração de anterior ação mandamental, cuja sentença de improcedência já transitou em julgado, com causa de pedir e pedido idênticos aos deduzidos na presente demanda. Posicionamento pacífico da jurisprudência no sentido de ser plenamente possível a ocorrência de coisa julgada entre mandado de segurança e ação ordinária. Precedentes. 3. Configurada a identidade de partes, embora o mandado de segu-rança seja impetrado em face de ato praticado por Delegado da Receita Federal e esta ação de conhecimento seja manejada contra a União Federal. A análise de possível coincidência


entre os sujeitos passivos das demandas não leva em conta a autoridade coatora em si, mas o ente público ao qual se encontra funcionalmente vinculada. 4. Constatada a ocorrência de coisa julgada, deve o segundo processo, aquele em que se deu a citação cronologicamente posterior, ser extinto sem resolução de mérito, sob pena de ofensa ao princípio da economia processual, ensejando-se a possibilidade de julgamentos contraditórios, o que instauraria in-certeza e abalaria a estabilidade das relações jurídicas. 5. Extinção do feito sem resolução de mérito, a teor do art. 267, V, do CPC. Apelação prejudicada.” (TRF 3ª R. – AC 0016631-18.2009.4.03.6100 – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Mairan Maia – DJe 21.08.2015)

2081 – AFRMM – base de cálculo – Lei nº 10.983/2004 – componentes do frete – despesas portuárias – manipulação da carga – desestiva – cabimento

“Tributário. Ação ordinária. Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante – AFRMM. Base de cálculo. Lei nº 10.983/2004. Componentes do frete. Despesas portuárias com a manipulação da carga. 1. Foi suscitada questão de ordem, arguindo-se a inconstitu-cionalidade parcial da parte final do ‘§ 1º do art. 5º da Lei nº 10.893/2004, no que toca à expressão “e outras despesas de qualquer natureza a ele pertinentes”’, sendo que, na sessão realizada em 05.05.2015, a Turma, por maioria, vencida a relatora, decidiu rejeitar a questão de ordem apresentada, porquanto não houve a comprovação pela autora de que a parcela ‘componentes de frete’ diz respeito apenas às demais despesas relacionadas ao frete, ônus que lhe incumbia. 2. Não há mácula alguma na incidência do AFRMM sobre as despesas com a manipulação portuária da carga. Consoante indicado de forma expressa pelo art. 5º da Lei nº 10.893/2004, essas despesas estão abrangidas pela ‘remuneração do transporte aquaviário da carga de qualquer natureza descarregada em porto brasileiro’ e, portanto, pelo conceito legal de ‘frete’. Ademais, o ‘adicional’ em apreço constitui, na realidade, uma Cide, e a Cons-titucional da República autoriza a incidência das contribuições interventivas ‘gerais’ sobre o ‘valor da operação” (art. 149, § 2º, III, a, incluído pela EC 33/2001), que, no caso, engloba a integralidade do quantum cobrado pelo serviço de frete, incluídas a manipulação portuária e a desestiva. 3. Sentença reformada.” (TRF 4ª R. – Ap-Reex 5007204-11.2013.404.7112 – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Andrei Pitten Velloso – DJe 24.06.2015)

2082 – Ambiental – balsa móvel – auto de infração – ordem de embargo – dever de fiscali-zação – poder de polícia – Lei nº 11.516/2007 – competência de fiscalização

“Administrativo. Mandado de segurança. Auto de infração. Ordem de embargo. Anulação. ICMBio. Dever de fiscalização. Poder de polícia. Lei nº 11.516/2007. Balsa móvel. A co-mercialização de recursos naturais da unidade de conservação APA Anhatomirim não é a única atividade que exige prévia licença, devendo ser avaliado o impacto de toda a atividade efetivamente explorada (p.ex., a poluição (inclusive sonora) causada pelo deslocamento de embarcações-clientes até o local (combustível); o lançamento de resíduos de cozinha (deter-gente, óleo) etc.), possuindo a entidade federal competência para fiscalização.” (TRF 4ª R. – Ap-Reex 5000900-86.2014.404.7200 – 4ª T. – Relª Desª Fed. p/ Ac. Vivian Josete Pantaleão Caminha – DJe 20.08.2015)

2083 – Apreensão de carga – retenção de contêiner – Lei nº 9.611/1998 – impossibilidade

“Administrativo. Apreensão de carga. Retenção de contêiner. Lei nº 9.611/1998. 1. Conforme entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, e atendendo o disposto no art. 24 da Lei nº 9.611/1998, ‘os contêineres constituem equipamentos que permitem a reunião ou unitização de mercadorias a serem transportadas. Não se confundem com embalagem


ou acessório da mercadoria transportada. Inexiste, assim, amparo jurídico para a apreen-são de contêineres’ (AgRg-Ag 949.019/SP, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., J. 05.08.2008, DJe 19.08.2008). 2. Remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – REOMS 0007563-56.2014.4.03.6104 – 4ª T. – Rel. Juiz Fed. Conv. Silvio Gemaque – DJe 20.07.2015)

Transcrição EditorialLei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998:

“Art. 24. Para os efeitos desta Lei, considera-se unidade de carga qualquer equipamento ade-quado à unitização de mercadorias a serem transportadas, sujeitas à movimentação de forma indivisível em todas as modalidades de transporte utilizadas no percurso.”

2084 – Arrendamento – atividade portuária – autorização da Antaq – contratação sem pré-via licitação – suposta inexigibilidade – terreno localizado em área residencial – pla-no diretor do município – prorrogação de licenças – permissão – determinação ao poder concedente para a obtenção de novo local

“Acompanhamento. Outorga de arrendamento de área destinada à atividade portuária. Auto-rização da Antaq para a contratação sem prévia licitação por suposta inexigibilidade. Presen-ça dos requisitos para adoção de medida cautelar. Determinação para que a Codesp não ce-lebrasse o contrato até que o TCU deliberasse sobre a matéria. Oitiva. Terreno localizado em área residencial. Permissão, no plano diretor do município, para a prorrogação das licenças preexistentes, ainda que com uso desconforme com o novo zoneamento urbano. Caracteriza-ção de inviabilidade de competição. Inexigibilidade de licitação. Revogação da medida cau-telar. Possibilidade de nova contratação. Determinação ao poder concedente para a obtenção de novo local condizente com as atividades portuárias. Comunicações.” (TCU – Processo nº 027.419/2012-6 – (Acórdão nº 0648/2014) – Plenário – Rel. Min. José Múcio Monteiro – Ata nº 08/2014 – DOU 03.04.2014)

2085 – Arrendamento portuário – cobrança – prescrição – não ocorrência – prazo decenal

“Prescrição. Não ocorrência. Cobrança. Arrendamento portuário. Prazo prescricional contido no art. 205 do Código Civil (10 anos), contados da vigência do CC/2002. Contrato que não dispõe de valor líquido, não se subsumindo à hipótese do art. 206, § 5º, I, do CC. Prescrição afastada. Ação de cobrança. Arrendamento portuário. Autora que notificou a ré em 2002, in-formando que as faturas já estariam sendo objeto da cobrança judicial. Notificação posterior, após quase 10 anos, informando que as faturas não teriam sido objeto de cobrança judicial, requerendo o pagamento em 48 horas. Ausência de elemento probatório que corrobore a higidez da respectiva cobrança. Autora que não fez prova da existência da suposta dívida, limitando-se a acostar faturas emitidas em 2002, sem aceite, não gozando de presunção de verdade. Documentos elaborados unilateralmente e impugnados pela ré. Ônus da autora por se tratar de fato constitutivo de seu direito (CPC, art. 333, I). Recurso da ré. Honorários ad-vocatícios. Arbitramento que deve estar em consonância com o disposto no art. 20, § 4º, do CPC. Quantia de R$ 3.000,00 que se mostra adequada à remuneração do Patrono do réu, porque, embora a complexidade da ação, a sua resolução não redundou em necessidade de realização de audiência de instrução e julgamento. Litigância de má-fé. Pretensão de reconhe-cimento deduzida nas contrarrazões. Afastamento do pedido. Recursos parcialmente providos e, afastado o reconhecimento da prescrição (art. 515, § 3º, do CPC), julgada improcedente a demanda.” (TJSP – Ap 00056643-24.2012.8.26.0562 – 14ª CDPriv. – Relª Desª Lígia Araújo Bisogni – DJe 08.08.2015)


2086 – Auto de infração – apreensão – guarda fiscal – importação – regime especial de admissão temporária – irregularidades na importação – pena de perdimento – ca-racterização de dano ao Erário – presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo – comprovação de ilegalidade – ausência

“Administrativo. Tributário. Auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal. Impor-tação de bem pelo regime especial de admissão temporária. Suspensão dos tributos. Art. 75 do Decreto nº 37/1966. Irregularidades na importação. Investigação conjunta no âmbito da SRFB. Aplicação de pena de perdimento. Caracterização de dano ao Erário. Art. 689 do Regu-lamento Aduaneiro. Decreto nº 6.759/2009. Presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo. Ausência de comprovação de ilegalidade. 1. Ausência de vícios formais con-cernentes ao Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal nº 0817800/41937/12. 2. Consoante o art. 2º, § 3º, do Decreto nº 6.104/2007, que dispõe sobre a execução dos pro-cedimentos fiscais no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, dispensa-se o Manda-do de Procedimento Fiscal, dentre outras hipóteses, quanto ao procedimento de fiscalização interno, de revisão aduaneira, e de vigilância e repressão ao contrabando e ao descaminho. 3. No caso em questão, conforme se depreende do processo administrativo que deu origem ao auto de infração combatido (fls. 462/604), diante de indícios de irregularidades na impor-tação do bem, iniciou-se procedimento investigativo, amparado pela Ordem de Vigilância e Repressão Aduaneira – OVR 0817800/0604/12, com a finalidade de verificar a regularidade da admissão temporária da embarcação importada. 4. Em 16.08.2012 foi realizada a verifi-cação física da embarcação, dando-se ciência à Marina e ao comandante do início da ação fiscal, além da coleta de documentos. Concomitantemente, foram formalizados ‘Termo de Depoimento e Retenção de Cópias’ junto ao comandante; ‘Termo de Intimação’, com cópia via postal para o procurador da empresa Açokorte Ind. Metalúrgica e Comércio Ltda., Sr. Mário Augusto Martinez; além do ‘Termo de Retenção’ e do ‘Termo de Intimação’ emitido para a Marina onde a embarcação se encontrava, sem que se possa falar em qualquer irregu-laridade passível de macular o Auto de Infração. 5. Descaracterizada a hipótese de utilização de meio coercitivo para pagamento de tributos, o que é expressamente vedado pela Súmula nº 323 do STJ, pois se trata de mercadoria objeto de importação irregular sujeita à pena de perdimento, com fulcro no art. 689 do Regulamento Aduaneiro – Decreto nº 6.759/2009. Precedente desta Corte. 6. Não merece guarida as alegações da autora no sentido de ter havido abuso de poder por parte dos agentes fiscais durante as investigações, pois a mesma não logrou comprovar tais alegações. 7. Do exame dos autos constata-se que a autuada im-portou bem amparada pelo regime especial de admissão temporária, conforme Declaração Simplificada de Importação expedida pela Secretaria da Receita Federal de fls. 55/61, nos termos previstos no art. 75 do Decreto-Lei nº 37/1966. 8. Nada obstante, conforme operação conjunta dentro do programa nacional de fiscalização da Receita Federal do Brasil, envol-vendo as unidades aduaneiras da Receita, a Alfândega do Porto de Santos e a Inspetoria de São Sebastião, verificou-se irregularidades na importação da embarcação, com a sonegação de mais de duzentos mil reais em tributos federais, o que deu ensejo à pena de perdimento do bem, com fulcro no art. 689 do Regulamento Aduaneiro, Decreto nº 6.759/2009, que prevê as hipóteses nas quais se aplica tal pena por dano ao Erário. 9. No caso que questão, o requerimento de concessão do regime de admissão temporária do bem importado (veleiro de 41 pés) foi preenchido pela autora com o valor de US$ 30.000,00, ao passo que pesquisas realizadas pela fiscalização demonstraram que o valor usualmente praticado no mercado gira em torno de US$ 155.000,00 e US$ 295.000,00. 10. Muito embora se saiba que no procedi-mento de admissão temporária há a suspensão total do pagamento dos tributos que incidam sobre a importação, a autora, com o intuito de obter a permanência da embarcação no país,


também apresentou a Declaração de Importação nº 11/1740221-7, nos termos do art. 6º da IN 285/2003, o qual prevê o pagamento proporcional dos tributos pelo regime de admissão temporária para utilização econômica, aplicável aos bens destinados à prestação de serviços ou à produção de outros bens. 11. No entanto, com o indeferimento de tal pedido, a autora registrou a Declaração Simplificada de Importação nº 12/00096653, por meio da qual obteve a concessão de prazo adicional para a permanência do bem no país por mais nove meses. 12. Segundo documentos da Marinha e da Polícia Federal, demonstrou-se que o veleiro em questão é de propriedade da empresa Inner Harbour Corporation, chegou a Fernando de Noronha em 30.05.2011, procedente de Cabo Verde, com escala na travessia do Atlântico, partindo em direção ao Rio de Janeiro no dia 02.06.2011. No entanto, quando do requeri-mento de admissão temporária, a autora declarou à Receita Federal que o barco seria proce-dente do Uruguai e que a proprietária seria a empresa Selongey Business Sociedad Anonima. 13. Os agentes fiscais também constataram que houve a transferência, em 2006, da integrali-dade das cotas sociais da empresa autora Açokorte a empresas uruguaias, 99% para a empresa Selongey Business Sociedad Anonima, tida pela autora como proprietária da embarcação, e 1% para a empresa Triberly Corporation S.A. 14. O representante legal da empresa Selongey, conforme registro da Jucesp, é o senhor Bernardo Bomsztein, o qual estaria sendo investiga-do por crime de lavagem de dinheiro em esquema envolvendo empresas que supostamente funcionariam no mesmo endereço daquela, Calle San Jose nº 807, escritório 1102, Monte-vidéu, Uruguai. 15. Por outro lado, à época da importação da embarcação, constava como administrador da empresa importadora Açokorte o Sr. Jair Agostinho, que em depoimento prestado ao agente fiscal da Receita Federal do Brasil afirmou exercer tão somente a função de motoboy da empresa. No entanto, oito dias após a lavratura do auto de infração, este foi subs-tituído pelo Sr. Mário Augusto Martinez, velejador que usou a embarcação nas competições esportivas. 16. Acontece que o Sr. Mário Augusto Martinez também é procurador das duas empresas uruguaias que compõem o quadro societário da autora, razão que leva a crer que o contrato de comodato do veleiro trata de negócio jurídico simulado com o fim de sonegar ou, ao menos, reduzir os impostos incidentes sobre a importação, de modo que, presente o dano ao Erário, legítima se torna a pena de perdimento do bem. 17. O Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal nº 0817800/41937/12 goza de presunção de legitimidade e veracidade, decorrência do princípio da legalidade da Administração, não existindo nenhuma prova nos autos que demonstre qualquer ilegalidade na fiscalização. 18. Sem razão, outros-sim, à autora quando pretende a remoção dos bens instalados no veleiro após sua importação, a saber: quilha, mastro e leme, pois, como bens acessórios, devem seguir a sorte do principal. 19. Apelação improvida.” (TRF 3ª R. – AC 0001584-32.2013.4.03.6110 – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 21.08.2015)

2087 – Auto de infração – desfavor do armador e tripulantes – inscrição em dívida ativa – agente marítimo – responsabilização – impossibilidade – precedentes

“Administrativo. Remessa necessária. Mandado de segurança. Auto de infração lavrado em desfavor do armador e tripulantes. Inscrição em dívida ativa. Responsabilização do agen-te marítimo. Impossibilidade. Precedentes. 1. Sentença que julgou procedente o pedido (art. 269, I, do CPC), e concedeu a segurança, para determinar o cancelamento da inscrição em dívida ativa nº 70.6.14.037409-83 (Processo Administrativo nº 19726.001240-2014-88). 2. Pennant Serviços Marítimos Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Procu-rador Regional da Fazenda Nacional – 2ª Região, objetivando o cancelamento da inscrição em dívida ativa que teve origem em 28 autos de infração e notificação lavrados em desfavor da empresa armadora CSL Maritine S.A. e dos tripulantes do navio ‘Glorious Sentosa’. Argu-


mentou que não pode ser responsabilizada pelas infrações e nem ter seu nome inscrito na Dívida Ativa da União em razão das mesmas, visto que apenas atuou na condição de agente marítimo da embarcação no porto do Rio de Janeiro, posição que não se confunde com a de proprietário ou de armador do navio. 3. Na qualidade de representante do armador, verdadei-ro mandatário mercantil, o agenciador não está obrigado a assumir, em nome próprio, as obri-gações vinculadas ao mandante. 4. A responsabilidade que se pretende atribuir à Impetrante, através da exigência que originou o Auto de Infração, além de ultrapassar os limites da repre-sentação que lhe fora atribuída, fere o princípio da legalidade, por consistir em imposição de solidariedade/responsabilidade sem previsão legal. 5. Há de ser feita, inicialmente, a distinção entre as figuras do agente marítimo, mero agenciador de negócios, e do armador/transpor-tador, a quem cabe a responsabilidade por qualquer irregularidade na embarcação. 6. Nos termos da Súmula nº 192 do extinto Tribunal Federal de Recursos: ‘o agente marítimo, quando no exercício exclusivo das atribuições próprias, não é considerado transportador para efeitos do Decreto-Lei nº 37/1966’. Assim, se não há equiparação entre ambas as figuras para fins tributários, tampouco se deve admitir a equiparação para fins de responsabilização do agente marítimo por infração administrativa cometida pelo descumprimento de dever que a lei impôs ao armador. 7. Precedentes: AgRg-REsp 1131180/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., Julgado em 16.05.2013, DJe 21.05.2013; AgRg-REsp 1055650/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 28.04.2009, DJe 11.05.2009; REsp 993.712/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., Julga-do em 26.10.2010, DJe 18.11.2010; TRF 2ª R., Ap-Reex 200651080008318, Des. Fed. Reis Friede, TRF 2ª T., 7ª T.Esp., e-DJF2R – Data: 21.11.2014; AC 200751020065533, Des. Fed. Luiz Paulo da Silva Araujo Filho, TRF 2ª R., 7ª T.Esp., e-DJF2R – Data: 26.09.2012; Ap-Reex 201050010000733, Juíza Fed. Conv. Carmen Silvia Lima de Arruda, TRF 2ª R., 7ª T.Esp., e-DJF2R – Data: 03.09.2012. 8. Remessa necessária desprovida. Remessa Ex Officio, Tur-ma Espec. III – Administrativo e Cível, CNJ: 0153273-39.2014.4.02.5101 (2014.51.01. 153273-4), Relator: Marcus Abraham, Parte Autora: Pennant Serviços Marítimos Ltda., Advoga-do: Silvio Darci da Silva, Parte Ré: União Federal/Fazenda Nacional, Procurador: Procurador da Fazenda Nacional, Origem: 11ª Vara Federal do Rio de Janeiro, (01532733920144025101).” (TRF 2ª R. – Reex 0153273-39.2014.4.02.5101 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcus Abraham – DJe 09.07.2015)

2088 – Auto de infração – IN RFB 800/2007 – prestação de informação sobre carga trans-portada – multa – validade

“Tributário. Auto de infração. Instrução Normativa nº 800/2007. Prestação de informação sobre carga transportada. Multa. Validade. 1. Não se observa nos autos prova capaz de elidir a presunção de legitimidade e veracidade do auto de infração que deu origem aos autos de infração mencionados. 3. Nos termos da IN RFB 800/2007, os prazos de antecedência pre-vistos no art. 22 são obrigatórios. As hipóteses de retificação e procedimentos estão previstos nos arts. 23 e subsequentes. 3. Não se exime da obrigação de prestar informações sobre as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. 4. Assim, de acordo com os prazos estabelecidos pelo art. 22, da instrução normativa, as informações acerca das cargas transportadas devem ser prestadas antes da atracação ou de-satracação da embarcação em porto brasileiro, tendo a autoridade administrativa agido, por-tanto, em estrita observância das normas legais e regulamentares. 5. Não logrou a impetrante afastar os fatos descritos no auto de infração, mantendo-se íntegro o crédito tributário exigido. 6. Apelação não provida.” (TRF 3ª R. – AMS 0010462-03.2009.4.03.6104 – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Nery Junior – DJe 02.07.2015)


Transcrição Editorial• Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007:

“Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB:

I – as relativas ao veículo e suas escalas, cinco dias antes da chegada da embarcação no porto; e

II – as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala:

a) dezoito horas antes da saída da embarcação, para os manifestos de cargas estrangeiras com carregamento em porto nacional, exceto quando se tratar de granel; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014)

b) cinco horas antes da saída da embarcação, para manifestos de cargas estrangeiras com car-regamento em porto nacional, quando toda a carga for granel; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014)

c) cinco horas antes da saída da embarcação, para os manifestos de cargas nacionais; (Reda-ção dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014)

d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos de cargas es-trangeiras com descarregamento em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; e (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014)

III – as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico.

§ 1º Os prazos estabelecidos neste artigo poderão ser reduzidos para rotas e prazos de exceção.

§ 2º As rotas de exceção e os correspondentes prazos para a prestação das informações so-bre o veículo e suas cargas serão registrados no Siscomex Carga pela Coordenação-Geral de Administração Aduaneira (Coana), a pedido da unidade da RFB com jurisdição sobre o porto de atracação, de forma a garantir a proporcionalidade do prazo em relação à proximidade do porto de procedência. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014)

§ 3º Os prazos e rotas de exceção em cada porto nacional poderão ser consultados pelo transportador.

§ 4º O prazo previsto no inciso I do caput reduz-se a cinco horas, no caso de embarcação que não esteja transportando mercadoria sujeita a manifesto ou arribada. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014)

§ 5º Os CE de serviço informados até a atracação ou registro do passe de saída serão dispen-sados dos prazos de antecedência previstos nesta Instrução Normativa. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014)”

2089 – Avaria – contêiner – ação regressiva de ressarcimento – contrato de transporte – inexistência de acidentes ou incidentes – alegação – dispensa de vistoria no porto – responsabilidade

“Recursos de apelação interposto contra r. Sentença pela qual foi julgada procedente ação regressiva de ressarcimento. Recurso da transportadora. Responsabilidade subjetiva. Cercea-mento de defesa. Alegação de plena cautela na execução. Contrato de transporte. Inexistência de acidentes ou incidentes. Carga transportada dentro da normalidade. Responsabilidade não caracterizada. Impossibilidade. Responsabilidade objetiva. Mercadoria chegando ao destino final com avarias. Apuração técnica. Corte no teto do container durante o trajeto rodoviário. Recurso não provido. Recurso da seguradora. Revogação dos benefícios da Justiça Gratuita deferida na r. Decisão. Meio inadequado para refutar o deferimento de tal benesse. Recurso não provido. Adequada apreciação do pedido pela r. sentença. Aplicação do disposto no art. 252, do regimento interno do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Reaprecia-ção pormenorizada da r. sentença que implicará em desnecessária repetição dos adequados


fundamentos do pensamento monocrático. Simples ratificação dos termos da r. decisão de 1º grau, que se mostra suficientemente motivada. Recursos não providos.” (TJSP – Ap 0035032-83.2010.8.26.0562 – 16ª CDPriv. – Rel. Des. Simões de Vergueiro – DJe 05.05.2015)

Transcrição EditorialRegimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la.”

2090 – Clandestino – multa administrativa – embarcação estrangeira – autuação – responsa-bilidade do agente marítimo – ausência – infração cometida pelo armador – agravo desprovido

“Processo civil. Agravo. Art. 557 do Código de Processo Civil. Administrativo. Mandado de segurança. Multa administrativa. Embarcação estrangeira. Autuação pela entrada irregular de estrangeiro no País. Ausência de responsabilidade do agente marítimo. Infração cometida pelo armador. Agravo desprovido. 1. A responsabilidade pela entrada de estrangeiro com documentação irregular no País é da empresa transportadora e não do agente marítimo. 2. Não há como se aplicar penalidade tributária ou administrativa ao agente marítimo, considerando a ausência de previsão expressa em lei no sentido de lhe atribuir responsa-bilidade pelas infrações administrativas cometidas pelo armador. 3. Agravo desprovido.” (TRF 3ª R. – AMS 0001898-69.2008.4.03.6104 – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos – DJe 06.08.2015)

Comentário EditorialCuida-se de um Mandado de Segurança impetrado por uma empresa de transportes marítimos contra ato praticado pelo Procurador Seccional da Fazenda Nacional de Santos, com objetivo de cancelar determinadas inscrições em dívida ativa da União provenientes de multas aplica-das pelo Departamento de Polícia Federal.

A empresa afirmou atuar como agente marítimo da empresa estrangeira de navegação, a qual foi multada pela União por supostamente operar na navegação de cabotagem empregando es-trangeiros em situação irregular no País em virtude da ausência do respectivo visto temporário, sendo que, em decorrência dessa autuação, foram lavrados autos de infração. A impetrante requereu o cancelamento das referidas inscrições, por atuar na condição de merda agente marítima que sequer constava como autuada ou corresponsável nos autos de infração lavrados em nome do transportador.

A liminar foi deferida pelo Poder Judiciário, sendo que a sentença conferiu a segurança plei-teada. Ao apelar, a União sustentou a responsabilidade da impetrante pelo débito em questão pela disposição contida no contrato de agenciamento firmado com a empresa armadora.

A Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região decidiu pela manutenção da decisão de primeiro grau. A responsabilidade pela infração consistente em transportar, para o Brasil, estrangeiro com documentação irregular é da empresa transportadora, e não do agente marítimo, considerando-se este mero representante comercial do armador de um navio mercante, atuando como mero intermediário entre este e a praça onde vai atracar, não podendo se responsabilizar pelas omissões ou atos praticados pelo representado. O armador é aquele que se dedica à exploração comercial de uma embarcação mercante, sendo ou não seu proprietário, não podendo se confundir com a figura do agente marítimo. Este é encarregado dos negócios da empresa transportadora em determinado porto. O Tribunal ressaltou, ainda, que diante da ausência de comando expresso em lei atribuindo responsabilidade do agente marítimo pelas infrações cometidas pelo armador, não há como se aplicar qualquer penalidade tributária ou administrativa ao agente, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Ademais, o Estatuto do Estrangeiro atribui ao transportador a responsabilidade pela entrada irregular de estrangeiro em território nacional, sem qualquer referência ao agente marítimo para tal fim.


2091 – Constituição de servidão administrativa – imissão na posse – tutela de urgência – de-ferimento – interesse da União Federal – competência da Justiça Federal

“Ação de constituição de servidão administrativa com pedido liminar de imissão na posse. Tutela de urgência deferida. Interesse da União federal para figurar no processo como assis-tente simples da ré. Competência da Justiça Federal. Manutenção dos efeitos da medida de urgência deferida. 1. Compete à Justiça Federal, nos termos do art. 109, inc. I, da Constituição da República, processar e julgar ação de constituição de servidão administrativa proposta pela Espírito Santo Centrais Elétricas S. A. – Escelsa contra a Companhia Docas do Espírito Santo – Codesa na qual a União Federal afirmou ter interesse em intervir na condição de assistente simples da ré. 2. O art. 113, § 2º, do Código de Processo Civil, estabelece que ‘declarada a in-competência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente’, mas a jurisprudência do colendo Superior Tribunal orienta que ‘tal dispositivo de lei não inibe o magistrado, ainda que reconheça a sua incompetência absoluta para julgar determinada causa, de, em face do poder de cautela previsto nos arts. 798 e 799 do CPC, conceder ou manter, em caráter precário, medida de urgência, para prevenir perecimento de direito ou lesão grave e de difícil reparação, até ulterior manifestação do juízo competente, o qual deliberará acerca da subsistência, ou não, desse provimento cautelar’ (REsp 1288267/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 14.08.2012, DJe 21.08.2012). 4. Recurso parcialmente provido. Reconhecimento da competência da Justiça Federal. Manutenção da decisão do Juiz Estadual que deferiu liminarmente medida de urgência requerida pela autora, que fica sujeita à ratificação ou não pelo órgão jurisdicional competente – o Juiz Federal.” (TJES – AI 0003997-95.2015.8.08.0024 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira – DJe 10.07.2015)

2092 – Contêiner – desunitização – devolução – Poder Público – inspetor da alfândega da Receita Federal – responsabilidade

“Administrativo. Mandado de segurança. Remessa necessária. Desunitização e devolução de contêiner. Inspetor da alfândega da Receita Federal. 1. A sentença concedeu a segurança para determinar à autoridade impetrada proceder a desunitização das cargas e a devolução de dois contêiners, depositados no Terminal Libra do Porto do Rio de Janeiro, convencido de que eles são apenas invólucros que permitem o transporte das mercadorias neles acondi-cionadas, e somente estas últimas se submetem ao desembaraço aduaneiro. 2. Os dirigentes dos terminais alfandegários são depositários e executores das ordens da Secretaria da Receita Federal, órgão despersonalizado e hierarquicamente vinculado ao Ministério da Fazenda, que administra a destinação das mercadorias apreendidas. A responsabilidade pelo esvaziamento do contêiner é do Poder Público, que deve liberar a unidade de carga. Aplicação dos Decretos nºs 1.910/1996 e 6.759/2009. 3. A delegação de competência ao recinto alfandegado para o procedimento de desunitização das mercadorias objeto de apreensão (OS 4, de 17.10.2006) não exclui a responsabilidade do Inspetor da Alfândega do Porto do Rio de Janeiro de desuni-tizar contêineres. 4. A impetrante foi contratada para transporte internacional de mercadorias em contêiner, mas o importador abandonou as mercadorias objeto de processo de perdimen-to. 5. O contêiner não é acessório da mercadoria transportada, e por isso não se sujeita à pena de perdimento, sendo indevida a retenção das unidades de carga de propriedade da empresa de navegação marítima, a teor do art. 24, parágrafo único, da Lei nº 9.611/1998. 6. Remessa necessária desprovida.” (TRF 2ª R. – Reex 0033099-35.2013.4.02.5101 – 6ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Nizete Lobato Carmo – DJe 29.07.2015)


Comentário EditorialUma transportadora marítima internacional impetrou um Mandado de Segurança contra o inspetor da alfândega da Receita Federal com vista à desunitização das cargas e a devolu-ção dos dois respectivos contêineres. Após descarregados os contêineres no Porto do Rio de Janeiro, não teria havido o despacho aduaneiro das mercadorias acondicionadas, o que teria configurado o abandono da carga tratado pelo art. 642, I, alínea a do Decreto nº 6.759/2009, consequentemente trazendo a possibilidade de perdimento das mercadorias importadas.

A impetrada prestou as informações solicitadas pelo Poder Judiciário, afirmando não ser de sua competência a operação de desunitização de contêineres para realização da sua liberação, ademais de os contêineres se encontrarem em terminal concedido à exploração por empresa privada.

Na sentença, foi decidido que é incontestável que a alfândega responde pelo armazenamento dos contêineres em seus recintos, ainda que administração direta possa ser delegada a empre-sas privadas. A impetrada possui o poder de correção da referida ilegalidade, razão pela qual reveste-se da condição de autoridade coatora.

A decisão referendou posicionamento do Poder Judiciário de que se mostra ilegítima a conduta da autoridade impetrada em penalizar o proprietário da unidade de carga com a retenção do equipamento, considerando-se que a empresa transportadora marítima não tem qualquer res-ponsabilidade quanto à pena de perdimento aplicada à proprietária da mercadoria.

Havendo interesse da União nas mercadorias para aplicação da pena de perdimento, é seu dever buscar meios para armazená-las adequadamente, não podendo prejudicar o proprietário do contêiner.

Com a concessão da segurança, determinou-se a liberação e a devolução dos contêineres à empresa impetrante, sem que se prejudicasse a pena de perdimento da mercadoria neles contida. O Decreto nº 6.759/2009 regulamentou a administração das atividades aduaneiras, considerando abandonada a mercadoria que permanecer em recinto alfandegado sem que seu despacho de importação seja iniciado no decurso de determinados prazos, abrindo a possibi-lidade da aplicação da pena de perdimento. As mercadorias sujeitas ao perdimento devem ser guardadas em nome e ordem do Ministério de Estado da Fazenda, como medida acautelatória dos interesses da Fazenda Nacional, competindo àquela autoridade autorizar sua destinação. Os dirigentes dos terminais, no que se refere à concessão dos respectivos serviços, são depo-sitários e executores das ordens da Receita Federal, órgão vinculado ao Ministério da Fazenda. A responsabilidade pelo esvaziamento do contêiner é do Poder Público, o qual deve proceder a liberação da unidade de carga.

A decisão da Sexta Turma Especial do Tribunal Regional Federal da Segunda Região corroborou a jurisprudência já consolidada no Superior Tribunal de Justiça no sentido de os contêineres não serem acessório da mercadoria transportada, a teor do art. 24, parágrafo único, da Lei nº 9.611/1998, não estando sujeito à pena de perdimento, considerando-se ilegal sua re-tenção.

2093 – Contêiner – retenção – art. 24 da Lei nº 9.611/1998 – unidade autônoma de carga – pena de perdimento – não extensão

“Administrativo. Remessa ex officio. Mandado de segurança. Retenção de contêiner. Art. 24 da Lei nº 9.611/1998. 1. O contêiner não constitui mera embalagem ou acessório das mercadorias, nem se destina ao seu armazenamento, mas, sim, trata-se de unidade autô-noma de carga, destinada ao seu transporte. Inteligência do art. 24 e parágrafo único da Lei nº 9.611/1998, que dispõe sobre o transporte multimodal de cargas. 2. A pena de perdi-mento imposta às mercadorias abandonadas não se estende às unidades de carga (contêi-neres) que a transportam. Precedentes do STJ. 3. Remessa necessária desprovida.” (TRF 2ª R. – Reex 0004306-52.2014.4.02.5101 – 8ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva – DJe 06.08.2015)



“Art. 24. Para os efeitos desta Lei, considera-se unidade de carga qualquer equipamento ade-quado à unitização de mercadorias a serem transportadas, sujeitas à movimentação de forma indivisível em todas as modalidades de transporte utilizadas no percurso.”

2094 – Contrato de arrendamento – subarrendamento – inadmissibilidade – art. 37 da Cons-tituição Federal – afronta

“Mandado de segurança e agravo regimental. Direito constitucional. Administrativo e proces-sual civil. Licitação pública. Contrato de arrendamento de terreno para ampliação de terminal de tancagem de combustível no complexo industrial portuário de Suape. Subarrendamentos preliminares: suspensão do julgamento para o fim da apreciação, pelo relator, da necessidade de formação de litisconsorte necessário. Inadmissibilidade. Preliminar rejeitada por maioria. Ilegitimidade passiva ad causam. Não ocorrência. Rejeição por maioria. Mérito: contrato de arrendamento. Subarrendamento. Inadmissibilidade. Afronta aos princípios insculpidos no art. 37 da Constituição Federal da moralidade, da eficiência e da supremacia do interesse público. Decisão por maioria. Agravo regimental. Extinção. Perda do objeto. Ocorrência. 1. Se o secretário de desenvolvimento é presidente do complexo de Suape, e se integra o órgão colegiado que decidiu o recurso administrativo, e se encampou o ato impugnado, in-clusive tem competência para o desfazimento do ato, é ele parte legítima para figurar no polo passivo do mandamus. 2. Se a impetração vem com a prova pré-constituída, não há que cogitar em inadequação da via eleita. 3. Não há que cogitar e, litisconsorte necessário, posto que se alguma empresa (terceiro) se sentir prejudicada poderá se socorrer das vias adequadas, sem necessidade de vir aos autos. 4. Não pode a empresa contratada sub-rogar a totalidade do contrato, ainda que haja anuência do administrador público, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade, da eficiência e da supremacia do interesse pú-blico, insculpidos no art. 37, caput, e inciso XXI, da Constituição federal e arts. 2º, 72 e 78, inciso VI da Lei nº 8.666/1993, sobretudo porque a nova empresa (terceiro) que assumiu a obra contratada, não se submeteu ao processo licitatório que exige, dentre outros requisitos, condições técnicas para realização dos serviços contratados. Na medida em que constatado pela administração pública que houve a sub-rogação, inclusive porque tem a prerrogativa de rever e revogar seus próprios atos, ao suspender unilateralmente o contrato, desde que o faça em processo regular onde se deu oportunidade de ampla defesa, não afronta direito da parte contratada, isso porque o interesses particular não pode prevalecer sobre a supremacia do interesse público. 5. Não havendo demonstração de afronta a direito líquido e certo, deve-se denegar a segurança. 6. Com o julgamento da ação mandamental, há a perda de interesse processual no agravo regimental, o qual deve ser extinto pela perda do objeto. Segurança denegada por maioria.” (TJPE – AgR 175500 PE 01755008 – 2º G.C.Cív. – Rel. Des. Eurico de Barros Correia – DJe 07.10.2009)


“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impes-soalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alie-nações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”


• Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993:

“Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permis-sões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessa-riamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

[...]

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contra-tuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admi-tido, em cada caso, pela Administração.

[...]

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

[...]

VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;”

• Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999:

“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, fina-lidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I – atuação conforme a lei e o Direito;

II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI – proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interes-sados;

XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

I – ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;

II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;


III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;

IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representa-ção, por força de lei.”

2095 – Dano ambiental – derramamento de óleo – Estuário de Santos – conduta, dano e nexo causal comprovados – responsabilidade civil objetiva – agência marítima – par-ticipação no evento danoso – representação de pessoa jurídica estrangeira – não comprovação – solidariedade – inaplicabilidade

“Constitucional. Ação civil pública. Reexame necessário. Cabimento. Dano ambiental. Der-ramamento de óleo no mar. Estuário de Santos. Conduta, dano e nexo causal comprovados. Responsabilidade civil objetiva (CF, art. 225, § 3º). Agência marítima. Não comprovada sua participação no evento danoso nem que representava pessoa jurídica estrangeira. Inaplicável a solidariedade. Reparação in natura inviabilizada. Indenização in pecunia (Lei nº 7.347/1985, art. 3º). Cabimento. Fundo de defesa dos direitos difusos (Lei nº 7.347/1985, art. 13). Valor monetário da indenização. Atualização monetária e juros (Súmula nº 54, STJ). Honorários ad-vocatícios. Descabimento. Apelações parcialmente providas, inclusive por força do reexame necessário. 1. É cabível o reexame necessário em sede de ação civil pública por aplicação analógica do art. 19 da Ação Popular (Lei nº 4.717/1965), mediante interpretação sistemática das ações de defesa dos interesses difusos e coletivos. Precedentes jurisprudenciais. 2. A ação civil pública cinge-se à apuração de eventual responsabilização das empresas rés por dano ambiental perpetrado no estuário de Santos, decorrente de vazamento, em 04.10.2000, de cerca de 1000 (mil) litros de óleo combustível durante o abastecimento do navio Penguin Arrow, de propriedade da ré Kristian Gerhard Jebsen Skipsredri A/S, pela barcaça Albamar, pertencente à empresa ré Navegação São Miguel Ltda. 3. O art. 225, § 3º, da Constituição Federal, prevê a responsabilidade decorrente de condutas ou atividades lesivas ao meio am-biente e sujeita os infratores às sanções penais e administrativas, além da obrigação de reparar o dano. 4. Nos termos do § 1º do art. 14 da Lei nº 6.938/1981, recepcionada pela Lei Maior, a responsabilidade do causador de dano ambiental independe da existência de culpa ou dolo, basta que se configure a existência do dano e do nexo causal entre a conduta e o prejuízo cau-sado. 5. Incontroverso o dano causado ao meio ambiente, na medida em que admitido pelas próprias rés (Kristian e São Miguel), por meio de perícia judicial, bem como pelas entidades portuárias, mediante lavratura de autos de infração e imposição de multas e pelos demais documentos acostados aos autos. 6. Ausente qualquer evidência de certeza da participação da agência marítima (Transchem) quanto ao dano ambiental nem que representava pessoa ju-rídica estrangeira, inaplicável a solidariedade ao pagamento da indenização. 7. Inviabilizada a reparação in natura do ambiente marinho contaminado, cabe valorar o quantum da indeni-zação in pecunia, que deve ser recolhido ao fundo previsto no art. 13 da Lei nº 7.347/1985. 8. Considerando os fatos narrados, razoável e adequado o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), acrescido de juros e correção monetária, a título de indenização por danos ambientais, uma vez que a área em ocorreu o derramamento de óleo já se encontra em avançado estágio de degradação em razão da própria atividade portuária, o que não as exime da responsabili-dade pelo ocorrido. 9. As penalidades administrativas previstas nos incisos II e III do art. 14 da Lei nº 6.938/1981, consoante dispõe o § 3º do referido dispositivo, somente serão aplicadas quando ausente o cumprimento de medidas necessárias à preservação ou correção dos incon-venientes causados pela degradação da qualidade ambiental. Ante as imediatas providências indicadas nos autos e a apresentação do ‘Plano Emergencial Individual’, acolhido pelo órgão


ambiental competente, não é o caso de aplicar-lhes tais sanções. 10. Sem condenação aos ho-norários advocatícios à vista do que dispõe o art. 18 da Lei nº 7.347/1985 e de precedentes ju-risprudenciais. 11. Apelações parcialmente providas, inclusive por força do reexame necessá-rio, para majorar o valor da indenização.” (TRF 3ª R. – AC 0006757-75.2001.4.03.6104 – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Andre Nabarrete – DJe 23.06.2015)

Transcrição EditorialConstituição Federal:

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso co-mum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletivi-dade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obri-gação de reparar os danos causados.

Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981:

“Art. 14. Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:

[...]

II – à perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público;

III – à perda ou suspensão de participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito;

[...]

§ 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.”

Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985:

“Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.”

2096 – Dano ambiental – incêndio – terminal portuário açucareiro – “caramelo maldito” – dono da carga – nexo causal – inexistência

“Indenizatória por danos materiais e morais. I – Cerceamento de defesa. Suficiência da farta prova documental existente nos autos ao equacionamento da demanda, tornando prescindí-vel a perícia. Aplicação do disposto no art. 330, I, do CPC. Alegação afastada. II – Incêndio em terminal portuário açucareiro, com escoamento da água utilizada no combate às chamas no mar. Água, no entanto, contendo o chamado ‘caramelo maldito’ (fl. 06) que afetou a vida ma-rinha, notadamente os peixes, em prejuízo à apelante, pescadora artesanal. Responsabilidade da apelada, que apenas estocava o seu produto (açúcar) no armazém incendiado, afastada na medida em que não foi responsável pelo sinistro. Derramamento do melaço no mar que deve ser havida como consequência do incêndio, não podendo ser levada à conta do nexo causal. Aplicação do disposto no art. 403, CC. Ausência de nexo causal entre a conduta da apelada e o dano reclamado pela apelante. Improcedência da ação mantida. Apelo improvi-do.” (TJSP – Ap 1017333-23.2014.8.26.0562 – 3ª CDPriv. – Rel. Des. Donegá Morandini – DJe 21.07.2015)


2097 – Dano ambiental – incêndio – terminal portuário açucareiro – contaminação do es-tuário – pouco ou nenhum potencial extrativo – prejuízo – inocorrência

“Cerceamento de defesa. Inocorrência. Indenização. Prova documental suficiente. Desneces-sidade de realização de outras provas. Julgamento antecipado da lide. Possibilidade. Prelimi-nar rejeitada. Indenização. Responsabilidade civil. Dano material e moral. Alegado prejuízo em decorrência de contaminação de parte do estuário do Porto de Santos em razão de incên-dio em terminal açucareiro. Inocorrência. Autor que alega exercer atividade de pesca artesa-nal na região. Não demonstração. Zona portuária que apresenta pouco ou nenhum potencial extrativo. Por epítrope, constatado prejuízo à pesca artesanal na localidade, o requerente poderia ter passado a trabalhar em outro ponto, na mesma região. Ausência de demons-tração do dano. Dever de indenizar inexistente. Recurso improvido.” (TJSP – Ap 1017094-19.2014.8.26.0562 – 6ª CDPriv. – Rel. Des. Vito Guglielmi – DJe 03.07.2015)

2098 – Danos morais – apreensão – suspeita de descaminho – excesso não configurado – li-beração dos objetos – ausência de ato ilícito – dever de indenizar não caracterizado

“Decisão. Apelação cível. Responsabilidade civil. Ação indenizatória por danos morais. Apre-ensão de palanques de madeira. Suspeita de descaminho. Excesso não configurado. Liberação dos objetos pela autoridade aduaneira. Ausência de ato ilícito. Dever de indenizar não carac-terizado. Hipótese em que houve apreensão de 675 palanques de madeira, cuja procedência não foi prontamente demonstrada pelo autor, e sob suspeita de descaminho, face denúncia de que o material possuía origem argentina. Posterior liberação dos bens pela autoridade aduaneira. Ausência de ato ilícito pelo Estado. Negado seguimento à apelação.” (TJRS – AC 70061816765 – 9ª C.Cív. – Rel. Inteiro André Luiz Planella Villarinho – DJe 05.08.2015)

2099 – Declaração de nulidade – processo administrativo – Antaq – porto organizado – ex-pansão – anterior domínio das áreas pela União – requisito – Decreto nº 6.620/2008 – prévia elaboração de Plano Geral de Outorgas – descabimento

“Sentença. Vistos etc. Trata-se de Ação Ordinária, com pedido de tutela antecipada, ajuizada por Stolthaven (Santos) Ltda. em face da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – An-taq e União Federal, objetivando a declaração de nulidade do Processo Administrativo nº 00045.002865/2008-50. Relata a autora que o Processo Administrativo nº 00045. 002865/2008-50, que tramitou perante a Antaq – e atualmente aguarda apreciação da Exma. Sra. Presidenta da República na Secretaria Especial de Portos da Presidência da República (‘SEP’) – tem por escopo expandir os limites da região do porto organizado de Santos (‘Porto Organizado’), para englobar novas áreas como o Distrito Portuário e Industrial da Alemoa na cidade de Santos (‘Região da Alemoa’). Alega que o processo administrativo em questão está eivado de inconstitucionalidades e ilegalidades, porque o devido processo legal e o contradi-tório não foram observados, já que a autora, diretamente atingida pela expansão, não foi ou-vida durante a sua instrução, violando o art. 5º, inciso LV, CF, e art. 2º, Lei nº 9.784/1999. Argumenta, ainda, que o mesmo processo apresenta vícios que impedem o acolhimento do requerimento de expansão do Porto Organizado por Decreto Presidencial, uma vez que o Decreto nº 6.620/2008 exige prévia fixação da proposta na Plano Geral de Outorgas e que a União possua anterior domínio das áreas a serem expandidas (Medida Provisória nº 595/2012). Relata que é proprietária de 5 (cinco) imóveis na Região da Alemoa, onde oferece serviços de estocagem e manuseio em terminais independentes para granéis líquidos no Porto de Santos. Em 31 de julho de 2002, a Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp) encaminhou à Antaq proposta para expansão da área do Porto de Santos, dando início ao Processo Admi-


nistrativo nº 50300.000291/2002, com inclusão da Região da Alemoa. Apesar de diretamente afetada pela proposta de expansão, a autora nunca foi notificada ou intimada pela Antaq para participar do correspondente processo administrativo. Informa que a AMA – Associação das Empresas do Distrito Industrial e Portuário da Alemoa, da qual a autora é associada, tomou conhecimento do processo administrativo somente em julho de 2011, sem jamais ter partici-pado do procedimento ou ter as manifestações oferecidas no segundo semestre de 2011 e no início de 2012 apreciadas pela Antaq. Em meados de fevereiro de 2012, a Antaq passou a impedir à AMA o acesso aos autos, fato que motivou o ajuizamento do Mandado de Seguran-ça nº 0034503-47.2012.403.3400 perante a Justiça Federal do Distrito Federal contra ato do Secretário de Planejamento e Desenvolvimento Portuário da Secretaria dos Portos da Presi-dência da República. A medida liminar foi concedida, porém foi cassada por sentença, que denegou a ordem, objeto de recurso ainda não julgado. De acordo com o disposto na Medida Provisória nº 595/2012 (convertida na Lei nº 12.815/2013), caso a área do Porto Organizada seja expandida, com inclusão da Região de Alemoa, os 5 (cinco) imóveis da autora, nessa região, serão desapropriados, ou seja, tornar-se-ão públicos. Durante a tramitação do proces-so administrativo não houve qualquer participação da autora, em que pese seu manifesto in-teresse na causa, ofendendo o princípio do contraditório e a Lei nº 9.784/1999 (art. 3º). E, em novembro de 2010, a Antaq decidiu pela inclusão da Região de Alemoa na área do porto or-ganizado (acórdão publicado em 01.12.2010).Acrescenta que o Decreto nº 6.620/2008, em seu art. 44, prescreve que a expansão e a ampliação das instalações portuárias existentes e a localização de novos portos dependem da elaboração de um Plano Geral de Outorgas, o que não foi feito. Por fim, sustenta que, como supostamente o devido processo legal não foi res-peitado durante o trâmite do processo administrativo, todos os atos subsequentes serão nulos, estendendo-se a nulidade ao eventual decreto presidencial. Postergada a apreciação da tutela antecipada para após a contestação da Antaq, que foi ofertada às fls. 573/656. Preliminarmen-te, aduz ser parte ilegítima e faltar interesse de agir, já que no processo administrativo em questão o órgão somente foi ouvido enquanto ente regulador, cabendo à União Federal, por meio da SEP, definir a área do porto organizado. Informo, outrossim, que não houve petição da autora no Processo Antaq nº 50300.000291/2002, procedimento relacionado ao Processo nº 00045.002865/2008-50, objeto da demanda. Pleiteia a citação da União Federal como li-tisconsorte passivo necessário. No mérito, aduz que não tem como se pronunciar sobre a nulidade do Processo Administrativo nº 00045.002865/2008-50, porque é da competência da SEP. Além disso, as petições mencionadas pela autora foram subscritas pela AMA – Associa-ção das Empresas do Distrito Industrial e Portuário de Alemoa, não pela autora. Manifesta, ainda, que, conforme Nota Técnica nº 58/2013/GPP/SPO/Antaq/AFMIP, de 22 de maio de 2013, ‘a incorporação de imóveis pela poligonal que define a área do porto organizado não significa desapropriação ou mudança de propriedade do imóvel, mas apenas registra o inte-resse do porto naquele imóvel’. A União Federal apresentou Contestação às fls. 678/728. Preliminarmente, pede a reunião deste feito, por prevenção, ao Mandado de Segurança nº 0034503-47.2012.401.3400. Aduz não ser cabível a antecipação da tutela contra a Fazen-da Pública. No mérito, transcreve as informações prestadas pela Secretaria Especial de Portos da Presidência da República para rebater as questões levantadas pela autora. Tutela antecipa-da às fls. 730/735. Réplica às fls. 737/753. Embargos de Declaração opostos pela autora às fls. 754/758, que foram rejeitados às fls. 759/760. Interposto Agravo de Instrumento nº 0027 899-94.2013.403.0000 pela autora contra o indeferimento da tutela antecipada (fls. 714/799). Em fase de especificação de provas, a União manifestou-se pela não produção de provas (fl. 800). A autora não requereu provas (fls. 816/845). Decisão proferida no Agravo de Instru-mento referido acima às fls. 804/814 e no Agravo Inominado nº 0027899-94.2013.403.0000,


às fls. 853/861. Vieram os autos conclusos para decisão. Assim relatados, tudo visto e exami-nado. Decido. O cerne da questão debatida nos autos consiste na análise da constitucionali-dade e da legalidade do Processo Administrativo nº 50300-000291/2002-Antaq (Definição da área do Porto Organizado de Santos), que deu origem ao Processo Administrativo nº 00045.002865/2008-50 – quando este passou a tramitar perante a Secretaria Especial da Presidência – SEP, em face da inobservância do contraditório e da ampla defesa, pela não participação da autora em ambos procedimentos. Examino, de início, a preliminar de ilegiti-midade de parte da Antaq. Legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pre-tensão e a legitimação passiva, ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão. Parte legítima é, então, aquela que se encontra em posição processual (autor ou réu) coinci-dente com a situação legitimadora, decorrente de certa previsão legal, relativamente àquela pessoa e perante o respectivo objeto litigioso. O autor e o réu são legitimados quando inseri-dos na mesma relação jurídico-processual emergente da pretensão. A legitimidade do réu decorre, então, do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ação, a suportar os efeitos oriundos da sentença. Em outra acepção, a legitimação passiva caberá ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão e, assim, contra ele deverá operar efeito à tutela jurisdicional. Como não há um critério único, é preciso pesquisar a legitimidade diante da situação concreta em que se achar a parte em face da lide e do direito positivo. No caso em apreço, a autora pretendia participar do Processo Administrativo que foi conduzido pela An-taq, portanto, ao contrário do que aduz esta ré, ela não figurou somente como órgão instrutó-rio, mas exerceu verdadeiro poder julgador, como se observa, entre outros, pelo documento de fls. 295/296. Nesse sentido, em caso de procedência da ação, terá de suportar as consequ-ências do julgamento. Portanto, nítida se mostra a legitimidade da Antaq para figurar no polo passivo da ação. A alegada falta de interesse de agir não comporta guarida. Segundo o magis-tério de Paulo Cesar Conrado, ‘[...] O direito de ação encontra como primeiro limite o interes-se de agir, assim entendido o resultado da conjunção de dois elementos básicos, a necessida-de de recorrer ao Estado-juiz e a utilidade do provimento postulado...’ (grifo nosso). Verifico, pois, presentes os dois requisitos, visto ser vedada a autotutela, bem como ser compatível o provimento jurisdicional pleiteado pela autora com o fim visado. Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito. Importante transcrever a legislação aplicável ao processo de ex-pansão do Porto Organizado. Estabelecia a Lei nº 8.630/1993, entre outras matérias, acerca do regime jurídico da exploração dos portos organizados: ‘Art. 1º Cabe à União explorar, di-retamente ou mediante concessão, o porto organizado. Posteriormente, essa Lei foi revogada pela Lei nº 12.815/2013, que assim definiu: Art. 2º Para os fins desta Lei, consideram-se: I – porto organizado: bem público construído e aparelhado para atender a necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de merca-dorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária; II – área do porto organizado: área delimitada por ato do Poder Executivo que compreende as instalações portuárias e a infraestrutura de proteção e de acesso ao porto organizado;’. Dispõe o art. 5º da Medida Provisória nº 2.217-3/2001, vigente à época dos fatos: ‘Art. 5º Decreto do Presidente da República disporá sobre a definição da área dos portos organizados, proposta do Ministério dos Transportes, ouvida a Antaq.’ Depois, a Lei nº 12.815/2013 alterou o pro-cedimento da definição da área dos portos organizados, ao atribuir a iniciativa da proposta à Secretaria dos Portos da Presidência da República, e não mais ao Ministério dos Transportes: ‘Art. 15. Ato do Presidente da República disporá sobre a definição da área dos portos organi-zados, a partir de proposta da Secretaria de Portos da Presidência da República. A matéria em discussão cuida da modalidade de restrição do Estado sobre a propriedade privada, afetando,


de modo diverso, o exercício desse direito.’ Pela limitação administrativa, são impostas obri-gações de caráter geral a proprietários indeterminados, em benefício do interesse geral, afe-tando o caráter absoluto do direito de propriedade, qual seja, o atributo pelo qual o titular tem o poder de usar, gozar e dispor da coisa da maneira que melhor lhe aprouver. O Poder Públi-co, no exercício de seu poder de polícia, pode, ainda que em prejuízo de interesses indivi- duais, limitar o direito individual de propriedade, em face de interesses públicos maiores. Dessa forma, têm-se dois momentos distintos para definição da área de Porto Organizado: no primeiro momento, a União, por meio do correspondente processo administrativo, durante o qual são ouvidos diversos órgãos e realizados variados estudos, estabelece a área a ser usada para a fixação do intitulado ‘Porto Organizado’, findando na expedição do decreto presiden-cial, delimitador da citada área. Nessa etapa, não há participação de eventuais proprietários privados, pois só cabe a intervenção do Estado. Como bem salientado pelo Relator do Agravo de Instrumento nº 0027899-94.2013.403.0000, Dr. Roberto Jeuken, ‘[...] trata-se de procedi-mento interna corporis para formação de juízo de conveniência e oportunidade pela adminis-tração...’. Num segundo momento, caso a área definida do Porto Organizado abranja terrenos particulares, realiza-se a desapropriação desses bens, quando, então, os interessados, atingi-dos pela medida restritiva, deverão participar de todo o procedimento administrativo. Logo, não era cabível a participação da autora, ainda que fosse seu interesse, no procedimento ad-ministrativo de expansão do Porto Organização, por falta de previsão legal. No mesmo senti-do, inexiste qualquer disposição legal condicionando a elaboração do Decreto de expansão à previsão no Plano Geral de Outorgas, sendo a hipótese prevista no art. 3º, parágrafo único, do Decreto nº 8.033/2013 diversa daquela versada na presente ação. Sendo assim, reputo que o feito em questão pautou-se pela legalidade e constitucionalidade, inexistindo qualquer nuli-dade a ser declarada por este Juízo. Acrescento, por fim, no tocante à alegação de ausência de apreciação dos pedidos formulados pela AMA – Associação das Empresas do Distrito In-dustrial e Portuário da Alemoa, entendo faltar legitimidade à autora postular nesse sentido, já que essa associação tem personalidade jurídica própria e, portanto, capacidade para, devida-mente representada, defender seus direitos. Posto Isso, com base na fundamentação expendi-da e por tudo o mais que dos autos consta, julgo improcedente o pedido, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, CPC. Honorários advocatícios a serem pagos pela autora a cada ré no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, atualizadamente. Publi-que-se. Registre-se. Intimem-se.” (JFSP – Proc. 0006814-85.2013.4.03.6100 – 12ª V.Cív. – Ju-íza Federal Elizabeth Leão – DJe 16.04.2015)


“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são asse-gurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

• Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999:

“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, fina-lidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I – atuação conforme a lei e o Direito;

II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;


III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI – proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessa-dos;

XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

I – ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;

II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;

III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;

IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representa-ção, por força de lei.”

Comentário EditorialNo presente caso a sentença vem com a natural lentidão da justiça brasileira em momento bastante diferente daquele em que foi proposta a ação, pois o processo na Antaq foi arquivado e na SEP encontra-se atualmente sem andamento.

Não obstante, houve sentença julgando improcedente pedido de empresa dona de cinco imó-veis nos quais desenvolve atividades portuárias de estocagem e manuseio de granéis líquidos em terminais independentes lindeiros à poligonal do Porto Organizado de Santos.

O entendimento do magistrado de primeiro grau foi tanto pelo indeferimento da tutela anteci-pada, como do pedido formulado no processo em si.

Já tendo sido expostas pelo magistrado suas razões de decidir no sentido da improcedência dos pedidos, resta agora mencionar quais seriam os pontos a pesarem em sentido contrário. Sem dúvida, o principal ponto/princípio a favor da Autora é o princípio da segurança jurídica, protegido pela CF/1988 e pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

“Tal segurança jurídica está na garantia de Direitos Fundamentais assegurada pela Lei Maior, em seu inciso XXXVI no mesmo art. 5º da Constituição Federal de 1988, já transcrito acima:

Art. 5º [...]

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

O art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro dispõe que uma lei nova, ao entrar em vigor, deve respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.


§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabe-lecida inalterável, a arbítrio de outrem. [...]”

Em contraponto às garantias acima expostas, muito embora o ilustre magistrado nem tenha galgado esse caminho, está a concepção registrada em parte das normas de que as autoriza-ções para terminais portuários de uso privado são precárias, tendo como substrato o proble-mático art. 47 da Lei nº 10.233/2001, que afasta a garantia de direito adquirido para esse tipo de outorga:

“Art. 47 A empresa autorizada não terá direito adquirido à permanência das condições vigentes quando da outorga da autorização ou do início das atividades, devendo observar as novas con-dições impostas por lei e pela regulamentação, que lhe fixará prazo suficiente para adaptação.”

Percebe-se, pois, a instauração de conflito entre a segurança jurídica e a ideia decorrente do princípio da supremacia do interesse público, que perpassou as decisões do magistrado. Conflito este que podemos entender como superável, se for observado sob determinada pers-pectiva.

Ocorre que a segurança jurídica para investir é condição sine qua non para a manutenção ou expansão dos investimentos e crescimento econômico dos países, ainda mais em um ponto tão sensível e tão essencial como as estruturas e a logística portuárias.

Se já se pode entender como um baque à segurança jurídica a evolução normativa que termi-nou com o art. 7º da Portaria nº 110/2013 da SEP que veda a expansão de terminais auto-rizados localizados dentro de portos organizados, diferentemente do que previa o marco legal anterior, o que se dirá de instalações portuárias que serão, ou poderão ser, como no caso em tela, engolfadas pela poligonal do porto organizado, passando a submeter-se a sua jurisdição e passando igualmente a terem proibidas a sua ampliação?

Pergunta-se ainda o quão importante é para o interesse público um país que tenha estabilidade jurídica e institucional de modo a permitir que os empresários invistam sem receio, de modo a prover a logística necessária, superando os gargalos logísticos, e contribuindo para a produção de riqueza do país?

Podendo chegar então à conclusão de que frequentemente a manutenção da segurança jurí-dica caminhará lado a lado da supremacia do interesse público, uma vez que se tome como premissa o seguinte: faz parte central do núcleo duro daquilo que podemos chamar de inte-resse público o desenvolvimento contínuo, sustentável e promissor dos serviços e estruturas portuárias que permitam o funcionamento logístico adequado da mais importante porta de entrada e saída comercial das nações, seus portos.

2100 – Demurrage – Inspetor da Alfândega – pedido de informações – observância dos prin-cípios do contraditório e da ampla defesa – decisão reformada

“Ação de cobrança. Sobre-estadia de contêineres, detention e fretes e taxas marítimas. Con-cessão de tutela antecipada para que a ré tome as medidas necessárias para a devolução dos contêineres nºs UESU 4280525 e ECMU 4364820. Posterior determinação de expedição de ofício ao Inspetor da Alfândega do Porto de Belém/PA para que informe se os referidos contêineres estão disponíveis para retirada pela autora e, em caso afirmativo, desde quando; ou, se existe algum impedimento à retirada, especificando, nesse caso, qual seria; e qual a situação das cargas acondicionadas nos aludidos contêineres, caso existam. Determinação de especificação de provas. Requerimento da autora de concessão de prazo para apresentação dos relatórios de descarga e devolução das unidades, e termos de compromisso, ou, subsidia-riamente, autorização para expedição de ofícios, com abertura de prazo para indicação dos endereços dos terminais portuários. Indeferimento, ao fundamento de que a prova requerida não guarda relação com os contêineres nºs UESU 4280525 e ECMU 4364820. Demanda que não se restringe a apenas estes contêineres. Prova que pode ser útil à elucidação dos fatos.


Observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Decisão reformada. Recurso provido, com observação.” (TJSP – AI 2105195-18.2015.8.26.0000 – 38ª CDPriv. – Rel. Des. Spencer Almeida Ferreira – DJe 07.08.2015)

2101 – Derramamento de óleo – dano ambiental – indenização – agente marítimo sem pode-res de representação – operadora do porto – ilegitimidade passiva – reconhecimento

“Constitucional. Ambiental. Ação civil pública. Responsabilidade civil. Derramamento de óleo. Dano ambiental caracterizado. Indenização. Agente marítimo sem poderes de repre-sentação. Operadora do Porto. Ilegitimidade passiva reconhecida. Decretos nºs 83.540/1979 e 2.508/1998. 1. Versa a lide sobre a responsabilidade civil em torno de vazamento de óleo do navio Agios Gerassimos I, em 07.11.2003, no píer 3 do Terminal de Produtos Diversos do Porto de Tubarão, no Espírito Santo. 2. O proprietário do navio Agios Gerassimos Shiping Company Ltda. foi devidamente identificado e autuado pelo Iema e a empresa armadora delegou à Seastar Consultoria Técnica e Jurídica Ltda., com sede no Espírito Santo, a sua representação quanto aos desdobramentos do evento danoso assinalado. 3. Ilegitimidade pas-siva do agente marítimo, pois havia representante da embarcação internacional devidamente estabelecido no Brasil com poderes específicos para atuar no caso em tela; bem como da operadora do porto, por não se enquadrarem no § 1º do art. 9º do Decreto nº 83.540/1979 (Regulamento da Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluição por Óleo). 4. A Convenção Internacional para a Prevenção da Poluição Causada por Navios, da qual o Brasil é signatário (promulgada pelo Decreto nº 2.508/1998), e que visa primacialmente preservar o ambiente marinho da poluição causada por despejos de óleo, também prevê sanções ao navio envolvido (art. 4º, § 1º). 5. Na esfera administrativa o auto de infração lavrado em face da CVRD foi cancelado, sob os fundamentos de que houve o cum-primento integral das exigências impostas pelo Iema e que não foi a causadora do acidente. 6. Remessa necessária e recursos conhecidos e improvidos. Sentença confirmada.” (TRF 2ª R. – Reex 0011832-31.2004.4.02.5001 – 8ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Geraldine Pinto Vital de Castro – DJe 24.06.2015)

Transcrição EditorialDecreto nº 83.540, de 12 de junho de 1979:

“Art. 9º A ação de responsabilidade civil será proposta pelo Ministério Público da União, ao qual a Sema encaminhará os documentos necessários ou, como litisconsorte, por quem quer que tenha sofrido danos decorrentes da poluição por óleo.

§ 1º A ação de responsabilidade civil deverá ser proposta contra o proprietário do navio ou seu segurador, e igualmente, quando for o caso, contra a entidade ou pessoa prestadora da garantia financeira.”

2102 – Descaminho – complexidade do bem jurídico tutelado – consumação – transpasse das barreiras alfandegárias – esgotamento da via administrativa – constituição defi-nitiva do crédito tributário – desnecessidade

“Penal. Agravo regimental em recurso especial. Descaminho. Complexidade do bem jurídico tutelado. Consumação que ocorre com o transpasse das barreiras alfandegárias sem o paga-mento de imposto ou direito. Esgotamento da via administrativa com a constituição definitiva do crédito tributário. Desnecessidade. Efeitos extrapenais da condenação. Inabilitação para dirigir veículo automotor. Necessidade de fundamentação da medida. Recurso não provido. 1. O objeto jurídico tutelado no descaminho é a administração pública, considerada sob o ângulo da função administrativa que, vista pelo prisma econômico, resguarda o sistema de ar-


recadação de receitas; pelo prisma da concorrência leal, tutela a prática comercial isonômica; por fim, pelo ângulo da probidade e da moralidade administrativas, garante, em seu aspecto subjetivo, o comportamento probo e ético das pessoas que se relacionam com a coisa públi-ca. 2. Havendo indícios de infração penal punível com a pena de perdimento, grupo em que se insere a prática de descaminho, cabe à fiscalização, efetivada pela Secretaria da Receita Federal, apreender, quando possível, os produtos ou as mercadorias importadas/exportadas. 3. A apreensão de bens pelos agentes fiscais enseja a lavratura de representação fiscal ou o auto de infração, a desaguar em duplo procedimento: 1º) envio ao Ministério Público e 2º) instauração de procedimento de perdimento. 4. Uma vez efetivada a pena de perdimento, inexistirá a possibilidade de constituição de crédito tributário. 5. A descrição típica do desca-minho exige a realização de engodo para supressão (no todo ou em parte) do pagamento de direito ou imposto devido no momento de entrada, saída ou consumo da mercadoria. Impõe, portanto, a ocorrência desse episódio, com o efetivo resultado ilusório, no transpasse das barreiras alfandegárias. 6. A ausência do pagamento de imposto ou direito no momento do desembaraço aduaneiro, quando exigível, revela-se como o resultado necessário para consu-mação do crime. 7. A instauração de procedimento administrativo para constituição definitiva do crédito tributário no descaminho, nos casos em que isso é possível, não ocasiona nenhum reflexo na viabilidade de persecução penal. 8. São requisitos objetivos para a imposição de inabilitação para dirigir veículo automotor a prática de crime doloso e a utilização do auto-móvel como meio para a realização do delito. 9. Por não guardar necessariamente um efeito retributivo (por isso não tem aplicação automática), é exigido, também, que o juiz justifique a conveniência de sua imposição no caso específico. 10. Na espécie, o Tribunal, além de apontar os requisitos objetivos, fundamentou a necessidade de aplicação da medida no caso concreto no fato de o réu ‘já ter sido surpreendido em outra oportunidade cometendo delito [...] na condição de motorista, o que demonstra que está utilizando a licença para conduzir veículo, concedida pelo Estado, para praticar crimes’ (fl. 504). Acrescentou que, devido à ele-vada quantidade, o transporte deveria ser feito por automóvel, bem como também indicaria uma destinação comercial para o produto ilegal. 11. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1437068/PR – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 26.06.2015)

2103 – Desembaraço aduaneiro – liberação de mercadoria – classificação fiscal – irregulari-dade – reclassificação – ilegalidade do ato fiscal – ausência – Súmula nº 323 do STF – inaplicabilidade

“Tributário. Mandado de segurança. Desembaraço aduaneiro. Liberação de mercadoria. Clas-sificação fiscal. Irregularidade. Reclassificação. Ausência de ilegalidade do ato fiscal. Inapli-cabilidade da Súmula nº 323 do STF. Apelação e remessa necessária providas. 1. No caso, a empresa impetrante, ora apelada, importou pneus novos através das Declarações de Im-portação (DIs) nºs 09/0748419-5 e 09/0784782-4, registradas em 15.06.2009 e 22.06.2009. Iniciado o desembaraço aduaneiro, a autoridade fiscal constatou que a classificação dada à mercadoria estava incorreta. Em razão da reclassificação, a tributação passou da alíquota de 2% (dois por cento) para 15% (quinze por cento) para o recolhimento dos impostos referentes à importação e ao produto industrializado. Impetrado o mandado de segurança, a liberação das referidas mercadorias foi autorizada por sentença do Juízo a quo, contra qual se insurge a Fazenda Nacional. 2. Havendo divergência entre a classificação fiscal oferecida pela impe-trante e aquela concebida pela Autoridade Fiscal como correta, poderá o Fisco, quando diante de fundada suspeita de irregularidades, como as do caso em questão, efetuar a conferência para o trânsito. 3. Não há qualquer ilegalidade ou abuso de poder cometido pelo Fisco em reter e apreender as mercadorias importadas com a finalidade de correção das informações


prestadas pelo importador. A exigência de pagamento dos tributos como condição para a liberação de mercadorias decorre da lei e integra o procedimento do desembaraço aduaneiro, não havendo que se falar em aplicação da Súmula nº 323 do E. STF. 4. Apelação e remessa necessária providas.” (TRF 2ª R. – AC 0008385-59.2009.4.02.5001 – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Ferreira Neves – DJe 30.07.2015)

2104 – Desembaraço aduaneiro – rótulo em português sem indicação do país de procedên-cia – pena de perdimento – fraude ou dano ao Erário – ausência

“Administrativo. Remessa ex officio. Apelação cível. Agravo retido não reiterado. Desemba-raço aduaneiro. Mercadoria com rótulo em português sem indicação do país de procedência. Pena de perdimento. Ausência de fraude ou dano ao Erário. 1. A apreciação de agravo retido nos autos exige que a mesma seja expressamente requerida quando da interposição da ape-lação, ao que dispõe o art. 523, § 1º, do CPC. 2. Não há admitir que a infração constante na importação de mercadorias com rótulos em português, desacompanhada do intuito de fraudar ou causar dano ao Erário, venha a ensejar a pena de perdimento, sendo suficiente a cominação de multa. 3. Tendo sido pagos pelo importador todos os encargos tributários referentes à importação e não havendo indícios de que tenha sido utilizado qualquer arti-fício fraudulento objetivando pagar menos impostos, a decretação de pena de perdimento mostra-se exorbitante. Precedentes desta Corte e do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo retido não conhecido. Remessa necessária e apelação da União desprovidas.” (TRF 2ª R. – Ap-Reex 0010449-08.2010.4.02.5001 – 8ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva – DJe 31.07.2015)

2105 – Despachante aduaneiro – ajudante de despachante aduaneiro – exercício das profis-sões – Decreto-Lei nº 2.472/1988 – Decreto nº 646/1992 – validade

“Ação civil pública. Exigências para o exercício das profissões de despachante aduaneiro e de ajudante de despachante aduaneiro. Decreto-Lei nº 2.472/1988 e Decreto nº 646/1992. Validade. I – Por meio da presente ação civil pública, busca o Ministério Público Federal afastar as exigências contidas no Decreto nº 646/1992 para a inscrição de ajudante de des-pachante aduaneiro no órgão competente, uma vez que sua fonte normativa, o Decreto--Lei nº 2.472/1988, foi revogada pela Constituição Federal de 1988. II – O Decreto-Lei nº 2.472/1988, dentre outras alterações da legislação aduaneira, passou a tratar da função de despachante aduaneiro e cuidou da matéria em um único dispositivo, o art. 5º, § 3º, in verbis: ‘para a execução das atividades de que trata este artigo, o Poder Executivo disporá sobre a forma de investidura na função de despachante aduaneiro, e sobre os requisitos que serão exigidos das demais pessoas para serem admitidas como representantes das partes interes-sadas’. III – Para disciplinar o disposto em tal norma, adveio o Decreto nº 646/1992, o qual regulamentou a forma de investidura nas funções de despachante aduaneiro e de ajudante de despachante aduaneiro. Consonante o art. 47 de referido Decreto, o ingresso na carreira de despachante aduaneiro se faz através da função de ajudante aduaneiro e o candidato, no ato da inscrição, deve provar ter instrução secundária. Todavia, na forma do art. 45 do Decreto, para aqueles que já exerciam atividades de despachos aduaneiros quando do advento do De-creto-Lei nº 2.472/1988, o requisito é longevidade na função e não se lhes pode exigir novo ingresso como ajudante aduaneiro ou instrução secundária. IV – O Decreto-Lei nº 2.472/1988 foi aprovado no prazo previsto pelo art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitó-rias, através do Decreto Legislativo nº 40/1989, daí porque não prevalece a alegação de ter


havido perda de eficácia da norma. Já o Decreto nº 646/1992, por sua vez, não extrapolou o âmbito legislativo previsto no Decreto-Lei nº 2.472/1988. V – Diante da validade das exigên-cias contidas no Decreto nº 646/1992, não merece prosperar o pedido efetuado na presente ação. VI – Apelação desprovida.” (TRF 3ª R. – AC 0901492-40.2005.4.03.6100 – 4ª T. – Relª Desª Fed. Alda Basto – DJe 17.08.2015)

2106 – Despacho aduaneiro – pena de perdimento – contêiner – retenção – impossibilidade“Administrativo. Mandado de segurança. Despacho aduaneiro. Pena de perdimento. Con-têiner. Retenção. Impossibilidade. 1. A impetrante, que é sociedade empresária que atua no ramo de transporte marítimo, encontra-se privada da utilização da unidade de carga, pre-tendendo sua devolução, em que pese a pena de perdimento aplicada às mercadorias. 2. O contêiner não se confunde com a mercadoria nele acondicionada/transportada, não se sub-metendo, portanto, ao tratamento jurídico dado às mercadorias.” (TRF 4ª R. – AC 5004988-76.2014.404.7101 – 3ª T. – Relª Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler – DJe 12.08.2015)

2107 – Despesas com armazenagem – mercadorias reimportadas em contêiner – cobrança – legalidade

“Apelação cível. ‘Ação ordinária de obrigação de fazer’. Pretendida declaração de ilegalida-de da cobrança de despesas com armazenagem de mercadorias reimportadas em contêiner. Exploração de terminal portuário de uso privativo misto mediante autorização. Contrato li-vremente firmado entre as partes sob o regime privado e observada a livre concorrência. Legalidade da cobrança. Honorários advocatícios. Arbitramento por equidade. Pretensão de redução que é afastada. Recurso desprovido.” (TJSC – Ap 2015.012705-8 – 5ª CDCom. – Rel. Des. Jânio Machado – DJe 13.05.2015)

Comentário EditorialTrata-se de julgamento de Recurso de Apelação apresentado contra sentença de mérito que julgou improcedente a “ação ordinária de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela” movida pela Inael Power do Brasil Comercial Elétrica Ltda. em face de Portonave S/A buscando a liberação do contêiner mediante caução, sob o fundamento de cobrança excessiva por parte da Apelada pela armazenagem de contêiner contendo mercadoria reimportada, en-viada para conserto no exterior.

Em resumo, a Apelante alegou a necessidade de limitação das despesas de armazenagem do contêiner de acordo com a média de mercado, isto é, conforme os valores cobrados no porto público mais próximo da requerida; e que a cobrança das despesas de armazenagem do con-têiner deveria ocorrer com base na tabela de exportação, tendo em vista que a mercadoria é nacional e que foi reimportada para conserto.

Por unanimidade, a Quinta Câmara de Direito Comercial do TJSC negou provimento ao recurso nos termos do voto proferido pelo Des. Relator Jânio Machado de que independentemente da natureza jurídica que se queira atribuir à atividade portuária, a Apelada possui autorização para a exploração de terminal de uso privado, cuja prestação de serviços a terceiros é realiza-da sob o regime do direito privado, “que deverá ser exercida com liberdade de preços e dos serviços, tarifas e fretes, e em ambiente de livre e aberta competição”, o que afasta a alegada abusividade na cobrança de despesas, além de que não haver nos autos comparativo com outros portos que indique que os valores cobrados destoam da média de mercado exercida e, ainda, que a diferenciação trazida pelo Fisco entre mercadorias importadas e reimportadas não ocorre perante os Terminais Portuários, em virtude de que a Apelada dispôs de espaço e logística para armazenamento e deslocamento do contêiner contendo os produtos da parte autora, indiferentemente se a mercadoria foi importada originariamente, ou em regime de reimportação.


2108 – Direito aduaneiro – automóvel fabricado no exterior e adquirido no mercado interno – presunção de boa-fé do consumidor – pena de perdimento – ilegitimidade

“Agravo regimental no recurso especial. Direito aduaneiro. Automóvel fabricado no exterior e adquirido no mercado interno, com nota fiscal da empresa importadora, desembaraço adu-aneiro e registro no Detran. Presunção de boa-fé do consumidor que não foi afastada. Ilegiti-midade da pena de perdimento do bem. Agravo regimental da fazenda nacional desprovido. 1. O Direito deve ser compreendido, em metáfora às ciências da natureza, como um siste-ma de vasos comunicantes, ou de diálogo das fontes (Erik Jayme), que permita a sua inter-pretação de forma holística. Deve-se buscar, sempre, evitar antinomias, ofensivas que são aos princípios da isonomia e da segurança jurídica, bem como ao próprio ideal humano de Justiça. 2. A pena de perdimento, fundada em importação supostamente irregular de bem de consumo usado, não pode ser aplicada quando não se afasta categoricamente a presunção de boa-fé do consumidor, que adquiriu o bem de empresa brasileira, no mercado interno.Precedentes: AgRg-Ag 1.217.747/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 08.10.2010; AgRg-Ag 1.169.855/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 01.12.2009 e EREsp 535.536/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 25.09.2006. 3. Agravo Regimental da Fazenda Nacional desprovido.” (STJ – AgRg-REsp 1483780/PE – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 05.08.2015)

2109 – Embarcação – vistoria anual – não realização – método oblíquo para a cobrança de multas – devido processo legal – violação – Súmula nº 323 do STF – analogia – im-possibilidade

“Administrativo. Vistoria em embarcação. Negativa na realização anual em virtude da pen-dência de multas. 1. A negativa de realização da vistoria não pode servir como método oblí-quo para a cobrança de multas. Ato que viola o princípio constitucional do devido processo legal. 2. Aplicação analógica da Súmula nº 323 do Supremo Tribunal Federal (É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos). 3. Remessa oficial improvida.” (TRF 4ª R. – Reex 5004482-46.2014.404.7216 – 3ª T. – Relª Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler – DJe 17.07.2015)

Transcrição EditorialSúmula nº 323 do Supremo Tribunal Federal:

“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tri-butos.”

2110 – Execução fiscal – infração administrativa – agência marítima – responsabilidade – Decreto-Lei nº 37/1966 – princípio da legalidade

“Tributário. Embargos à execução fiscal. Infração administrativa. Agência marítima. Respon-sabilidade. Decreto-Lei nº 37/1966. Princípio da legalidade. 1. O agente marítimo, sempre em nome do armador ou do comandante, opera para que as atividades fluam de modo rápido e eficaz nos terminais portuários. Todavia, a imposição de penalidades, tanto no âmbito ad-ministrativo como no âmbito tributário, deve observar o princípio da legalidade. 2. O agente marítimo não está arrolado no art. 107, IV, e, do Decreto-Lei nº 37/1966, que prevê a apli-cação de multa à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso ‘porta-a-porta’, ou ao agente de carga, na hipótese de não prestarem informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute. 3. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de excluir a responsabilidade do agente


marítimo por infração administrativa decorrente da inobservância de dever que não lhe foi imposto por lei.” (TRF 4ª R. – AC 5000495-93.2014.404.7218 – 2ª T. – Relª Desª Fed. Cláudia Maria Dadico – DJe 20.08.2015)

Transcrição EditorialDecreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966:

“Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas:

[...]

IV – de R$ 5.000,00 (cinco mil reais):

[...]

e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transpor-te internacional expresso ‘porta-a-porta’, ou ao agente de carga.”

2111 – Fiscalização – infração praticada em área portuária – competência – prévia existên-cia de dano – desnecessidade

“Declaratória de inexigibilidade de débito. Infração praticada em área portuária. Não confi-gurado o cerceamento de defesa. O órgão estadual é competente para realizar a fiscalização, ainda que o local da infração seja federal. Inteligência do art. 23, inciso VI, da Constituição Federal, art. 6º da Lei nº 6.938/1981 e art. 27 da Lei nº 9.966/2000. Não se exige a prévia exis-tência de dano para a ação estatal, quer pela natureza do poder de polícia, quer pela natureza do direito ambiental. O valor da multa foi fixado de forma adequada. Inviável a redução. Re-jeitada a preliminar, nega-se provimento ao apelo.” (TJSP – Ap 1024734-73.2014.8.26.0562 – 1ª CRMAmb. – Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro – DJe 08.08.2015)


“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;”

• Lei nº 6.938 de 31 de Agosto de 1981

“Art. 6º Os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, constituirão o Sistema Nacional do Meio Ambiente – Sisnama, assim estruturado:

I – órgão superior: o Conselho de Governo, com a função de assessorar o Presidente da Repú-blica na formulação da política nacional e nas diretrizes governamentais para o meio ambiente e os recursos ambientais; (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990)

II – órgão consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equi-librado e essencial à sadia qualidade de vida; (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990)

III – órgão central: a Secretaria do Meio Ambiente da Presidência da República, com a finali-dade de planejar, coordenar, supervisionar e controlar, como órgão federal, a política nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente; (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990)

IV – órgãos executores: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Reno-váveis – Ibama e o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade – Instituto Chico Mendes, com a finalidade de executar e fazer executar a política e as diretrizes governamentais


fixadas para o meio ambiente, de acordo com as respectivas competências; (Redação dada pela Lei nº 12.856, de 2013)

V – Órgãos Seccionais: os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de pro-gramas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental; (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 1989)

VI – Órgãos Locais: os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscaliza-ção dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições; (Incluído pela Lei nº 7.804, de 1989)

§ 1º Os Estados, na esfera de suas competências e nas áreas de sua jurisdição, elaborarão nor-mas supletivas e complementares e padrões relacionados com o meio ambiente, observados os que forem estabelecidos pelo Conama.

§ 2º O s Municípios, observadas as normas e os padrões federais e estaduais, também poderão elaborar as normas mencionadas no parágrafo anterior.

§ 3º Os órgãos central, setoriais, seccionais e locais mencionados neste artigo deverão fornecer os resultados das análises efetuadas e sua fundamentação, quando solicitados por pessoa legitimamente interessada.

§ 4º De acordo com a legislação em vigor, é o Poder Executivo autorizado a criar uma Fun-dação de apoio técnico científico às atividades do Ibama. (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 1989)”

• Lei nº 9.966, de 28 de abril de 2000:

“Art. 27. São responsáveis pelo cumprimento desta Lei:

I – a autoridade marítima, por intermédio de suas organizações competentes, com as seguintes atribuições:

a) fiscalizar navios, plataformas e suas instalações de apoio, e as cargas embarcadas, de natu-reza nociva ou perigosa, autuando os infratores na esfera de sua competência;

b) levantar dados e informações e apurar responsabilidades sobre os incidentes com navios, plataformas e suas instalações de apoio que tenham provocado danos ambientais;

c) encaminhar os dados, informações e resultados de apuração de responsabilidades ao órgão federal de meio ambiente, para avaliação dos danos ambientais e início das medidas judiciais cabíveis;

d) comunicar ao órgão regulador da indústria do petróleo irregularidades encontradas durante a fiscalização de navios, plataformas e suas instalações de apoio, quando atinentes à indústria do petróleo;

II – o órgão federal de meio ambiente, com as seguintes atribuições:

a) realizar o controle ambiental e a fiscalização dos portos organizados, das instalações por-tuárias, das cargas movimentadas, de natureza nociva ou perigosa, e das plataformas e suas instalações de apoio, quanto às exigências previstas no licenciamento ambiental, autuando os infratores na esfera de sua competência;

b) avaliar os danos ambientais causados por incidentes nos portos organizados, dutos, insta-lações portuárias, navios, plataformas e suas instalações de apoio;

c) encaminhar à Procuradoria-Geral da República relatório circunstanciado sobre os incidentes causadores de dano ambiental para a propositura das medidas judiciais necessárias;

d) comunicar ao órgão regulador da indústria do petróleo irregularidades encontradas durante a fiscalização de navios, plataformas e suas instalações de apoio, quando atinentes à indústria do petróleo;

III – o órgão estadual de meio ambiente com as seguintes competências:

a) realizar o controle ambiental e a fiscalização dos portos organizados, instalações portuá-rias, estaleiros, navios, plataformas e suas instalações de apoio, avaliar os danos ambien-tais causados por incidentes ocorridos nessas unidades e elaborar relatório circunstanciado, encaminhando-o ao órgão federal de meio ambiente;

b) dar início, na alçada estadual, aos procedimentos judiciais cabíveis a cada caso;

c) comunicar ao órgão regulador da indústria do petróleo irregularidades encontradas durante a fiscalização de navios, plataformas e suas instalações de apoio, quando atinentes à indústria do petróleo;

d) autuar os infratores na esfera de sua competência;


IV – o órgão municipal de meio ambiente, com as seguintes competências:

a) avaliar os danos ambientais causados por incidentes nas marinas, clubes náuticos e outros locais e instalações similares, e elaborar relatório circunstanciado, encaminhando-o ao órgão estadual de meio ambiente;

b) dar início, na alçada municipal, aos procedimentos judiciais cabíveis a cada caso;

c) autuar os infratores na esfera de sua competência;

V – o órgão regulador da indústria do petróleo, com as seguintes competências:

a) fiscalizar diretamente, ou mediante convênio, as plataformas e suas instalações de apoio, os dutos e as instalações portuárias, no que diz respeito às atividades de pesquisa, perfuração, produção, tratamento, armazenamento e movimentação de petróleo e seus derivados e gás natural;

b) levantar os dados e informações e apurar responsabilidades sobre incidentes operacionais que, ocorridos em plataformas e suas instalações de apoio, instalações portuárias ou dutos, tenham causado danos ambientais;

c) encaminhar os dados, informações e resultados da apuração de responsabilidades ao órgão federal de meio ambiente;

d) comunicar à autoridade marítima e ao órgão federal de meio ambiente as irregularidades encontradas durante a fiscalização de instalações portuárias, dutos, plataformas e suas ins-talações de apoio;

e) autuar os infratores na esfera de sua competência.

§ 1º A Procuradoria-Geral da República comunicará previamente aos ministérios públicos estaduais a propositura de ações judiciais para que estes exerçam as faculdades previstas no § 5º do art. 5º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, na redação dada pelo art. 113 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 – Código de Defesa do Consumidor.

§ 2º A negligência ou omissão dos órgãos públicos na apuração de responsabilidades pelos incidentes e na aplicação das respectivas sanções legais implicará crime de responsabilidade de seus agentes.”

2112 – Fiscalização aduaneira – indícios de irregularidades – pena de perdimento – libera-ção de mercadorias – prestação de caução em dinheiro – possibilidade

“Tributário. Violação ao art. 535 do CPC. Não ocorrência. Fiscalização aduaneira. Indícios de irregularidades puníveis com pena de perdimento. Liberação de mercadorias. Prestação de caução em dinheiro. Possibilidade. 1. Trata-se, na origem, de Ação Mandamental em face da União objetivando a liberação de mercadoria retida mediante caução em dinheiro, em decorrência de Procedimento Especial de Fiscalização nos termos da IN RFB 1.169/2011, tendo em vista suspeita de interposição fraudulenta de terceiros na operação. 2. Inicialmente, constata-se que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJ de 13.08.2007; e REsp 855.073/SC, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 28.06.2007. 3. O art. 68 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 disciplina a hipótese de retenção da mercadoria quando há indícios de infração punível com a pena de perdimento, devendo a Receita Federal do Brasil dispor sobre o prazo máximo de retenção. 4. O art. 80, inciso II, da Medida Provisória nº 2.158/2001 expressa-mente enumera a prestação de garantia como uma medida de cautela fiscal que poderá ser usada pela Secretaria da Receita Federal. 5. O art. 7º da IN 228/2002, ao regulamentar a Medida Provisória nº 2.158-35/2001, prevê que, enquanto não comprovada a condição de real adquirente ou vendedor, o desembaraço ou a entrega das mercadorias na importação fica condicionado à prestação de garantia, até a conclusão do procedimento especial. 6. De outro


giro, a IN RFB 1.169/2011 estabelece procedimentos especiais de controle, na importação ou na exportação de bens e mercadorias, diante de suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento, sem, no entanto, regulamentar as hipóteses de liberação da mercadoria antes do término do procedimento de fiscalização, conforme determina o art. 68, parágrafo único, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. 7. Desse modo, verifica-se que é cabível a li-beração das mercadorias importadas quando há prestação de caução em dinheiro, visto que a exigência da garantia é forma de preservar a efetividade da aplicação da pena de perdimento. 8. Mesmo porque, por expressa determinação legal (art. 68, parágrafo único c/c art. 80 da Me-dida Provisória nº 2.158-35/2001), o legislador previu a liberação de mercadoria retida quan-do submetida a Procedimento Especial de Controle, devendo a Autoridade Fiscal Aduaneira ter estabelecido as hipóteses de liberação de mercadoria antes do término do procedimento de fiscalização, mediante a adoção de medidas de cautela fiscal, fazendo prevalecer, na omis-são da IN RFB 1.169/2011, a disposição contida na IN SRF 228/2002. 9. Cumpre ressaltar que a IN SRF 228/2002 já foi considerada válida pelo Superior Tribunal de Justiça, em hipótese análoga à dos autos, quando do julgamento do REsp 1.105.931, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe 10.2.2011 10. Recurso Especial não provido.” (STJ – REsp 1530429/RS – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 30.06.2015)

Transcrição Editorial• Instrução Normativa RFB nº 1169, de 29 de junho de 2011:

“Art. 2º As situações de irregularidade mencionadas no art. 1º compreendem, entre outras hipóteses, os casos de suspeita quanto à:

I – autenticidade, decorrente de falsidade material ou ideológica, de qualquer documento com-probatório apresentado, tanto na importação quanto na exportação, inclusive quanto à origem da mercadoria, ao preço pago ou a pagar, recebido ou a receber;

II – falsidade ou adulteração de característica essencial da mercadoria;

III – importação proibida, atentatória à moral, aos bons costumes e à saúde ou ordem públicas;

IV – ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela opera-ção, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiro;

V – existência de fato do estabelecimento importador, exportador ou de qualquer pessoa en-volvida na transação comercial; ou

VI – falsa declaração de conteúdo, inclusive nos documentos de transporte.

§ 1º As dúvidas da fiscalização aduaneira quanto ao preço da operação devem estar baseadas em elementos objetivos e, entre outras hipóteses, na diferença significativa entre o preço declarado e os:

I – valores relativos a operações com condições comerciais semelhantes e usualmente pratica-dos em importações ou exportações de mercadorias idênticas ou similares;

II – valores relativos a operações com origem e condições comerciais semelhantes e indicados em cotações de preços internacionais, publicações especializadas, faturas comerciais pro for-ma, ofertas de venda, dentre outros;

III – custos de produção da mercadoria;

IV – valores de revenda no mercado interno, deduzidos os impostos e contribuições, as despe-sas administrativas e a margem de lucro usual para o ramo ou setor da atividade econômica.

§ 2º Os casos referidos à origem das mercadorias se aplicam também à origem não preferen-cial, nas hipóteses de suspeita de triangulação de mercadoria (circumvention) para subtrair-se à imposição de direitos comerciais (anti-dumping, salvaguardas e medidas compensatórias).

§ 3º Na caracterização das hipóteses dos incisos IV e V do caput, a autoridade fiscal aduaneira poderá considerar, entre outros, os seguintes fatos:

I – importação ou exportação de mercadorias em volumes ou valores incompatíveis com as ins-talações físicas, a capacidade operacional, o patrimônio, os rendimentos, ou com a capacidade econômico-financeira do importador, adquirente ou exportador, conforme o caso;


II – ausência de histórico de operações do sujeito passivo na unidade de despacho;

III – opção questionável por determinada unidade de despacho, em detrimento de outras que, teoricamente, apresentariam maiores vantagens ao interveniente, tendo em vista a localização do seu domicílio fiscal, o trajeto e o meio de transporte utilizados ou a logística da operação;

IV – existência de endosso no conhecimento de carga, ressalvada a hipótese de endosso bancário;

V – conhecimento de carga consignado ao portador;

VI – ausência de fatura comercial ou sua apresentação sem a devida assinatura, identificação do signatário e endereço completo do vendedor;

VII – aquisição de mercadoria de fornecedor não fabricante: a)sediado em país considerado paraíso fiscal ou zona franca internacional;

b) cujo endereço exclusivo seja do tipo caixa postal; ou

c) que apresente qualquer evidência de tratar-se de empresa de fachada.”

2113 – Importação – aeronave – leasing – incidência – fato gerador – desembaraço aduaneiro

“Tributário. Agravo regimental no recurso especial. Importação. Aeronave. Leasing. Incidên-cia. Fato gerador. Desembaraço aduaneiro. 1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que incide IPI sobre bens adquiridos do exterior, mesmo que por arrendamento mercantil, pois o fato gerador do imposto incidente sobre a mercadoria importada é o desembaraço aduaneiro. 2. ‘O STJ possui entendimento de que o fato gerador do IPI incidente sobre mercadoria impor-tada é o desembaraço aduaneiro, consoante a dicção do art. 46, I, do CTN, sendo irrelevante se adquirida a título de compra e venda ou arrendamento, ainda que ocorra apenas a utili-zação temporária do bem’ (AgRg-AREsp 236.056/AP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 13.09.2013). 3. ‘O art. 17 da Lei nº 6.099/1974 proíbe a adoção do regime de admissão tem-porária, mais benéfico ao contribuinte, para as operações de importação amparadas por ar-rendamento mercantil. O Supremo Tribunal Federal já decidiu pela adequação dessa regra ao princípio da isonomia, ao fundamento de que o arrendamento mercantil foi adotado no Brasil para que os interessados possam usufruir de suas virtudes intrínsecas, sob o ponto de vista operacional e financeiro, e não para que obtenham tratamento fiscal mais benéfico, se com-parado ao previsto em relação às operações de compra e venda financiada (RE 429.306/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., DJe 16.03.52011)’ (AgRg-REsp 1.136.713/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., Julgado em 20.09.2011, DJe 23.09.2011). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1261229/SP – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes -DJe 12.08.2015)

Transcrição Editorial• Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966:

“Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

I – o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;”

Comentário EditorialTrata-se de Agravo Regimental interposto pelo Contribuinte, contra decisão que negou provi-mento ao Recurso Especial.

O acórdão agravado proferido pelo TRF 3ª Região entendeu que é “cabível a incidência do IPI no momento do desembaraço aduaneiro de produto importado por meio de contrato de leasing operacional, ainda que não haja a transferência da propriedade para o importador”.

O cerne consiste na aplicação da base de cálculo nas operações envolvendo arrendamento mercantil, visto se tratar de figura jurídica de leasing. O contribuinte alega neste caso que “o


CTN erigiu, como única base de cálculo do IPI devido no desembaraço aduaneiro, o preço normal do produto em uma operação de venda em condições de livre concorrência não pre-vendo qualquer base de cálculo que tivesse por critério o tempo de permanência do bem no País ou mesmo a sua vida útil”.

Quanto ao mérito, “o STJ possui entendimento de que o fato gerador do IPI incidente sobre mercadoria importada é o desembaraço aduaneiro, consoante a dicção do art. 46, I, do CTN, sendo irrelevante se adquirida a título de compra e venda ou arrendamento, ainda que ocorra apenas a utilização temporária do bem” (AgRg-AREsp 236.056/AP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 13.09.2013).

O STJ já se pronunciou que nestes casos “o art. 79 da Lei nº 9.430/1996, ao permitir a cobrança proporcional do IPI incidente sobre bem admitido temporariamente no território nacional, veicula verdadeira redução da base de cálculo do imposto, regulamentada pelo art. 324 do RAD (Decreto nº 4.543/2002)” (REsp 1.078.879/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 28.04.2011).

2114 – Importação de veículo – Portaria nº 08/1991 do Decex – condição de usado não caracterizada – prosseguimento do despacho aduaneiro

“Aduaneiro. Importação de veículo. Portaria nº 08/1991 do Decex. Condição de usado não caracterizada. Prosseguimento do despacho aduaneiro. 1. Mandado de segurança cuja dis-cussão consiste em saber se o veículo retido é novo ou usado, qualidade determinante a autorizar a importação ou a confirmar a retenção com o prosseguimento de trâmites adminis-trativos para a decretação da pena de perdimento. 2. Controvérsia decorrente de interpretação dada pela autoridade aduaneira quanto ao vocábulo inserido na Portaria nº 081/1991, que veda a ‘importação de bens de consumo usados’, mas não trouxe critérios para sua defi-nição, a gerar inúmeras controvérsias entre os importadores a fiscalização aduaneira. 3. O objetivo do legislador ao proibir a importação de bens usados foi proteger o mercado interno de produtos obsoletos, com tecnologia ultrapassada e de pequeno valor no mercado de ori-gem, mas com potencial para enfraquecer e destruir a produção nacional (STF, RE 203.308). 4. A Sexta Turma deste Tribunal já decidiu que, por não haver definição jurídica de ‘veículo usado’ para os fins da vedação estabelecida na Portaria nº 8/1991, fica a sua caracterização a cargo do administrador, o qual, para tanto, deve pautar-se pelos princípios da proporciona-lidade e razoabilidade (AMS 0000017-81.2013.4.03.6104, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, e-DJF3 Judicial 1: 20.03.2015). 5. Isto quer dizer dever a autoridade aduaneira atentar-se para a finalidade da norma, sob pena de estabelecer restrições desnecessárias e abusivas, que fogem ao intuito da lei. 6. Na espécie, o impetrante importou o automóvel Nissan, modelo GT-R, cor preto, chassi nº JN1AR5EF3CM251258, declarado como novo na LI 11/3724758-9, apresentando certificado de transferência de domínio, denominado ‘Certificate of Title’, constando, entre outras informações: ‘odometer status’ ‘15 miles’, em 13.10.2011, e ‘date of issue’ de 11.01.2011, e ‘registered owner’ a empresa Mayor Cars Sales and Leasing Inc. (fl. 75) 7. Emissão do ‘Certificate of Title’ data de 11.01.2011, em nome de ‘Mayor Cars Sales and Leasing Inc.’, sendo emitida a fatura comercial, referente à aquisição do referido veículo pelo impetrante em 10.03.2011, o qual foi embarcado em 16.11.2011. Os elementos dos autos indicam não ser a empresa exportadora a consumidora final. 8. Acresça-se a esse fato, ser possível aferir estar o preço pago pelo importador de acordo com o mercado de veículos novos praticado nos Estados Unidos, conforme se infere de consulta informal ao sítio eletrôni-co da Nissan USA. Ausente ameaça ao mercado interno. 9. Embora não tenha sido adquirido diretamente da fábrica ou da concessionária oficial, inexistem dúvidas, seja pela baixa quilo-metragem refletida no hodômetro (por volta de 24 Km), seja pelo preço pago pela aquisição similar ao de mercado (US$ 94.180,00), de se tratar de veículo importado novo. 10. Sentença


concessiva mantida.” (TRF 3ª R. – AMS 0000406-03.2012.4.03.6104 – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Mairan Maia – DJe 21.08.2015)

2115 – Imposto de Importação – base de cálculo – valor aduaneiro – despesas de capatazia – inclusão – impossibilidade – art. 4º, § 3º, da IN SRF 327/2003 – ilegalidade

“Tributário. Imposto de Importação. Base de cálculo. Valor aduaneiro. Despesas com mo-vimentação de carga até o pátio de armazenagem (capatazia). Inclusão. Impossibilidade. Art. 4º, § 3º, da IN SRF 327/2003. Ilegalidade. 1. O STJ já decidiu que ‘a Instrução Normativa nº 327/2003 da SRF, ao permitir, em seu art. 4º, § 3º, que se computem os gastos com descar-ga da mercadoria no território nacional, no valor aduaneiro, desrespeita os limites impostos pelo Acordo de Valoração Aduaneira e pelo Decreto nº 6.759/2009, tendo em vista que a realização de tais procedimentos de movimentação de mercadorias ocorre apenas após a che-gada da embarcação, ou seja, após a sua chegada ao porto alfandegado’ (REsp 1.239.625/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 04.11.2014). 2. Agravo Regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1434650/CE – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 30.06.2015)

Transcrição Editorial• Instrução Normativa RFB nº 1.169, de 29 de junho de 2011:

“Art. 4º Na determinação do valor aduaneiro, independentemente do método de valoração aduaneira utilizado, serão incluídos os seguintes elementos:

I – o custo de transporte das mercadorias importadas até o porto ou aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro;

II – os gastos relativos à carga, descarga e manuseio, associados ao transporte das mercado-rias importadas, até a chegada aos locais referidos no inciso anterior; e

III – o custo do seguro das mercadorias durante as operações referidas nos incisos I e II.

§ 1º Quando o transporte for gratuito ou executado pelo próprio importador, o custo de que tra-ta o inciso I deve ser incluído no valor aduaneiro, tomando-se por base os custos normalmente incorridos, na modalidade de transporte utilizada, para o mesmo percurso.

§ 2º No caso de mercadoria objeto de remessa postal internacional, para determinação do custo que trata o inciso I, será considerado o valor total da tarifa postal até o local de destino no território aduaneiro.

§ 3º Para os efeitos do inciso II, os gastos relativos à descarga da mercadoria do veículo de transporte internacional no território nacional serão incluídos no valor aduaneiro, independen-temente da responsabilidade pelo ônus financeiro e da denominação adotada.”

2116 – Incêndio – terminal portuário – contaminação – pesca – lucros cessantes – demons-tração – ausência

“Responsabilidade civil. Preliminares. Cerceamento de defesa não configurado. Pedido for-mulado de forma genérica, sem indicação expressa da finalidade da prova oral postulada. Ilegitimidade passiva não configurada. Produto incendiado que pertencia à ré. Ilegitimidade ativa. Inocorrência. Autor que é pescador profissional registrado desde abril de 2010, antes da ocorrência do evento danoso em outubro de 2013. Mérito. Incêndio ocorrido em terminal portuário açucareiro. Danos materiais. Lucros cessantes indevidos. Ausência de demonstra-ção da queda do faturamento obtido pelo autor após a contaminação das águas. Insuficiência da declaração apresentada pelas Colônias de Pescadoras. Danos morais não caracterizados. Ausência de lesão a direito da personalidade. Recurso improvido.” (TJSP – Ap 1024575-33.2014.8.26.0562 – 4ª CDPriv. – Rel. Des. Hamid Bdine – DJe 13.06.2015)


Comentário EditorialTrata-se de ação reparatória ajuizada por Paulo Sergio de Souza, pescador, em desfavor da empresa Copersucar S/A, tendo em vista a ocorrência de um incêndio no Terminal Portuário Arrendado de titularidade da última, o qual, conforme alegou o autor, acarretou prejuízos financeiros e morais aos pescadores locais.

Em suas razões, o Sr. Paulo Sergio de Souza alega que, em razão do incêndio supramenciona-do, diversos peixes foram levados à morte, que, por conseguinte, diminuiu drasticamente os seus rendimentos mensais.

Ocorre que todos os pedidos autorais foram julgados improcedentes, uma vez que o Autor não conseguiu comprovar nos autos os seus prejuízos, nem materiais nem morais.

Ademais, o Juiz de primeira instância e os Desembargadores de segunda chegaram à conclu-são que o pescador exercia sua profissão em local distinto da instalação portuária, de modo que a alegação de prejuízo intentada se torna insubsistente.

Diante desse caso parâmetro, chega-se a algumas conclusões que merecem destaque.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a Constituição Federal no art. 225, § 3º, previu que aque-les que causarem danos ao meio ambiente, independentemente da obrigação de repará-los, se sujeitarão a sanções penais e administrativas.

Nesse contexto, verifica-se que, apesar de não ter sido condenada a indenizar o pescador em destaque, a Arrendatária ainda poderá ser penalizada na seara penal e administrativa caso seja a responsável pelo acidente ambiental, nesse caso respondendo objetivamente.

Aplica-se, ao caso, o Princípio do Poluidor Pagador que consiste exatamente no dever de a empresa pagar pelos danos ambientais causados.

Cumpre observar que os efeitos de um dano ambiental atingem toda a coletividade, que na maioria das vezes será obrigada a suportar todos os prejuízos advindos do acidente, tendo em vista a dificuldade que se encontra para a restituição do status quo ante.

Caso semelhante ocorreu no início deste ano (2015) no Porto Organizado de Santos/SP, quan-do a Arrendatária Ultracargo também teve seu Terminal Portuário atingido por um incêndio de grande magnitude, acarretando diversos prejuízos ao próprio Porto Organizado, aos demais Arrendatários e Autorizatários, tomadores, importadores e exportadores, além de toda a po-pulação de Santos/SP.

Conclui-se, portanto, que cabe às empresas atuantes no ramo portuário se precaverem para que danos como os aqui relatados não aconteçam. Para tanto, devem fortalecer sua fiscali-zação e proteção contra danos ambientais, de modo que eventuais prejuízos não sejam con-cretizados.

2117 – Infração ambiental – apreensão – embarcação – proprietárias – fiéis depositárias – nomeação – possibilidade

“Administrativo. Mandado de segurança. Infração ambiental. Transporte de madeira em toras sem licença do órgão ambiental. Apreensão de embarcação tipo empurrador e de balsa. No-meação das proprietárias dos bens como fiéis depositárias. Decreto nº 6.514/2008. Possibili-dade. Sentença parcialmente reformada. Agravo retido prejudicado. 1. Proferida sentença de mérito, opera-se perda de objeto do agravo retido interposto contra o deferimento da liminar. 2. A jurisprudência deste Tribunal firmou entendimento de que a apreensão de veículo só é devida quando sua utilização é destinada para uso específico e exclusivo do delito ambiental, na forma do art. 25, § 4º, da Lei nº 9.605/1998. 3. Na hipótese, há elementos que indicam que a embarcação tipo empurrador e a balsa das impetrantes eram utilizadas na realização de fretes diversos, por meio de contrato de afretamento. O fato de os veículos terem sido apreen-didos em poder do afretador (não proprietário), por si só não comprova que não estejam sendo utilizados costumeiramente para a prática de ilícito ambiental. 4. Contudo, no caso presente, a autoridade indicada como coatora poderia ter apresentado outros elementos de prova que demonstrassem conduta reincidente das impetrantes. Porém, preferiu insistir na tese de que a só prática de uma conduta justificaria a apreensão, o que é, porém, contrária ao direito.


5. Nessas circunstâncias, não havendo demonstração nos autos da ocorrência de nenhum ou-tro ilícito praticado com a utilização dos veículos, conclui-se, assim, tratar-se de fato isolado. 6. Em casos que tais, segundo orientação jurisprudencial deste Tribunal, é possível a nome-ação do proprietário do veículo como fiel depositário do bem, até o julgamento do processo administrativo, nos termos do art. 105, do Decreto nº 6.514/2008. Precedentes desta Corte. 7. Agravo retido prejudicado. Apelações do Ibama e do Ministério Público Federal a que se nega provimento. 8. Remessa oficial a que se dá parcial provimento para o fim de intimar as impetrantes a firmarem termo de fiéis depositárias dos bens apreendidos, permanecendo nessa condição até o julgamento do processo administrativo, nos termos do art. 105, do De-creto nº 6.514/2008.” (TRF 1ª R. – AMS 0000793-58.2007.4.01.3902 – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Néviton Guedes – DJe 22.07.2015)


“Art. 25. Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.

[...]

4º Os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão destruídos ou doados a institui-ções científicas, culturais ou educacionais.”

Decreto nº 6.514, de 22 de julho de 2008:

“Art. 105. Os bens apreendidos deverão ficar sob a guarda do órgão ou entidade responsável pela fiscalização, podendo, excepcionalmente, ser confiados a fiel depositário, até o julgamen-to do processo administrativo.”

2118 – IPI – revenda de produto importado – processo de industrialização – ausência – ca-bimento – questão pacificada no STJ em sentido contrário – recurso extraordinário em processamento – recurso do contribuinte improvido

“Agravo de instrumento. Tributário. IPI exigido na revenda de produto importado que não sofre qualquer processo de industrialização: cabimento. Questão pacificada, por maioria de votos, no âmbito da Primeira Seção do e. Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário, mas que está devolvida ao Supremo Tribunal Federal/STF à conta de recurso extraordinário em processamento. Recurso do contribuinte improvido. 1. O objeto de incidência do IPI (tributo extrafiscal) não é o fenômeno econômico da industrialização, mas sim o produto industrializado, de acordo com o art. 153, IV, da CF, de modo que será tributado pelo IPI o produto industrializado em duas situações juridicamente distintas, dissociadas material e tem-poralmente: o desembaraço aduaneiro de mercadoria alienígena desembaraçado no país, e a saída dessa mesma mercadoria do estabelecimento do importador, equiparado a industrial, sempre observada a regra da não cumulatividade. A exigência do IPI na ‘revenda’ despida de processo de industrialização em território nacional não significa bitributação, pois a lei elenca dois fatos geradores distintos, o desembaraço aduaneiro proveniente da operação de compra de produto industrializado do exterior e a saída do produto industrializado do estabelecimen-to importador equiparado a estabelecimento produtor. Nem se cogita de oneração excessiva da cadeia tributária uma vez que a empresa importadora nacional brasileira acumula o crédito do imposto pago no desembaraço aduaneiro para ser utilizado futuramente como abatimento do imposto a ser pago na saída do produto do estabelecimento importador. A mecânica desse tributo tal como sinalizada na Constituição Federal resta obedecida com a dupla incidência. 2. As duas Turmas da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça/STJ apresentavam recen-tes decisões no sentido do exposto: EDcl-REsp 1435282/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 22.04.2014, DJe 05.05.2014 – REsp 1429656/PR, Rel. Min. Mauro Campbell


Marques, 2ª T., Julgado em 11.02.2014, DJe 18.02.2014 – AgRg-AgRg-REsp 1373734/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., Julgado em 26.11.2013, DJe 11.12.2013. Sucede que o tema foi recentemente tratado na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça de modo distinto (Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.400.759/RS); todavia, o Recurso Especial nº 1.400.759/RS – ED até o momento pende de trânsito em julgado porquanto en-frenta Recurso Extraordinário manejado em 13.02.2015, posto que a matéria não deixa de ter, sobretudo, contornos constitucionais. 3. Agravo de instrumento improvido.” (TRF 3ª R. – AI 0016782-72.2014.4.03.0000 – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo – DJe 21.08.2015)

2119 – IPTU – repetição de indébito – Companhia Docas do Rio de Janeiro – imunidade tributária recíproca – destinação eminentemente pública – coisa julgada – não com-provação

“Apelação cível. Repetição de indébito. IPTU. Imóveis da Companhia Docas do Rio de Janei-ro no Município de Angra dos Reis. Coisa julgada. Não comprovação em relação aos imóveis constantes destes autos. Pleito de reforma da sentença que nos autos de ação de repetição de indébito referente a IPTU, rejeitou a preliminar de coisa julgada e julgou improcedente o pedido inicial. Afirma a apelante que a decisão proferida pela Egrégia 13ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, acolhendo o posicionamento do Colendo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, reconheceu que a apelante faz jus à imunidade tributária recíproca entre os entes federativos, prevista no art. 150, VI, a da Constituição da República, em função da atividade pública desenvolvida, sendo consequentemente inexigível a cobrança de IPTU dos imóveis sob sua gerência no âmbito da administração portuária no Município de Angra dos Reis. Todavia, embora a relação processual na presente demanda envolva as mesmas partes que figuraram nos embargos a execução, a decisão transitada em julgado naquela ação faz coisa julgada apenas quanto aos imóveis que foram objeto da execução fiscal, em relação aos quais o julgador declarou a inexigibilidade da cobrança de IPTU, por reconhecer a sua destinação eminentemente pública. Considerando que o apelante não comprova que os imóveis indi-cados na petição inicial do presente feito são os mesmos que foram objeto dos embargos à execução fiscal – Processo nº 0009862-06.2008.8.19.0003, não há como acolher a pretensão recursal de repetição de indébito, com base na alegação de coisa julgada naqueles autos. Ne-gado seguimento ao recurso. Decisão monocrática.” (TJRJ – Ap 0010549-07.2013.8.19.0003 – 22ª C.Cív. – Rel. Des. Carlos Santos de Oliveira – DJe 09.07.2015)

2120 – ISS – incidência – fato gerador – desembaraço aduaneiro – saída do estabelecimento do importador – legislação infraconstitucional

“Direito tributário. ISS. Incidência. Fato gerador. Desembaraço aduaneiro e saída do estabe-lecimento do importador. Acórdão fundamentado na legislação infraconstitucional. Arts. 2º, I, e 4º, I, da Lei nº 4.502/1964, e 51 do CTN. Eventual ofensa reflexa não viabiliza o manejo do recurso extraordinário. Art. 102 da lei maior. Art. 97 da lei maior. Súmulas nºs 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Ausência de prequestionamento. Acórdão recorrido publicado em 03.12.2014. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitu-cional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Su-prema Corte. 2. Cristalizada a jurisprudência desta Suprema Corte, a teor das Súmulas nºs 282 e 356/STF: ‘Inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida,


a questão federal suscitada’, bem como ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento’. 3. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF – ARE 891574 – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – DJe 13.08.2015)

Transcrição Editorial• Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964:

“Art. 2º Constitui fato gerador do impôsto:

I – quanto aos produtos de procedência estrangeira o respectivo desembaraço aduaneiro;

[…]

Art. 4º Equiparam-se a estabelecimento produtor, para todos os efeitos desta Lei:

I – os importadores e os arrematantes de produtos de procedência estrangeira;”

• Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966:

“Art. 51. Contribuinte do imposto é:

I – o importador ou quem a lei a ele equiparar;

II – o industrial ou quem a lei a ele equiparar;

III – o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça aos contribuintes definidos no inciso anterior;

IV – o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão.

Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante.”

Comentário EditorialTrata-se de interposição de Agravo Regimental pela União Federal em face da decisão mo-nocrática da Ministra Relatora que negou seguimento ao Recurso Extraordinário com Agravo contra o juízo negativo de admissibilidade do Tribunal a quo.

Embora haja tal discussão processual nos autos, importante salientar a materialidade da con-trovérsia, qual seja, a incidência ou não do IPI na saída do estabelecimento importador.

No caso em tela, o Tribunal de origem decidiu pela impossibilidade da incidência IPI na saída do estabelecimento do importador, presente bitributação ou bis in idem quando já cobrada a exação por ocasião do desembaraço aduaneiro.

O cerne da questão ocorre, pois o CTN elencou como fato gerador sobre produtos industriali-zados o desembaraço aduaneiro e a saída dos estabelecimentos dispostos no art. 51 (art. 46, inc. II do CTN), entre eles, o importador. Sendo assim, temos que na importação e posterior revenda, há dois fatos geradores, ainda que não exista a industrialização.

O fato é, ainda que o IPI seja um imposto extrafiscal e aplica-se no desembaraço aduaneiro como forma de proteção da indústria nacional, há na revenda uma dupla incidência deste tributo mesmo não havendo a materialidade da hipótese de incidência do imposto: a indus-trialização da mercadoria.

Neste caso, verifica-se que há nítido descumprimento do princípio da isonomia. Ainda, o fato gerador, previsto no art. 46, II do CTN, que prevê a incidência do IPI na saída de produto dos estabelecimentos, não abrange produtos estrangeiros.

Por fim, o STJ já se pronunciou em decisão final da 1ª seção (AgRg-REsp 1454684, Ministro Sérgio Kukina, DJe 14.08.2014) a favor do contribuinte, no entanto, a Fazenda Nacional tenta empurrar a controvérsia para o STF objetivando a reforma deste entendimento.

2121 – Liberação de contêiner – unidade de carga distinta – desunitização – legalidade – agravo não provido

“Processual civil. Agravo do art. 557 do Código de Processo Civil. Administrativo. Libera-ção de contêiner. Unidade de carga distinta. Desunitização. Legalidade. Agravo não provido.


1. O contêiner não constitui embalagem das mercadorias transportadas e com elas não se confunde. 2. A responsabilidade da transportadora termina com a entrega da carga ao porto, razão pela qual não pode ser prejudicada pela inércia do importador quantos aos procedi-mentos aduaneiros para liberação das mercadorias. Inteligência do art. 3º do Decreto-Lei nº 116/1967. 3. Cabe ao recinto alfandegado o armazenamento da carga em local adequa-do para evitar sua deterioração após a desunitização. 4. In casu, é de rigor a liberação do contêiner retido há sete anos no Terminal Alfandegado Rodrimar. 5. Agravo não provido.” (TRF 3ª R. – AMS 0004604-88.2009.4.03.6104 – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos – DJe 13.08.2015)

Transcrição EditorialCódigo de Processo Civil:

“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.”

Decreto-Lei nº 116, de 25 de janeiro de 1967:

“Art. 3º A responsabilidade do navio ou embarcação transportadora começa com o recebi-mento da mercadoria a bordo, e cessa com a sua entrega à entidade portuária ou trapiche municipal, no porto de destino, ao costado do navio.”

2122 – Pesca – Programa Nacional de Rastreamento de Embarcações Pesqueiras por Satélite – desrespeito – crime ambiental – art. 69 da Lei nº 9.605/1998 – requisitos do CPP – justa causa – presença

“Penal. Processo penal. Recurso em sentido estrito. Crime ambiental. Art. 69 da Lei nº 9.605/1998. Requisitos do art. 41 do CPP preenchidos. Presença de justa causa. 1. A de-núncia, quanto ao delito tipificado no art. 69 da Lei nº 9.605/1998, contém todos os requisitos exigidos pelo art. 41 do CPP: descreve o fato, qualifica o denunciado e classifica o crime. 2. Ao deixar de manter em funcionamento contínuo o equipamento de rastreamento em sua embarcação, desrespeitando as normas do Programa Nacional de Rastreamento de Embar-cações Pesqueiras por Satélite, o denunciado dificultou a fiscalização do Poder Público no trato de questões ambientais, mostrando-se presente a justa causa para o exercício da ação penal. Precedentes. 3. Recurso criminal em sentido estrito parcialmente provido.” (TRF 4ª R. – RSE 5001175-41.2014.404.7101 – 8ª T. – Rel. Des. Fed. p/ Ac. João Pedro Gebran Neto – DJe 19.08.2015)

Transcrição EditorialCódigo de Processo Penal:

“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas cir-cunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”

Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998:

“Art. 69. Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões am-bientais:

Pena – detenção, de um a três anos, e multa.”

2123 – Portobras – extinção – funcionários – classificação – Portaria nº 1.056/2003 – nuli-dade – reenquadramento como empregados – aferição da ilegalidade – violação do direito líquido e certo à transposição para o regime jurídico estabelecido pela Lei nº 8.112/1990

“Decisão. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, ajuizado por Acácio Saturnino Delmão e outros em face dos atos emanados do Ministro de Estado dos Transportes


e do Diretor-Geral do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes, objetivando a decretação da nulidade da Portaria nº 1.056, de 14 de outubro de 2003, publicada no Diá-rio Oficial da União de 15 de outubro de 2003, com o consequente restabelecimento dos efeitos da Portaria nº 1.052, de 10 de outubro de 2003, que teria autorizado a absorção no Quadro em Extinção do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT, dos empregados, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, dos quadros de pessoal da Companhia Docas do Rio de Janeiro – CDRJ, lotados no Instituto Nacional de Pesquisas Hidroviárias – INPH, da Companhia Docas do Estado da Bahia – Codeba, lotados na Admi-nistração da Hidrovia do São Francisco – Ahsfra, da Companhia Docas do Pará – CDP, lotados na Administração das Hidrovias da Amazônia Oriental – Ahimor e na Administração das Hi-drovias do Tocantins e Araguaia – Ahitar, da Companhia Docas do Maranhão – Codomar, lotados na Administração das Hidrovias da Amazônia Ocidental – Ahimoc e na Administra-ção das Hidrovias do Nordeste – Ahimor, e da Companhia Docas do Estado de São Paulo – Codesp, lotados na administração da Hidrovia do Paraguai – Ahipar, na Administração da Hidrovia do Paraná – Ahrana e na Administração das Hidrovias do Sul – Ahsul, e na Rede Ferroviária Federal S/A, lotado em Teresina/PI, relacionados nos Anexos I, II, III, IV, V e VI desta Portaria, acrescentando que a Diretoria do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT, através de seu órgão competente, tomará as providências complementa-res para a concretização da absorção de que trata esta Portaria (fl. 356). Sustentam, em síntese, a Portaria Ministerial nº 1.056/2003 (fl. 358) não poderia tornar sem efeito a Portaria Ministe-rial nº 1.052/2003 que determinou o aproveitamento de parte dos servidores ao abrigo do art. 114-A da Lei nº 10.233/2001. Para tanto, alegam que a anulação (fls. 51/52): 1) carece de qualquer motivo juridicamente relevante, justificativa ou fundamentação; 2) torna sem efeito ato editado de conformidade com a Lei nº 10.233/2001, gozando da presunção de legalidade; 3) foi feito sem a prévia instauração do devido processo legal no qual os beneficiários do ato tido como ‘viciado’ (suposição) tivessem a faculdade de exercer as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Liminar indeferida (fls. 829/831). Informações prestadas às fls. 817/825 e 834/841. Parecer ministerial pela denegação da segurança (fls. 844/847). É o relatório. De início, por se tratar de matéria de ordem pública, a decadência mandamental pode ser decretada de ofício, independente de arguição das partes (art. 210 do Código Civil). Com efeito, tanto o art. 18 da Lei nº 1.533/1951 quanto o art. 23 da Lei nº 12.016/2009, que revogou aquela norma, preveem o prazo de 120 dias para o ajuizamento da ação mandamen-tal, contado da data em que o titular do direito tomou conhecimento do ato lesivo. No caso, narra a petição inicial que os impetrantes eram empregados da Empresa de Portos do Brasil S/A – Portobras até a sua extinção concretizada pela Lei nº 8.029/1990. Por sua vez, o Decre-to nº 99.475/1990 autorizou a descentralização da administração de portos, tendo sido os empregados aproveitados nos quadros de sociedades de economia mista subsidiárias da ex-tinta empresa pública, mediante convênios, permanecendo regidos pela CLT quando deve-riam ter sido transpostos para o regime estatutário, com base na estabilidade adquirida (arts. 40 da Constituição Federal e 19 do ADCT). Colhe-se, do capítulo intitulado ‘Do Abuso e da Ilegalidade’ (fl. 50), que: ‘[...] desde a extinção da Portobras deveriam ser considerados servi-dores do Quadro de Pessoal do Ministério da Infra-Estrutura, regidos pelo Regime Jurídico Único, a partir de 1º de janeiro de 1991, e, depois, na condição de servidores do Ministério dos Transportes, se fosse o caso, serem redistribuídos para o Quadro de Pessoal do Departa-mento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (DNIT) ou para o Quadro de Pessoal da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), de acordo com os arts. 113 e 113-A, da Lei nº 10.233, de 05.06.2001, como servidores estatutários, a exemplo de outros servidores redistribuídos para essas autarquias, na forma do disposto na Lei nº 9.986, de 18 de julho de


2000. Entretanto, os ex-servidores da extinta Portobras, devido aos convênios antes mencio-nados e às omissões do Governo Federal, permanecem como celetistas, nos Quadros Espe-ciais das Companhias Docas (sociedades de economia mista federal vinculadas ao Ministério dos Transportes) [...]’. O cerne da controvérsia, portanto, reside na aferição da ilegalidade do reenquadramento como empregados, com violação do direito líquido e certo à transposição para o regime jurídico estabelecido pela Lei nº 8.112/1990, sendo a inclusão nos quadros funcionais do Ministério dos Transportes ou de autarquia a ele ligada, nos termos previstos na Lei nº 10.233/2001 e nos demais normativos invocados, mera decorrência do reconhecimen-to do vínculo estatuário. Nesse diapasão, conclui-se que a partir da data da formalização do primeiro convênio da União com as ex-subsidiárias da Portobras teve início a fluência do prazo de 120 dias para o exercício do direito de impetrar o mandado de segurança. Tendo em vista que o primeiro ajuste indicado na inicial é o Convênio s/nº/90-STN/DNTA, de 01.10.1990 (fl. 21), é este o marco inicial da decadência, cujo término ocorreu bem antes da data da presente impetração (22.12.2003). Assim tem decidido a Terceira Seção em caso análogo a este: Administrativo e processual civil. Mandado de segurança. Empregados de empresa pú-blica. Pretensão de reenquadramento no regime jurídico único. Ministros de estado dos trans-portes e do planejamento. Legitimidade passiva. Prazo decadencial. Matéria de ordem públi-ca. Fluência. 1. ‘O pedido, procedente ou não, em abstrato, é dirigido a supostas omissões praticadas pelo Ministro do Transporte e do Planejamento, razão pela qual devem eles figurar no polo passivo da impetração’ (MS 9.769/DF, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 3ª S., Julgado em 23.09.2009, DJe 07.10.2009). 2. A decadência, por ser matéria de ordem pública, pode ser declarada independentemente de arguição das partes, conforme dispõe o art. 210 do Código Civil. 3. A causa de pedir da ação mandamental é a suposta ilegalidade dos convênios que transferiram os empregados da extinta Empresa de Portos do Brasil S/A para as Compa-nhias Docas, como celetistas, com violação do alegado direito líquido e certo à transposição para o regime jurídico estabelecido pela Lei nº 8.112/1990, sendo o pleito de inclusão nos quadros funcionais do Ministério dos Transportes ou de autarquia a ele ligada, nos termos previstos na Lei nº 10.233/2001, mera decorrência do eventual reconhecimento do vínculo estatuário. 4. Disso decorre que é da data da formalização do primeiro convênio celebrado entre a União e as ex-empresas subsidiárias da Portobras – 01.10.1990 – que teve início a fluência do prazo de 120 dias para o exercício do direito de impetrar o mandado de seguran-ça, cujo término ocorreu bem antes da data do ajuizamento da presente ação (17.02.2005). 5. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 6. Segurança denegada com resolução de mérito, em razão da decadência (MS 10.423/DF, Rel. Min. Og Fernandes, 3ª S., Julgado em 27.02.2013, DJe 06.06.2013). Administrativo e processual civil. Mandado de segurança. Empregados de empresa pública. Pretensão reenquadramento no re-gime jurídico único. Prazo decadencial. Matéria de ordem pública. Fluência. 1. A decadên-cia, por ser matéria de ordem pública, pode ser declarada independentemente de arguição das partes, conforme dispõe o art. 210 do Código Civil. 2. A causa de pedir da ação manda-mental é a suposta ilegalidade dos convênios que transferiram os empregados da extinta Em-presa de Portos do Brasil S/A para as Companhias Docas, como celetistas, com violação do alegado direito líquido e certo à transposição para o regime jurídico estabelecido pela Lei nº 8.112/1990, sendo o pleito de inclusão nos quadros funcionais do Ministério dos Transpor-tes ou de autarquia a ele ligada, nos termos previstos na Lei nº 10.233/2001, mera decorrência do eventual reconhecimento do vínculo estatuário. 3. Disso decorre que é da data da forma-lização do primeiro convênio celebrado entre a União e as ex-empresas subsidiárias da Por-tobras – 01.10.1990 – que teve início a fluência do prazo de 120 dias para o exercício do direito de impetrar o mandado de segurança, cujo término ocorreu bem antes da data do


ajuizamento da presente ação (12.12.2004). 4. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 5. Segurança denegada com resolução de mérito, em razão da decadência. (MS 9.542/DF, Rel. Min. Og Fernandes, 3ª S., Julgado em 14.11.2012, DJe 23.11.2012) Mandado de segurança. Administrativo. Processual civil. Ilegitimidade pas-siva das autoridades coatoras. Não configuração. Empregados de empresa pública. Pretensão se serem reenquadrados no regime jurídico único. Prazo decadencial. Contagem a partir do efetivo reenquadramento. 1. O pedido, procedente ou não, em abstrato, é dirigido à supostas omissões praticadas pelo Ministro do Transporte e do Planejamento, razão pela qual devem eles figurar no polo passivo da impetração. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que por ser matéria de ordem pública, a decadência do mandado de segurança pode ser re-conhecida de ofício a qualquer tempo. 3. O ato atacado não é omissivo, mas sim comissivo, consubstanciado no enquadramento equivocado dos impetrantes como empregados das sub-sidiárias da Portobras, quando, no entender dos requerentes, deveriam ter sido enquadrados como servidores públicos. 4. Destarte, como o primeiro convênio de reenquadramento foi firmado em 1º de outubro de 1990, este era o marco inicial para a contagem do prazo de decadência do mandamus que, apenas foi protocolado em 23.06.2004, em prazo muito su-perior ao que consta na Lei nº 1.533/1951. 5. Mandado de segurança extinto sem resolução de mérito. (MS 9.769/DF, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 3ª S., Julgado em 23.09.2009, DJe 07.10.2009) Vale ressaltar que o acórdão do MS 9.769/DF, acima citado, foi mantido pela Suprema Corte, em grau de recurso ordinário, merecendo a seguinte ementa: Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Ato comissivo. Pretensão de enquadramento como servidor público federal. Decadência. Precedentes. Agravo regimen-tal a que se nega provimento. 1. A impetração volta-se contra ato comissivo da Administração Pública Federal, externado por meio de convênios, mediante o qual houve a determinação de que os empregados pertencentes à extinta Portobras fossem cedidos às suas subsidiárias e a essas vinculados, na forma da legislação trabalhista. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme na direção de que a decadência, nas obrigações de trato sucessivo, é configu-rada quando presente ato inequívoco da Administração que indefira a pretensão, deixando de ser atestada a caducidade somente quando ausente essa premissa. Precedentes. 3. A fruição do prazo de caducidade ocorreu, portanto, entre a edição do 1º convênio com as subsidiárias (outubro de 1990) e a data da impetração (23.11.2005). Clara a ocorrência de decadência em relação aos impetrantes, porquanto ultrapassado o prazo de 120 (cento e vinte) dias previsto no art. 18 da Lei nº 1.533/1951, vigente ao tempo do ajuizamento. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RMS 28.699-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T., Julgado em 26.06.2012, DJe 13.08.2012) Dessa forma, é de se reconhecer a decadência do presente mandamus, com base no disposto nos arts. 18 da Lei nº 1.533/1951, vigente à época, cujo teor é similar ao do art. 23 da Lei nº 12.106/2009. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XIX, do RISTJ, julgo extinto o mandado de segurança. Custas, na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos da Súmula nº 105/STJ. Publique-se. Inti-mem-se. Brasília, 10 de junho de 2015. Ministro Nefi Cordeiro Relator.” (STJ – MS 9478 – DF – 2003/0237670-0 – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJ 22.06.2015)

2124 – Portuário – empregado de terminal privativo – adicional noturno – Lei nº 4.860/1965 c/c a Lei nº 7.002/1982 – inaplicabilidade – diferenças indevidas

“Recurso de revista. Adicional noturno. Portuário. Empregado de terminal privativo. Inaplica-bilidade da Lei nº 4.860/1965 c/c a Lei nº 7.002/1982. Diferenças indevidas. 1. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve a sentença que deferiu ao reclamante, portuário vinculado a terminal privativo, diferenças de adicional noturno pela aplicação das disposições alusivas


à hora noturna previstas na Lei nº 4.860/1965 c/c a Lei nº 7.002/1982 (horário noturno entre 19h e 7h e adicional de 50%). 2. Contudo, as previsões contidas nos referidos dispositivos destinam-se apenas aos servidores ou empregados pertencentes à Administração dos Portos Organizados, nos termos do art. 19 da Lei nº 4.860/1965. 3. Por essa razão, no caso sub examine, o autor deve se submeter às regras gerais da CLT, afastando-se, por conseguinte, o regime especial previsto nas aludidas normas. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – RR 74300-22.2009.5.05.0011 – 2ª T. – Relª Min. Delaíde Miranda Arantes – J. 12.08.2015 – DEJT 21.08.2015)

Transcrição Editorial• Lei nº 4.860, de 26 de novembro de 1965:

“Art. 19. As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados per-tencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração [...] VETADO [...]

Parágrafo único. Para os servidores sujeitos ao regime dos Estatutos dos Funcionários Públicos, sejam federais, estaduais ou municipais, êstes serão aplicados supletivamente, assim como será a legislação do trabalho para os demais empregados, no que couber.”

2125 – Praticagem – setor econômico estratégico – intervenção do Estado – fixação de pre-ços – Autoridade Marítima – princípio da livre iniciativa – violação – não ocorrência

“Mandado de segurança. Direito administrativo. Praticagem. Setor econômico estratégico. Intervenção do Estado. Fixação de preços máximos pela autoridade marítima. Ausência de violação do princípio da livre iniciativa. Agravo retido, apelação e remessa necessária provi-dos. 1. O agravo retido analisado juntamente com o mérito por confundirem-se. 2. Trata-se de Mandado de Segurança que objetiva averiguar a possibilidade de fixação, pela Autoridade Marítima, de preços máximos dos serviços de praticagem em situações de normalidade. 3. A Lei nº 9.537/1997 estabelece que o serviço de praticagem é essencial, estando sujeito à regu-lamentação e fiscalização da Autoridade Marítima, objetivando a sua permanente execução. 4. O Decreto nº 2.596/1998, que regulamenta o serviço de praticagem, em seu art. 6º, con-sagrava a livre negociação entre as partes interessadas, sendo excepcional a intervenção da referida autoridade na fixação de preços. Entretanto, em 06 de dezembro de 2012, sobreveio o Decreto nº 7.860, que alterou substancialmente, o dispositivo legal, excluindo o inciso II que previa a livre negociação entre as partes. 5. A nova redação dada ao art. 6º em nenhum momento extrapolou o poder regulamentador. Ao contrário, manteve concordância com a Lei nº 9.537/1997. 6. Por tratar-se de setor estratégico, bem como de atuação especializada, é de-ver do Estado atuar como agente normativo e econômico, cabendo, portanto, não só fiscalizar, mas, também, incentivar e planejar, consoante preleciona o art. 174 da Constituição Federal. 7. Agravo Retido, Apelação e Remessa Necessária Providos.” (TRF 2ª R. – Ap-Reex 0000646-50.2014.4.02.5101 – 8ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Guilherme Diefenthaeler – DJe 08.07.2015)

Transcrição EditorialConstituição Federal:

“Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”

2126 – Procedimento licitatório – suspensão – município – detém interesse em abstrato – de perda de compensação financeira

“Agravo de Instrumento. Medida cautelar inominada. Deferimento da liminar para suspen-são de procedimento licitatório. Inconformismo. Ilegitimidade ativa. Município que detém


interesse em abstrato na demanda. Receio de perda de compensação financeira em caso de mudança da base de operações da empresa para outro porto marítimo. Afirmação também e dentre pluralidade de outras questões, de ofensa a interesse de empresas daquela localidade, nenhuma delas nominada, pelo processo de licitação. Embora a regra do art. 6º do CPC vede a qualquer um pleitear direto alheio em nome próprio, fato é que tanto este argumento quanto os demais, suscitados pela recorrente, não foram regularmente submetidos à apreciação do juízo de origem. Discussão, ademais, que resta imbricada em questão de mérito. Preliminar que resta prejudicada, à conta de seu exame, via o presente recurso, implicar tanto em su-pressão de Instância quanto em extravasamento dos limites recursais deste tipo de recurso. Sociedade de economia mista, regida por legislação própria e que vindica sucesso financeiro em suas decisões administrativas. Licitação que é afirmada, pela recorrente, como obede-cendo aos princípios aplicáveis à mesma. Se houve violação, pela Agravante, de regramento constitucional ou infraconstitucional no procedimento licitatório, poderá este vir a ser impug-nado pelos meios próprios e a requerimento dos titulados a este agir. Medida antecipatória, contudo, que não se insere neste conceito. Matéria discutida que demanda dilação probatória que ainda não se verificou. Ausência dos requisitos necessários ao deferimento da liminar requerida que se reconhece. Provimento do recurso e reforma da decisão de primeiro grau.” (TJRJ – AI 0065985-23.2014.8.19.0000 – 21ª C.Cív. – Rel. Des. Pedro Freire Raguenet – DJe 28.05.2015)

2127 – Regime especial de admissão temporária – AFRMM – exigibilidade suspensa – Lei nº 10.893/2004 – Portaria nº 72/2008 – Ministério dos Transportes – apelação des-provida

“Tributário. Mandado de segurança. Mercadoria importada. Regime especial de admissão temporária. AFRMM. Exigibilidade suspensa. Lei nº 10.893/2004. Portaria nº 72/2008. Minis-tério dos Transportes. Apelação desprovida. 1. Cuida-se de apelação interposta pela União Fe-deral/Fazenda Nacional contra sentença que concedeu a segurança pleiteada pelas empresas Ipiranga Produtos de Petróleo S/A e Chevron Brasil Upstream Frade Ltda., declarando nulos os débitos relacionados nos Avisos de Cobrança nºs 131100164671 e 131100166887, refe-rentes ao Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante – AFRMM. 2. O AFRMM, contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – Cide, se destina a proporcionar suporte financeiro ao desenvolvimento da marinha mercante e da indústria de construção e reparação naval no Brasil. A Lei nº 10.893/2004 cuidou de elencar as hipóteses de isenção da cobrança do AFRMM, dentre as quais, nos termos dos arts. 14 e 15, enquadra-se a importação por Re-gime Especial de Admissão Temporária. 3. No caso dos autos, a empresa Chevron Brasil Ltda. – dedicada à área de exploração e produção de petróleo e gás natural e que, no exercício das suas atividades, importa equipamentos e materiais destinados a esses fins – na qualidade de detentora da concessão no Campo de Frade junto à Agência Nacional do Petróleo – ANP, foi habilitada no Regime de Admissão Temporária – Repetro em 07.08.2007, por meio do Ato Declaratório Executivo nº 208. Nos anos de 2008 e 2009, o grupo Chevron operou re-estruturações societárias, o que acarretou a necessidade de transferência de beneficiário do Repetro para as importações temporárias então realizadas, o que foi efetuado em 25.09.2008, data em que foi editado o Ato Declaratório Executivo nº 380, que habilitou ao Repetro a empresa Chevron Brasil Upstream Frade Ltda., ora apelada. 4. As impetrantes, ora apeladas, sustentam no mandamus que com a mudança do beneficiário do regime, foi necessário o registro de nova declaração de importação para os bens que já se encontravam admitidos em território nacional desde 2008/2009; que, no entanto, em 21.09.2011, foram recebidos os ofícios de cobrança nºs 131100164671 e 131100166887, relativos aos conhecimentos


de embarque (CEs) nºs 130805155435103 e 130805163121562. 5. À vista dos documentos juntados aos autos, verifica-se que, à época dos fatos narrados, estava em vigor a IN RFB 844, de 09.05.2008 (posteriormente revogada pela IN RFB 1.415, de 04.12.2013), que dispunha sobre a aplicação do regime aduaneiro especial de exportação e importação de bens destina-dos às atividades de pesquisa e de lavra das jazidas de petróleo e de gás natural (Repetro), cujo o art. 4º conferia ao importador de equipamentos destinados às atividades de pesquisa e lavra de jazidas de petróleo e gás natural, a suspensão da exigência de tributos incidentes sobre a importação dos equipamentos, caso atendessem as exigências específicas da lei. 6. O exame da documentação carreada aos autos revela o preenchimento dos requisitos necessários à da admissão temporária. À fl. 285 dos presentes autos, encontram-se cópia do Ato Declara-tório Executivo nº 380, de 25.09.2008, do Chefe da Divisão de Administração Aduaneira da Receita Federal na 7ª Região, que concedeu à empresa Chevron do Brasil Upstream Frade Ltda. habilitação para utilizar o Regime de Repetro, no que tange aos bens nela declarados, até 19.08.2029 (termo final), não havendo nos autos qualquer comprovação de suspensão ou cancelamento da habilitação. Por outro lado, os Ofícios de Cobrança nºs 131100164671 (fl. 331) e 131100166887 (fl. 333), reiterados à fl. 340, referem-se ao AFRMM relativos às Declarações de Importação nºs 08/138622108 (fls. 91/99) e 08/1450968-6 (fls. 124/134), ambas relativas a bens importados sob a égide do regime aduaneiro especial em questão. 7. Portanto, como consignado na sentença apelada, está comprovado que os débitos dis-cutidos neste writ originaram-se de importação beneficiada pelo Repetro, e na medida em que o citado regime impõe a suspensão de todos os tributos incidentes na importação, resta evidenciada a ilegitimidade da cobrança efetuada. 8. Por fim, impende mencionar que o art. 15 da Lei nº 10.893/2004, ao prever a suspensão do pagamento do AFRMM incidente sobre o transporte de mercadoria importada submetida a regime aduaneiro especial, não a limitou aos casos em que há a suspensão total do pagamento de tributos, razão pela qual não cabe à Portaria nº 72/2008 do Ministério dos Transportes fazê-lo, a título de norma comple-mentar (Precedente: Ap-Reex 200850010115001, Des. Fed. Luiz Antonio Soares, TRF 2ª R., 4ª T.Esp., e-DJF2R – Data: 07.12.2012). 9. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 0010725-25.2013.4.02.5101 – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Ferreira Neves – DJe 05.08.2015)

Transcrição Editorial• Lei nº 10.893, de 13 de Julho de 2004:

“Art. 14. Ficam isentas do pagamento do AFRMM as cargas:

I – definidas como bagagem, mala postal, amostra sem valor comercial e unidades de carga, inclusive quando do reposicionamento para reutilização, nos termos e condições da legislação específica;

II – de livros, jornais e periódicos, bem como o papel destinado a sua impressão;

III – transportadas:

a) por embarcações, nacionais ou estrangeiras, quando não empregadas em viagem de caráter comercial; ou

b) nas atividades de explotação e de apoio à explotação de hidrocarbonetos e outros minerais sob a água, desde que na zona econômica exclusiva brasileira;

IV – que consistam em:

a) bens sem interesse comercial, doados a entidades filantrópicas, desde que o donatário os destine, total e exclusivamente, a obras sociais e assistenciais gratuitamente prestadas;

b) bens que ingressem no País especificamente para participar de eventos culturais ou artís-ticos, promovidos por entidades que se dediquem com exclusividade ao desenvolvimento da cultura e da arte, sem objetivo comercial;

c) bens exportados temporariamente para outro país e condicionados à reimportação em prazo determinado;


d) armamentos, produtos, materiais e equipamentos importados pelo Ministério da Defesa e pelas Forças Armadas, ficando condicionada a isenção, em cada caso, à declaração do titular da Pasta ou do respectivo Comando de que a importação destina-se a fins exclusivamente militares e é de interesse para a segurança nacional; ou

e) bens destinados à pesquisa científica e tecnológica, conforme disposto em lei, cabendo ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq encaminhar ao órgão competente do Ministério dos Transportes, para fins de controle, relação de importadores e o valor global, por entidade, das importações autorizadas;

e) bens destinados à pesquisa científica e tecnológica, conforme disposto em lei; (Redação dada pela Medida Provisória nº 545, de 2011)

e) bens destinados à pesquisa científica e tecnológica, conforme disposto em lei; (Redação dada pela Lei nº 12.599, de 2012) (Produção de efeito)

V – que consistam em mercadorias:

a) importadas para uso próprio das missões diplomáticas e das repartições consulares de caráter permanente e de seus membros, bem como pelas representações de organismos inter-nacionais, de caráter permanente, de que o Brasil seja membro, e de seus integrantes;

b) importadas em decorrência de atos firmados entre pessoas jurídicas, de direito público externo, celebrados e aprovados pelo Presidente da República e ratificados pelo Congresso Nacional, que contenham cláusula expressa de isenção de pagamento do AFRMM, sendo o pedido de reconhecimento de isenção formulado ao órgão competente do Ministério dos Transportes;

b) importadas em decorrência de atos firmados entre pessoas jurídicas de direito público exter-no celebrados e aprovados pelo Presidente da República e ratificados pelo Congresso Nacional, que contenham cláusula expressa de isenção de pagamento do AFRMM; (Redação dada pela Medida Provisória nº 545, de 2011)

b) importadas em decorrência de atos firmados entre pessoas jurídicas de direito público exter-no celebrados e aprovados pelo Presidente da República e ratificados pelo Congresso Nacional, que contenham cláusula expressa de isenção de pagamento do AFRMM; (Redação dada pela Lei nº 12.599, de 2012) (Produção de efeito)

c) submetidas a regime aduaneiro especial que retornem ao exterior no mesmo estado ou após processo de industrialização, excetuando-se do atendimento da condição de efetiva exportação as operações realizadas a partir de 5 de outubro de 1990, nos termos do § 2º do art. 1º da Lei no 8.402, de 8 de janeiro de 1992;

d) importadas pela União, Distrito Federal, Estados e Municípios, ou por intermédio de órgãos da administração direta, autárquica e fundacional;

e) que retornem ao País nas seguintes condições:

1. enviadas em consignação e não vendidas nos prazos autorizados;

2. por defeito técnico que exija sua devolução, para reparo ou substituição;

3. por motivo de modificações na sistemática do país importador;

4. por motivo de guerra ou calamidade pública; ou 5. por quaisquer outros fatores comprova-damente alheios à vontade do exportador brasileiro;

f) importadas em substituição a outras idênticas, em igual quantidade e valor, que tenham sido devolvidas ao exterior após a importação por terem se revelado defeituosas ou imprestáveis para os fins a que se destinavam;

g) que sejam destinadas ao consumo ou industrialização na Amazônia Ocidental, excluídas armas, munições, fumo, bebidas alcoólicas, perfumes, veículos de carga, automóveis de pas-sageiros e granéis líquidos;

h) importadas por permissionários autorizados pelo Ministério da Fazenda para venda, exclu-sivamente em lojas francas, a passageiros de viagens internacionais;

i) submetidas a transbordo ou baldeação em portos brasileiros, quando destinadas à expor-tação e provenientes de outros portos nacionais, ou, quando originárias do exterior, tenham como destino outros países;

j) submetidas ao regime aduaneiro especial de depósito franco; ou

l) que estejam expressamente definidas em lei como isentas do AFRMM.


VI – de trigo classificado na posição 10.01 da TIPI; e (Incluído pela Medida Provisória nº 433, de 2008)

VII – de farinha de trigo classificada no código 1101.00.10 da TIPI. (Incluído pela Medida Provisória nº 433, de 2008)

Parágrafo único. No caso dos incisos VI e VII, o disposto no caput aplica-se até 31 de dezem-bro de 2008. (Incluído pela Medida Provisória nº 433, de 2008)

VI – de trigo classificado na posição 10.01 da Tipi; e (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008)

VII – de farinha de trigo classificada no código 1101.00.10 da Tipi. (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008)

Parágrafo único. No caso dos incisos VI e VII, o disposto no caput deste artigo aplica-se até 31 de dezembro de 2008. (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008)

Art. 15. O pagamento do AFRMM incidente sobre o frete relativo ao transporte de mercadoria submetida a regime aduaneiro especial fica suspenso até a data do registro da declaração de importação que inicie o despacho para consumo correspondente. (Redação dada pela Lei nº 12.599, de 2012) (Produção de efeito)

§ 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.599, de 2012) (Produção de efeito)

§ 2º Na hipótese de descumprimento do regime, o AFRMM será exigido com os acréscimos mencionados no art. 16, calculados a partir da data do registro da declaração de importação para admissão da mercadoria no respectivo regime. (Redação dada pela Lei nº 12.599, de 2012) (Produção de efeito)”

2128 – Rescisão contratual – vício oculto – retirada do equipamento – Porto de Capuaba

“Agravo de instrumento. Rescisão contratual. Vício oculto. Liminar que determinou a retirada do equipamento do Porto de Capuaba. Decisão que já foi objeto de recurso neste tribunal. Preclusão. Majoração das astreintes. Contraditório. Medida que pode ser deferida inclusive de ofício. Ausência de violação. Autorização legal contida no art. 461, § 6º do CPC. Recurso par-cialmente conhecido e improvido. 1. A decisão que determinou a remoção do equipamento do Porto de Capuaba foi proferida em 1º de abril de 2013, já tendo sido impugnada através do Agravo de Instrumento nº 0019362-63.2013.8.08.0024, cuja relatoria coube ao eminente Des. Telêmaco Antunes Abreu Filho. 2. Não ouve qualquer modificação da situação fática, tendo o Juízo a quo, adotando seu poder geral de cautela, apenas majorado o valor da multa coercitiva, a fim de seja efetivada a medida liminar anteriormente deferida e descumprida pela agravante. 3. Não tendo sido alteradas as circunstâncias que autorizaram a concessão da me-dida antecipatória –, mormente se considerarmos o conteúdo do laudo pericial acostado aos autos –, o risco de possível desabamento do equipamento persiste, oferecendo perigo para os trabalhadores do Porto, devendo ser cumprida a decisão proferida em 2013, e confirmada por este egrégio Tribunal de Justiça no Agravo de Instrumento nº 0019362-63.2013.8.08.0024, transitado em julgado em 19.02.2014. 4. O § 6º do art. 461 do Código de Processo Civil dispõe que as astreintes poderão ser fixadas, majoradas, ou minoradas, inclusive, de ofício pelo Magistrado, caso verifique que se tornaram insuficientes para garantir o cumprimento da tutela específica. 5. Tendo sido requerida pela agravada, andou bem o Juízo a quo ao majorar a multa coercitiva anteriormente fixada, sendo despicienda a intimação da agravante para se manifestar sobre o pedido, porquanto tal providencia poderia ser deferida até mesmo de ofí-cio pelo Magistrado. 6. Recurso parcialmente conhecido, e improvido.” (TJES – AI 0015485-47.2015.8.08.0024 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Manoel Alves Rabelo – DJe 31.07.2015)

2129 – Sobre-estadia – representante do armador – relação de comissão – legitimidade – importadora e consignatária das mercadorias – responsabilidade

“Cobrança de despesas havidas com a tradução de documentos. Matéria não deduzida em contestação, conquanto tenha feito parte da narrativa inicial. Inovação recursal que não pode


ser conhecida. Recurso não conhecido quanto a esse aspecto. Matéria preliminar. Ilegitimi-dade ativa. Apelada representante do armador. Condição que permitia a apelada o ajuiza-mento da ação em nome próprio. Existência de relação de comissão. Inteligência do art. 693 do Código Civil. Precedentes. Preliminar rejeitada. Matéria preliminar. Ilegitimidade passiva. Não ocorrência. Apelante importadora e consignatária das mercadorias acondicionadas nos contêineres. Documentação trazida com a inicial que consiste em demonstração inequívoca de responsabilidade da apelante para responder pela obrigação. Legitimidade passiva paten-teada nos autos. Preliminar rejeitada. Denunciação à lide. Descabimento. Inocorrência das hipóteses previstas no art. 70 do CPC. Hipotética responsabilidade em regresso que deman-daria a análise de fundamento novo não constante da lide originária. Precedentes. Denun-ciação à lide rejeitada. Matéria preliminar. Cerceamento de defesa. Julgamento antecipado da lide. Não ocorrência. Dilação probatória desnecessária. Elementos existentes nos autos que permitiam o desate antecipado. Julgamento antecipado da lide que se impunha, sob pena de indevida protelação. Nulidade não proclamada. Ação de cobrança julgada proce-dente. Sobrestadia de container. Demurrage. Circunstância de o contrato ser de adesão não implica automaticamente o reconhecimento de nulidade. Responsabilidade pelo pagamento da sobre-estadia decorrente da relação comercial direta havida entre as partes, consolidada quando da celebração do negócio de locação do contêiner. Débito incidente em razão do atraso, e não da assinatura dos termos de responsabilidade pela devolução de contêineres. Documentos assinados pelo despachante aduaneiro contratado pela apelante, em nome dela, dos quais constaram expressamente os períodos livres de utilização dos equipamentos (free time) de dez dias e os valores em moeda americana, pertinentes aos dias excedentes. Teores desses documentos que são suficientes para fazer ver a ciência da apelante quanto à chegada das mercadorias. Documentação em língua estrangeira trazida com a inicial que foi devida-mente traduzida para o vernáculo por tradutor juramentado. Inexistência sequer de elementos indiciários nos autos que indiquem que houve promessa de mal injusto em desfavor da ape-lante. Atraso que estava demonstrado na planilha impressa com a declaração de recebimento do cofre vazio, firmada por administradora de terminal portuário. Indenização devida por descumprimento contratual, a fim de compensar o proprietário do contêiner pelos prejuízos sofridos em razão da retenção indevida dos objetos por prazo superior ao contratado. Desne-cessidade de aferição de culpa do devedor quanto ao atraso, bastando sua ocorrência. Valores devidos independentemente de demonstração de prejuízo do armador. Quantia exigida na inicial não sofreu impugnação específica. Decreto de procedência mantido. Recurso despro-vido, na parte conhecida.” (TJSP – Ap 0026161-30.2011.8.26.0562 – 15ª CDPriv. – Rel. Des. Castro Figliolia – DJe 24.06.2015)

Comentário EditorialA ação refere-se à cobrança do valor referente à sobre-estadia na devolução de contêiner (demurrage) ajuizada por uma empresa operadora de transporte multimodal em face de uma empresa de comércio internacional.

A demanda foi julgada procedente, condenando-se a empresa-ré ao pagamento dos valores referentes à sobre-estadia. Inconformada, a empresa de comércio internacional interpôs recur-so, alegando cerceamento de defesa por conta do julgamento antecipado da lide. De acordo com a apelante, teria sido necessária a produção de prova oral para se comprovar a alegada imposição da empresa operadora de transporte multimodal para que fosse firmado o termo de devolução de contêiner, sem a possibilidade de negociação de valores e prazos. A apelada alegou em seu recurso, também, que haveria nulidade do termo de devolução do contêiner uma vez que o mesmo era um contrato de adesão.

A 15ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou a legitimidade da empresa apelada, uma vez que esta era representante da armadora, conforme comprovado


pelos Conhecimentos de Embarque e notas de débito de sobre-estadia de contêiner. Embora os 50

contêineres não pertençam à apelada, ela, como agente do armador, pode exigir os valores concernentes aos serviços prestados à apelante.

Restou comprovado que a apelante, importadora e consignatária das mercadorias acondicio-nadas nos contêineres, responde pela obrigação à qual livremente anuiu, o que depreende com clareza a documentação anexada aos autos, descaracterizando o argumento da empresa de comércio internacional de que teria havido imposição da empresa operadora de transporte multimodal.

Quanto ao cerceamento de defesa, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que não é todo indeferimento de prova ou diligência que constitui esse instituto, consolidando-se o entendi-mento de que cumpre ao juiz indeferir a produção das provas desnecessárias, homenageando o postulado constitucional da duração razoável do processo judicial. Uma vez encontradas nos autos as alegações e as provas que forneçam os elementos hábeis à formação do con-vencimento do julgador, não há necessidade de produção de outras provas que se mostrem inadequadas ou impertinentes. Entendeu-se que não ocorreu o cerceamento de defesa alegado pela empresa de comércio internacional.

Quando à alegada imposição coercitiva para que os termos de devolução de contêineres fos-sem assinados, o Tribunal decidiu que essa alegação não guarda foros de verossimilhança, não existindo qualquer indício da existência de promessa de inflição de mal injusto pela empre-sa de transporte multimodal, sobretudo porque a apelante sabidamente conhece os trâmites peculiares ao comércio marítimo e ao cotidiano portuário. Especificamente quanto à impos-sibilidade de negociação das cláusulas do referido termo, a própria apelante alegou que o instrumento era de adesão, o que já implica a aceitação das cláusulas pelo aderente.

O termo de responsabilidade pela devolução do contêiner, de acordo com o Tribunal, funcionou como reconhecimento do débito incidente em razão do atraso na devolução dos equipamentos. Importante a menção na decisão de que o fato de os contratos em questão serem de adesão não implica automaticamente no reconhecimento de sua nulidade, pois não havendo ofensa à norma de ordem pública, prevalece a autonomia da vontade.

Se a empresa de comércio internacional assinou, por intermédio de seu mandatário regular-mente constituído, os termos de devolução e assumiu o cumprimento dessa obrigação, não poderia agora querer se eximir do pagamento da quantia exigida nos autos, reprovando-se a possibilidade de a parte alegar sua própria torpeza em seu benefício. Conforme consta na de-cisão, a tenacidade do credor na busca pela satisfação da obrigação pelo devedor não implica abuso de direito. No final, o Tribunal de Justiça de São Paulo concluiu que a obrigação de pagamento dos valores relacionados à sobre-estadia decorria tão somente do atraso na entrega dos contêineres pela apelante, fato este que restou incontroverso nos autos, decidindo-se pelo pagamento dos respectivos valores em favor da empresa de transporte multimodal.

2130 – Terminal fluvial – formação do reservatório – elevação do nível – readequação das instalações do Porto de Areia – falta de calado para atracação de embarcações – res-ponsabilidade

“Ação ordinária. Obrigação de fazer. Usina Hidrelétrica de Porto Primavera. Extração de areia e cascalho do leito do Rio Paraná. Elevação do nível para a formação do reservatório. Ajuste firmado entre as partes para a readequação das instalações do Porto de Areia para operar na cota 259,00 metros. Agravo Retido parcialmente provido. Contradita que deve ser acolhida. Oitiva como informante do Juízo. Provas que não chegaram a ser analisadas em primeira instância. Ausência de prejuízo à parte. Prescrição. Inocorrência. Aplicação do prazo decenal estabelecido pelo art. 205 do Código Civil, segundo a regra do art. 2.028 do mesmo diploma. Precedentes. Pretensão de compelir a Cesp a reconstruir o porto para que opere na cota atual e definitiva de 257,00 metros, ou à reparação dos danos causados pela paralisação de suas ati-vidades, e ao pagamento de multa pelo descumprimento de cláusula contratual. Mudança do projeto/imposição do Ibama que estacionou definitivamente o nível do lago na cota 257,00


metros. Descumprimento contratual. Termo de Compromisso que previu a relocação da es-trutura física à cota 259,00 metros. Inexistência de aditivo contratual adequando a situação à nova realidade. Prova pericial que reconheceu a impossibilidade de operação do Porto de Areia na cota 257,00 metros sem a realização de novas adequações técnicas. Inviabilizada a atividade econômica por falta de calado para atracação de embarcações. Responsabilidade da Cesp pela readequação das instalações e pelo pagamento da multa contratual. Senten-ça reformada para julgar procedentes os pedidos. Recurso provido.” (TJSP – Ap 0001046-62.2008.8.26.0416 – 5ª CDPúb. – Relª Desª Maria Laura Tavares – DJe 20.06.2015)

2131 – THC2 – inexigibilidade – inexistência de acréscimo de serviço – da extensão dos efeitos da tutela – possibilidade

“Antecipação de tutela. Contrato de prestação de serviços aduaneiros. Ação declaratória de inexigibilidade de tarifa de serviços portuários ‘THC2’. Sentença julgada procedente, sob o fundamento de inexistência de acréscimo de serviço. Pretensão à confirmação da extensão dos efeitos da tutela outorgada em agravo, para que a ré se abstenha de exigir a tarifa em re-lação aos períodos posteriores ao tempo do ajuizamento da ação. Agravo provido.” (TJSP – AI 2009641-56.2015.8.26.0000 – 23ª CDPriv. – Rel. Des. Sebastião Flávio – DJe 24.06.2015)

2132 – THC2 – serviços de movimentação e segregação de contêineres – matéria de direito público – redistribuição

“Processual civil. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indé-bito movida contra arrendatária de terminal portuário. Discussão acerca da exigência de va-lores por serviços de movimentação e segregação de contêineres em área portuária. Empresa concessionária atuando no âmbito de atividade da administração pública. Serviço público de-legado. Cobrança da denominada taxa portuária ‘THC2’. Aparente natureza de preço público. Matéria de direito público. Incompetência das Câmaras de Direito Civil. Aplicação do art. 3º do Ato Regimental nº 41/00-TJSC, modificado pelo Ato Regimental nº 109/2010. Redistribui-ção do processo. Nos termos do art. 3º do Ato Regimental nº 41/00-TJSC, com redação mo-dificada pelo Ato Regimental nº 109/2010, é das Câmaras de Direito Público a competência para julgar feitos envolvendo serviço público delegado e cobrança de preço público.” (TJSC – AI 2014.068773-3 – 3ª CDPúb. – Rel. Des. Monteiro Rocha – DJe 01.06.2015)

2133 – Trabalhadores portuários avulsos – indenização – fundo de indenização – Ogmo – competência

“Apelação. Ação ordinária. Indenização. Proposição por trabalhadores portuários avulsos. Indenização decorrente do fundo de indenização e órgão gestor de mão de obra. Pleito decor-rente da relação de trabalho. Competência da Justiça Trabalhista. Art. 643, § 3º da CLT, com redação dada pelas Medias Provisórias nºs 1.952/1999, 2.076/2001 e 2.164-41/2001. Matéria de ordem pública. Possibilidade de ser reconhecida de ofício. Sentença anulada com deter-minação de remessa à Justiça Trabalhista, prejudicada a análise do mérito recursal.” (TJSP – Ap 1001397-68.2015.8.26.0223 – 17ª CDPriv. – Rel. Des. Irineu Fava – DJe 08.08.2015)

Transcrição Editorial• CLT – Decreto Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943:

“Art. 643. Os dissídios, oriundos das relações entre empregados e empregadores bem como de trabalhadores avulsos e seus tomadores de serviços, em atividades reguladas na legisla-ção social, serão dirimidos pela Justiça do Trabalho, de acordo com o presente Título e na


forma estabelecida pelo processo judiciário do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 7.494, de 17.06.1986)

[…]

§ 3º A Justiça do Trabalho é competente, ainda, para processar e julgar as ações entre traba-lhadores portuários e os operadores portuários ou o Órgão Gestor de Mão-de-Obra – OGMO decorrentes da relação de trabalho. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164 -41, de 2001)”

2134 – Transporte marítimo internacional – retenção da carga – termo de responsabilidade – condições mais onerosas – exigência de assinatura – descabimento – desbloqueio da carga, sem qualquer contrapartida – determinação

“Obrigação de fazer. Transporte marítimo internacional. Retenção da carga. Pretensão da im-portadora voltada à sua liberação. Descabimento da exigência de assinatura de termo de res-ponsabilidade para devolução de cofre de carga em condições mais onerosas para a importa-dora. Hipótese em que a autora comprovou o pagamento de todos os encargos exigíveis para a liberação da carga objeto do conhecimento de transporte retido, após ser cientificada pela transportadora. Consideração de que os componentes de frete [capatazia, taxa de liberação de documentação e ‘lift of fee’] foram regularmente quitados pela autora. Pedido inicial julgado procedente. Determinação de desbloqueio da carga, sem qualquer contrapartida. Preliminar rejeitada. Sentença mantida. Recurso improvido.” (TJSP – Ap 1004250-37.2014.8.26.0562 – 19ª CDPriv. – Rel. Des. João Camillo de Almeida Prado Costa – DJe 13.08.2015)

2135 – Valores devidos pelo operador portuário ao OGMO – reembolso – interesse da União – ausência

“Apelação cível. Ação de cobrança. Sentença de procedência. Reclamo da ré. Insurgência que desafia parcial conhecimento. Razões de recurso que contêm teses não deduzidas na peça de resistência, caracterizando a inovação recursal. Conhecer de alegações tecidas ape-nas por ocasião da apelação, além de vilipendiar os princípios do contraditório e da boa-fé processual, viola o duplo grau de jurisdição, importando supressão de instância, o que im-pede o exame das inovações por esse órgão fracionário. Preliminares. (1) Competência da Justiça Federal. Litígio envolvendo o reembolso de valores devidos pelo operador portuário ao órgão gestor de mão de obra do trabalhador portuário. Ausência de interesse da união. Tese afastada. (2) Nulidade da sentença por falta de fundamentação. Inocorrência. Decisão devidamente fundamentada, ainda que de forma concisa, o que encontra justificativa no fato da ré ter reconhecido a existência do crédito reclamado na inicial. (3) Cerceamento de defesa. Inocorrência. Prova testemunhal que se revela inútil diante do reconhecimento do pedido pela acionada. Mérito. Pretensão de pagamento parcelado do débito. Credor que não pode ser obrigado a receber em partes, ainda que se trate de obrigação divisível, se assim não se convencionou. Dicção do art. 314 do Código Civil. Decisão mantida. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.” (TJSC – Apelação Cível nº 2015.023294-0 – Imbituba – 4ª CDCív. – Rel. Des. Jorge Luis Costa Beber – DJe 15.07.2015)

2136 – Zona Franca de Manaus – internação de mercadoria – autorização da autoridade fiscal – ausência – pena de perdimento – admissibilidade

“Administrativo e processual civil. Análise de dispositivos de portaria e instrução normativa. Impossibilidade. Zona Franca de Manaus. Operação de internação de mercadoria sem autori-zação da autoridade fiscal. Pena de perdimento. Admissibilidade. Fundamento não impugna-do. Súmula nº 283/STF. Revisão do conjunto fático-probatório. Aplicação. Súmula nº 7 do STJ. 1. É inviável a análise de Recurso Especial por violação ou negativa de vigência a Resolução,


Portaria ou Instrução Normativa, uma vez que não se encontra inserida no conceito de lei federal, nos termos do art. 105, inciso III, da Carta Magna. 2. Os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem capazes de manter o acórdão hostilizado não foram atacados pela recor-rente.Incidência, por analogia, da Súmula nº 283/STF. 3. Hipótese em que a Corte a quo, com base no conjunto fático-probatório dos autos, assentou que ‘Correta a autuação da impetrante, sediada nos limites da Zona Franca de Manaus, e detentora dos benefícios fiscais peculiares àquela região, em razão do transporte de produto de sua propriedade para outra unidade da federação (operação chamada de internação), sem a devida autorização da autoridade fiscal’ (fl. 515, e-STJ). Rever tal entendimento esbarra no óbice da Súmula nº 7 do STJ. 4. Agravo Regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1461961/RS – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 30.06.2015)

Seção Especial – Acontece

Mudanças na Procuradoria Especial da Marinha: uma Emenda Pior do Que o Soneto

mATuSALém gOnçALVES PImEnTADoutorando em Direito Ambiental Internacional pela Universidade Católica de Santos, Pes-quisador financiado pela Capes, Mestre em Direito Ambiental, Professor de Direito Marítimo (UERJ e UNISANTOS). Autor de algumas obras, entre elas: Responsabilidade civil do prático (2007) e Processo marítimo. Formalidades e tramitação (2. ed., 2013).

RESUMO: Trata-se de análise das atuais mudanças na Procuradoria Especial da Marinha, consubs-tanciadas no exercício da função de procurador por militares, que, na visão deste autor, violam o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, bem como a própria Lei Orgânica da Procuradoria. Ao final, conclui-se pela ilegalidade da portaria conjunta que estabeleceu tais regras e apresentam-se possíveis caminhos de retorno à legalidade, em benefício da legitimidade do Tribunal Marítimo como órgão auxiliar do Poder Judiciário.

PALAVRAS-CHAVE: Procuradoria Especial da Marinha; Procuradores Militares; ilegitimidade; ilega-lidade.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Da sinopse histórica; 2 Composição e competência da PEM; 2.1 Da com-petência; 2.2 Da composição; 2.3 Do quadro principal. Dos procuradores; 3 Da nova roupagem. Da ilegalidade; Considerações finais; Referências.

INtrodução

Les procureurs et avocats du Roi ne siégeaient pas sur la même es-trade que les juges, mais sur le parquet de la sale.1 (Gaston Stefani)

Este artigo tem a pretensão de, sem esgotar o assunto, provocar a discus-são acadêmica necessária no que toca às novas mudanças que afetam o núcleo da Procuradoria Especial da Marinha (PEM). Os procuradores, que lá exerciam os seus múnus, eram membros da Advocacia-Geral da União (AGU). Por con-seguinte, eram legitimados, na lei e pela lei, a exercerem cargo de procurador, eis que inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

A vexata quaestio apresenta-se a partir da Portaria Conjunta nº 3, de 30 de julho de 2014 (AGU e Comando da Marinha), que determinou a retirada daqueles procuradores, que lá funcionavam, para exercerem as suas funções com exclusividade na AGU. Para que a PEM não ficasse órfã de procuradores, a

1 Os procuradores e os advogados do Rei não se sentavam sobre o mesmo estrado reservado aos juízes, mas sobre o assoalho – Parquet – da sala (tradução livre do autor).

RDM Nº 28 – Set-Out/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – ACONTECE ��207

referida portaria permitiu que o cargo de procurador fosse exercido por militares do quadro técnico da Marinha.

Este articulista entende pela ilegalidade da portaria sob análise, na me-dida em que ela se posta contra legem, ao arrepio do § 1º do art. 3º da Lei nº 8.906/1994 e do art. 4º da Lei nº 7.642/1987. Ademais, fere a lógica jurídica pela total incompatibilidade da função de procurador com os dogmas da hie-rarquia militar.

Averba-se, desde já, o respeito pelas posições contrárias e espera-se que sejam lançadas luzes sobre a questão, de tal ordem que uma solução breve ve-nha a ser tomada, devolvendo a legalidade dos atos processuais que tramitam perante o Tribunal Marítimo.

Vale gizar o interesse deste autor pelo cumprimento de questões de or-dem pública, fazendo dessa crítica um chamamento à reflexão construtiva e profilática, desejando que a Corte Marítima brasileira continue a gozar do res-peito e da admiração que sempre teve da comunidade marítima e, máxime, continue a ser órgão auxiliar do Poder Judiciário pela excelência e legalidade de seus julgados.

Nesse sentimento de preocupação e interesse pelo direito marítimo, e procurando demonstrar honestidade intelectual, é que são colocados os argu-mentos que se seguem, e as sugestões ao final, na tentativa de se buscar um rumo alternativo que navegue pela via da legalidade.

1 da SINopSe HIStÓrICa

A Procuradoria Especial da Marinha (PEM), que este autor tem chamado de Parquet do Mar2 por analogia ao Ministério Público, surgiu concomitante-mente com o Tribunal Marítimo (TM). A sua pedra fundamental ideológica foi lançada pelo Decreto nº 20.829/1931, que, na criação da Corte Marítima, pre-viu a existência de um Procurador Especial.

Com a promulgação da Lei nº 2.180/1954, diploma que consolidou as atribuições do Tribunal do Marítimo, houve por bem ao legislador prever a exis-tência de uma Procuradoria que atuasse junto ao Tribunal. Em abril de 1960, fez-se a reorganização imposta pela Lei nº 3.747, alterando a sua nomenclatura para Procuradoria junto ao Tribunal Marítimo. E, em dezembro do mesmo ano, foi aprovado o seu Regimento Interno pelo Decreto nº 49.748.

Finalmente, a Lei nº 7.642/1987, com status de Lei Orgânica, transmu-tou a Procuradoria junto ao Tribunal Marítimo para Procuradoria Especial da

2 PIMENTA, Matusalém Gonçalves. Processo marítimo. Formalidades e tramitação. 2. ed. rev. e ampl. Barueri: Manole, 2013. p. 19.

208 ��RDM Nº 28 – Set-Out/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – ACONTECE

Marinha. A sua organização e as suas atribuições passaram a ser estampadas pelo seu Regulamento, aprovado pela Portaria nº 16, de 16 de maio de 1988, exarado pelo então Chefe do Estado-Maior da Armada, Almirante de Esquadra Hugo Stoffel.

Pela atual Lei Orgânica, a PEM é responsável, perante o TM, pela fiel observância da Constituição Federal (CF), das leis e dos atos emanados dos Po-deres Públicos referentes às atividades marítimas, fluviais e lacustres, a teor de seu art. 2º. Portanto, tem como uma de suas atribuições agir como custos legis.

Por outro lado, a sua competência, definida pelo art. 5º, incisos II e IV, dá a PEM a condição, entre outras, de autora das ações públicas (dominus litis), que tramitam perante o TM. Cabe à PEM a decisão da representação (denúncia) daqueles que forem indiciados nos inquéritos marítimos ou o pedido de ar-quivamento, quando não houver provas suficientes para a devida e necessária fundamentação da denúncia.

A Portaria nº 58, de 22 de outubro de 1992, aprovou o Regimento Inter-no da PEM, definindo a sua organização, as suas atribuições, os seus deveres funcionais, etc.

Em razão de sua especialidade, a PEM é órgão pouco conhecido. Até mesmo entre os membros da comunidade marítima há dúvidas sobre as suas reais atribuições e a sua competência. Em apertada síntese, pode-se dizer que a PEM funciona nos moldes do Ministério Público (Parquet do Mar). Os seus procuradores atuam ora como custos legis ora como titulares no polo ativo do processo marítimo.

2 CoMpoSIção e CoMpetêNCIa da peM

2.1 da CompetênCIa

A competência da Procuradoria Especial da Marinha está emoldurada no art. 5º da Lei nº 7.642/1987 c/c os arts. 2º e 3º da Portaria nº 16/1988, que apro-vou o seu regulamento, e com o art. 24 da Portaria nº 58/1992, que sancionou o seu Regimento Interno. A sua competência pode ser resumida na forma dos parágrafos seguintes3.

Cabe à PEM zelar e pugnar pelo fiel cumprimento da Carta da República, dos tratados internacionais em que o Brasil for signatário, das leis e de quaisquer normas oriundas dos Poderes Públicos, no que toca ao Direito Marítimo, na qualidade de custos legis.

3 O inciso VIII do art. 5º da Lei nº 7.642/1987, que tratava da promoção da assistência jurídica gratuita, foi tacitamente revogado, em razão de os advogados de ofício que pertenciam aos quadros da PEM terem sido transferidos para Defensoria Pública da União.


Deve assessorar, juridicamente, no que couber, ainda que em atribuição conjunta com a AGU, o Comando da Marinha, as suas Diretorias e os seus prin-cipais órgãos, nas consultas que digam respeito ao Direito Marítimo, incluin-do as convenções e resoluções da Organização Marítima Internacional (IMO), máxime nas questões que envolvam a prevenção e a precaução de acidentes e fatos da navegação.

A sua competência principal está consubstanciada em atuar como par-te nos processos que tramitam perante o Tribunal Marítimo, representando os interesses do Estado na busca de solução para o conflito entre o ius puniendi e o direito de defesa dos acusados. Desta forma, atua como dominus litis, denun-ciando, fundamentadamente, aqueles sobre os quais houver indícios de condu-ta culposa em fatos e/ou acidentes marítimos.

Na qualidade de dono da ação, tem a prerrogativa exclusiva da denún-cia, por analogia ao Ministério Público, devendo os artigos da Lei Orgânica do TM em sentido contrário ser entendidos como não recepcionados pela Carta Política de 1988. Portanto, os pedidos de arquivamento dos inquéritos prove-nientes de órgãos competentes devem ser deferidos pelo Colegiado Marítimo quando em promoções definitivas da PEM4.

Cabe a PEM, secundariamente, oficiar às autoridades competentes, deter-minando a instauração de inquérito, sempre que chegarem ao seu conhecimen-to quaisquer acidentes ou fatos da navegação.

Ainda, oficiar nos processos promovidos mediante representação priva-da, acompanhando-os em todas as fases, podendo oferecer representação subs-titutiva e aditar ou endossar a oferecida pelo particular.

Por último, deve oficiar em todos os processos de registro de propriedade marítima, de armador, de hipoteca e demais ônus reais sobre embarcação.

Em que pese pensamento divergente, embora a assessoria jurídica das organizações militares e de seus representantes seja competência exclusiva da Advocacia-Geral da União, a assessoria que está posta na Lei Orgânica da PEM deve ser entendida como especial, envolvendo questões relativas ao complexo Direito Marítimo, demandando trabalho conjunto. Razão por que, no aviso des-te autor, a Lei de Regência da AGU não revogou o dispositivo que se analisa.

2.2 da ComposIçÃo

A PEM é uma organização militar (OM), subordinada diretamente ao co-mandante da Marinha (art. 2º da Lei nº 7.642/1987). O seu diretor é nomeado

4 Para aprofundamento do tema, recomenda-se a leitura sobre a independência funcional dos representantes da PEM (PIMENTA, Matusalém Gonçalves. Processo marítimo. Formalidades e tramitação. 2. ed. rev. e ampl. Barueri: Manole, 2013. p. 99-102).


pela autoridade marítima stricto sensu, ou seja, pelo próprio comandante da Marinha, para um mandato de tempo indeterminado.

O cargo de diretor é exercido por um oficial superior da Marinha ou, quando a necessidade de serviço não o permitir, será nomeado pelo alvedrio da autoridade competente, como cargo de provimento em comissão, pelo critério de confiança, consoante impõe o art. 3º e parágrafo único da Lei nº 7.642/1987. Atualmente, o cargo é exercido por um Vice-Almirante.

O diretor da PEM é assistido por um procurador-chefe, um conselho eco-nômico e uma secretaria. Quanto à atividade principal, esta é exercida por um escritório de procuradores. A atividade-meio é realizada por uma divisão pro-cessual e uma divisão de serviços gerais.

Havia na PEM um escritório de advogados de ofício. A esses advogados competia, entre outras atribuições, prestar assistência aos representados que não dispunham de recursos para constituir patrono e, ainda, aos revéis, ausentes ou foragidos – assim declarados – e aos que o TM considerasse indefesos, a teor do art. 5º, VIII, de sua Lei Orgânica. Entretanto, em 1997, foram os Advogados de Ofício transferidos para a Defensoria Pública da União.

2.3 do quadro prInCIpal. dos proCuradores

Desde a gênesis do Tribunal Marítimo havia a previsão de um Procura-dor. Mais tarde, o trabalho desse procurador foi substituído pela Procuradoria Especial da Marinha. Em seu quadro principal, a Procuradoria mantinha um grupo de procuradores para dar conta da sua atividade-fim.

Em determinado momento, insatisfeitos com os seus vencimentos, es-ses procuradores tentaram, via judicial, uma equiparação com os membros do Ministério Público. Indeferida a ação, por fundamentos que não interessam ao propósito deste artigo, iniciou-se um trabalho político que culminou, em 2002, com a transposição desses procuradores para os quadros da Advocacia-Geral da União.

Os Procuradores da PEM, como Advogados da União, passaram a per-tencer às duas instituições, respondendo às respectivas corregedorias e/ou às exigências das duas funções. Este autor, desde a publicação da primeira edição de seu livro de processo marítimo5, posicionou-se de forma contrária à transpo-sição, entendendo que os Procuradores da PEM têm funções que se assemelham ao Ministério Público, e não à AGU, verbis:

5 PIMENTA, Matusalém Gonçalves. Processo marítimo. Formalidades e tramitação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 49.


Por conseguinte, como mencionado no item anterior, a PEM tem natureza jurí-dica de custos legis e dominus litis, tal qual o MP. Se este é composto por vários braços de atuação – MP da União, MP Federal, MP do Trabalho, MP Militar, MP do DF, MP Estadual e até um MP específico para atuar junto ao Tribunal de Contas da União (TCU) –, seria mais técnico, no aviso deste autor, fazer a trans-posição dos procuradores da PEM para o MP, e não para a AGU, como foi feito em 2002. Não se trata de preciosismo didático, vez que as atribuições do parquet do mar não se confundem com as da AGU, sendo, contudo, semelhantes àquelas praticadas pelo MP.

Embora, muito provavelmente, o atual Consultor-Geral da União, Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy6, não tenha tido contato com a referida obra deste autor, também esposou do mesmo entendimento, no sentido de que as funções dos Procuradores da PEM têm similitude com as exercidas pelos membros do Ministério Público. É como se verifica em seu parecer de janeiro de 2014:

Tem-se a impressão de alguma similitude entre a atuação dos advogados da PEM e os membros do Ministério Público, ainda que o STF tenha decidido, em 1958, que os Procuradores que oficiam no Tribunal Marítimo não poderiam obter, por via de mandado de segurança, equiparação de vencimentos aos dos membros do Ministério Público.

3 da Nova roupageM. da IlegalIdade

Os Procuradores da PEM já existiam desde a criação do Tribunal Maríti-mo, como já mencionado anteriormente. Foram transpostos para a carreira da AGU por entendimento de seus principais. Nesse entendimento, ficou assenta-do que a substituição desses procuradores seria por concurso público, promo-vido pela AGU, e que os candidatos aprovados fariam curso específico compa-tível com a função. Nesse sentido está o histórico do sítio eletrônico da PEM7:

Os Procuradores foram transpostos para carreira de Assistentes Jurídicos da União da Advocacia Geral da União (AGU) a partir de 2000 e transformados em Advogados da União, da carreira correspondente da AGU em junho de 2002, permanecendo, porém, em exercício na PEM, com as mesmas atribuições.

Doravante, os Procuradores a serem admitidos, o serão através de concurso pú-blico para Advogado da União, promovido pela AGU, e após, efetuarão um cur-so específico no CIAGA, onde serão introduzidos na arte naval, na navegação e outros assuntos marítimos, a fim de que possam bem desempenhar suas funções nesta Procuradoria Especial da Marinha. [sic].

6 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Parecer nº 01/ASMG/CGU/AGU/2014. Brasília, 3 de janeiro de 2014. p. 44.

7 BRASIL. Procuradoria Especial da Marinha. Histórico. Disponível em: <https://www.mar.mil.br/pem/InfoPem/historico.htm>. Acesso em: 20 mar. 2015.


Infelizmente, a AGU, refletindo sobre o tema, salvo melhor juízo, para resolver questão interna, alterou recentemente o seu entendimento, tomando decisão que, data maxima venia, na ótica deste autor, foi precipitada e não visou ao interesse público. Nesse caso, a emenda saiu pior do que o soneto.

Por decisão conjunta do Consultor-Geral da União e do Comandante da Marinha, os Procuradores da PEM, Advogados da União, que vinham exercen-do as suas funções obedecendo às duas instituições, como dito anteriormente, foram da PEM retirados, passando a pertencer tão só à AGU. Essa decisão foi materializada pela Portaria Conjunta nº 3, de 30 de julho de 20148:

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO – CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

Portaria Conjunta nº 3, de 30 de julho de 2014

O Consultor-Geral da União e o Comandante da Marinha, no uso das atribui-ções previstas no art. 5º do Ato Regimental AGU nº 5, de 27 de setembro de 2007, alterado pelo Ato Regimental AGU nº 2, de 9 de abril de 2009, e Decreto nº 5.417, de 13 de abril de 2005, que aprova a estrutura regimental do Comando da Marinha;

Considerando a necessidade de se sistematizar a atuação conjunta da Consulto-ria Jurídica da União no Estado do Rio de Janeiro e da Procuradoria Especial da Marinha, resolvem:

Art. 1º Compete à Consultoria Jurídica da União no Estado do Rio de Janeiro exer-cer, junto ao Tribunal Marítimo e à Procuradoria Especial da Marinha, a consulto-ria e o assessoramento jurídicos, e demais atribuições previstas no art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, sem prejuízo das atribuições da Consultoria Adjunta do Comando da Marinha, nos termos do art. 20 do Ato Regimental AGU nº 5, de 27 de setembro de 2007, alterado pelo Ato Regimental AGU nº 2, de 9 de abril de 2009.

Art. 2º São atribuições da Procuradoria Especial da Marinha as descritas na Lei nº 7.642, de 18 de dezembro de 1987, que não tratem de consultoria e assesso-ramento jurídicos.

Art. 3º Para que sejam efetivamente cumpridas as disposições contidas nesta Portaria, a Marinha do Brasil alocará oficiais, de seu quadro técnico, junto ao Tribunal Marítimo, os quais irão exercer as atividades previstas na referida Lei nº 7.642, de 1987, especialmente, para atuar nos processos da competência do Tribunal Marítimo, em todas as suas fases, excepcionando-se as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos.

Art. 4º Os membros da Advocacia-Geral da União, que na presente data encon-tram-se em exercício na Procuradoria Especial da Marinha se apresentarão na

8 BRASIL. Consultoria-Geral da União; Advocacia-Geral da União. Portaria Conjunta nº 3, de 2014. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/74006288/dou-secao-1-05-08-2014-pg-3>. Acesso em: 20 mar. 2015.


Consultoria Jurídica da União no Estado do Rio de Janeiro, que prestará consul-toria e assessoramento jurídicos para a Procuradoria Especial da Marinha, após um período de transição para que os mencionados oficiais se adaptem às novas atribuições.

Art. 5º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

Consultor-Geral da União

Almirante-de-Esquadra Julio Soares de Moura Neto

Comandante da Marinha.

Ora, a PEM tinha os seus próprios procuradores. Estes não foram trans-postos para a AGU clandestinamente, mas de forma oficial e por determinação desta. Quando da decisão, fincou-se posicionamento de que eles continuariam na função de Procuradores da PEM, embora ligados às duas casas. Retirá-los de lá, a fórceps, não guarda relação com a lógica jurídica e contraria o interesse público.

A PEM ficou órfã de procuradores, tendo que apresentar solução de emergência para que os milhares de processos que tramitam perante o Tribunal Marítimo não ficassem parados. A solução apresentada não parece ser a me-lhor, a menos que transitória e de caráter emergencial, vez que traz complica-ções jurídicas outras, agravando a problemática central abordada neste texto, como será explicado ao final.

A PEM decidiu compor o seu quadro de procuradores com oficiais da Marinha dos quadros técnicos que, por concurso, ingressam na carreira militar na área jurídica. Embora bacharéis em direito, não têm a sólida formação jurí-dica, tampouco o notório saber na área do direito marítimo, como se espera de um procurador que vá atuar junto ao Tribunal Marítimo.

O ilustre Consultor-Geral da União, em seu equivocado parecer9 que fundamentou a decisão da AGU, disse que os Advogados da União não pode-riam atuar na PEM porque nos concursos de ingresso na carreira não são exigi-das matérias de direito marítimo, verbis: “Ao que consta, não há nos concursos para ingresso na carreira de Advogado da União de matérias específicas tratadas no Tribunal Marítimo. Um critério de especialidade deve orientar a interpreta-ção do problema (ou do falso problema)”.

Ora, a situação já estava posta dessa forma. Os advogados da União já atuavam na PEM. Essa questão menor, absolutamente apoucada diante da gra-

9 Godoy, op. cit., p. 8.


vidade do problema núcleo, não poderia ser impedimento para a continuidade do estabelecido.

Várias linhas de ação poderiam ser tomadas: passar a cobrar nos concur-sos da AGU o conhecimento do direito marítimo; criar concurso interno para as vagas que fossem surgindo na PEM, dar prosseguimento ao assentado de ofere-cer curso específico no Centro de Instrução Almirante Graça Aranha (CIAGA) para os novos procuradores, entre outras.

Contraditoriamente, o consultor sugere em seu parecer que a PEM seja representada por oficiais militares do Corpo Técnico da Marinha. Nada mais teratológico! Se o argumento era a incapacidade dos advogados da União por falta de conhecimentos específicos, muito menos seriam capazes os bacharéis militares. Segue excerto do parecer10:

Nesse sentido, devem representar a PEM junto ao Tribunal Marítimo, com su-bordinação ao Comando da Marinha, os Oficiais do Corpo Técnico da Marinha, desde que bacharéis em direito, regularmente inscritos na OAB, com ingresso na Marinha por intermédio de concurso público. (originais não grifados)

Deslembrou-se, ou talvez não saiba o consultor que esses oficiais ingres-sam na Marinha por concursos em que deles são exigidos tão somente conheci-mentos básicos de Direito. Também, olvidou-se o consultor que os militares são impedidos de inscrição na OAB. Não se quer aqui desmerecer a nobre carreira desses militares, mas o que se deseja é demonstrar a inconsistência do parecer que se analisa.

Na mesma linha, se comparados os certames para ingresso nas carreiras que se coloca em paralelo (AGU e Corpo Técnico da Marinha), percebe-se uma enorme diferença. Há um rigor de exigência muito maior para os candidatos à AGU. Deles é exigido não só conhecimento mais aprofundado, bem como experiência pretérita na carreira jurídica, fato notório que não requer demons-tração.

Ora, se os Advogados da União não são capazes para atuar como Procu-radores junto ao TM, conforme afirmou o consultor, muito menos são capazes os Oficiais do Corpo Técnico da Marinha. A título de exemplo, reproduzem-se a seguir os conhecimentos necessários ao ingresso nesse setor da Marinha, con-soante edital de 201311, que não exige nenhuma experiência na área jurídica.

COMANDO DA MARINHA

DIRETORIA DE ENSINO DA MARINHA

10 Idem, p. 51.11 BRASIL. Marinha do Brasil. Edital. Disponível em: <https://www.ensino.mar.mil.br/marinha/EDITAL.pdf?id_

file=2046>, p. 34/35. Acesso em: 19 mar. 2015.


Edital de 27 de maio de 2013.

CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NO QUADRO TÉCNICO DO COR-PO AUXILIAR DA MARINHA (CP-T) EM 2013 [...] DIREITO: DIREITO CONSTI-TUCIONAL [...] DIREITO ADMINISTRATIVO [...] DIREITO ADMINISTRATIVO MILITAR [...] DIREITO PROCESSUAL CIVIL [...] DIREITO CIVIL [...] DIREITO PE-NAL COMUM [...] DIREITO PENAL MILITAR [...] DIREITO PROCESSUAL PENAL COMUM [...] DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.

Verifica-se com facilidade que não há qualquer exigência de conheci-mento em direito marítimo, matéria primordial para os procuradores da PEM. Por outro lado, há exigências de conhecimento na área do direito militar, apon-tando para necessidades outras da Marinha. Portanto, o argumento da Consul-toria-Geral da União não se sustenta por seus próprios termos.

De outra mão, o mesmo edital12 esclarece tratar-se de carreira militar, com todas as suas implicações, sobretudo a necessidade de adaptação às impo-sições que envolvem a hierarquia, as regras de promoção e a possibilidade de perda do cargo por simples avaliação, verbis:

PARTE 1 – NORMAS PARA O CONCURSO PÚBLICO

1 – DOS PRINCIPAIS ASPECTOS: I – DA CARREIRA MILITAR

1.1 – Todo cidadão, após ingressar na Marinha do Brasil (MB), prestará com-promisso de honra, no qual firmará a sua aceitação consciente das obrigações e dos deveres militares e manifestará a sua firme disposição de bem cumpri-los. 1.2 – Os deveres militares emanam de um conjunto de vínculos racionais e mo-rais que ligam o militar à Pátria e ao serviço, e compreendem, essencialmente: I – a dedicação e a fidelidade à Pátria, cuja honra, integridade e instituições devem ser defendidas mesmo com o sacrifício da própria vida; II – o culto aos símbolos nacionais; III – a probidade e a lealdade em todas as circunstâncias; IV – a disciplina e o respeito à hierarquia; V – o rigoroso cumprimento das obriga-ções e das ordens; e VI – a obrigação de tratar o subordinado dignamente e com urbanidade. 1.3 – O acesso na hierarquia militar, fundamentado principalmente no valor moral e profissional, é seletivo, gradual e sucessivo e será feito mediante promoções, em conformidade com a legislação e atendidos os requisitos cons-tantes do Plano de Carreira de Oficiais da Marinha.

III – DO CURSO DE FORMAÇÃO 1.6 – O candidato aprovado e classificado na Seleção Inicial fará o Curso de Formação de Oficiais (CFO), realizado no Centro de Instrução Almirante Wandenkolk (CIAW). [...] 1.11 – Antes de completados 5 (cinco) anos de nomeação ao Oficialato, os Oficiais serão avaliados pela Co-missão de Promoções de Oficiais, visando a sua permanência em caráter defini-tivo na Marinha. Os que não obtiverem avaliação favorável serão licenciados ex officio. (originais não grifados)

12 Idem, p. 1-2.


Cristalino está que a carreira militar, por suas características, não se har-moniza às prerrogativas e às garantias que são inerentes aos procuradores que atuam em qualquer tribunal. O procurador deve ter independência funcional para decidir quem deve ou não ser denunciado. Não pode estar preso às peias da hierarquia, tampouco, e muito menos, à possibilidade de ser avaliado com objetivo de permanecer ou não na carreira.

Os procuradores da PEM, quando atuam como parte no processo ma-rítimo, representam os interesses da sociedade, na busca de uma verdade real que leve a um resultado profilático e que minimize ou diminua os índices de sinistralidade. Daí a necessidade de conhecimento específico e independência funcional, características imprescindíveis a qualquer procurador.

Ademais, os procuradores exercem atividade privativa da advocacia, dis-poníveis tão só aos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, consoante inteligência do art. 3º, caput e § 1º, da Lei nº 8.960/1994:

Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a deno-minação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB.

§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta Lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procu-radorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

De outra mão, a Lei Orgânica da PEM estabelece, em seu art. 4º, em cris-talina literalidade, que “a Procuradoria Especial da Marinha – PEM será consti-tuída por Procuradores [...], segundo a lotação do Quadro e Tabela Permanen-tes do Pessoal Civil da Marinha [...]”.

Por conseguinte, a carreira de procurador da PEM não pode ser exercida por oficiais militares, por mais capacitados que sejam. Por consectário lógico, tem-se que a portaria conjunta da AGU e do Comando da Marinha, com todo respeito aos seus signatários, está maculada de ilegalidade, por ferir o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e a própria Lei Orgânica da PEM.

Destarte, espera-se que esta situação seja provisória e que solução mais apropriada seja data em curto espaço de tempo, sob pena de tornar nulas as decisões do Tribunal Marítimo por vício nas representações (denúncias), em razão da ilegitimidade dos atuais militares para exercer a função de procurador.

Alguns caminhos legais estão à disposição das autoridades responsáveis. Entre muitos se destacam:

a) a abertura de concurso público, de provas e títulos, para o preenchi-mento do quadro de procuradores da PEM, tendo como pré-requisi-


tos, além do bacharelado em Direito, a regular inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, a especialização em direito marítimo e a experiência mínima de cinco anos na advocacia. Esses procura-dores seriam civis, com prerrogativas de independência funcional, inamovibilidade, irredutibilidade de salários e as demais garantias próprias da carreira de procurador;

b) a alteração da Lei Orgânica da PEM para criar o Ministério Público Especial Marítimo, nos moldes do MP que funciona junto ao Tribu-nal de Contas da União13;

c) um convênio entre a Procuradoria Especial da Marinha e o Ministé-rio Público Federal para que os procuradores deste sirvam naquela provisoriamente até a implementação de solução definitiva.

CoNSIderaçõeS FINaIS

Restou demonstrado que o múnus de procurador requer independência funcional, entre outras prerrogativas que são absolutamente incompatíveis com a carreira militar.

Percebeu-se, com clareza meridiana, que a legitimidade para exercer cargo de procurador, tanto na administração direta quanto na indireta, é regu-lamentada por lei, exigindo-se a inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil.

Ainda, a literalidade da Lei Orgânica da PEM afasta qualquer dúvida so-bre a vontade do legislador de que a sua atividade-fim seja exercida por procu-radores, segundo a lotação do Quadro e Tabela Permanentes do Pessoal Civil da Marinha.

Destarte, a solução encontrada pela portaria conjunta analisada é ilegal, não podendo a carreira de procurador da PEM ser exercida por oficiais mili-tares, em que pesem a inquestionável dedicação e a capacidade profissional desses servidores.

Cabe à PEM, obviamente após a necessária revogação da portaria con-junta analisada, por seu diretor, promover edital para concurso público de pro-vas e títulos para preenchimento de cargo de procurador da PEM. As exigências para os candidatos, como mencionado anteriormente, devem ser as mesmas para os procuradores em geral, além de notório saber jurídico na área do direito marítimo.

Ainda, esses procuradores devem gozar das mesmas prerrogativas e ga-rantias dos demais procuradores do ordenamento jurídico pátrio. Ou seja, ina-

13 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Ministério Público junto ao TCU. Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/institucional/autoridades/ministerio-publico-junto-ao-tcu/>. Acesso em: 15 ago. 2015.


movibilidade, unidade, indivisibilidade e independência funcional, característi-cas que não se harmonizam com a carreira militar.

Espera este autor ter contribuído para que o Comando da Marinha, de-vidamente assessorado juridicamente pelo diretor da PEM e pela Advocacia--Geral da União, exerça a devida reflexão que o caso requer e tome as medidas legais necessárias para que as decisões tomadas na Corte Marítima continuem a gozar do mais alto respeito que sempre tiveram.

reFerêNCIaSBRASIL. Consultoria-Geral da União; Advocacia-Geral da União. Portaria Conjun-ta nº 3, de 2014. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/74006288/dou-secao-1-05-08-2014-pg-3>. Acesso em: 20 mar. 2015.

______. Marinha do Brasil. Edital. Disponível em: <https://www.ensino.mar.mil.br/marinha/EDITAL.pdf?id_file=2046>, p. 34/35. Acesso em: 19 mar. 2015.

______. Procuradoria Especial da Marinha. Histórico. Disponível em: <https://www.mar.mil.br/pem/InfoPem/historico.htm>. Acesso em: 20 mar. 2015.

______. Tribunal de Contas da União. Ministério Público junto ao TCU. Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/institucional/autoridades/ministerio-publico-junto-ao--tcu/>. Acesso em: 15 ago. 2015.

GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Parecer nº 01/ASMG/CGU/AGU/2014. Brasília, 3 de janeiro de 2014.

PIMENTA, Matusalém Gonçalves. Processo marítimo. Formalidades e tramitação. 2. ed. rev. e ampl. Barueri: Manole, 2013.

______. Processo marítimo. Formalidades e tramitação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

Seção Especial – Em Poucas Palavras

A Ilegalidade da Retenção de Mercadorias e Aplicação da Pena de Perdimento no Erro de Classificação Fiscal

AuguSTO FAuVEL DE mORAESAdvogado Sócio do Escritório Fauvel de Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, MBA em Gestão de Tributos pelo Unicep, Pós-Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, Presidente da Comissão de Direi-to Aduaneiro da OAB/SP, Vice-Presidente da Comissão de Direito Marítimo e Portuário da OAB/SP, Ex-Conselheiro da Junta de Recursos Fiscais do Município de São Carlos/SP.

Primeiramente, cumpre destacar que NCM significa “Nomenclatura Co-mum do Mercosul” e trata-se de um código estabelecido pelo nosso País para identificar mercadorias e promover o desenvolvimento e aprimoramento do co-mércio exterior.

Desta forma, toda e qualquer mercadoria importada deve ter um código NCM, ressaltando que a NCM foi adotada em janeiro de 1995 pela Argentina, pelo Brasil, pelo Paraguai e pelo Uruguai e tem como base o Sistema Harmoni-zado de Designação e Codificação de Mercadorias.

Por este motivo a Classificação Fiscal de mercadorias é importante não somente para determinar os tributos envolvidos nas operações de importação e exportação, e de saída de produtos industrializados, mas, também, para fins de controle estatístico e determinação do tratamento administrativo requerido para determinado produto.

Segundo orientação da Receita Federal do Brasil RFB, o importador, ex-portador ou fabricante de certo produto deve, em princípio, determinar ele pró-prio, ou por meio de um profissional por ele contratado, a respectiva classifica-ção fiscal, o que requer que esteja familiarizado com o Sistema Harmonizado de Designação e Codificação de Mercadoria e as Regras Gerais para a Interpre-tação do Sistema Harmonizado, por meio de pesquisa efetuada na TEC ou Tipi, nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado e em ementas de Pareceres e Soluções de Consulta publicadas no DOU.

No entanto, mesmo com estudos, pesquisas e consultas, devido à questão interpretativa e complexidade, inúmeros são os casos de erro na classificação.

Ocorre que esses erros estão sendo tratados de forma indevida pela Re-ceita Federal do Brasil, principalmente nas importações, onde, de forma equi-vocada, mercadorias têm sido retidas e apreendidas e ainda sofrendo aplicação de pena de perdimento devido a eventuais erros na classificação fiscal.

220 �� RDM Nº 28 – Set-Out/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – EM POUCAS PALAVRAS

No entanto, sabemos que o erro de classificação fiscal não pode sequer ensejar a retenção de mercadorias e interrupção do desembaraço aduaneiro.

Isso porque a retenção de mercadorias e interrupção do desembaraço aduaneiro com início de procedimento especial de fiscalização só pode ocorrer em casos onde houver suspeita de infração punível com pena de perdimento e que tenha ocorrido dolo, fraude ou dano ao Erário, conforme prevê a nossa legislação, mas nunca por erro de classificação fiscal.

Sabemos que é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio co-ercitivo para pagamento de tributos (Súmula nº 323/STF), sendo ilegal e desar-razoado o perdimento das mercadorias cuja declaração de importação contém erros e impropriedades que são passíveis de correção, e devem ser liberadas.

Pela legislação em vigor, o contribuinte deve, após a instauração do de-vido processo legal, sujeitar-se às exigências fiscais, caso aponte-se a irregulari-dade da classificação fiscal adotada, mas nunca ter as suas mercadorias retidas e ter interrompido o seu desembaraço.

daS HIpÓteSeS legaIS de aplICação de peNa de perdIMeNto

Conforme já informado, a pena de perdimento de bens – mecanismo per-feitamente constitucional, nos termos do art. 5º, inciso XLVI, letra b, da Consti-tuição Federal – tem aplicação nos casos de importação irregular de mercado-rias e está inscrita no art. 105, X, do Decreto-Lei nº 37/1966, combinado com o art. 23, IV, do Decreto-Lei nº 1.455/1976 e art. 689 do Regulamento Aduaneiro.

Vejamos de forma taxativa os casos previstos e passíveis de perdimento:

Regulamento Aduaneiro, em seu art. 689. Aplica-se a pena de perdimen-to da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário e Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1º, este com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, art. 59):

I – em operação de carga ou já carregada em qualquer veículo, ou dele descar-regada ou em descarga, sem ordem, despacho ou licença, por escrito, da autori-dade aduaneira, ou sem o cumprimento de outra formalidade essencial estabele-cida em texto normativo;

II – incluída em listas de sobressalentes e de provisões de bordo quando em desa-cordo, quantitativo ou qualitativo, com as necessidades do serviço, do custeio do veículo e da manutenção de sua tripulação e de seus passageiros;

III – oculta, a bordo do veículo ou na zona primária, qualquer que seja o processo utilizado;

IV – existente a bordo do veículo, sem registro em manifesto, em documento de efeito equivalente ou em outras declarações;

RDM Nº 28 – Set-Out/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – EM POUCAS PALAVRAS ��221

V – nacional ou nacionalizada, em grande quantidade ou de vultoso valor, en-contrada na zona de vigilância aduaneira, em circunstâncias que tornem eviden-te destinar-se a exportação clandestina;

VI – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer do-cumento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;

VII – nas condições do inciso VI, possuída a qualquer título ou para qualquer fim;

VIII – estrangeira, que apresente característica essencial falsificada ou adulterada, que impeça ou dificulte sua identificação, ainda que a falsificação ou a adultera-ção não influa no seu tratamento tributário ou cambial;

IX – estrangeira, encontrada ao abandono, desacompanhada de prova do paga-mento dos tributos aduaneiros;

X – estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no País, se não for feita prova de sua importação regular;

XI – estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso;

XII – estrangeira, chegada ao País com falsa declaração de conteúdo;

XIII – transferida a terceiro, sem o pagamento dos tributos aduaneiros e de outros gravames, quando desembaraçada com a isenção referida nos arts. 142, 143, 144, 162, 163 e 187;

XIII – transferida a terceiro, sem o pagamento dos tributos aduaneiros e de outros gravames, quando desembaraçada com a isenção referida nos arts. 142, 143, 162, 163 e 187; (Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 2010)

XIV – encontrada em poder de pessoa física ou jurídica não habilitada, tratando--se de papel com linha ou marca d’água, inclusive aparas;

XV – constante de remessa postal internacional com falsa declaração de con-teúdo;

XVI – fracionada em duas ou mais remessas postais ou encomendas aéreas in-ternacionais visando a iludir, no todo ou em parte, o pagamento dos tributos aduaneiros ou quaisquer normas estabelecidas para o controle das importações ou, ainda, a beneficiar-se de regime de tributação simplificada com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.804, de 1980, art. 3º);

XVII – estrangeira, em trânsito no território aduaneiro, quando o veículo terrestre que a conduzir for desviado de sua rota legal, sem motivo justificado;

XVIII – estrangeira, acondicionada sob fundo falso, ou de qualquer modo oculta;

XIX – estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou à ordem públicas;


XX – importada ao desamparo de licença de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa, na forma da le-gislação específica;

XXI – importada e que for considerada abandonada pelo decurso do prazo de permanência em recinto alfandegado, nas hipóteses referidas no art. 642; e

XXII – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudu-lenta de terceiros.

Decreto Lei nº 37/1966:

Art. 105. Aplica-se a pena de perda da mercadoria:

I – em operação de carga ou já carregada, em qualquer veículo ou dele descarre-gada ou em descarga, sem ordem, despacho ou licença, por escrito da autoridade aduaneira ou não cumprimento de outra formalidade especial estabelecida em texto normativo;

II – incluída em listas de sobressalentes e previsões de bordo quando em desacor-do, quantitativo ou qualificativo, com as necessidades do serviço e do custeio do veículo e da manutenção de sua tripulação e passageiros;

III – oculta, a bordo do veículo ou na zona primária, qualquer que seja o pro-cesso utilizado;

IV – existente a bordo do veículo, sem registro um manifesto, em documento de efeito equivalente ou em outras declarações;

V – nacional ou nacionalizada em grande quantidade ou de vultoso valor, encon-trada na zona de vigilância aduaneira, em circunstâncias que tornem evidente destinar-se a exportação clandestina;

VI – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer do-cumento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;

VII – nas condições do inciso anterior possuída a qualquer título ou para qualquer fim;

VIII – estrangeira que apresente característica essencial falsificada ou adulterada, que impeça ou dificulte sua identificação, ainda que a falsificação ou a adultera-ção não influa no seu tratamento tributário ou cambial;

IX – estrangeira, encontrada ao abandono, desacompanhada de prova de paga-mento dos tributos aduaneiros, salvo as do art. 58;

X – estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no país, se não for feita prova de sua importação regular;


XI – estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso;

XII – estrangeira, chegada ao país com falsa declaração de conteúdo;

XIII – transferida a terceiro, sem o pagamento dos tributos aduaneiros e outros gravames, quando desembaraçada nos termos do inciso III do art. 13;

XIV – encontrada em poder de pessoa natural ou jurídica não habilitada, tratan-do-se de papel com linha ou marca d’água, inclusive aparas;

XV – constante de remessa postal internacional com falsa declaração de con-teúdo;

XVI – Fracionada em diversas remessas postais internacionais, de modo a iludir o pagamento, no todo ou em parte, do imposto de importação;

XVI – fracionada em duas ou mais remessas postais ou encomendas aéreas inter-nacionais visando a elidir, no todo ou em parte, o pagamento dos tributos adua-neiros ou quaisquer normas estabelecidas para o controle das importações ou, ainda, a beneficiar-se de regime de tributação simplificada; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.804, de 03.09.1980)

XVII – estrangeira, em trânsito no território aduaneiro, quando o veículo terrestre que a conduzir, desviar-se de sua rota legal, sem motivo justificado;

XVII – estrangeira, em trânsito no território aduaneiro, quando o veículo terrestre que a conduzir for desviado de sua rota legal com intenção de violação, supres-são ou substituição de carga; (Redação dada pela Medida Provisória nº 38, de 2002)

XVII – estrangeira, em trânsito no território aduaneiro, quando o veículo terrestre que a conduzir, desviar-se de sua rota legal, sem motivo justificado;

XVIII – estrangeira, acondicionada sob fundo falso, ou de qualquer modo oculta;

XIX – estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou ordem públicas.

Posto isto, analisando de forma taxativa as hipóteses de aplicação de pena de perdimento, não resta dúvida de que a retenção e interrupção do de-sembaraço aduaneiro, bem como aplicação da pena de perdimento nos casos de erro de classificação fiscal, são totalmente abusivas e ilegais.

da peNalIdade pelo erro de ClaSSIFICação FISCal

Conforme exaustivamente debatido, a importação de mercadoria erro-neamente classificada quanto à sua natureza, mesmo com o recolhimento a menor dos tributos aduaneiros, não enseja, por si só, a aplicação da pena de perdimento por falta de previsão legal, consoante o art. 711 do Regulamento Aduaneiro.


Em se tratando de sanção, sua imposição rege-se pelo princípio da es-trita legalidade, ou da tipicidade, de modo que tais dispositivos são exausti-vos na tipificação, conforme entendimento do col. Superior Tribunal de Justiça (RE 15.074/DF).

A legislação e a jurisprudência tributária, no tocante à importação de mercadoria, quando detectada alguma eiva, sempre fez distinção quanto ao erro de direito e erro de fato, principalmente quanto as suas consequências.

O erro de fato diz respeito a equívoco quanto à quantidade, à descrição, ao peso, ao valor, envolvendo ato de vontade do importador e provável fraude, motivo pelo qual, em tese, sujeitava a mercadoria à apreensão e pena de per-dimento.

Por outro lado, o erro de direito deriva de posicionamento ou interpre-tação diversa, entre o Fisco e o importador, quanto à classificação contida na lista de classificação da mercadoria no Mercosul, não havendo fraude ou má-fé, simplesmente discordância. Tal situação sempre autorizou, conforme jurispru-dência pacificada há muitos anos, a liberação da mercadoria mediante o paga-mento (ou depósito em juízo) das diferenças de tributos, mesmo antes de findo o processo administrativo.

Porém, a legislação pátria evoluiu, passando a ser mais técnica quanto aos casos de “erro de fato”, abandonando a tese de “declaração falsa ou frau-de”, adotando a interpretação de que a hipótese seria de “sonegação fiscal”, e não mais de fraude (sem evasão de divisas), permitindo que, nas importações de mercadorias, o erro na documentação (peso, valor etc.) não mais impede a liberação. Nestes o Fisco arbitra o valor dos impostos cabíveis mais a multa punitiva, conforme escala crescente prevista na lei, autorizando o desembaraço aduaneiro após o pagamento dos tributos, com todos os acréscimos legais.

Desta forma, no tocante ao erro de direito, quanto à classificação de mercadorias, a jurisprudência sempre permitiu a liberação, afastando a pena de perdimento, por ausência de qualquer ilicitude, mas mera discordância de interpretação com o Fisco.

O erro na classificação segue o disposto no art. 711 do Regulamento Aduaneiro, senão vejamos:

Art. 711. Aplica-se a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da merca-doria (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 84, caput; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 69, § 1º):

I – classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas no-menclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria;

II – quantificada incorretamente na unidade de medida estatística estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; ou


III – quando o importador ou beneficiário de regime aduaneiro omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativo-tributária, cambial ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado.

§ 1º As informações referidas no inciso III do caput, sem prejuízo de outras que venham a ser estabelecidas em ato normativo da Secretaria da Receita Fede-ral do Brasil, compreendem a descrição detalhada da operação, incluindo (Lei nº 10.833, de 2003, art. 69, § 2º):

I – identificação completa e endereço das pessoas envolvidas na transação: im-portador ou exportador; adquirente (comprador) ou fornecedor (vendedor), fabri-cante, agente de compra ou de venda e representante comercial;

II – destinação da mercadoria importada: industrialização ou consumo, incorpo-ração ao ativo, revenda ou outra finalidade;

III – descrição completa da mercadoria: todas as características necessárias à classificação fiscal, espécie, marca comercial, modelo, nome comercial ou cien-tífico e outros atributos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil que confiram sua identidade comercial;

IV – países de origem, de procedência e de aquisição; e

V – portos de embarque e de desembarque.

§ 2º O valor da multa referida no caput será de R$ 500,00 (quinhentos reais), quando do seu cálculo resultar valor inferior, observado o disposto nos §§ 3º a 5º (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 84, § 1º; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 69, caput).

§ 3º Na ocorrência de mais de uma das condutas descritas nos incisos do caput, para a mesma mercadoria, aplica-se a multa somente uma vez.

§ 4º Na ocorrência de uma ou mais das condutas descritas nos incisos do caput, em relação a mercadorias distintas, para as quais a correta classificação na No-menclatura Comum do Mercosul seja idêntica, a multa referida neste artigo será aplicada somente uma vez, e corresponderá a:

I – um por cento, aplicado sobre o somatório do valor aduaneiro de tais mercado-rias, quando resultar em valor superior a R$ 500,00 (quinhentos reais); ou

II – R$ 500,00 (quinhentos reais), quando da aplicação de um por cento sobre o somatório do valor aduaneiro de tais mercadorias resultar valor igual ou inferior a R$ 500,00 (quinhentos reais).

§ 5º O somatório do valor das multas aplicadas com fundamento neste artigo não poderá ser superior a dez por cento do valor total das mercadorias constantes da declaração de importação (Lei nº 10.833, de 2003, art. 69, caput).

§ 6º A aplicação da multa referida no caput não prejudica a exigência dos tribu-tos, da multa por declaração inexata de que trata o art. 725, e de outras penalida-des administrativas, bem como dos acréscimos legais cabíveis (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 84, § 2º).


Resta evidente que o erro de classificação fiscal está previsto em nosso ordenamento jurídico e com penalidade específica de multa, mais os acrésci-mos legais e demais diferenças de impostos apuradas, mas nunca pena de per-dimento que possa justificar retenção e interrupção do desembaraço.

da JurISprudêNCIa

Igualmente, temos amparo na jurisprudência de nossos Tribunais a ile-galidade da conduta de retenção e aplicação de pena de perdimento nos casos de erro de classificação fiscal, pois o erro de classificação fiscal, e não falsa declaração de conteúdo, não enseja aplicação da pena de perdimento mas sim multa por mera irregularidade, senão vejamos decisão do eg. TRF da 1ª Região:

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INS-TRUMENTO – DESEMBARAÇO ADUANEIRO – ERRO NA CLASSIFICAÇÃO FIS-CAL – RETENÇÃO DO PRODUTO ATÉ CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL – IMPOSSIBILIDADE

1. A liberação da mercadoria não pode estar condicionada ao cumprimento das determinações e penalidades decorrentes de reclassificação fiscal ainda objeto de discussão administrativa.

2. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para paga-mentos de tributos (Súmula nº 323 do STF).

3. Agravo de instrumento a que se dá provimento.

(Ag 0007710-28.2008.4.01.0000/DF, 8ª T., Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso, e-DJF1 p. 752 de 14.06.2013) (grifo nosso)

TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – ERRO NA CLASSIFICAÇÃO FISCAL E NO QUANTITATIVO DA MERCADORIA IMPORTA-DA – DEMORA EXCESSIVA NO DESEMBARAÇO ADUANEIRO – PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA – AUSÊNCIA DE LESÃO AOS COFRES PÚBLICOS OU OBTENÇÃO DE VANTAGEM INDEVIDA – IMPOSSIBILIDADE DE APREENSÃO DE MERCA-DORIAS PARA COBRANÇA DE TRIBUTOS

1. O desembaraço aduaneiro foi obstaculizado em decorrência de erro na clas-sificação fiscal e no quantitativo de mercadorias registradas na declaração de importação.

2. A demora excessiva e injustificada no desembaraço aduaneiro se encontra demonstrada nos autos, na medida em que houve o decurso de 27 (vinte e sete) dias entre o registro da operação no Siscomex e a impetração do mandamus.

3. A Administração Pública deve pautar seus atos dentro dos princípios constitu-cionais, notadamente pelo princípio da eficiência, que se concretiza não só pelo cumprimento dos prazos legalmente determinados, como também pela condu-ção racional e célere dos procedimentos que lhe cabem.


4. Não havendo indícios de que a conduta irregular da empresa importadora visava lesionar o fisco ou obter vantagem ilícita, a retenção e a possibilidade de aplicação de pena de perdimento afiguram-se excessivas. A via adequada para a cobrança de tributo após a expedição do auto de infração consiste na propositura da devida ação de cobrança e não a apreensão coercitiva das mercadorias do contribuinte.

5. Desembaraçado o bem pela liminar, é de se manter a sentença concessiva da segurança, porque eventual cobrança do tributo somente pode se dar pelas vias ordinárias (Súmula nº 323 do STF).

6. Apelação e remessa oficial desprovidas.

(AMS 0014187-08.2001.4.01.3300/BA, 5ª T.S., Rel. Juiz Fed. Wilson Alves de Souza, e-DJF1 p. 1245 de 23.11.2012) (grifo nosso)

TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPORTAÇÃO DE MERCADO-RIA – ERRO NA CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA – AUSÊNCIA DE DANO AO FIS-CO OU CONDUTA DOLOSA DO CONTRIBUINTE – PENA DE PERDIMENTO – NÃO CABIMENTO

1. A pena de perdimento de bens, aplicável aos casos de importação irregular de mercadorias, está prevista no art. 105, X, do DL 37/1966, combinado com o art. 23, IV, do DL 1.455/1976, e destina-se a punir as condutas voltadas à fraude, quando o contribuinte busque elidir o pagamento dos tributos devidos mediante a afirmação inverídica.

2. Hipótese em que a expressão “assorted bags”, constante da invoice, foi tradu-zida como “sacos de viagem” na declaração de importação, e o fisco verificou tratar-se de maletas e bolsas de viagem.

3. A incorreta descrição da mercadoria que não altere sua classificação tarifária e nem não altere o montante dos tributos devidos não pode ensejar a aplicação da pena de perdimento, especialmente quando inexiste qualquer elemento que demonstre a tentativa de fraudar o Fisco.

4. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.

(AMS 0004129-29.2000.4.01.3801/MG, 1ª T.S., Rel. Juiz Fed. Márcio Luiz Coêlho de Freitas, e-DJF1 p. 1863 de 05.10.2012) (grifo nosso)

Vejamos ainda entendimento pacificado no TRF da 3ª Região:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INOMINADO – ART. 557, § 1º, DO CPC – ADUANEIRO – ERRO DE DIREITO – CLASSIFICAÇÃO INCORRETA DE MERCA-DORIA PELA NCM – DESCABIMENTO DA PENA DE PERDIMENTO – DESEM-BARAÇO DE MERCADORIA MEDIANTE PAGAMENTO DOS TRIBUTOS E DA MULTA DE 1% – PRECEDENTES – DECISÃO MANTIDA

1. As razões recursais reiteram argumentos já analisados, insistindo na negativa de vigência das alterações promovidas pela MP 2.158-35/2001 que alterou o


Regulamento Aduaneiro e na tese de que o agravado questiona a classificação na via mandamental, sem dar a devida atenção ao quanto processado.

2. A jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores há anos afasta a pena de perdimento no erro de classificação. Seguindo esta diretriz houve o legislador por endossar a jurisprudência, afastando a aplicação de pena de perdimento quanto ao erro de direito mas, também inovou na alteração da técnica quanto ao erro de fato. Até mesmo o erro de fato não mais implica pena de perdimento, por equiparado à sonegação fiscal, e não mais à fraude e, o desembarco da merca-doria é possível se o importador efetuar o pagamento dos tributos pagos a menor, conforme arbitramento fiscal, e das multas listadas em rol de valores crescentes.

3. No caso o agravado classificou a mercadoria erradamente e reconhecendo o equívoco, ofertou o depósito da multa de 1% sobre o valor aduaneiro como prevista no art. 636, inciso I, do Regulamento Aduaneiro, conforme Decreto nº 4.543/2002, com o intuito de afastar apreensão da mercadoria, requerendo ainda o desembaraço aduaneiro.

4. O desembaraço aduaneiro, todavia, exige o pagamento dos tributos oriundos da reclassificação fiscal, além da multa, para fins de liberação da mercadoria, mesmo antes de findo o processo administrativo.

5. Agravo inominado a que se nega provimento.

(AMS 0009963-92.2004.4.03.6104, 4ª T., Relª Desª Fed. Alda Basto, Julgado em 24.01.2013, e-DJF3 Judicial 1 30.01.2013)

Outro não é o entendimento do eg. Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – MERCADO-RIA IMPORTADA – DIVERGÊNCIA NA CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA – RETEN-ÇÃO PELO FISCO – LIBERAÇÃO CONDICIONADA À APRESENTAÇÃO DE GA-RANTIA E COBRANÇA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – AGRAVO NÃO PROVIDO

1. “Não se exige garantia para liberação de mercadoria importada, retida por conta de pretensão fiscal de reclassificação tarifária, com consequente cobrança de multa e diferença de tributo” (AgRg-RESp 1.263.028/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 15.06.2012).

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg-REsp 1227611/RS, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Julgado em 19.03.2013, DJe 25.03.2013)

CoNCluSão

Ante o exposto, é inequívoca a impossibilidade de retenção de mercado-rias e aplicação de pena de perdimento pela simples classificação incorreta da mesma sem dano ao Erário.


Não há como negar, contudo, que, sempre que houver a classificação in-correta da mercadoria, fica o contribuinte obrigado ao pagamento da diferença de impostos correspondentes ao erro da classificação fiscal, bem como ao valor da multa prevista no art. 711 do Regulamento Aduaneiro.

Cabe assinalar que pouco importa se houve ou não prejuízo ao Erário, porque a simples classificação errada já autoriza a incidência da multa de 1% do valor aduaneiro das importações realizadas, tal como previsto na norma sancionadora referida supra, valor este que deverá ser devidamente atualizado desde a data da lavratura do auto de infração até efetivo pagamento.

Por fim, imprescindível nos casos de retenção de mercadorias importadas e procedimentos especiais de fiscalização que haja por parte do Fisco a motiva-ção do ato administrativo, com a finalidade de deixar evidente a ilegalidade da retenção e busca da tutela jurisdicional visando à liberação das mercadorias e eventual anulação de pena de perdimento sempre que o ato administrativo de retenção estiver motivado simplesmente no erro de classificação fiscal.

Resenha Legislativa

Resolução nº 4�271-Antaq, de 04�08�2015Aprova proposta de norma que dispõe sobre os direitos e deveres dos

usuários e das empresas que operam nas navegações de apoio marítimo, apoio portuário, cabotagem e longo curso, e estabelece infrações administrativas.

O Diretor-Geral da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq, ten-do em vista a competência que lhe é conferida pelo art. 23, inciso I e art. 27, incisos IV, XII e XXI da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001; pela Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013; e pelo Regimento Interno; e considerando o que consta do Processo nº 50301.001515/2014-14 e o que foi deliberado em sua 387ª Reunião Ordinária, reali-zada em 29 de julho de 2015,

Resolve:

Art. 1º Aprovar a proposta de Norma que dispõe sobre os direitos e deveres dos usuários e das empresas que operam nas navegações de apoio marítimo, apoio portuá-rio, cabotagem e longo curso, e estabelece infrações administrativas, na forma do Anexo desta Resolução.

Art. 2º O Anexo da Norma de que trata o art. 1º não entrará em vigor e será sub-metido à audiência pública.

Art. 3º A íntegra do citado Anexo encontra-se disponível no sítio eletrônico da Agência – www.Antaq.gov.br.

Art. 4º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União.

MÁRIO POVIA Diretor-Geral

Publicada no DOU de 05.08.2015, Seção 1.

aNeXo da reSolução Nº 4.271-aNtaQ, de 4 de agoSto de 2015, Que aprova propoSta de NorMa Que dISpõe SoBre oS dIreItoS e devereS doS uSuárIoS e daS eMpreSaS Que operaM NaS

NavegaçõeS de apoIo MarítIMo, apoIo portuárIo, CaBotageM e loNgo CurSo, e eStaBeleCe INFraçõeS adMINIStratIvaS

Capítulo I do oBJeto

Art. 1º A presente Norma dispõe sobre os direitos e deveres dos usuários e das empresas que operam nas navegações de apoio marítimo, apoio portuário, cabotagem e longo curso, além de estabelecer infrações administrativas.

RDM Nº 28 – Set-Out/2015 – RESENHA LEGISLATIVA ��231

Capítulo II daS deFINIçõeS

Art. 2º Para os efeitos desta Norma são estabelecidas as seguintes definições:

I – armador: todo aquele que, em seu nome e sob sua responsabilidade, apresta a embarcação para sua utilização, pondo-a ou não a navegar por sua conta, bem como aquele que tenha o exclusivo controle da expedição, sob qualquer modalidade de ces-são, embora receba a embarcação devidamente aparelhada e tripulada, desde que pos-sua sobre ela poderes de administração;

II – carga prescrita: carga obrigatoriamente transportada em navios de bandeira brasileira, respeitado o princípio da reciprocidade, incluindo o transporte de merca-dorias importadas por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal, estadual e municipal, direta ou indireta, inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como as importadas com quaisquer favores governamentais e, ainda, as adquiridas com financiamento total ou parcial, de estabelecimento oficial de crédito, assim também com financiamento externo concedido a órgão da administração pública federal, direta ou indireta, podendo ser estendida às mercadorias cujo transporte esteja regulado em acordos ou convênios firmados ou reconhecidos pelas autoridades brasileiras, obedecidas as condições nele fixadas;

III – empresa brasileira de navegação – EBN: pessoa jurídica constituída segundo as leis brasileiras, com sede no País, que tenha por objeto realizar o transporte aquaviário ou operar nas navegações de apoio marítimo ou portuário, autorizada pela Antaq;

IV – empresa estrangeira de navegação: todo aquele, não domiciliado no Brasil que, em seu nome ou sob sua responsabilidade, utilize embarcação para o transporte de cargas na navegação de longo curso em águas jurisdicionais brasileiras;

V – navegação de apoio marítimo: a realizada em águas territoriais nacionais e na Zona Econômica para o apoio logístico a embarcações e instalações que atuem nas atividades de pesquisa e lavra de minerais e hidrocarbonetos;

VI – navegação de apoio portuário: a realizada exclusivamente nos portos e ter-minais aquaviários, para atendimento a embarcações e instalações portuárias;

VII – navegação de cabotagem: a realizada entre portos ou pontos do território brasileiro, utilizando a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores;

VIII – navegação de longo curso: a realizada entre portos brasileiros e estran-geiros;

IX – livre estadia do contêiner (free time): prazo acordado, livre de cobrança, para o uso do contêiner, conforme o contrato de transporte, conhecimento de embarque ou termo de responsabilidade;

232 ��RDM Nº 28 – Set-Out/2015 – RESENHA LEGISLATIVA

X – sobre-estadia de contêiner (detention/demurrage): valor pago pelo usuário ao transportador marítimo, quando o contêiner permanece em seu poder por prazo superior ao acordado;

XI – transportador marítimo – a EBN, de cabotagem ou longo curso, ou a em-presa estrangeira de navegação que presta o serviço de transporte aquaviário de cargas emitindo conhecimento de transporte, inclusive quem arma e opera comercialmente a embarcação, quem afreta a embarcação por tempo, viagem ou espaço, ou ainda, quem presta o serviço por meio de acordo operacional; e

XII – usuário: toda pessoa física ou jurídica que contrate o transporte aquaviário de cargas ou a operação nas navegações de apoio marítimo, de apoio portuário, de ca-botagem ou de longo curso.

Capítulo III doS dIreItoS e devereS do uSuárIo

seçÃo I dos dIreItos do usuárIo

Art. 3º São direitos básicos do usuário, sem prejuízo de outros estabelecidos em legislação específica e contratualmente:

I – receber serviço adequado com observância dos padrões de eficiência, segu-rança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes e preços;

II – dispor de informação transparente, correta e precisa por meio de canais de comunicação acessíveis, com conhecimento prévio de todos os serviços ofertados e dos riscos envolvidos, incluindo a composição detalhada dos correspondentes valores dos preços, fretes, taxas e sobretaxas, vedada a publicidade enganosa;

III – obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha de prestadores de servi-ços, vedados métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento dos serviços; e

IV – recorrer à Antaq para garantir o exercício de seus direitos e participar do processo regulatório.

seçÃo II dos deveres do usuárIo

Art. 4º São deveres do usuário, sem prejuízo de outros estabelecidos em legisla-ção específica e contratualmente:

I – pagar os valores referentes aos serviços contratados;


II – levar ao conhecimento da Antaq as irregularidades e as infrações à lei e à regulamentação de que tenha conhecimento, referentes ao serviço prestado;

III – somente contratar serviços de transporte aquaviário na navegação de apoio marítimo, de apoio portuário ou de cabotagem com empresa brasileira de navegação – EBN devidamente autorizada pela Antaq para realizar o serviço pretendido e, na nave-gação de longo curso, em conformidade com a Lei nº 9.432, de 8 de janeiro de 1997, e os acordos internacionais de transporte marítimo ratificados pelo Brasil;

IV – contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos ou privados através dos quais lhes são prestados os serviços; e

V – entregar a carga no local e prazo acordados para embarque, com exatidão na descrição das cargas e seu correto acondicionamento, em conformidade com as leis, regulamentos e exigências técnicas aplicáveis.

Capítulo Iv do ServIço de traNSporte Na Navegação MarítIMa e de apoIo

Art. 5º O transportador marítimo, bem como as EBN de apoio marítimo e por-tuário, devem observar permanentemente, no que couber, as seguintes condições para a prestação do serviço:

I – regularidade, por meio da realização, nas navegações de cabotagem e longo curso em linhas regulares de contêiner, da frequência e das escalas ofertadas aos usuá-rios, e nas navegações de apoio marítimo e apoio portuário, conforme a frequência ou a disponibilidade contratada;

II – continuidade, por meio da manutenção da operação para a qual foi autori-zada e da não cessação definitiva ou paralisação temporária da prestação do serviço na navegação autorizada por mais de 90 (noventa) dias contínuos ou, no caso de pessoa jurídica que esteja enquadrada como microempresa – ME ou empresa de pequeno porte – EPP, assim definidas no Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, por mais de 180 (cento e oitenta) dias contínuos;

III – eficiência, por meio do(a):

a) cumprimento dos parâmetros de desempenho estabelecidos contratualmente, buscando-se o melhor resultado possível e a melhoria contínua da qualidade e produ-tividade;

b) adoção de procedimentos operacionais que evitem perda, dano, extravio de cargas ou desperdícios de qualquer natureza, em razão da falta de método ou raciona-lização no seu desempenho, minimizando custos a serem suportados pelos usuários; e

c) execução diligente de suas atividades operacionais, de modo a não interferir e minimizar a possibilidade de danos ou atrasos nas atividades realizadas por outros agentes;


IV – segurança, caracterizada pelo cumprimento das práticas recomendadas de segurança do tráfego aquaviário, visando à preservação do meio ambiente e à integrida-de física e patrimonial dos usuários, da carga e das instalações portuárias utilizadas, bem como de quaisquer outras determinações, normas e regulamentos relativos à segurança expedidos pelas autoridades competentes ou por tratados, convenções e acordos inter-nacionais de transporte marítimo ratificados pelo Brasil;

V – atualidade, caracterizada pela prestação do serviço com modernização cons-tante das técnicas, das embarcações e dos equipamentos utilizados, bem assim com a capacitação e treinamento dos funcionários, garantindo a melhoria e expansão do serviço;

VI – generalidade, assegurando a oferta de serviços, de forma indiscriminada e isonômica a todos os usuários, com a maior amplitude possível;

VII – modicidade, caracterizada pela adoção de preços e fretes em bases justas, transparentes e não discriminatórias e que reflitam o equilíbrio entre os custos da presta-ção dos serviços e os benefícios oferecidos aos usuários, permitindo o melhoramento e a expansão dos serviços, além da remuneração adequada; e

VIII – pontualidade, mediante o cumprimento dos prazos fixados para prestação dos serviços, estabelecidos em contrato, formalmente agendados entre os agentes en-volvidos ou razoavelmente exigidos, tomando-se em consideração as circunstâncias do caso.

Art. 6º Em caso de supressão de escala, caberá ao transportador marítimo adotar as medidas necessárias para entregar a carga no destino acordado, sem custos extras para o usuário.

Art. 7º A armazenagem adicional e outros serviços prestados às cargas não em-barcadas no prazo previamente programado serão cobrados pelo terminal ou pelo ope-rador portuário diretamente do responsável pelo não embarque das referidas cargas.

Art. 8º O transportador marítimo, bem como as EBN de apoio marítimo e por-tuário, devem prestar informações corretas, claras, precisas e ostensivas, em especial dar conhecimento prévio de todos os serviços contratados pelos usuários, incluindo a composição detalhada dos correspondentes valores aplicáveis de preços, fretes, taxas e sobretaxas.

Art. 9º O transportador marítimo informará ao usuário, quando solicitado, o pra-zo previsto para a entrega da carga e, caso ocorra atraso na entrega, comunicará em tempo hábil a chegada da carga ao destino.

Parágrafo único. O atraso na entrega ocorre quando a carga não for entregue dentro do prazo expressamente acordado entre as partes, ou, na ausência de tal acordo, dentro de um prazo que possa, razoavelmente, ser exigido do transportador marítimo, tomando-se em consideração as circunstâncias do caso.


Art. 10. O contrato de transporte, conhecimento de embarque ou termo de res-ponsabilidade deverá indicar, obrigatoriamente:

I – o valor da sobre-estadia do contêiner; e

II – o prazo de livre estadia do contêiner, contado no embarque a partir da data de retirada do(s) contêiner(es) pelo embarcador e no desembarque a partir do dia seguin-te à descarga do(s) contêiner(es) na instalação portuária de destino.

Parágrafo único. A responsabilidade do usuário pela sobre-estadia do contêiner termina com a devolução do contêiner em perfeitas condições de uso ao transportador no local designado na contratação ou no momento da devida entrada do contêiner na instalação portuária de embarque.

Art. 11. Caso ocorra sobre-estadia de contêiner, o transportador marítimo deverá notificar o usuário, em um prazo de até 30 (trinta) dias após o término do prazo de livre estadia do contêiner, a identificação do contêiner e a quantidade de dias em sobre--estadia, com a especificação dos valores devidos.

Art. 12. O transportador marítimo, bem como a EBN de apoio marítimo e por-tuário, devem abster-se de práticas lesivas à ordem econômica por meio de atos sob qualquer forma manifestados, independentemente de culpa, que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos, ainda que não alcançados, de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, dominar mercado relevante, aumentar arbitrariamente os lucros, ou exercer de forma abusiva posição dominante.

Capítulo v daS INFraçõeS e SaNçõeS adMINIStratIvaS

seçÃo I das dIsposIções geraIs

Art. 13. Os valores máximos das multas previstas nas seções II, III, IV e V serão estipulados da seguinte forma:

I – pessoa física ou microempreendedor individual – MEI: em até 10% (dez por cento) do valor definido nos artigos subsequentes;

II – microempresa – ME: em até 20% (vinte por cento) do valor definido nos ar-tigos subsequentes;

III – empresa de pequeno porte – EPP: em até 40% (quarenta por cento) do valor definido nos artigos subsequentes;

IV – empresa de médio porte: em até 60% (sessenta por cento) do valor definido nos artigos subsequentes; e


V – empresa de grande porte: em até 100% (cem por cento) do valor definido nos artigos subsequentes.

Parágrafo único. A dosimetria da multa levará em consideração, entre outros fatores, o porte da empresa ou entidade, e as circunstâncias agravantes e atenuantes.

Art. 14. Para os fins desta Norma, considera-se:

I – microempreendedor individual – MEI: o empresário ou a pessoa jurídica que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais);

II – microempresa – ME: o empresário ou a pessoa jurídica que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e igual ou in-ferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais);

III – empresa de pequeno porte: o empresário ou a pessoa jurídica que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais);

IV – empresa de médio porte: o empresário ou a pessoa jurídica que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) e igual ou inferior a R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais); e

V – empresa de grande porte: o empresário ou a pessoa jurídica que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais).

Art. 15. As infrações relativas à segurança, expressas no artigo 18, incisos I e II desta Norma, serão imputadas ao armador.

seçÃo II das Infrações Comuns aos agentes

Art. 16. Constituem infrações administrativas de natureza leve:

I – omitir, recusar, prejudicar o fornecimento ou não encaminhar tempestiva-mente informações ou documentos solicitados pela Antaq: advertência ou multa de até R$ 40.000,00 (quarenta mil reais);

II – contratar serviços de transporte aquaviário na navegação de apoio marítimo, apoio portuário ou cabotagem com empresa não autorizada pela Antaq: advertência ou multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais);

III – embarcar carga prescrita em embarcação estrangeira sem prévia liberação pela Antaq: advertência ou multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais); e

IV – retaliar, discriminar ou recusar o fornecimento de serviço a determinado usuário sem justificativa devidamente comprovada e aceita pela Antaq: advertência ou multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).


Art. 17. Constituem infrações administrativas de natureza média:

I – deixar de converter moeda estrangeira para o padrão monetário nacional com base na tabela “taxa de conversão de câmbio” do Sistema de Informações do Banco Central – Sisbacen, vigente na data do vencimento da fatura: advertência ou multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);

II – não cumprir os critérios de serviço adequado descritos nesta Norma, exceto quando a conduta infracional se enquadrar em tipo específico contemplado nesta Nor-ma: advertência ou multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais); e

III – operar em desacordo com o termo de autorização, a legislação, as normas re-gulamentares ou os tratados, convenções e acordos internacionais ratificados pelo Brasil: advertência ou multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Art. 18. Constituem infrações administrativas de natureza grave:

I – operar com embarcação inadequada para o serviço ofertado, ou sem con-dições técnicas e operacionais estabelecidas na legislação, normas regulamentares ou termo de autorização específico: advertência ou multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);

II – operar em desacordo com a Norma da Antaq que trata do transporte de pro-dutos perigosos: advertência ou multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);

III – cobrar preços, fretes, taxas ou sobretaxas que não tenham sido previamente acordados em contrato: multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);

IV – impor em contrato cláusulas abusivas, ou incluir cláusulas em descumpri-mento à lei, normas ou regulamentos: multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);

V – transportar em embarcação estrangeira carga prescrita sem prévia liberação ou autorização pela Antaq: multa de até R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais);

VI – prestar informações falsas ou falsear dados em proveito próprio ou em pro-veito ou prejuízo de terceiros: multa de até R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais);

VII – operar na navegação de apoio marítimo, apoio portuário ou cabotagem, sem a autorização da Antaq: multa de até R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais); e

VIII – exercer prática comercial restritiva, cometer infração à livre concorrência ou outras infrações descritas no art. 12, respeitando o limite previsto na legislação espe-cífica sobre a matéria: multa de até R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

seçÃo III das Infrações espeCífICas do transportador marítImo



I – não comunicar ao usuário, quando solicitado, o prazo previsto para a entrega da carga ou, no caso de atraso na entrega, não comunicar em tempo hábil a chegada da carga ao destino: advertência ou multa de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); e

II – retardar, interromper, dificultar o desembaraço aduaneiro ou de alguma for-ma recusar a entrega da carga, indevidamente, de forma a prejudicar o usuário: adver-tência ou multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais).


I – deixar de estipular no contrato de transporte, conhecimento de embarque ou termo de responsabilidade prazo de livre estadia do contêiner ou fazer cobrança de sobre-estadia referente a esse prazo: advertência ou multa de até R$ 200.000,00 (duzen-tos mil reais);

II – deixar de notificar tempestivamente o usuário, quando este incorrer em sobre--estadia de contêiner, identificando o contêiner e a quantidade de dias em sobre-estadia, com a especificação dos valores devidos: advertência ou multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);

III – deixar de cumprir o prazo expressamente acordado entre as partes para a entrega da carga ou, na ausência de tal acordo, dentro de um prazo que possa, razoavel-mente, ser exigido do transportador marítimo, tomando em consideração as circunstân-cias do caso: advertência ou multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);

IV – repassar ao usuário os custos referentes à armazenagem adicional e outros serviços prestados às cargas não embarcadas no prazo previamente programado, exceto quando o usuário der causa ao não embarque das referidas cargas: advertência ou multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);

V – deixar de entregar a carga no destino acordado, ou cobrar custos extras para o usuário em caso de supressão de escala: advertência ou multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais); e

VI – omitir escala, de linha regular de contêiner, contratada ou ofertada, sem justificativa devidamente comprovada e aceita pela Antaq: advertência ou multa de até R$ 200.000,00 (quatrocentos mil reais).

seçÃo Iv das Infrações espeCífICas das ebn


I – não encaminhar à Antaq, no prazo de até 30 (trinta) dias da ocorrência do fato relevante, a documentação comprobatória sobre as alterações de denominação so-cial, de endereço, substituição de administradores, alteração do controle societário ou alterações patrimoniais relevantes oriundas de aumento ou redução de capital, passivo a descoberto ou redução do patrimônio líquido a valores inferiores ao exigido pela Norma


ou o início da operação autorizada: advertência ou multa de até R$ 20.000,00 (vinte mil reais);

II – não comunicar à Antaq, até o dia 15 (quinze) do mês subsequente ao fato, alterações de qualquer tipo na frota em operação, como por exemplo, a inclusão ou a exclusão de embarcação, a alteração ou a perda de classe, a entrada ou retirada de operação, a docagem, a alienação ou sinistro ocorrido com a embarcação ou outros motivos referentes à paralisação eventual da embarcação: advertência ou multa de até R$ 20.000,00 (vinte mil reais);

III – não iniciar a operação comercial pretendida em até 180 (cento e oitenta) dias da data de publicação do Termo de Autorização no Diário Oficial da União ou após a prorrogação concedida mediante justificativa: advertência ou multa de até R$ 20.000,00 (vinte mil reais);

IV – não encaminhar à Antaq, trimestralmente, relatório de construção ou re-forma, firmado pelo procurador legal ou mandatário da requerente e pelo responsá-vel técnico, acompanhada de Anotação de Responsabilidade Técnica – ART registrada no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia – CREA, informando a evolução da construção ou reforma, bem como o andamento da execução financeira: advertência ou multa de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e suspensão do direito de afretar com base na embarcação em construção; e

V – paralisar a prestação de serviço autorizado por prazo superior a 90 (noventa) dias contínuos ou, no caso de pessoa jurídica que esteja enquadrada como microempre-sa – ME ou empresa de pequeno porte – EPP, assim definidas no Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, por prazo superior a 180 (cento e oitenta) dias contínuos, materializada por meio da não comprovação da operação comercial, conforme as regras estabelecidas em Norma específica: advertência ou multa de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).

Art. 22. Constitui infração administrativa de natureza média cessar definitiva-mente a prestação do serviço autorizado sem comunicação à Antaq no prazo de até 30 (trinta) dias após a ocorrência do fato, ou cedendo a posse da embarcação que garante o cumprimento dos requisitos técnicos necessários à obtenção e manutenção da outorga: advertência ou multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

seçÃo v das Infrações de afretamento


I – não registrar na Antaq, no prazo de até 15 (quinze) dias úteis da data de rece-bimento da embarcação ou início do carregamento, o afretamento de embarcação que independe de autorização: advertência ou multa de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);


II – não comunicar à Antaq, em até 5 (cinco) dias, o cancelamento, as suspensões ou as modificações que venham a ocorrer no contrato de afretamento, bem como as interrupções nele não previstas: advertência ou multa de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);

III – não informar à Antaq, quando se tratar de afretamento de embarcação que independa de autorização, o local e a data de devolução da embarcação afretada e do último desembarque de carga, quando aplicável, no prazo de até 15 (quinze) dias da data de ocorrência do fato: advertência ou multa de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);

IV – não comunicar tempestivamente à Antaq o local e a data do início e térmi-no do carregamento ou descarregamento da embarcação afretada por tempo, viagem ou espaço, nas navegações de cabotagem e longo curso: advertência ou multa de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);

V – não comunicar tempestivamente à Antaq o local e a data da entrada e retirada da embarcação do serviço pertinente, no caso de liberação de embarcação na navega-ção de longo curso: advertência ou multa de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);

VI – não comunicar tempestivamente à Antaq o local e a data do recebimento e devolução da embarcação afretada que depende de autorização: advertência ou multa de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);

VII – não encaminhar tempestivamente à Antaq cópia do contrato de afre-tamento ou, quando solicitada, tradução juramentada: advertência ou multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais); e

VIII – não manter disponível, durante o período do afretamento autorizado, a documentação comprobatória da consulta realizada por meio de outros mecanismos previamente autorizados pela Antaq, em caso de impedimento de acesso ao Sistema de Afretamento na Navegação Marítima e de Apoio – SAMA por motivos técnicos: adver-tência ou multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais).


I – não comunicar a taxa de afretamento ou a existência de remessa cambial do afretamento, ou fazê-lo com valor diverso do realizado: advertência ou multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais);

II – fazer exigências impróprias ou desnecessárias na consulta de afretamento de embarcação ou de liberação de embarcação: advertência ou multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais);

III – não cumprir as obrigações assumidas na oferta de embarcação: advertência ou multa de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);


IV – bloquear ou manter o bloqueio em consulta de afretamento ou de liberação de embarcação sem que tenha condição de atender ao solicitado: advertência ou multa de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);

V – deixar de promover consulta, no caso de interrupção do SAMA, a todas as EBN autorizadas na navegação pretendida: advertência ou multa de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); e

VI – cancelar circularização após bloqueio válido de EBN, sem justificativa aceita pela Antaq: advertência ou multa de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).

Art. 25. Constituem infrações administrativas de natureza grave:

I – realizar o subafretamento de embarcação sem autorização ou comunicação à Antaq: multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);

II – realizar o afretamento com embarcação estrangeira em desacordo com as informações contidas na circularização, inclusive o transporte de carga em quantidade superior a 10% (dez por cento) do que foi objeto da consulta na circularização, ou fora da faixa circularizada nos casos de afretamento por intervalo de carga: multa de até R$ 300.000,00 (trezentos mil reais); e

III – afretar embarcação de bandeira estrangeira sem autorização da Antaq: multa de até R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais);

Capítulo vI daS dISpoSIçõeS FINaIS

Art. 26. Caracterizadas as infrações de que tratam os art. 17, inciso III, art. 18, incisos I, II, V e VII, e art. 25, inciso III, a Antaq poderá acionar a Marinha do Brasil, com vistas à imediata interdição da operação irregular, assim como a Polícia Federal, o Ministério Público Federal e demais órgãos competentes, quando couber.

Art. 27. A aplicação de sanções em razão de infrações administrativas estabele-cidas nesta Norma observará o disposto na regulamentação da Antaq que disciplina a fiscalização e o procedimento sancionador em matéria de competência da Antaq.

Art. 28. O exercício da fiscalização pela Antaq não atenua, limita ou exclui a res-ponsabilidade das EBN, dos armadores, transportadores marítimos ou usuários de arcar com todos os prejuízos que venham a causar ao poder público ou a terceiros.

Art. 29. Permanecem válidos os direitos e as obrigações decorrentes dos contra-tos celebrados antes da vigência desta Norma.

Índice Alfabético e Remissivo

índice por assunto especial

DOUTRINAS

Assunto

Reflexões sobRe o ICMs e o IMposto de IMpoRtação

•Algumas Reflexões Relativas ao ICMS Vincula-do à Importação (Adolpho Bergamini) ...................9

•A Materialidade do Imposto de Importação, as Modalidades de Importação no Direito Bra-sileiro e a Necessidade de Vinculação de Ter-ceiros Adquirentes nas Operações por Conta e Ordem e Encomenda (Felippe Alexandre RamosBreda) ..................................................................26

Autor

adolpho beRgaMInI

•Algumas Reflexões Relativas ao ICMS Vincula-do à Importação ....................................................9

felIppe alexandRe RaMos bReda

•A Materialidade do Imposto de Importação, as Modalidades de Importação no Direito Bra-sileiro e a Necessidade de Vinculação de Ter-ceiros Adquirentes nas Operações por Conta eOrdem e Encomenda ...........................................26

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

Assunto

ICMs

•Apelação – Mandado de segurança – Parcial concessão da segurança – Concessão da segu-rança – Tributário – Imunidade – ICMS – Enti-dade assistencial – Extensão dos efeitos da sen-tença (TJSP) ................................................2063, 37

EMENTÁRIO

Reflexões sobRe o ICMs e o IMposto de IMpoRtação

•Ação anulatória – ICMS – importação por con-ta e ordem de terceiro – estabelecimento do destinatário do bem – falta de recolhimento doimposto – creditamento indevido ...............2064, 43

•Ação anulatória de débito fiscal – suspensão de crédito tributário – ICMS – suspensão da exi-gibilidade – art. 151, V, do CTN – agravo pro-vido ...........................................................2065, 43

• ICMS – falta de pagamento – AFRMM – não inclusão – denúncia espontânea – multa – can-celamento ..................................................2066, 43

• ICMS – falta de pagamento – importação – equi-pamentos hospitalares – imunidade – não ca-racterização ...............................................2067, 43

• ICMS-Importação – empresa do mesmo grupo – autuação – legalidade ................................2068, 44

• ICMS-Importação – importação por conta e or-dem – sujeito ativo – jurisprudência do STF –desprovimento ...........................................2069, 45

• ICMS-Importação – sujeito ativo – credita-mento indevido – guerra fiscal – benefício –LC 24/1975 ................................................2070, 45

• ICMS-Importação de aeronave – regime de ad-missão temporária – redução da base de cál-culo – provimento .....................................2071, 46

•PIS/Cofins-Importação – base de cálculo – ICMS – ISS e próprias contribuições – inclusão – im-possibilidade – orientação do STF – juízo deretratação ..................................................2072, 46

índice geralDOUTRINAS

Assunto

ClC/1969•Conflito de Normas Jurídicas: CLC/1969 e Lei

nº 9.966/2000 (Wellington Nogueira Camacho) ............................................................................48

MeIo aMbIente MaRInho

•A Fertilização dos Oceanos com Ferro por Em-barcações em Alto-Mar e o Direito Internacio-nal Marítimo: Pontos e Contrapontos do Empre-go Desta Técnica de Geoengenharia no MeioAmbiente Marinho (Janaina Micheletto) ..............66

opeRação MultIModal

•A Formação de uma Operação Multimodal – Lei nº 9.611/1998 – Decreto nº 3.411/2000 (SávioFerreira de Souza) ................................................98

Autor

JanaIna MICheletto

•A Fertilização dos Oceanos com Ferro por Em-barcações em Alto-Mar e o Direito Internacio-nal Marítimo: Pontos e Contrapontos do Empre-go Desta Técnica de Geoengenharia no MeioAmbiente Marinho ...............................................66

sávIo feRReIRa de souza

•A Formação de uma Operação Multimodal –Lei nº 9.611/1998 – Decreto nº 3.411/2000 ........98

WellIngton nogueIRa CaMaCho

•Conflito de Normas Jurídicas: CLC/1969 e Lei nº 9.966/2000 ......................................................48

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

Assunto

ação populaR

•Administrativo e processual civil – Ação popular – Empresa de portos do Brasil S.A. (Portobras)

RDM Nº 28 – Set-Out/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��243 – Dissolução – Procedimento de liquidação – Contrato firmado para prestação de serviço de auditoria – Termo aditivo – Transferência dos empregados às empresas subsidiárias – Legali-dade – servidores – Não comprovação de prá-tica de ato lesivo – Ilegitimidade – Sentença de improcedência do pedido – Apelação dos requeridos – Não conhecimento – Recurso do Ministério Público Federal – Não provimento(TRF 1ª R.) ...............................................2073, 119

poRtuáRIo

•Agravo legal em agravo de instrumento – Pro-cessual civil – Competência – Justiça federal – Complementação de aposentadoria – Portuário– Agravo improvido (TRF 3ª R.) ................2075, 145

sIsCoMex

•Mandado de segurança – Administrativo – Re-ceita federal – Prestação de informações ao Siscomex fora do prazo legal – Multa – Lega-lidade – Instrução Normativa – Decreto-Lei nº 37/1966 (TRF 2ª R) ..............................2074, 138

vIsto peRManente

•Administrativo – Visto permanente – Regis-tro – Perda de prazo – Pelo provimento parcialda apelação (TRF 4ª R.) ............................2076, 150

EMENTÁRIO

Assunto

ação RegRessIva

•Ação regressiva – corré armadora – indeniza-ção de seguro – danificação de carga – dupla avaria – dupla indenização – possibilidade ................................................................2077, 154

aCIdente

•Acidente – carregamento no berço – P&I Club – agente marítimo – ilegitimidade passiva – ar-madora – afretadora – deslocamento brusco donavio – responsabilidade – procedência ..2078, 154

aduaneIRo

•Aduaneiro – liberação de contêiner – existência autônoma – mercadoria retida – liberação con-dicionada à expressa declaração de perdimento da mercadoria – ausência de pena de perdimen-to – prematuridade – possibilidade de iniciar o desembaraço aduaneiro – reconhecimento do domínio do importador ............................2079, 155

•Aduaneiro – mercadoria estrangeira – ausência de documentação – pena de perdimento do veí-culo transportador – coisa julgada ...........2080, 156

afRMM

•AFRMM – base de cálculo – Lei nº 10.983/2004 – componentes do frete – despesas portuá-

rias – manipulação da carga – desestiva – ca-bimento ...................................................2081, 157

aMbIental

•Ambiental – balsa móvel – auto de infração – ordem de embargo – dever de fiscalização – po-der de polícia – Lei nº 11.516/2007 – compe-tência de fiscalização ..............................2082, 157

apReensão de CaRga

•Apreensão de carga – retenção de contêiner –Lei nº 9.611/1998 – impossibilidade ........2083, 157

aRRendaMento

•Arrendamento – atividade portuária – autoriza-ção da Antaq – contratação sem prévia licitação – suposta inexigibilidade – terreno localizado em área residencial – plano diretor do municí-pio – prorrogação de licenças – permissão – de-terminação ao poder concedente para a obten-ção de novo local ....................................2084, 158

aRRendaMento poRtuáRIo

•Arrendamento portuário – cobrança – prescri-ção – não ocorrência – prazo decenal .....2085, 158

auto de InfRação

•Auto de infração – apreensão – guarda fiscal – importação – regime especial de admissão tem-porária – irregularidades na importação – pena de perdimento – caracterização de dano ao Erá-rio – presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo – comprovação de ilegali-dade – ausência .......................................2086, 159

•Auto de infração – desfavor do armador e tripu-lantes – inscrição em dívida ativa – agente ma-rítimo – responsabilização – impossibilidade –precedentes .............................................2087, 160

•Auto de infração – IN RFB 800/2007 – presta-ção de informação sobre carga transportada– multa – validade ...................................2088, 161

avaRIa

•Avaria – contêiner – ação regressiva de ressar-cimento – contrato de transporte – inexistência de acidentes ou incidentes – alegação – dis-pensa de vistoria no porto – responsabilidade ................................................................2089, 162

ClandestIno

•Clandestino – multa administrativa – embar-cação estrangeira – autuação – responsabi-lidade do agente marítimo – ausência – infra- ção cometida pelo armador – agravo despro-vido .........................................................2090, 163

ConstItuIção de seRvIdão adMInIstRatIva

•Constituição de servidão administrativa – imis-são na posse – tutela de urgência – deferimen-to – interesse da União Federal – competência da Justiça Federal .....................................2091, 164

244 ��RDM Nº 28 – Set-Out/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

ContêIneR

•Contêiner – desunitização – devolução – Poder Público – inspetor da alfândega da Receita Fe-deral – responsabilidade ..........................2092, 164

•Contêiner – retenção – art. 24 da Lei nº 9.611/1998 – unidade autônoma de carga – pena de per-dimento – não extensão ...........................2093, 165

ContRato de aRRendaMento

•Contrato de arrendamento – subarrendamen-to – inadmissibilidade – art. 37 da Constituição Federal – afronta ......................................2094, 166

dano aMbIental

•Dano ambiental – derramamento de óleo – Es-tuário de Santos – conduta, dano e nexo causal comprovados – responsabilidade civil objetiva – agência marítima – participação no evento danoso – representação de pessoa jurídica es-trangeira – não comprovação – solidariedade– inaplicabilidade ....................................2095, 168

•Dano ambiental – incêndio – terminal portuário açucareiro – “caramelo maldito” – dono da car-ga – nexo causal – inexistência ................2096, 169

•Dano ambiental – incêndio – terminal portuá- rio açucareiro – contaminação do estuário – pouco ou nenhum potencial extrativo – pre-juízo – inocorrência .................................2097, 170

danos MoRaIs

•Danos morais – apreensão – suspeita de desca-minho – excesso não configurado – liberação dos objetos – ausência de ato ilícito – dever de indenizar não caracterizado ....................2098, 170

deClaRação de nulIdade

•Declaração de nulidade – processo adminis-trativo – Antaq – porto organizado – expansão – anterior domínio das áreas pela União – re-quisito – Decreto nº 6.620/2008 – prévia ela-boração de Plano Geral de Outorgas – desca-bimento ...................................................2099, 170

Demurrage

•Demurrage – Inspetor da Alfândega – pedido de informações – observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa – decisãoreformada ................................................2100, 175

deRRaMaMento de óleo

•Derramamento de óleo – dano ambiental – in-denização – agente marítimo sem poderes de representação – operadora do porto – ilegiti-midade passiva – reconhecimento ...........2101, 176

desCaMInho

•Descaminho – complexidade do bem jurídico tutelado – consumação – transpasse das bar-

reiras alfandegárias – esgotamento da via ad-ministrativa – constituição definitiva do crédito tributário – desnecessidade ......................2102, 176

deseMbaRaço aduaneIRo

•Desembaraço aduaneiro – liberação de mer-cadoria – classificação fiscal – irregularidade – reclassificação – ilegalidade do ato fiscal – au-sência – Súmula nº 323 do STF – inaplicabili-dade ........................................................2103, 177

•Desembaraço aduaneiro – rótulo em portu-guês sem indicação do país de procedência – pena de perdimento – fraude ou dano aoErário – ausência .....................................2014, 178

despaChante aduaneIRo

•Despachante aduaneiro – ajudante de des-pachante aduaneiro – exercício das profis-sões – Decreto-Lei nº 2.472/1988 – Decretonº 646/1992 – validade ............................2105, 178

despaCho aduaneIRo

•Despacho aduaneiro – pena de perdimento –contêiner – retenção – impossibilidade ....2106, 179

despesas CoM aRMazenageM

•Despesas com armazenagem – mercadorias reimportadas em contêiner – cobrança – lega-lidade ......................................................2107, 179

dIReIto aduaneIRo

•Direito aduaneiro – automóvel fabricado no exterior e adquirido no mercado interno – pre-sunção de boa-fé do consumidor – pena de per-dimento – ilegitimidade ...........................2108, 180

eMbaRCação

•Embarcação – vistoria anual – não realização – método oblíquo para a cobrança de multas – devido processo legal – violação – Súmu-la nº 323 do STF – analogia – impossibilidade ................................................................2109, 180

exeCução fIsCal

•Execução fiscal – infração administrativa – agência marítima – responsabilidade – De-creto-Lei nº 37/1966 – princípio da legalidade ................................................................2110, 180

fIsCalIzação

•Fiscalização – infração praticada em área por-tuária – competência – prévia existência de dano – desnecessidade ............................2111, 181

fIsCalIzação aduaneIRa

•Fiscalização aduaneira – indícios de irregula-ridades – pena de perdimento – liberação de mercadorias – prestação de caução em dinheiro – possibilidade .........................................2112, 183

RDM Nº 28 – Set-Out/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��245 IMpoRtação

• Importação – aeronave – leasing – incidência– fato gerador – desembaraço aduaneiro .. 2113, 185

IMpoRtação de veíCulo

• Importação de veículo – Portaria nº 08/1991 do Decex – condição de usado não caracteri-zada – prosseguimento do despacho aduaneiro ................................................................2114, 186

IMposto de IMpoRtação

• Imposto de Importação – base de cálculo – va-lor aduaneiro – despesas de capatazia – inclu-são – impossibilidade – art. 4º, § 3º, da IN SRF327/2003– ilegalidade .............................2115, 187

InCêndIo

• Incêndio – terminal portuário – contamina-ção – pesca – lucros cessantes – demonstração– ausência ...............................................2116, 187

InfRação aMbIental

• Infração ambiental – apreensão – embarcação – proprietárias – fiéis depositárias – nomeação– possibilidade .........................................2117, 188

IpI

• IPI – revenda de produto importado – proces-so de industrialização – ausência – cabimento – questão pacificada no STJ em sentido contrá-rio – recurso extraordinário em processamen-to – recurso do contribuinte improvido ....2118, 189

Iptu

• IPTU – repetição de indébito – Companhia Do-cas do Rio de Janeiro – imunidade tributária re-cíproca – destinação eminentemente pública –coisa julgada – não comprovação ............2119, 190

Iss

• ISS – incidência – fato gerador – desembaraço aduaneiro – saída do estabelecimento do im-portador – legislação infraconstitucional..2120, 190

lIbeRação de ContêIneR

•Liberação de contêiner – unidade de carga dis-tinta – desunitização – legalidade – agravo não provido ....................................................2121, 191

pesCa

•Pesca – Programa Nacional de Rastreamento de Embarcações Pesqueiras por Satélite – des-respeito – crime ambiental – art. 69 da Lei nº 9.605/1998 – requisitos do CPP – justa causa– presença ...............................................2122, 192

poRtobRas

•Portobras – extinção – funcionários – classifica-ção – Portaria nº 1.056/2003 – nulidade – reen-

quadramento como empregados – aferição da ilegalidade – violação do direito líquido e certo à transposição para o regime jurídico estabe-lecido pela Lei nº 8.112/1990 ..................2123, 192

poRtuáRIo

•Portuário – empregado de terminal privativo – adicional noturno – Lei nº 4.860/1965 c/c a Lei nº 7.002/1982 – inaplicabilidade – di-ferenças indevidas ...................................2124, 195

pRatICageM

•Praticagem – setor econômico estratégico – in-tervenção do Estado – fixação de preços – Au-toridade Marítima – princípio da livre iniciativa – violação – não ocorrência .....................2125, 196

pRoCedIMento lICItatóRIo

•Procedimento licitatório – suspensão – municí-pio – detém interesse em abstrato – de perda de compensação financeira ..........................2126, 196

RegIMe espeCIal de adMIssão teMpoRáRIa

•Regime especial de admissão temporá-ria – AFRMM – exigibilidade suspensa – Lei nº 10.893/2004 – Portaria nº 72/2008 – Ministériodos Transportes – apelação desprovida ....2127, 197

ResCIsão ContRatual

•Rescisão contratual – vício oculto – retirada do equipamento – Porto de Capuaba ............2128, 200

sobRe-estadIa

•Sobre-estadia – representante do armador – relação de comissão – legitimidade – impor-tadora e consignatária das mercadorias – res-ponsabilidade ..........................................2129, 200

teRMInal fluvIal

•Terminal fluvial – formação do reservatório – ele-vação do nível – readequação das instalações do Porto de Areia – falta de calado para atraca-ção de embarcações – responsabilidade ... 2130, 202

thC2

•THC2 – inexigibilidade – inexistência de acrés-cimo de serviço – da extensão dos efeitos da tu-tela – possibilidade ..................................2131, 203

•THC2 – serviços de movimentação e segrega-ção de contêineres – matéria de direito público – redistribuição ........................................2132, 203

tRabalhadoRes poRtuáRIos avulsos

•Trabalhadores portuários avulsos – indeniza-ção – fundo de indenização – Ogmo – compe-tência ......................................................2133, 203

tRanspoRte MaRítIMo InteRnaCIonal

•Transporte marítimo internacional – retenção da carga – termo de responsabilidade – condições

246 ��RDM Nº 28 – Set-Out/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

mais onerosas – exigência de assinatura – desca-bimento – desbloqueio da carga, sem qualquer contrapartida – determinação ..................2134, 204

valoRes devIdos pelo opeRadoR poRtuáRIo ao ogMo

•Valores devidos pelo operador portuário ao Ogmo – reembolso – interesse da União – au-sência ......................................................2135, 204

zona fRanCa de Manaus

•Zona Franca de Manaus – internação de mer-cadoria – autorização da autoridade fiscal – au-sência – pena de perdimento – admissibilidade ................................................................2136, 204

Seção especial

ACONTECE

Assunto

pRoCuRadoRIa espeCIal da MaRInha

•Mudanças na Procuradoria Especial da Marinha: uma Emenda Pior do Que o Soneto (MatusalémGonçalves Pimenta) ...........................................206

Autor

MatusaléM gonçalves pIMenta

•Mudanças na Procuradoria Especial da Marinha:uma Emenda Pior do Que o Soneto ...................206

EM POUCAS PALAVRAS

Assunto

pena de peRdIMento

•A Ilegalidade da Retenção de Mercadorias e Apli-cação da Pena de Perdimento no Erro de Clas-sificação Fiscal (Augusto Fauvel de Moraes) ........219

Autor

augusto fauvel de MoRaes

•A Ilegalidade da Retenção de Mercadorias e Apli-cação da Pena de Perdimento no Erro de Clas-sificação Fiscal ..................................................219

RESENHA LEGISLATIVA

Resolução

•Resolução nº 4.271-Antaq, de 04.08.2015 ........230

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