JARDIM, Monica. O sistema registral germânico

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ISSN 1413-4543 REVISTA DE r DIREITO IMOBILIARIO Instituto de Registro Imobiliário do Brasil 59 Ano 28 julho-dezembro de 2005 Publicação oficial do Instituto de Registro Imobiliário do Brasil - IRIB TOMBO j( EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS

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DIREITO IMOBILIARIO

Instituto de Registro Imobiliaacuterio do Brasil

59

Ano 28 bull julho-dezembro de 2005

Publicaccedilatildeo oficial do

Instituto de Registro Imobiliaacuterio do Brasil - IRIB

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EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS

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O SISTEMA REGISTAL GERMAcircNICO

MOacuteNICA JARDIM

SUMAacuteRIO Secccedilatildeo I - Panorama geral do sistema registal alematildeo - 1 Breve resenha histoacuterica - 2 Caracteriacutesticas do sistema registal alematildeo - 3 Anaacutelise do sistema registal alematildeo 31 Funcionaacuterios registais (Grundbuchbeamte) 32 Competecircncia territorial 33 Livros de registo 34 Bens susceptiacuteveis de registo 35 Assentos registais 36 Prescriccedilatildeo e registo 37 Princiacutepios de direito registal 38 Meios de protecccedilatildeo contn as inscriccedilotildees inexactas

Secccedilatildeo I

Panorama geral do sistema registal alematildeo

1 Breve resenha histoacuterica

o direito germacircnico comeccedilou por desconhecer a propriedade privada imoshybiliaacuteria pois os imoacuteveis eram considerados como pertenccedila da comunidade Posshyteriormente quando foi pennitida a apropriaccedilatildeo individual considerou-se insushyficiente para a transmissatildeo da propriedade o contrato consensual exigiu-se um contrato real (sala ou traditio) feito publicamente pelo qual se fazia a entrega de coisas que simbolizavam o imoacutevel e ainda um acto executivo de apropriaccedilatildeo material (gewere) 1

Na Idade Meacutedia operou-se a fusatildeo num soacute acto da traditio e da gewere passando esta a ser ideal e o consentimento da comunidade que inicialmente havia sido prestado pela assembleia dos homens livres e depois por vinte e quashytro testemunhas foi substituiacutedo pela autorizaccedilatildeo do juiz enquanto representanshyte dessa mesma comunidade

A partir do seacuteculo XIII os actos passaram a ser registados ma esses registos limitavam-se a servir de prova do consentimento senhorial necessaacuterio para a validade do acto

lI Cf Carlos Ferreira de Almeida Publicidade e teorias dos registos Coimbra Almeshydina 1966 p 126 et seq Isabel Pereira Mendes O registo predial e a seguranccedila juriacutedica Estudos sobre registo predial Coimbra Almedina 1999 p 20 et seq Jose Maria Chico y Ortiz Estudios sobre derecho hipotecaria Madrid Marcial Pons 1994 t I p 50 et seq

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Eacute a partir do seacuteculo XV com iniacutecio na Boeacutemia e na Moraacutevia que a inscriccedilatildeo em vez de constituir apenas prova do consenti

a ser considerada como elemento impresci uacutemdtafeln que se estendeu posteriormente agrave

sa altura sido denominado como sistema

Noutros estados alematildees soacute no seacuteculo XVII surgiu a publicidade registaL Com Frederico o Grande foi organizado o cadastro da propriedade nas cidades prussianas de Coloacutenia e Berlim tornou-se necessaacuteria a matriacutecula dos preacutedios no livro fundiaacuterio foi imposto o registo constitutivo para todos os actos respeitanshytes a direitos sobre imoacuteveis e instituiacutedo o exame preacutevio da legalidade para averiguar a viabilidade do registo Jaacute no seacuteculo XVIlI o sistema prussiano foi aperfeiccediloado e alargado a toda a Pruacutessia

Em 1872 aproveitando os importantes trabalhos cadastrais realizados enshytre 1861-] 865 foi promulgada uma nova legislaccedilatildeo registal que organizou o trato sucessivo tendo o preacutedio como criteacuterio ordenador do registo o que pershymitiu organizar a publicidade face ao terceiro adquirente e a legitimaccedilatildeo reshy

do titular inscrito Atraveacutes do BGB de 1896 e da GBO de 24031897 com base no direito prussiano foi promulgado um sistema registal uniforme para o Reich que natildeo obstante respeitou as especialidades materiais e forshymais dos direitos territoriais

A regulaccedilatildeo verdadeiramente unitaacuteria soacute foi conseguida com a BGO de 1935 Daiacute por diante o registo toma parte da justiccedila municipal e o procedimento registal eacute considerado de jurisdiccedilatildeo voluntaacuteria O registo eacute de foacutelio real e a inscriccedilatildeo eacute constitutiva para toda a transmissatildeo ou oneraccedilatildeo de um imoacuteveJ A inscriccedilatildeo do preacutedio faz-se com base no cadastro mas a publicidade e a legitimashyccedilatildeo registal natildeo abarcam os dados de faeto (a realidade material do preacutedio eacute independente do registo)

Actualmente o sistema registal alematildeo encontra-se regulado nos seus asshypectos materiais ou substantivos nos sectsect 873-902 e nos sectsect 925-928 do BGB Dos aspectos formais ou adjectivos ocupa-se a GBO

O sistema juriacutedico alematildeo consagra uma instituiccedilatildeo registal forte atribuinshydo agrave inscriccedilatildeo caraacutecter constitutivo A publieidade entra no proacuteprio conceito de direito real tornando-se assim reflexo fiaacutevel das situaccedilotildees rias e suporte de confianccedila razoaacutevel e legalmente protegida dos terceiros de boa feacute Em sintonia com a funccedilatildeo da antiga gewere e em paralelo com o que a posse

(2) O primeiro registo moderno prussiano fundou-se na lei de 20121783 e no Coacutedigo Geral (ALR) de 1deg061794

(3) O sistema alematildeo sendo um registo de preacutedios pode considerar-se uma evoluccedilatildeo natural de um sistema de registo de tiacutetulos que conserva em certa medida a sua estrutura fonual e organizativa Natildeo pretende criar ex novo a propriedade ao contraacuteshyrio do sistema Torrens mas sim constituir-se como um dos requisitos para a aquisishyccedilatildeo de direitos reais

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significa em mateacuteria de bens moacuteveis concebe-se a publicidade registal como veiacuteculo de manifestaccedilatildeo da propriedade e dos demais direitos reais imobiliaacuterios

da existecircncia de tais direitos em face de terceiros de aquisiccedilatildeo a non domino4

2 Caracteriacutesticas do sistema registal alematildeo

Em traccedilos largos podem apontar-se ao sistema alematildeo as seguintes caracteshyriacutesticas

I Do ponto de vista da organizaccedilatildeo e da teacutecnica o registo estaacute confiado a funcionaacuterios judiciais E as reparticcedilotildees registais tecircm competecircncia territorial especiacutefica tal como nos outros sistemas

2 O sistema eacute de folio real assentando consequentemente na descriccedilatildeo do preacutedio (princiacutepio da especialidade)

3 O efeito do registo natildeo eacute tanto a oponibilidade ou inoponibilidade em relaccedilatildeo a terceiros como o caraacutecter constitutivo que atribui agrave inscriccedilatildeo associashydo ao acordo abstracto translativo

A inscriccedilatildeo no registo eacute indispensaacutevel para que se opere a -VWHHUlV

transmissatildeo ou modificaccedilatildeo previamente acordada (princiacutepio da inscriccedilatildeo) pois eacute por ela que se exterioriza erga omnes a mudanccedila juriacutedica operada provocando o ingresso de uma nova titularidade no mundo registal

4 A inscriccedilatildeo no registo dos negoacutecios juriacutedicos pelos quais se constituam transmitam modifiquem ou extingam direitos reais natildeo tem por base o negoacutecio causaJ5 gerador de obrigaccedilotildees entre as partes (por exemplo compra e venda) mas sim o acordo real que na lei alematilde se diferencia daquele o qual eacute destinado a etectuar a alteraccedilatildeo da titularidade do direito6

(4 Neste sistema a hipoacutetese de dupla alienaccedilatildeo perde relevacircncia pois o natildeo inscrito natildeo eacute o inoponiacutevel face a terceiros mas sim o que natildeo existe E o efeito positivo da publicidade ou presunccedilatildeo de exactidatildeo e feacute puacuteblica registal supera em muito a sua virtualidade negativa ou preclusiva

(5) A causa natildeo eacute elemento integrante do acordo real eacute um elemento impliacutecito e subshyterracircneo que serve a posteriori de justificaccedilatildeo para a transferecircncia patrimonial

l No sistema juriacutedico alematildeo o efeito real natildeo depende por qualquer forma do negoacutecio obrigacional em que se manifesta a vontade de atribuir e adquirir o direito real sobre a coisa (Verpflichtungsgeschaft) ma~ de um processo que envolve um de disposhysiccedilatildeo (Eiacutenigung) havido como abstmcto + a tradiccedilatildeo ou transmissatildeo da posse (Ubergabe) para as coisas moacuteveis ou a inscriccedilatildeo no livro fundiaacuterio (Eintragung) para as coisas imoacuteveis Assim vigora um sistema de modo em que o modo eacute complexo pois natildeo se reduz agrave simples operaccedilatildeo da entrega ou da inscriccedilatildeo envolve tambeacutem a Einigung que como resulta do exposto natildeo se confundindo eom o negoacutecio obrigacional (Verpfliacutechtungsgeschaj) eacute o acordo executivo da~ obrigaccedilotildees que aquele fumou

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5 A inscriccedilatildeo eacute nonnalmente feita a instacircncia das partes (princiacutepio da insshytacircncia) natildeo sendo poreacutem necessaacuteria uma requisiccedilatildeo formal

6 Eacute atribuiacutedo um nuacutemero registal a cada acto segundo a ordem do seu ingresso no registo seguindo-se o princiacutepio prior loco potior iure ou o princiacutepio prior tempore potior iure

Acresce que a ordem de prioridade eacute um valor patrimonial perfeitamente negociaacutevel

7 Como deg sistema de registo tem por base o preacutedio deve conter a sua histoacuteria completa pelo que soacute poderaacute efectuar-se uma nova inscriccedilatildeo desde que haja a intervenccedilatildeo do anterior titular inscrito (princiacutepio do tmto sucessivo)

8 Antes de inscrever os actos no registo o registador deve fazer a sua preacutevia qualificaccedilatildeo com possibilidade de recurso por parte dos interessados (princiacutepio da legalidade)

9 Uma vez feita a inscriccedilatildeo no registo estabelece-se a presunccedilatildeo de que este eacute exacto e iacutentegro ficando o titular registal legitimado para exercer o resshypectivo direito (princiacutepio da legitimaccedilatildeo) embora esta presunccedilatildeo sejajuris tanshytum susceptiacutevel de ser destruiacuteda por prova em contraacuterio Pode poreacutem convershyter-se em juris et de jure (princiacutepio da feacute puacuteblica) relativamente a terceiros adshyquirentes de boa feacute que tenham confiado no registo para os quais por ficccedilatildeo o registo feito a favor do seu causante eacute sempre verdadeiro e iacutentegro

3 Anaacutelise do sistema registal alematildeos

31 Funcionaacuterios registais (Grundbuchbeamte)

A GBO de 1897 que entrou em vigor em 1deg011900 na sua primitiva versatildeo apenas detenninava que os livros fossem elaborados por registadores9

Convertida a inscriccedilatildeo em elemento constitutivo da aquisiccedilatildeo negociai inter vivos e autonomizada do contrato obrigacional que estaacute na sua base lanccedilaram-se as bases que juntamente com a solidez dos princiacutepios formais do sistema registal puderam fundamentar a presunccedilatildeo legal de exactidatildeo do publicado mas que de todo o modo natildeo consegue asseguraacute-la em absoluto A necessidade de boa feacute para a protecccedilatildeo do terceiro que adquire do titular segundo o registo e o assento de contradiccedilatildeo (Widerspruch) satildeo as mais claras manifestaccedilotildees de que a discordacircncia entre a realishydade e o registo eacute mais de que uma mera possibilidade improvaacutevel ou remota messhymo num ordenamento como o alematildeo

(s Cf entre outros Hedemann Tratado de derecho civil Derecho reales Madrid Revista de Derecho Privado 1955 vol 11 versatildeo espanhola e notas de Diez Pastor e Gonzalez Enriques p 75 et seq Pau Pedron Panorama dei sistema inmobiliario alemaacuten RC DI 1982 p 951 e S8

(9 As competecircncias concretas que lhes podiam corresponder eram deixadas ao arbiacutetrio dos diversos ordenamentos territoriais

Ao dar-se nova redacccedilatildeo em 1935 ao sect I ordenou-se com alcance geral para toda a Alemanha que todos os registos fossem feitos por julgados de prishymeira instacircncia E ateacute eacutepoca recente os registos eram feitos pelos Grundbuchrichter (juiacutezes territoriais) Mas desde a promulgaccedilatildeo da Rechtspflegergesetz ou Lei sobre a Administraccedilatildeo da Justiccedila de 05111969 quase todas as funccedilotildees regiacutestais dos Grundbuchrichter passaram a ser da incumbecircncia dos Rechtspjleger administradores de justiccedila funcionaacuterios da administraccedilatildeo judicial com certas funccedilotildees em mateacuteria de jurisdiccedilatildeo voluntaacuteria Estes funcioshynaacuterios com preparaccedilatildeo teacutecnica adequada actuam com plena independecircncia estando apenas submetidos agrave lei Natildeo obstante a refonna de 1969 reservou algumas competecircncias registais ao juiz de primeira instacircncia pois o Rechtspjleger deve consultaacute-lo nas hipoacuteteses enumeradas pela Rechspjlegergesetz quando preshytenda afastar-se de um criteacuterio sustentado reiteradamente pelo juiz quando se encontre com dificuldades teacutecnicas que natildeo consiga superar quando devam aplicar-se ou ter-se em conta nonnas de direito estrangeiro e quando estejam em causa questotildees que ultrapaisam o acircmbito da jurisdiccedilatildeo voluntaacuterialO

A funccedilatildeo do registador consiste em qualificar o documento e emitir a ordem de inscriccedilatildeo suspensatildeo ou denegaccedilatildeo

32 Competecircncia territorial

A competecircncia da reparticcedilatildeo registal estende-se a todo o territoacuterio do tribunal de primeira instacircncia Recai assim sobre todos os imoacuteveis do Beuacuterk ou circunscriccedilatildeo independentemente dos proprietaacuterios e seus domiciacutelios Excepshycionalmente no caso de imoacuteveis situados em circunscriccedilotildees de diversas reparshyticcedilotildees registais esta regra eacute alterada sendo o Tribunal Superior Comum a deshycidir qual a reparticcedilatildeo registal competente atendendo agraves regras da Lei sobre Actos de Jurisdiccedilatildeo Voluntaacuteria

33 Livros de registo

Os livros de registo denominam-se Grundbuumldter (literalmente livros imoshybiliaacuterios ou livros fundiaacuterios)

A cada imoacutevel corresponde uma ficha que eacute composta por quatro partes de cores diferentes respectivamente branca rosa amarela e verde

- O iacutendex (Bestandsverzeichnis) - no iacutendex eacute feita a descriccedilatildeo do imoacutevel segundo os dados cadastrais

- A secccedilatildeo I (Abteilung I) - nesta secccedilatildeo eacute inscrita a propriedade e o fundashymento juriacutedico desse direito (venda adjudicaccedilatildeo sucessatildeo etc) Se existe compropriedade ela deve ser mencionada bem como a quota parte de cada um dos comproprietaacuterios

No entanto a omissatildeo desta consulta natildeo envolve qualquer consequecircncia sobre o negoacutecio qualificado

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-A secccedilatildeo II (Abteilung lI) - desta segunda secccedilatildeo constam as cargas e restrishyccedilotildees ao direito de propriedade excepccedilatildeo feita agraves hipotecas e figuras anaacutelogas Dela constam portanto por exemplo a servidotildees prediais (Grunddienstbarkeit) as servidotildees pessoais restritas (beschrlinkte personliche Dienstbarkeit) os direitos de preferecircncia (Vorkaufsrechte) etc bem corno as preacute-inscriccedilotildees (Vormerkung) e contradiccedilotildees a estes direitos

- A secccedilatildeo III (Abteilung I1I) esta secccedilatildeo eacute reservada agrave inscriccedilatildeo das hiposhytecas diacutevidas territoriais diacutevidas de renda e limitaccedilotildees ao poder de dispor bem corno agraves preacute-inscriccedilotildees contradiccedilotildees e modificaccedilotildees juriacutedicas relacionadas com estas figuras

34 Bens susceptiacuteveis de registo

Satildeo susceptiacuteveis de registo apenas os bens imoacuteveis De facto segundo o sect 929 do CC alematildeo os bens moacuteveis transmitem-se atraveacutes de acordo real e tradiccedilatildeo Ao inveacutes o sect 873 do mesmo corpo legal quanto aos imoacuteveis estipula que a transmisshysatildeo ocorre atraveacutes de acordo real e inscriccedilatildeo

Tendo em conta os pressupostos necessaacuterios para a inscriccedilatildeo podem consishyderar-se como actos sucessivos para a transmissatildeo do domiacutenio

- o acordo obrigacional

- o acordo real e abstracto ll

o consentimento formal

- o pedido de inscriccedilatildeo

- e a inscriccedilatildeo

No entanto cabe salientar que os requisitos do sect 873 natildeo se exigem para todos os bens imoacuteveis12 e sobretudo natildeo se exigem soacute para a transmissatildeo da propriedade de tais bens mas tambeacutem para a constituiccedilatildeo transmissatildeo c modishyficaccedilatildeo de direitos reais imobiliaacuterios

35 Assentos registais

Os assentos registais podem ser atendendo ao seu conteuacutedo positivos ou inscrishyccedilotildees (Eintragung) e negativos ou cancelamentos (LDschung ou LDschungsvermerk)

111) Real pois a sua uacutenica finalidade eacute a mutaccedilatildeo juriacutedico-real abstracto pois a sua existecircncia validade e eficaacutecia desvinculam-se do contrato obrigacional

(m Os imoacuteveis do Estado Federal dos Estados Federados dos Municiacutepios das igrejas conventos e escolas as correntes de aacutegua os caminhos puacuteblicos assim como os imoacuteveis que estatildeo destinados a uma finalidade viaacuteria de tracircnsito puacuteblico natildeo estatildeo sujeitos ao requisito da inscriccedilatildeo para serem transmitidos Mas tal natildeo significa que natildeo possam ser inscritos no registo e na praacutetica a quase totalidade destes bens isentos de registo constitutivo constam dos registos alematildees

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Atendendo agrave sua duraccedilatildeo contrapotildeem-se os assentos referidos aos assentos de contradiccedilatildeo e agraves preacute-inscriccedilotildees que tecircm caraacutecter provisoacuterio

Aos anteriores assentos cabe acrescentar ainda outros dois as notas (Vermerke) e as preacutenotaccedilotildees cancelatoacuterias (Loschungsvormerkungen)

a) lnscriccedillies

Soacute podem ser admitidas as inscriccedilotildees que satildeo impostas ou permitidas por norma juriacutedica (Rechtsnorm)

A inscriccedilatildeo que natildeo publica nenhum direito susceptiacutevel de ser Inscnto ou que natildeo apresenta o direito com o conteuacutedo indicado ou admitido deve em princiacutepio ser extinta oficiosamente em virtude do seu conteuacutedo improcedente (sect 53 da OBO)

Em torno da inscriccedilatildeo gira todo o aspecto substantivo do direito registal alematildeo Por isso vamos centrar-nos nela aquando da anaacutelise dos princiacutepios que dominam este sistema registal

o cancelamento registal

o cancelamento registal de um direito pratica-se atraveacutes de um novo assento e do sublinhado a vermelho do anteriormente vigente

Para que tenha lugar o cancelamento exige-se uma complexa sucessatildeo de actos que eacute idecircntica agrave que conduz agrave inscriccedilatildeo mas de sinal contraacuterio

negoacutecio obrigacional extintivo (materiellrechtliche Locircschungsgrund)

declaraccedilatildeo de abandono ou abdicaccedilatildeo que cumpre um papel semelhante ao do acordo real e tem a mesma natureza abstracta (Aufgabeerkllirung)

consentimento formal de cancelamento (Lijschungsbewilligung)

- e pedido de cancelamento (Liischungsantrag)

c) O assento de contradiccedilatildeo e a preacute-inscriccedilatildeo

O assento de contradiccedilatildeo protesta (contra uma inscriccedilatildeo) a preacute-inscriccedilatildeo profetiza (_a)14 O assento de contradiccedilatildeo declara a possibilidade de o registo ser inexacto ou seja da situaccedilatildeo juriacutedico-real ser diversa daquela que o registo

1111 Na praacutetica quem abre um livro do registo encontra com frequecircncia sublinhados a vermelho Tal natildeo significa que se tratem de factos especialmente importantes mas sim de factos que jaacute natildeo tecircm eficaacutecia pois jaacute foram cancelados factos esses que pennanecem no livro porque fazem parte da histoacuteria do preacutedio e continuam a revelaacute-Ja

rl4) Como diz muito expressivamente Helmut Lotildeffler Der Widerspruch protestiert die Vonnerkung prophezeit apud Pau Pedron op cit p 968

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publica A prenotaccedilatildeo ou preacute-inscriccedilatildeo reflecte e anuncia registalmente uma preshytensatildeo obrigacional de mutaccedilatildeo real (schuldrechtlicher Anspruch auf dingliche Rechtsanderung) O assento de contradiccedilatildeo apoia-se no passado e visa trazer agrave luz um direito real jaacute nascido contra uma inscriccedilatildeo inexacta A preacute-inscriccedilatildeo olha para o futuro e visa permitir o nascimento de um direito

Vejamos com mais pormenor

- O assento de contradiccedilatildeo

O assento de contradiccedilatildeo tem uma finalidade muito concreta anunciar a um terceiro adquirente o iniacutecio de um processo de rectificaccedilatildeo registal O Widerspruch natildeo impede futuros registos mas toma ineficazes os actos posteriores a ele se o direito do reclamante se vier a confirmar

O assento de contradiccedilatildeo pressupotildee

O consentimento formal do prejudicado com a pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

ou

Uma medida cautelar ordenada pela autoridade judicial

ou

- Simples pedido do reclamante no caso do sect 1139 do BOB ou seja para reflectir registalmente a falta de entrega do capital correspondente ao empreacutestishymo hipotecaacuterio

ou

- Decisatildeo oficiosa nos casos dos sectsect 18 TI e 53 da OBO (acumulaccedilatildeo de instacircncias e inexactidatildeo provocada pelo proacuteprio registo)

O assento de contradiccedilatildeo (Widerspruch) eacute cancelado

- com o consentimento formal do reclamante

- por ordem da autoridade judicial

- por extinccedilatildeo do direito afectado

- pela praacutetica da rectificaccedilatildeo reclamada 15

- A preacute-inscriccedilatildeo

O sect 883 do BOB prevecirc que para garantir a pretensatildeo de constituiccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um direito sobre um imoacutevel ou a mudanccedila de conteuacutedo ou de grau de

O direito alematildeo dedica numerosos preceitos agrave rectificaccedilatildeo na Secccedilatildeo 11 do Livro III do Coacutedigo Civil e todo o Capiacutetulo I da Secccedilatildeo V da GBO (para aleacutem de alguns preceitos isolados da GBO como os sectsect 14 e 22)

O procedimento mais simples mas menos frequente de rectificaccedilatildeo eacute o previsto no sect 22 da GBO prova da inexactidatildeo mediante documentos puacuteblicos O procedimento habitual eacute sem embargo o do sect 894 do BGB exerciacutecio da acccedilatildeo de rectificaccedilatildeo (Berichtigungsanspruch)

um direito com tais caracteriacutesticas possa ser reaiizado um assento de preacute-inscrishyccedilatildeo (Vormerkung) no registo

Os efeitos de uma preacute-inscriccedilatildeo satildeo fundamentalmente trecircs

A reserva de prioridade do direito anotado Se a preacute-inscriccedilatildeo se converte em inscriccedilatildeo a prioridade do direito determina-se pela data ou pelo local daquela

- A ineficaacutecia relativa dos actos dispositivos conflituantes Segundo o sect 883 do BOB uma disposiccedilatildeo efectuada depois da preacute-inscriccedilatildeo eacute ineficaz na medida em que frustre ou limite a pretensatildeo

Ineficaacutecia absoluta das alienaccedilotildees forccedilosas

Para que haja lugar a uma preacute-inscriccedilatildeo requer-se apenas o consentimento do titular do imoacutevel ou direito que vai ser afectado pelo assento ou uma decisatildeo judicial proferida em processo cautelar (decisatildeo esta que natildeo supotildee a convicccedilatildeo de que o requerente esteja sob a ameaccedila de um perigo determinado)

d) As notas

De menor importacircncia que os trecircs tipos de assentos examinados satildeo as Vermerke ou notas que tecircm por exclusiva finalidade relacionar uns assentos com os outros a fim de coordenar as operaccedilotildees registais ou consignar factos que afectam a situaccedilatildeo juriacutedica registada

e) As prenotaccedilotildees cancelatoacuterias

As prenotaccedilotildees cancelatoacuterias ou LOschungsvormerkungen (que podem conshysiderar-se tambeacutem uma subespeacutecie das preacute-inscriccedilotildees) tecircm por finalidade advershytir terceiros da existecircncia de uma obrigaccedilatildeo assumida pelo proprietaacuterio de canshycelar um direito real inscrito

36 Prescriccedilatildeo e registo

No sistema alematildeo existe prescriccedilatildeo tabular aquisitiva e extintiva mas natildeo prescriccedilatildeo contratabular Ou seja o registo prevalece sempre 16

16 Se um sujeito natildeo inscrito exerceu posse em tennos de direito de propriedade durante trinta anos nem por isso pode adquirir o direito de propriedade mediante a invocaccedilatildeo da usucapiatildeo Natildeo obstante O BGB sob o tiacutetulo da aquisiccedilatildeo e da perda da proprieshydade sobre imoacuteveis (sectsect 925-929) atribui no sect 927 a quem possua agrave trinta anos em tennos de direito de propriedade a faculdade de retirar o direito de propriedade ao titular inscrito atraveacutes de um procedimento judicial intimidatoacuterio caso o titular registal tenha morrido ou desaparecido e dUfdIlte trinta anos natildeo tenha consentido na feitura de qualquer assento registal Sendo julgado procedente o pedido o requerente obteacutem o direito de propriedade ao inscrever-se no registo como proprietaacuterio

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A prescriccedilatildeo tabular aquisitiva (Buchersitzung) estaacute consagrada no 900 do BOB Quem estaacute inscrito no registo como proprietaacuterio de um imoacutevel sem que tenha obtido a propriedade do mesmo adquiriraacute o domiacutenio O artigo em apreccedilo aparta-se dos requisitos tradicionais do direito germacircnico tempo imemorial (Unvordenklichkeit) justo tiacutetulo (Rechtstitel) e boa feacute (Gutgaube) pois I imitashyse a exigir o decurso de trinta anos e a posse ininterrupta17 ou pelo menos interrompida por periacuteodos menores do que um ano

A prescriccedilatildeo tabular extintiva (Ruchversitzung) pode ocorrer em dois casos cancelamento indevido e falta de inscriccedilatildeo dos direitos que surgem por forccedila da lei que surgem convencionalmente requerem inscriccedilatildeo e a falta desta natildeo daacute lugar agrave prescriccedilatildeo mas sim agrave inexistecircncia) Segundo sect 901 do BGB o cancelashymento indevido de um direito sobre coisa alheia conduz agrave extinccedilatildeo desse direito se a pretensatildeo do seu titular em face do proprietaacuterio for excluiacuteda por prescrishyccedilatildeo 18 O mesmo ocorre caso um direito existente por forccedila da lei natildeo tenha sido inscrito Mas segundo o sect 902 do BOB um direito em virtude do qual tenha sido feito um assento de contradiccedilatildeo equivale a um direito inscrito

Finalmente o Coacutedigo Civil alematildeo afastando-se da sua proacutepria regra do sect 194 segundo a qual as acccedilotildees extinguem-se por prescriccedilatildeo proclama no sect 902 a imprescritibilidade dos direitos inscritos (Unverjiihrbarkeit)

Em causa estaacute como resulta do exposto uma hipoacutetese de aqUlslccedilao ongmana e por assim dizer de formaccedilatildeo progressiva uma vez que envolve uma seacuterie de eleshymentos e momentos sucessivos que satildeo por ordem os seguintes a posse (Eigenbesitz) do imoacutevel continuada durante um periacuteodo de trinta anos a propositura de um procedimento edital (AufgebOlsverfahren) que visa excluir (extinguir) o (direito do) proprietaacuterio do referido imoacutevel e por fim a inscriccedilatildeo no livro fundiaacuteshyrio como proprietaacuterio daquele (o possuidor) a pedido de quem foi proferida senshytenccedila de exclusatildeo (Ausschluburteil)

Esta sentenccedila por um lado extingue o direito (de qualquer proprietaacuterio) sobre a coisa reconduzindo-a ao estado de res Ilullius e por outro atribui ao possuidor um direito (real) de apropriaccedilatildeo (Aneignungsrecht) por forccedila do qual aquele pode obter a inscriccedilatildeo (do direito de propriedade sobre o imoacutevel) a seu favor no registo e assim o direito de propriedade Assim podemos efectivamenle afirmar que o sujeito natildeo inscrito natildeo adquire o direito de propriedade pelo simples facto de ter exercido posse durante trinta anos e consequentemente torna-se claro que a hipoacutetese prevista no sect 927 natildeo obstante ter em comum com a usucapiatildeo em sentido claacutessico o elemento da posse continuada por um certo periacuteodo de tempo e o caraacutecter originaacuterio da aquisiccedilatildeo do direito corresshypondente natildeo eacute assimilaacutevel agrave usucapiatildeo verdadeira e proacutepria

(17) Posse que tem de ser registal e corpoacuterea Consequentemente soacute podem uuap

direitos que pelo seu conteuacutedo facultem o exerciacutecio de poderes de facto sobre a coisa (por isso natildeo eacute susceptiacutevel de ser usucapida por exemplo uma hipoteca)

(18) Ou seja o legislador natildeo estabelece um periacuteodo fixo de prescriccedilatildeo refere-se agraves normas gerais sobre prescriccedilatildeo extintiva das pretensotildees correspondentes

Esta excepccedilatildeo tem natildeo obstante contra-excepccedilotildees

1 Prescrevem as prestaccedilotildees derivadas de cargas reais que tenham uma deshyterminada antiguidade

2 Prescrevem as indemnizaccedilotildees derivadas de direitos inscritos

3 Prescrevem as servidotildees prediais de acordo com o sect 1028 nos termos do qual Se foi levantada no preacutedio edificaccedilatildeo por forccedila da qual resulte prejudicashyda a servidatildeo predial a acccedilatildeo do titular desta dirigida agrave eliminaccedilatildeo do obstaacutecushylo extingue-se por prescriccedilatildeo mesmo que a servidatildeo esteja inscrita no registo Com a prescriccedilatildeo da pretensatildeo extingue-se a servidatildeo na medida em que fique afectada pela edificaccedilatildeo

4 Prescreve o domiacutenio inscrito se houver falecido ou desaparecido o titular registal e tiverem decorrido trinta anos sem que tenha sido actualizado o histoshyriai juriacutedico do preacutedio

37 Princiacutepios de direito registal

Princiacutepio do acordo real

O princiacutepio do acordo real estaacute consagrado corno jaacute referimos no sect 873 do BGB e no sect 20 da OBO O primeiro destes artigos prescreve A transmissatildeo da propriedade a oneraccedilatildeo e transmissatildeo de um direito sobre um preacutedio descrito no reg isto supotildee na ausecircncia de disposiccedilatildeo legal em contraacuterio o acordo do titular e da contraparte quanto agrave modificaccedilatildeo juriacutedica e a inscriccedilatildeo da dita modificaccedilatildeo no registo O sect 20 da OBO por seu turno de fonna mais restrita estipula Em caso de transmissatildeo da propriedade e em caso de constituiccedilatildeo modificaccedilatildeo do conteuacutedo ou transmissatildeo de um direito de superfiacutecie a inscriccedilatildeo soacute pode efecshytuar-se quando se tenha manifestado o necessaacuterio acordo real entre o titular e a outra parte contratante

Eacute jaacute claacutessica a oposiccedilatildeo doutrinai a este princiacutepio e refira-se que ela recrushydesceu modernamente Efectivamente os autores de hoje como os de ontem consideram artificiosa a distinccedilatildeo legal entre acordo obrigacional e acordo real e defendem que de lege ferenda a funccedilatildeo do acordo real seja assumida directashymente pelo acordo obrigacional

A distinccedilatildeo entre negoacutecio obrigacional e acordo real encontra-se no objecto o do primeiro consiste em obrigaccedilotildees das partes e o de segundo num direito real O negoacutecio obrigacional limita-se a vincular as partes enquanto que o acorshydo real produz uma modificaccedilatildeo real O negoacutecio obrigacional obriga as partes a celebrar o negoacutecio real encerra a causa do negoacutecio dispositivo mas os seus efeitos produzem-se exclusivamente inter partes desenvolvem-se na pura esfeshyra dos direitos obrigacionais Por isso o negoacutecio obrigacional carece totalmenshyte de transcendecircncia real O negoacutecio real visa a constituiccedilatildeo transmissatildeo moshydificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo dos direitos reais eacute um contrato abstracto que actua

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desconectado da causa e os seus efeitos produzem-se com absoluta independecircnshycia da existecircncia ou validade daquela 19 A ausecircncia ou nulidade da causa soacute pode fundar uma acccedilatildeo pessoal tendente a remediar o enriquecimento injustificado

A relaccedilatildeo entre ambos os contratos pode explicar-se considerando o acordo real como desenvolvimento do negoacutecio obrigacional O acordo real surge asshysim como negoacutecio de cumprimento ou execuccedilatildeo

- Princiacutepio da inscriccedilatildeo

Como vimos o Coacutedigo Civil alematildeo exige no sect 873 a concorrecircncia do acordo real e da inscriccedilatildeo para a constituiccedilatildeo modificaccedilatildeo e transmissatildeo de direitos sobre imoacuteveis O sect 875 do BGB segue o mesmo criteacuterio quanto agrave extinshyccedilatildeo exigindo a declaraccedilatildeo do titular que abandona o direito e o assento de cancelamento

A inscriccedilatildeo natildeo eacute uma formulaccedilatildeo do acordo real ambos os elementos estatildeo situados ao mesmo niacutevel e ambos devem coincidir para que se produza a mutaccedilatildeo juriacutedica Habitualmente a inscriccedilatildeo segue o acordo real mas quando a inscriccedilatildeo ocorre com base no consentimento formal antes de estar concluiacutedo o acordo ou quando o acordo soacute produz efeitos apoacutes a inscriccedilatildeo os referidos elementos estatildeo distanciados no tempo Natildeo obstante sem acordo real a inscrishyccedilatildeo natildeo pode operar a mutaccedilatildeo juriacutedica provoca um erro registal e pode ser eliminada atraveacutes da rectiticaccedilatildeo

A inscriccedilatildeo no direito alematildeo eacute constitutiva a mutaccedilatildeo real soacute se opera quando o processo registal culmina com o assento 20 Mas a dita inscriccedilatildeo natildeo eacute obrigatoacuteria De facto natildeo existe qualquer disposiccedilatildeo legal que tome obrigatoacuteria a inscriccedilatildeo seria desnecessaacuteria a eficaacutecia constitutiva da inscriccedilatildeo eacute mais forte para os interessados do que qualquer coacccedilatildeo para forccedilar a que se inscreva

A inscriccedilatildeo tem trecircs importantes efeitos

a) A Anderungswirkung ou seja a eficaacutecia constitutiva que produz a mutashyccedilatildeo juriacutedica

A existecircncia desta dupla relaccedilatildeo negociaI sobreposta (negoacutecio obrigacional e acordo real) gera numerosos problemas praacuteticos e fundamentalmente o de saber se a ilicitude da causa que afecta o negoacutecio obrigacional se repercute na validade do acordo real A doutrina como em tudo o que diz respeito agrave Einigung natildeo eacute paciacutefica havendo quem defenda a absoluta permeabilidade de ambas as relaccedilotildees contratuais nesta mateacuteria e quem afirmando que a ilicitude do contrato obrigacional natildeo afecta a licitude do acordo real defenda o chamado dogma da neutralidade eacutetica dos contrashytos reais (A este propoacutesito veja-se Pau Pedron op cit p 979)

em) Eacute seguro que soacute esses dois elementos quando vecircm a convergir produzem o efeito real embora possam distanciar-se cronologicamente e a inscriccedilatildeo ateacute possa preceder o acordo Vecirc-se portanto que o modo eacute complexo natildeo se reduzindo contra o que poderia pensar-se agrave simples operaccedilatildeo da entrega ou da inscriccedilatildeo

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

b) A Vermutungswirkunf ou seja o efeito legitimador que faz presumir que a pessoa inscrita eacute titular do direito

c) A Gutglaubenswirkung ou seja o efeito produtor de boa feacute que daacute lugar a que um terceiro adquira irrevogavelmente quando confia no conteuacutedo registal

Mas a eficaacutecia constitutiva da inscriccedilatildeo apenas existe nas mutaccedilotildees juriacutedishycas decorrentes de negoacutecios juriacutedicos inter vivos e dentre estes para os que assumam transcendecircncia real natildeo para os que tenham um conteuacutedo meramente obrigacional pois estes estatildeo fora do acircmbito do registo

Exclui-se portanto eficaacutecia constitutiva agrave inscriccedilatildeo de

a) actos estatais (Staatakte) como a adjudicaccedilatildeo em processo executivo ou de expropriaccedilatildeo

b) actos produzidos por forccedila da lei como a sucessiio hereditaacuteria mortis causa

c) actos especiais como o do sect 2033 do BGB modificado pela Beurkundungsgesetz de 1969 segundo o qual cada co-herdeiro pode dispor da sua quota hereditaacuteria O contrato pelo qual o herdeiro dispotildee da sua quota tem de ser documentado notarialmente E o sect 1416 do BGB alterado pela Gleichberechtigungsgesetz de 1957 segundo o qual O patrimoacutenio do marido e da mulher convertem-se pela comunhatildeo universal de bens em patrimoacutenio coshymum de ambos os cocircnjuges Os objectos singulares tomam-se comuns sem que seja necessaacuteria uma transmissatildeo por negoacutecio juriacutedico

Por fim refira-se que o sect 82 da GBO impotildee a obrigaccedilatildeo de rectiticar nos casos em que a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva

Portanto a inscriccedilatildeo em regra eacute constitutiva e natildeo obrigatoacuteria mas quando natildeo eacute constitutiva a lei impotildee a rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria e subsidiariamente a rectificaccedilatildeo oficiosa

Priacutenciacutepio da instacircncia (Antragsgrundsatz)

Este princiacutepio estaacute consagrado no sect 13 da GBO segundo o qual Uma inscriccedilatildeo soacute pode ocorrer caso a lei natildeo estipule o contraacuterio a pedido do interessado

O pedido de inscriccedilatildeo haacute-de ser uma declaraccedilatildeo de vontade pura A condishyccedilatildeo e () termo estatildeo excluiacutedos pelo sect 16 da GBO Natildeo obstante o n 2 do mesmo preceito legal consagra uma excepccedilatildeo que supotildee um condicionamento reciacuteproshyco das inscriccedilotildees quem solicita diversas inscriccedilotildees pode determinar que uma inscriccedilatildeo natildeo ocorra sem as outras

A instacircncia da parte tem sem embargo diversas excepccedilotildees Assim

a) O sect 53 I da GBO prevecirc que quando estejam em causa inscriccedilotildees ilegais pelo seu conteuacutedo estas devem ser canceladas de ofiacutecio

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b) Quando se trate de inscriccedilotildees praticadas com infracccedilatildeo de normas legais seraacute realizado oticiosamente um assento de contradiccedilatildeo (cf sect 53 da GBO)21

c) Segundo o sect 38 da GBO Nos casos em que por forccedila de disposiccedilatildeo legal uma autoridade estaacute legitimada a solicitar a inscriccedilatildeo praticar-se-aacute a dita inscriccedilatildeo com base em tal solicitaccedilatildeo22

d) Se antes da execuccedilatildeo da inscriccedilatildeo primeiramente solicitada eacute requerida outra que diga respeito ao mesmo direito realizar-se-aacute oficiosamente uma preacute-inscriccedilatildeo ou um assento de contradiccedilatildeo em benefiacutecio da solicitaccedilatildeo prishymeiramente apresentada A preacute-inscriccedilatildeo ou o assento de contradiccedilatildeo seratildeo cancelados oficiosamente caso seja recusada a inscriccedilatildeo primeiramente solicishytada (cf sect 1811 da GBO)

e) Finalmente por forccedila dos sectsect 45 e 48 da GBO realizam-se oficiosamente diversas notas com a finalidade de dar maior claridade ao registo e de acordo com o sectsect 51 e 52 do mesmo corpo legal faz-se constar oticiosamente o nome do tideicomissaacuteri023 e o do testamenteiro

Quanto agrave legitimidade para solicitar a inscriccedilatildeo a GBO atribui-a no sect 13 a todo aquele cujo direito fique prejudicado pela inscriccedilatildeo ou resulte beneficiado pela mesma O sect 30 admite indirectamente que o pedido seja feito por represhysentante e o sect 15 estipula Quando a declaraccedilatildeo requerida para fazer a inscrishyccedilatildeo seja documentada ou autorizada por um notaacuterio considera-se este habilitashydo a solicitar a inscriccedilatildeo em nome do legitimado

A GBO estabelece uma regra especial de legitimidade para a hipoacutetese de rectificaccedilatildeo do registo Neste caso a solicitaccedilatildeo pode provir natildeo soacute do titular mas tambeacutem de qualquer pessoa que com base em tiacutetulo executivo contraacuterio ao do titular possa exigir uma inscriccedilatildeo sempre que a admissibilidade desta dependa da anterior rectificaccedilatildeo (cf sect 14 da GBO)

Uma vez solicitada a inscriccedilatildeo as demais fases do procedimento decorrem

automaticamente

O Coacutedigo Civil alematildeo declara no sect 130 que Natildeo influi na eficaacutecia da declaraccedilatildeo de vontade o facto de o declarante depois de a exteriorizar morrer ou perder a sua capacidade negociaI e acrescenta esta disposiccedilatildeo tambeacutem se aplica se a declaraccedilatildeo de vontade for dirigida a uma autoridade E o sect 878 do

(2 Pretende-se desta forma excluir a boa feacute de um possiacutevel adquirente Realizar um cancelamento sem previamente obter o consentimento dos interessados seria urna agressatildeo agrave situaccedilatildeo juriacutedica apesar de tudo existente Por isso se prevecirc apenas a realizaccedilatildeo oficiosa do assento de contradiccedilatildeo

(22) Cf entre outros sect 941 da ZPO sectsect 19 130 e 15811 do ZVG sect 32 da InsO Segundo o sect 51 (inscriccedilatildeo do herdeiro fiduciaacuterio e do fideicomissaacuterio) na inscriccedilatildeO

de um herdeiro fiduciaacuterio tem de ser expresso o direito do fideicomissaacuterio e quando o herdeiro fiduciaacuterio tique livre das limitaccedilotildees agraves suas faculdades dispositivas tal liberaccedilatildeo haacute-de constar tambeacutem oficiosamente

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mesmo texto legal afirma que uma declaraccedilatildeo pronunciada por um titular natildeo se torna ineficaz pelo facto de este vir a sofTer uma restriccedilatildeo da sua faculdade dispositiva ( ) sempre que tenha sido apresentada a solicitaccedilatildeo de inscriccedilatildeo na reparticcedilatildeo registal

Princiacutepio do consentimento

Nos termos do sect 19 da GBO que consagra o princiacutepio do consentimento efectua-se a inscriccedilatildeo quando aquele cujo direito venha a ser prejudicado por ela decirc o seu consentimento

O consentimento formal exigido pelo sect 19 eacute uma declaraccedilatildeo de vontade unilateral receptiacutecia e abstracta do titular registal Eacute unilateral porque soacute se toma em consideraccedilatildeo o interessado passivamente Eacute receptiacutecia porque tem um destinataacuterio concreto a reparticcedilatildeo registal E eacute abstracta porque se prescinde do seu possiacutevel fundamento o negoacutecio juriacutedico (o sect 879 II do BGB prevecirc inclusishyve que este possa ser celebrado em momento posterior)

Surge nesta mateacuteria um agudo antagonismo entre o direito material com o seu princiacutepio do acordo real consagrado no sect 873 do BGB e o direito registal com o seu princiacutepio do consentimento Pois segundo o direito registal pode ser feita a inscriccedilatildeo solicitada desde que o prejudicado o consinta sem que se tenha de averiguar se subjacente a esse consentimento estaacute um preacutevio acordo Soacute na hipoacutetese de transmissatildeo da propriedade e de constituiccedilatildeo e transmissatildeo do dishyreito de superfiacutecie entra em jogo o sect 20 da GBO que exige a preacutevia formulaccedilatildeo do acordo real entre o titular e a outra parte contratante

A contradiccedilatildeo existente entre o sect 19 da BGO e o sect 873 do BGB24 soacute pode ser superada se se entender que

a constituiccedilatildeo transmissatildeo ou oneraccedilatildeo de um direito real pode inscrevershyse com base no mero consentimento formal mas

- soacute teraacute plena existecircncia juriacutedica quando se verifique o acordo e a inscriccedilatildeoL)

(24 Tal discordacircncia natildeo eacute tatildeo grave corno agrave primeira vista poderia parecer A lei parte da suposiccedilatildeo adquirida com base em larga experiecircncia praacutetica de que o prejudicado pela inscriccedilatildeo soacute prestaraacute o seu consentimento quando exista um acordo preacutevio noutra hipoacutetese natildeo se compreende porque eacute que aceita a desvantagem que implica a inscrishyccedilatildeo Mas em todo o caso esta peculiar regulamentaccedilatildeo implica uma liberaccedilatildeo do sistema registal que fica eximido de apreciar a existecircncia e a eticaacutecia do acordo A seguranccedila e a exactidatildeo sacrificam-se em prol da rapidez na feitura da inscriccedilatildeo

(25) Se natildeo haacute modo de transmissatildeo a inscriccedilatildeo eacute incorrccta e sobretudo o efeito real natildeo se produz Mas natildeo haacute duacutevida que a primazia que () se confere agrave rapidez das inscriccedilotildees sobre a correcccedilatildeo destas uacuteltimas relativamente ao proacuteprio acordo translativo faz com que a confianccedila que os terceiros podem depositar no Grundbuch no que toca agrave atribuiccedilatildeo e aquisiccedilatildeo do jus in re seja uma contlanccedila algumas vezes muito precaacuteria susceptiacutevel de sofrer a contestaccedilatildeo decorrente de um pressuposto natildeo exshy

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do consentimento haacute que distinguir os conceishyconsentimento formal

Como vimos o consentimento eacute uma declaraccedilatildeo unilateral e o acordo real eacute um contrato o consentimento formal tem de ser puro o acordo real pode ser condicional ou a termo quanto agrave forma de expressatildeo do consentimento o sect 29 exige documento puacuteblico ou autenticado enquanto que o acordo real natildeo estaacute sujeito a forma determinada o consentimento formal dirige-se ao reg i stador o acordo real dirige-se agrave outra parte contratante o consentimento formal serve de base agrave inscriccedilatildeo o acordo real eacute o fundamento da mutaccedilatildeo juriacutedica E finalmenshyte natildeo pode dizer-se que na praacutetica as fIguras se confundam se se faz uma inscriccedilatildeo sobre a base do consentimento formal e natildeo existe um acordo real entre as partes o registo teraacute sido feito legal e correctamente mas o direito por falta de acordo real natildeo teraacute surgido Ao inveacutes se a inscriccedilatildeo eacute feita sem o consentimento do prejudicado mas com base no acordo real eacute cometida uma ilegalidade registal mas o direito subsiste e o livro estaacute correcto

Por uacuteltimo deve referir-se que existem casos de inscriccedilocirces que podem ser feitas sem o consentimento formal

- todas as que satildeo feitas oficiosamente

quando se demonstre a inexactidatildeo do registo (cf sect 22 da BOO)

- quando se trate do assento de contradiccedilatildeo contemplado no sect 1139 do BOB

as inscriccedilocirces que sejam feitas em virtude de uma execuccedilatildeo

Eacute discutiacutevel se a inscriccedilatildeo da transmissatildeo da propriedade e da constltUIccedilatildeo modificaccedilatildeo ou transmissatildeo de um direito de superfiacutecie pode ocorrer apenas com base no acordo real (cf sect 20 da OBO) ou se tambeacutem supotildee consentimento formal O consentimento formal natildeo se tornaraacute desnecessaacuterio face ao consentishymento material que se manifesta no acordo real

- Princiacutepio do trato sucessivo

Este princiacutepio encontra-se consagrado no sect 39 I da OBO Por forccedila desta nscriccedilatildeo soacute pode realizar-se quando a pessoa cujo direito venha a

ser DremOlcado por ela esteia inscrita como titular26

pliacutecito nele a existecircncia e a regularidade da Einigung - o que vem a delir notavelshymente a vantagem de certeza do sistema alematildeo e a tornar por conseguinte ainda mais controversos os meacuteritos atribuiacutedos ao Abstraktiollsprinzipraquo (Cf Orlando de Carvalho Direitos da coisas Coimbra Centelha 1977 p 283)

(26) A questatildeo soacute se coloca nos casos em que excepcionalmente ocorre a aquisiccedilatildeo do direito sem necessidade de inscriccedilatildeo (vg aquisiccedilatildeo hereditaacuteria aquisiccedilatildeo no acircmbito de um processo de execuccedilatildeo) Por exemplo se no acircmbito de uma acccedilatildeo executiva eacute vendido o preacutedio de A a B este torna-se proprietaacuterio sem necessidade de inscriccedilatildeo Mas se decorrido algum tempo B pretender constituir uma hiooteca a favor de Co

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Este princiacutepio conhece trecircs excepccedilotildees

a) segundo o sect 39 II da OBO no caso de hipoteca diacutevida territorial ou diacutevida de renda a respeito das quais se haja emitido ceacutedula equivale agrave inscriccedilatildeo do credor o facto de este estar na posse da ceacutedula e acreditar o seu direito de creacutedito segundo o sect 1155 do Coacutedigo Civil A preacutevia inscriccedilatildeo eacute aqui substituiacuteda pela demonstraccedilatildeo de sucessivalt cessotildees da ceacutedula

b) Segundo o sect 40 I da OBO se a pessoa cujo direito seraacute prejudicado pela inscriccedilatildeo eacute herdeiro do titular inscrito natildeo se aplicaraacute a disposiccedilatildeo do sect 39 I quando haja de inscrever-se a transmissatildeo ou a extinccedilatildeo do direito ou quando a solicitaccedilatildeo se funde no consentimento do testador ( ) ou em tiacutetulo executivo contra o testador

c) Segundo o sect 40 II da OBO o mesmo vale para uma inscriccedilatildeo realizada com base no consentimento do testamenteiro ou com base num tiacutetulo executivo contra o mesmo sempre que o consentimento ou o tiacutetulo devam produzir efeitos face ao herdeiro

Princiacutepio da legalidade

O princiacutepio da legalidade estaacute consagrado no sect 29 da OBO modificado pela lei de 28081969 Segundo este preceito Uma inscriccedilatildeo soacute pode ser feita quando o consentimento ou as declaraccedilotildees exigidas para realizaacute-Ia consshytem de documento puacuteblico ou autenticado Outros pressupostos para a inscrishyccedilatildeo quando natildeo sejam notoacuterios para a reparticcedilatildeo registal tecircm de ser provados por documento puacuteblico

Com base neste preceito - e para traccedilar o acircmbito da qualificaccedilatildeo registal - a doutrina realiza uma distinccedilatildeo entre negoacutecios subjacentes e pressupostos da inscriccedilatildeo e afirma que a qualificaccedilatildeo natildeo abrange

a) O negoacutecio obrigacional (Kausalgeschiift ou Verpflichtungsvertrag)

b) O negoacutecio real (Einigung)

No entanto existem excepccedilotildees que satildeo as derivadas do sect 20 da OBO e que caem no acircmbito da qualificaccedilatildeo a transmissatildeo da prpnripAAw modificaccedilatildeo de conteuacutedo e transmissatildeo de um direito

natildeo seraacute suficiente o seu consentimento para a inscriccedilatildeo da hipoteca seraacute necessaacuterio que previamente inscreva o seu direito de propriedade

(27) No entanto cabe assinalar que o facto de o responsaacutevel pela feitura dos registos natildeo estar obrigado a examinar os negoacutecios subjacentes natildeo implica que esteja impedido de o fazer e na praacutetica regra geral examina-os E se conclui pela ineficaacutecia ou inexistecircncia dos mesmos pode recusar a inscriccedilatildeo Por outro lado segundo informa Pau Pedron op cit p 983 os Oberlalldsgerichte tecircm amoliado de certo modo o acircmbito da aualificacatildeo considerando como elemento

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Ao inveacutes segundo a doutrina a qualificaccedilatildeo estende-se aos pressupostos da inscriccedilatildeo isto eacute ao consentimento formal e aos demais pressupostos que como vimos hatildeo-de ser provados atraveacutes de documento puacuteblico ou autenticado De entre eles cabe referir a representaccedilatildeo de uma pessoa fiacutesica ou juriacutedica a qualidade de herdeiro

A qualificaccedilatildeo estende-se ainda agrave verificaccedilatildeo do cumprimento por parte dos interessados de numerosos requisitos e condicionalismos que satildeo impostos por leis de variada iacutendole

A decisatildeo do conservador baseada na sua qualificaccedilatildeo eacute recorriacutevel Mas atraveacutes do recurso de uma inscriccedilatildeo apenas se pode solicitar ao julgador que a reparticcedilatildeo registal competente seja instada a realizar um assento de contradiccedilatildeo ou cancelamento (cf sect 71 da GBO)28

O recurso quando eacute admitido natildeo tem efeitos suspensivos natildeo portanto futuras inscriccedilotildees Caso seja julgado procedente a inscriccedilatildeo assume o grau correspondente a essa data e natildeo o correspondente agrave data do depoacutesito natildeo produz efeitos retroactivos Natildeo obstante segundo o sect 76 da GBO o recorshyrente pode assegurar a sua posiccedilatildeo durante a pendecircncia do recurso inscrevendo um assento de contradiccedilatildeo ou uma preacute-inscriccedilatildeo com base em medida cautelar ordenada pela autoridade judicial

- Princiacutepio da especialidade

A GBO logrou generalizar a toda a Alemanha o sistema prussiano de foacutelio real O registo eacute organizado em tomo do preacutedio que deve ser individualizado com a maacutexima exactidatildeo Ajuda a tal um bom cadastro que fornece ao registo os dados objectivos do preacutedio29

- Princiacutepio da prioridade

O princiacutepio da prioridade resulta da relaccedilatildeo entre o sect 13 I e o sect 17 da GBO com o sect 879 do BGB

desta o conhecimento que o conservador possa ter da realidade extra-registal e adshymitindo nas suas resoluccedilotildees que a decisatildeo registal possa basear-se em tal conhecishymento O Oberlandsgericht da Baviera atraveacutes de resoluccedilatildeo de 1967 defendeu a doutrina segundo a qual o conservador natildeo deve colaborar com a inexactidatildeo do registo e em resoluccedilatildeo de 1971 afinnou que se o tiver duacutevidas sobre as bases em que se haacute-de fundamentar a deve a praacutetica desta ateacute que aquelas sejam removidas

(2amp) Se uma inscriccedilatildeo pudesse ser destruiacuteda atraveacutes de um recurso natildeo seriam facultadas as garantias suficientes para proteger os direitos adquiridos com base na aparecircncia gerada por essa inscriccedilatildeo pelos terceiros de boa feacute

(29 Na verdade natildeo existe um uacutenico cadastro mas um por cada Estado federado

o primeiro destes preceitos estipula que o momento em que uma solicitaccedilatildeo ingressa na reparticcedilatildeo registal deve anotar-se exactamente naquela Por seu turno segundo o sect 17 do mesmo corpo legal caso sejam solicitadas vaacuterias inscriccedilotildees que digam respeito ao mesmo direito a inscriccedilatildeo posteriormente solicitada natildeo pode realizar-se antes da primeiramente solicitada Finalmente de acordo com o sect 879 do BGB quando vaacuterios direitos oneram um mesmo preacutedio a graduaccedilatildeo dos mesmos eacute feita segundo a ordem de inscriccedilotildees ou o lugar que materialmente ocupam os (seus) respectivos assentos Se os direitos estatildeo inscritos na mesma do registo a graduaccedilatildeo eacute feita segundo o lugar que materialmente ocupam os respectivos assentos - eacute o sistema da ordenaccedilatildeo por lugar (Locussystem ou Locusprinzip - prior loco pottor lure) Se os direitos estatildeo inscritos em distintas a graduaccedilatildeo eacute feita segundo a ordem de

rege a regra prior tempore potior in iure

O grau de um direito pode sofrer alteraccedilotildees por forccedila da lei ao extinguir-se um direito inscrito e por vontade dos contratantes ao acordar-se uma modificashyccedilatildeo do grau eacute o que ocorre no caso de permuta de grau Rangiinderung e de reserva de grau Rangvorbehalt30

Princiacutepio da legitimaccedilatildeo

O sect 891 do CC estabelece duas presunccedilotildees de exactidatildeo do registo ao estishypular Se se encontra inscrito um direito a favor de algueacutem presume-se que este direito lhe pertence Se se encontra cancelado presume-se que esse direito natildeo existe

A presunccedilatildeo existe quer a inscriccedilatildeo seja ou natildeo constitutiva

A presunccedilatildeo de exactidatildeo estaacute sujeita a uma possiacutevel prova em contraacuterio a qual se chega a ser produzida permite eliminar o titular registal atraveacutes da rectiacuteficaccedilatildeo do registo

A presunccedilatildeo de exactidatildeo natildeo abrange os dados de facto nem a capacidade juriacutedica e soacute se estende agrave situaccedilatildeo juriacutedico-real - os negoacutecios obrigacionais natildeo satildeo abarcados por ela

A presunccedilatildeo do sect 891 natildeo actua nas relaccedilotildees com as autoridades (por exemshyplo autoridades fiscais)

(lO Tanto um como outro supotildeem a concorrecircncia do acordo real e da inscriccedilatildeo (cf sectsect 880 e 881 do BGB) No primeiro caso o acordo real teraacute lugar entre o titular do direito que avanccedila e o titular do direito que retrocede no segundo o acordo conshyc1uir-se-aacute entre o proprietaacuterio e o titular do direito que retrocede No direito aleshymatildeo natildeo eacute necessaacuterio o consentimento dos titulares dos direitos intermeacutedios e estes de acordo com o sect 880 V do BGB natildeo satildeo afectados pela modificaccedilatildeo pois conforme esclarece a doutrina caso o direito que avance seja de valor mais elevashydo do que aquele que retrocede a obtenccedilatildeo do grau soacute seraacute eficaz ateacute ao valor a que ascendia o direito que deixa de ter primazia

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Priacutenllniacuten da

o sect 892 do 8GB consagra a presunccedilatildeo da integridade do registo (Vermutung der Vollstiindigkeit) em benefiacutecio do que adquire por negoacutecio juriacutedico um dishyreito sobre um preacutedio descrito Esta presunccedilatildeo entra em jogo quando o registo eacute inexacto ou seja quando a situaccedilatildeo juriacutedica inscrita (verbuchte Rechtslage) natildeo coincide com a situaccedilatildeo juriacutedica real (wahre Rechtslage)

O princiacutepio da feacute puacuteblica tem uma dupla eficaacutecia positiva em virtude da qual a boa feacute supre a falta de direito do transmitente e negativa em virtude da

a boa feacute toma inexistente tudo3l o que natildeo conste do registo e que possa ou invalidar o direito inscrito

A actuaccedilatildeo deste princiacutepio supocirce a verificaccedilatildeo dos requisitos

- que se celebre um negoacutecio juriacutedico (fica assim excluiacuteda a protecccedilatildeo em caso de adjudicaccedilatildeo judicial ou sucessatildeo legal mortis causamiddotH )

- que o registo seja inexacto

- que o tradens surja como legitimado perante o registo

- que o adquirente confie de boa te na exactidatildeo e integridade do registo

Esta boa feacute natildeo existe

a) se se conhece a inexactidatildeo registal (trata-se portanto sentido psicoloacutegico pois apenas o conhecimento efectivo prejudica jaacute natildeo o desconhecimento culposo ao contraacuterio do previsto no sect 932 do BGB aos moacuteveis)3

111 Para aleacutem dos direitos haacute que referir as limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo De acorshydo com o Coacutedigo Civil e o Coacutedigo de Processo Civil haacute que distinguir dois tipos de limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo as absolutas ou de interesse puacuteblico e as relativas ou de interesse privado As limitaccedilotildees absolutas natildeo satildeo susceptiacuteveis de serem insshycritas no afectam o adquirente apesar de natildeo figurarem no regiacutesto e a boa feacute natildeo oode ser esgrimida perante elas As limitaccedilotildees relativas satildeo susceDtiacuteveis de

constem do registo As _ afecta o herdeiro tlduCllIacutertO numa

disposiccedilatildeo judicial como a preacutenolaccedilatildeo da de dispor O sect 137 do BGB nega elicaacutecia real agraves limitaccedilotildees de dispor de contratual natildeo sendo estas portanto susceptiacuteveis de inscriccedilatildeo

1121 Por exemplo um bem estaacute inscrito a favor de um defunto no entanto roacutei expropriado durante o antigo regime da RDA nunca tendo sido feito o corresponente registo (aliaacutes natildeo constitutivo) O sucessor legal solicita a rectificaccedilatildeo da inscriccedilatildeo e vende o bem a um terceiro O herdeiro natildeo eacute proprietaacuterio do bem pois o sect 892 soacute protege quem adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico Mas o terceiro que adquire o bem de boa feacute seraacute protegido Boa feacute que obviamente natildeo desconhecimento dos viacutecios ou defeitos do contrato obriacional Dois este natildeo eacute constitutivo dos direitos reais

2 DOUTRINA INTERNACIONAL 233

b) se consta do um assento de ~ntr~rl

Alguns autores acrescentam um terceiro requisito que tenham ocorrido os demais pressupostos exigidos por lei para a validade da aquisiccedilatildeo designadashymente o acordo real consentimento para a inscriccedilatildeo capacidade do disponenshyte capacidade do representante etc Pois argumentam que a boa feacute que recaia sobre estas bases negociais natildeo estaacute protegida (contrariamente ao que estabelece o sect 366 do Coacutedigo de Comeacutercio alematildeo)

Quanto ao momento em que se deve apreciar a boa feacute o BGB determina que eacute aquele em que se completa a aquisiccedilatildeo do direito (o da inscriccedilatildeo quando esta eacute posterior ao acordo real o do acordo real quando a inscriccedilatildeo o precede)

O terceiro de boa que adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico eacute protegido porque confiou na existecircncia do direito real inscrito no registo quer tenha adshyquirido a tiacutetulo gratuito ou a tiacutetulo oneroso

Mas o prejudicado tem direito a ser ressarcido dos danos sofridos (sect 816 do 8GB) E pode exercer o seu direito contra o novo adquirente de boa feacute quando a aquisiccedilatildeo deste tenha sido lucrativa Acresce que como conseshyquecircncia desta acccedilatildeo obrigacional se o novo adquirente ainda tiver a coisa em seu poder tem de a restituir de acordo com as normas do enriquecimento sem causa-14 15

A pretensatildeo do prejudicado natildeo equivale agrave de rectificaccedilatildeo do registo nada haacute a rectificar o novo adquirente eacute sem duacutevida do ponto de vista ico-real o verdadeiro proprietaacuterio O prejudicado exerce uma pretenshy

satildeo com fundamento obrigacional e para que lhe seja devolvida a proprieshydade ter-se-atildeo de verificar todos os requisitos formais e substanciais exigishydos para as transmissotildees Natildeo obstante o prejudicado pode assegurar-se mediante uma preacute-inscriccedilatildeo

4) Desta forma natildeo se chega ao mesmo resultado praacutetico que seria atingido caso fosse negada protecccedilatildeo ab in itio ao adquirente a tiacutetulo gratuito Senatildeo vejamos Se durante a vigecircncia do assento a favor do adquirente a tiacutetulo gratuito este

transmite a tiacutetulo oneroso a um terceiro que conhece a verdadeira situaccedilatildeo este terceiro seraacute protegido o que natildeo ocorreria caso fosse negada a protecccedilatildeo ao ro adquirente a tiacutetulo gratuito (O que leva a colocar as seguintes questotildees o de maacute feacute natildeo deveria ser amparado apenas como conscquecircncia inelutaacutevel da protecccedilatildeo de um adquirente de boa feacute Faz sentido proteger esse terceiro de maacute feacute definitivamente quando o seu transmitente em virtude de ter adquirido gratuitamenshyte nunca beneficiou de uma protecccedilatildeo definitiva) 2 Se durante a vigecircncia do mesmo assento ocorre a falecircncia do adquirente a tiacutetulo gratuito () verdadeiro titular natildeo poderaacute exigir a restituiccedilatildeo do bem poderaacute apenas satisfazer o seu creacutedito agrave custa da massa falida Natildeo se trata como eacute oacutebvio de uma acccedilatildeo de reivindicaccedilatildeo mas de uma acccedilatildeo de caraacutecter obrigacional e o seu resultado eacute na praacutetica muito diverso do daquela quanshydo a coisa iaacute natildeo esteja nas matildeos do tereeiro adquirente a tiacutetulo gratuito

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38 Meios de protecccedilatildeo contra as inscriccedilotildees inexactas

- lnexactidatildeo registaP6

Visando o reg isto como fim primordial assegurar a clareza e seguranccedila do traacutefico juriacutedico imobiliaacuterio haacute que fazer o humanamente possiacutevel para que o seu conteuacutedo no conjunto e em cada uma das suas partes concorde a todo o moshymento com a realidade substantiva Mas este estado ideal soacute pode ser alcanccedilado dentro de certos limites

a) Eacute verdade que a aquisiccedilatildeo de direitos sobre preacutedios em virtude de negoacutecio juriacutedico estaacute de tal modo organizada que em princiacutepio natildeo chega a ocorrer sem a inscriccedilatildeo Parece pois que o conteuacutedo do registo quanto a estas aquisiccedilotildees nunca poderia ser inexacto Mas eacute possiacutevel que o outro momento constitutivo do processo de transmissatildeo real o acordo translatiacutecio seja nulo e nesse caso a transmissatildeo substantiva natildeo teraacute ocorrido consequentemente a inscriccedilatildeo que entretanto se haja operado eacute inexacta

b) Ao inveacutes eacute completamente normal que se produza uma inexactidatildeo do registo (pelo menos transitoacuteria) nos casos de aquisiccedilatildeo natildeo derivada de um negoacuteshycio juriacutedico em relaccedilatildeo agrave qual a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva (por exemplo adjudicaccedilatildeo por acto de autoridade judicial sucessatildeo legal mortis causa etc)

c) Por outro lado haacute que contar com eventuais descuidos dos funcionaacuterios que apesar de natildeo serem frequentes podem dar origem a inscriccedilotildees ou a canceshylamentos indevidos

A inexactidatildeo pode surgir numa das seguintes hipoacuteteses

- Foi inscrito um direito natildeo existente (por exemplo por ser nulo o acordo real translativo)

Natildeo foi inscrito um direito existente (por exemplo adquirido mediante sucessatildeo mortis causa)

- Foi cancelado indevidamente um direito existente

- Revelou-se equivocamente o conteuacutedo de um direito (por exemplo inscrishyccedilatildeo de cifra erroacutenea a expressar a quantia de uma hipoteca)

Estas hipoacuteteses abrem caminho ao processo de rectificaccedilatildeoY

A) Rectificaccedilatildeo oficiosa

A rectificaccedilatildeo oficiosa poderia parecer a soluccedilatildeo mais faacutecil mas por forccedila do princiacutepio da instacircncia tal natildeo pode ser a regra O registador em mateacuteria de recshy

() A este propoacutesito cf Hedemann op cit p 107 et seq (37) Por outro lado entra em jogo como garantia e compensaccedilatildeo dos prejuiacutezos a responshy

sabilidade do Estado pelos erros imputaacuteveis aos seus funcionaacuterios

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tificaccedilatildeo tem nornla1mente de esperar pela iniciativa do interessado tal como OCOfshy

re com uma nova inscriccedilatildeo Soacute em hipoacuteteses contadas interveacutem oficiosamente

I - A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo foi introduzida pela OBO de 1935 A Secccedilatildeo V da OBO compreende trecircs grupos de casos

I A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito ocorre quando existem fundashydos motivos para admitir que o registo se tornou inexacto no que diz respeito agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter ocorrido uma transferecircncia do direito (por exemshy

por transmissatildeo mortis causa) Os novos proprietaacuterios por falta de interesse ou tentando fugir a despesas natildeo solicitaram a inscriccedilatildeo do seu direito Neste caso se parece indicada a imediata rectificaccedilatildeo do registo e sobretudo se eacute de temer que venha a ser gerada inseguranccedila no traacutefico juriacutedico o registador deve requerer ao actual proprietaacuterio para que forneccedila os d(xumentos necessaacuterios para colocar o registo de acordo com a nova situaccedilatildeo criada (sect 82 da OBO)38

2 O cancelamento de inscriccedilotildees sem objecto

A reparticcedilatildeo registal pode cancelar oficiosamente a inscriccedilatildeo por esta carecer de objecto Uma inscriccedilatildeo carece de objecto quando

( Na Secccedilatildeo V I da GBO (Modo de proceder da reparticcedilatildeo registal em casos especiais Obrigaccedilatildeo de rectificar os livros registais) o sect 82 (Obrigaccedilatildeo de apresentar a

solicitaccedilatildeo) estipula que se o livro registal se tornou inexacto quanto agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter sido transmitido o direito fora do livro registal a reparticcedilatildeo registal deve impor ao proprietaacuterio ou a quem compete a administraccedilatildeo da heranccedila a obrigaccedilatildeo de apresentlf a solicitaccedilatildeo de rectificaccedilatildeo do livro registal e fornecer os documentos necessaacuterios para a rectificaccedilatildeo daquele (cf sect 35 da GRO) A reparticcedilatildeo

quando existam causas justificativas deve fixar um prazo para esta actuaccedilatildeo O sect 82 a) (Rectificaccedilatildeo oficiosa) por seu turno estipula que quando ocorram as circunstacircncias do sect 82 e nagraveo possa ser levado a cabo o procedimento de rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria ou natildeo haja perspectivas de ecircxito o livro registal pode ser rectificado oficiosamente pela reparticcedilatildeo A reparticcedilatildeo pode neste caso recorrer ao tribunal da partilha judicial para indagar sobre a identidade do herdeiro ou proprietaacuterio O sect 83 (Dever de informar do tribunal competente para a partilha judicial) prescreve que o tribunal competente para a partilha judicial que haja emitido uma certidatildeo judicial de declaraccedilatildeo de herdeiros ou noutro caso tenha indagado sobre os messhymos quando saiba que um preacutedio pertence agrave heranccedila deve comunicar agrave reparticcedilatildeo registal a morte do causante e a identidade dos herdeiros Caso seja aberto testamenshyto ou contrato sucessoacuterio deve o tribunal quando saiba igualmente que um preacutedio pertence agrave heranccedila comunicar a morte do causante agrave reparticcedilatildeo registal competente e advertir os herdeiros sempre que conheccedila o seu paradeiro de que apoacutes a morte do causante o livro registal se toma inexacto bem como informaacute-los de que existem bonificaccedilotildees fiscais para a rectificaccedilatildeo do registo

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a) o direito a que se refere natildeo subsiste ou o seu nascimento se tornou impossiacutevel

b) o direito a que se refere natildeo pode ser exercido continuamente por razotildees de facto

A expressatildeo direitos abrange tambeacutem as preacute-inscriccedilotildees os assentos de contradiccedilatildeo as limitaccedilotildees do poder de dispor as notas de expropriaccedilatildeo e outras figuras anaacutelogas (cf sect 84 da GBO)

3 Confusatildeo nas relaccedilotildees de prioridade

Com o decorrer dos tempos podem surgir obscuridades em mateacuteria de priorishydade Nesta hipoacutetese pode ser praticada oficiosamente uma aclaraccedilatildeo e nova insshycriccedilatildeo mas apenas como excepccedilatildeo e por motivos especiais (sectsect 90 et seq da GBO)

II A rectificaccedilatildeo decorrente de uma falta da reparticcedilatildeo registal

Ecirc natural que nos casos de faltas da reparticcedilatildeo registal possa ocorrer a rectishyficaccedilatildeo oficiosamente Mas a verdade eacute que nem sempre se procede ao pleno cancelamento do assento incorrecto por vezes realiza-se apenas a um assento de contradiccedilatildeo De facto cabe distinguir entre

I Inscriccedilotildees defeituosas (por exemplo cifra inexacta a expressar a quantia de uma hipoteca)

Nesta hipoacutetese natildeo pode ocorrer o cancelamento do assento pois natildeo obsshytante a inscriccedilatildeo ter sido feita indevidamente o titular inscrito beneficia da presunccedilatildeo de que o direito existe tal como eacute revelado e de que lhe pertence e natildeo pode ser despojado dela sem mais Assim o que se pode e deve fazer eacute evitar consequecircncias danosas que possam derivar da inscriccedilatildeo inexacta e para tal recorre-se ao assento de contradiccedilatildeo (sect 53 I I da GBO)

2 Inscriccedilotildees improcedentes exemplo foi inscrita uma relaccedilatildeo co-obrigacional)

Nesta hipoacutetese natildeo haacute nenhuma razatildeo para ter em conta a posiccedilatildeo dos titushylares inscritos porque nestes casos natildeo se produzem quaisquer efeitos registais nomeadamente a presunccedilatildeo supra referida Por isso deve ocorrer desde logo o cancelamento oficioso (sect 53 12 da GBO)

Rectificaccedilatildeo a pedido do interessado (sect 894 a 898 da GBO) - A chashymada pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

o titular de um direito que natildeo esteja inscrito natildeo o esteja exactamente ou resulte prejudicado por um gravame ou limitaccedilatildeo natildeo existente pode exigir da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectit1caccedilatildeo o consentimento necesshysaacuterio ou uma sentenccedila judicial que o substitua

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A razatildeo pela qual se concede a um particular o direito de solicitar a rectifishycaccedilatildeo do registo aisenta em que a inexactidatildeo por um lado expotildee-no agrave perda do direito a favor de um terceiro de boa feacute e por outro enquanto durar constitui um estorvo para o exerciacutecio da sua faculdade de disposiccedilatildeo

Vejamos alguns exemplos39

I A passava por herdeiro testamentaacuterio de B e como tal inscreveu a sua aquisiccedilatildeo Descobre-se depois um testamento do qual resulta que o herdeiro eacute C Durante todo o tempo transcorrido desde a data da inscriccedilatildeo o conteuacutedo do registo foi inexacto Se entre tanto A constituiu uma hipoteca a favor de D estando este de boa feacute C vai ter de suportaacute-la Para estar mais seguro ao menos para o futuro C tem de solicitar sem demora a rectificaccedilatildeo

2 Suponhamos agora que C domiciliado no estrangeiro natildeo tem qualquer interesse no preacutedio e natildeo impugna a posiccedilatildeo de A Passados trinta anos A adquishyriraacute por usucapiatildeo Se C tivesse obtido a tempo a insericcedilatildeo a seu favor tal natildeo seria possiacuteveL

3 Imaginemos por uacuteltimo que A reconhece a C a sua qualidade de herdeiro e em consequecircncia o seu direito de propriedade natildeo representando por isso qualquer perigo Natildeo obstante se C quiser alienar o seu preacutedio teraacute de registar a sua aquisiccedilatildeo por forccedila do princiacutepio do trato sucessivo

O instrumento juriacutedico concedido ao prejudicado como fOnTIa de reagir contra a inexactidatildeo eacute uma pretensatildeo de rectificaccedilatildeo do registo Esta pretensatildeo bifurcashyse por um lado dirige-se contra o registador tendo caraacutecter puacuteblico por outro dirige-se contra o indevidamente inscrito (ou contra o beneficiado pelo cancelashymento inexacto)4o

A eficaacutecia da rectificaccedilatildeo eacute declarativa ou seja os seus efeitos retroagem agrave data em que se produziu a inexactidatildeo Por exemplo no caso de heranccedila quando depois da inscriccedilatildeo se descobre o testamento inscreve-se o verdadeiro herdeiro como proprietaacuterio desde a morte do testador Mas claro estaacute subsistem os direishytos adquiridos entretanto de boa feacute

O procedimento de rectificaccedilatildeo pode demorar largo tempo sobretudo quanshydo seja preciso recorrer ao processo ordinaacuterio em todas as suas instacircncias conshytra aquele que deve dar o consentimento para a rectificaccedilatildeo Por isso concedeshyse a quem pareccedila ser o verdadeiro proprietaacuterio como meio preparatoacuterio a posshysibilidade de obter um assento de contradiccedilatildeo contra a exactidatildeo do registo quer com base no consentimento da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectishyficaccedilatildeo do registo quer com base numa medida judicial provisoacuteria que pode ser

19 Exemplos apresentados por Hedemann op cit p 111

A doutrina atribui a esta acccedilatildeo natureza real (alguns autores assemelham-na a uma acccedilatildeo negatoacuteria) e um caraacutecter inseparaacutevel do direito do qual deriva Por uacuteltimo o sect 8988GB declara-a imprescritiacutevel

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decretada mesmo que natildeo seja provaacutevel o risco para o direito do contraditor sect 899 do BGB)

Os requisitos para obter este assento defensivo de caraacutecter interino natildeo satildeo tatildeo rigorosos como os que se exigem no procedimento de rectificaccedilatildeo conseshyquentemente a eficaacutecia deste assento eacute limitada Serve sobretudo para chashymar a atenccedilatildeo dos terceiros acerca da existecircncia da pretensatildeo visando a rectishyficaccedilatildeo do registo excluindo assim a sua boa feacute (cf sect 892 do BGB) Por outro lado este assento gera uma ineficaacutecia relativa (tal como na hipoacutetese da preacuteshyinscriccedilatildeo) impede a usucapiatildeo (sect 900 do BGB) e evita a prescriccedilatildeo extintiva (sect 902 do BGB)

)J _-l i 1 s 3 CONSULTAS E PARECERES

31

CONDOMIacuteNIO EDILIacuteCIO shyINCORPORACcedilAtildeO IMOBILIAacuteRIA shy

OBRAS DE USO COMUM

HEacuteLIO LOBO JUacuteNIOR

CONSULTA Consulta-nos o Instituto de Registro Imobiliaacuterio do Brasil sobre a seguinte questatildeo

Pode ser registrada incorporaccedilatildeo de condomiacutenio deitado em que o inshycorporador realizaraacute apenas as obras de uso comum ao passo que cada adshyquirente de fraccedilatildeo ideal de terreno realizaraacute sem prazo para a conclusatildeo a construccedilatildeo de sua casa teacuterrea ou assobradada cujos projetos foram aprovashydos pela municipalidade Em caso positivo em que momento far-se-aacute a insshytituiccedilatildeo do condomiacutenio uma vez que natildeo haacute prazo para a conclusatildeo da consshytruccedilatildeo de todas as casas

RESPOSTA Da indagaccedilatildeo algumas ilaccedilotildees podem ser extraiacutedas e serviratildeo como premissas agrave conclusatildeo final

Existe a incorporaccedilatildeo registrada e consequumlentemente jaacute aprovada pela Municipalidade

Haacute um contrato de construccedilatildeo envolvendo o incorporador quanto agraves aacutereas comuns e diretamente os proacuteprios adquirentes quanto agraves construccedilotildees das edishyficaccedilotildees nas unidades autocircnomas

No contrato de construccedilatildeo que delega a incumbecircncia de cada adquirente construir a proacutepria casa natildeo foi estipulado prazo para a conclusatildeo das obras

Essas assertivas conduzem agrave conclusatildeo de que o negoacutecio juriacutedico examinashydo infringe a lei

Basta examinar o disposto no art 48 da Lei 4591 de 1964 para verifishycar os requisitos miacutenimos dos contratos de construccedilatildeo em imoacuteveis objeto de incorporaccedilatildeo

Eacute possiacutevel que a contrataccedilatildeo seja feita com o incorporador ou diretamente entre os adquirentes e o construtor

De qualquer modo o projeto e o memorial descritivo das edificaccedilotildees faratildeo parte integrante e complementar do contrato (sect 1deg)

Aleacutem disso do contrato deveraacute constar o prazo de entrega das obras e as condiccedilotildees e formas de sua eventual prorrogaccedilatildeo (sect 2deg)

Page 2: JARDIM, Monica. O sistema registral germânico

t I -r _ Il

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O SISTEMA REGISTAL GERMAcircNICO

MOacuteNICA JARDIM

SUMAacuteRIO Secccedilatildeo I - Panorama geral do sistema registal alematildeo - 1 Breve resenha histoacuterica - 2 Caracteriacutesticas do sistema registal alematildeo - 3 Anaacutelise do sistema registal alematildeo 31 Funcionaacuterios registais (Grundbuchbeamte) 32 Competecircncia territorial 33 Livros de registo 34 Bens susceptiacuteveis de registo 35 Assentos registais 36 Prescriccedilatildeo e registo 37 Princiacutepios de direito registal 38 Meios de protecccedilatildeo contn as inscriccedilotildees inexactas

Secccedilatildeo I

Panorama geral do sistema registal alematildeo

1 Breve resenha histoacuterica

o direito germacircnico comeccedilou por desconhecer a propriedade privada imoshybiliaacuteria pois os imoacuteveis eram considerados como pertenccedila da comunidade Posshyteriormente quando foi pennitida a apropriaccedilatildeo individual considerou-se insushyficiente para a transmissatildeo da propriedade o contrato consensual exigiu-se um contrato real (sala ou traditio) feito publicamente pelo qual se fazia a entrega de coisas que simbolizavam o imoacutevel e ainda um acto executivo de apropriaccedilatildeo material (gewere) 1

Na Idade Meacutedia operou-se a fusatildeo num soacute acto da traditio e da gewere passando esta a ser ideal e o consentimento da comunidade que inicialmente havia sido prestado pela assembleia dos homens livres e depois por vinte e quashytro testemunhas foi substituiacutedo pela autorizaccedilatildeo do juiz enquanto representanshyte dessa mesma comunidade

A partir do seacuteculo XIII os actos passaram a ser registados ma esses registos limitavam-se a servir de prova do consentimento senhorial necessaacuterio para a validade do acto

lI Cf Carlos Ferreira de Almeida Publicidade e teorias dos registos Coimbra Almeshydina 1966 p 126 et seq Isabel Pereira Mendes O registo predial e a seguranccedila juriacutedica Estudos sobre registo predial Coimbra Almedina 1999 p 20 et seq Jose Maria Chico y Ortiz Estudios sobre derecho hipotecaria Madrid Marcial Pons 1994 t I p 50 et seq

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Eacute a partir do seacuteculo XV com iniacutecio na Boeacutemia e na Moraacutevia que a inscriccedilatildeo em vez de constituir apenas prova do consenti

a ser considerada como elemento impresci uacutemdtafeln que se estendeu posteriormente agrave

sa altura sido denominado como sistema

Noutros estados alematildees soacute no seacuteculo XVII surgiu a publicidade registaL Com Frederico o Grande foi organizado o cadastro da propriedade nas cidades prussianas de Coloacutenia e Berlim tornou-se necessaacuteria a matriacutecula dos preacutedios no livro fundiaacuterio foi imposto o registo constitutivo para todos os actos respeitanshytes a direitos sobre imoacuteveis e instituiacutedo o exame preacutevio da legalidade para averiguar a viabilidade do registo Jaacute no seacuteculo XVIlI o sistema prussiano foi aperfeiccediloado e alargado a toda a Pruacutessia

Em 1872 aproveitando os importantes trabalhos cadastrais realizados enshytre 1861-] 865 foi promulgada uma nova legislaccedilatildeo registal que organizou o trato sucessivo tendo o preacutedio como criteacuterio ordenador do registo o que pershymitiu organizar a publicidade face ao terceiro adquirente e a legitimaccedilatildeo reshy

do titular inscrito Atraveacutes do BGB de 1896 e da GBO de 24031897 com base no direito prussiano foi promulgado um sistema registal uniforme para o Reich que natildeo obstante respeitou as especialidades materiais e forshymais dos direitos territoriais

A regulaccedilatildeo verdadeiramente unitaacuteria soacute foi conseguida com a BGO de 1935 Daiacute por diante o registo toma parte da justiccedila municipal e o procedimento registal eacute considerado de jurisdiccedilatildeo voluntaacuteria O registo eacute de foacutelio real e a inscriccedilatildeo eacute constitutiva para toda a transmissatildeo ou oneraccedilatildeo de um imoacuteveJ A inscriccedilatildeo do preacutedio faz-se com base no cadastro mas a publicidade e a legitimashyccedilatildeo registal natildeo abarcam os dados de faeto (a realidade material do preacutedio eacute independente do registo)

Actualmente o sistema registal alematildeo encontra-se regulado nos seus asshypectos materiais ou substantivos nos sectsect 873-902 e nos sectsect 925-928 do BGB Dos aspectos formais ou adjectivos ocupa-se a GBO

O sistema juriacutedico alematildeo consagra uma instituiccedilatildeo registal forte atribuinshydo agrave inscriccedilatildeo caraacutecter constitutivo A publieidade entra no proacuteprio conceito de direito real tornando-se assim reflexo fiaacutevel das situaccedilotildees rias e suporte de confianccedila razoaacutevel e legalmente protegida dos terceiros de boa feacute Em sintonia com a funccedilatildeo da antiga gewere e em paralelo com o que a posse

(2) O primeiro registo moderno prussiano fundou-se na lei de 20121783 e no Coacutedigo Geral (ALR) de 1deg061794

(3) O sistema alematildeo sendo um registo de preacutedios pode considerar-se uma evoluccedilatildeo natural de um sistema de registo de tiacutetulos que conserva em certa medida a sua estrutura fonual e organizativa Natildeo pretende criar ex novo a propriedade ao contraacuteshyrio do sistema Torrens mas sim constituir-se como um dos requisitos para a aquisishyccedilatildeo de direitos reais

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significa em mateacuteria de bens moacuteveis concebe-se a publicidade registal como veiacuteculo de manifestaccedilatildeo da propriedade e dos demais direitos reais imobiliaacuterios

da existecircncia de tais direitos em face de terceiros de aquisiccedilatildeo a non domino4

2 Caracteriacutesticas do sistema registal alematildeo

Em traccedilos largos podem apontar-se ao sistema alematildeo as seguintes caracteshyriacutesticas

I Do ponto de vista da organizaccedilatildeo e da teacutecnica o registo estaacute confiado a funcionaacuterios judiciais E as reparticcedilotildees registais tecircm competecircncia territorial especiacutefica tal como nos outros sistemas

2 O sistema eacute de folio real assentando consequentemente na descriccedilatildeo do preacutedio (princiacutepio da especialidade)

3 O efeito do registo natildeo eacute tanto a oponibilidade ou inoponibilidade em relaccedilatildeo a terceiros como o caraacutecter constitutivo que atribui agrave inscriccedilatildeo associashydo ao acordo abstracto translativo

A inscriccedilatildeo no registo eacute indispensaacutevel para que se opere a -VWHHUlV

transmissatildeo ou modificaccedilatildeo previamente acordada (princiacutepio da inscriccedilatildeo) pois eacute por ela que se exterioriza erga omnes a mudanccedila juriacutedica operada provocando o ingresso de uma nova titularidade no mundo registal

4 A inscriccedilatildeo no registo dos negoacutecios juriacutedicos pelos quais se constituam transmitam modifiquem ou extingam direitos reais natildeo tem por base o negoacutecio causaJ5 gerador de obrigaccedilotildees entre as partes (por exemplo compra e venda) mas sim o acordo real que na lei alematilde se diferencia daquele o qual eacute destinado a etectuar a alteraccedilatildeo da titularidade do direito6

(4 Neste sistema a hipoacutetese de dupla alienaccedilatildeo perde relevacircncia pois o natildeo inscrito natildeo eacute o inoponiacutevel face a terceiros mas sim o que natildeo existe E o efeito positivo da publicidade ou presunccedilatildeo de exactidatildeo e feacute puacuteblica registal supera em muito a sua virtualidade negativa ou preclusiva

(5) A causa natildeo eacute elemento integrante do acordo real eacute um elemento impliacutecito e subshyterracircneo que serve a posteriori de justificaccedilatildeo para a transferecircncia patrimonial

l No sistema juriacutedico alematildeo o efeito real natildeo depende por qualquer forma do negoacutecio obrigacional em que se manifesta a vontade de atribuir e adquirir o direito real sobre a coisa (Verpflichtungsgeschaft) ma~ de um processo que envolve um de disposhysiccedilatildeo (Eiacutenigung) havido como abstmcto + a tradiccedilatildeo ou transmissatildeo da posse (Ubergabe) para as coisas moacuteveis ou a inscriccedilatildeo no livro fundiaacuterio (Eintragung) para as coisas imoacuteveis Assim vigora um sistema de modo em que o modo eacute complexo pois natildeo se reduz agrave simples operaccedilatildeo da entrega ou da inscriccedilatildeo envolve tambeacutem a Einigung que como resulta do exposto natildeo se confundindo eom o negoacutecio obrigacional (Verpfliacutechtungsgeschaj) eacute o acordo executivo da~ obrigaccedilotildees que aquele fumou

216 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO 59 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 217

5 A inscriccedilatildeo eacute nonnalmente feita a instacircncia das partes (princiacutepio da insshytacircncia) natildeo sendo poreacutem necessaacuteria uma requisiccedilatildeo formal

6 Eacute atribuiacutedo um nuacutemero registal a cada acto segundo a ordem do seu ingresso no registo seguindo-se o princiacutepio prior loco potior iure ou o princiacutepio prior tempore potior iure

Acresce que a ordem de prioridade eacute um valor patrimonial perfeitamente negociaacutevel

7 Como deg sistema de registo tem por base o preacutedio deve conter a sua histoacuteria completa pelo que soacute poderaacute efectuar-se uma nova inscriccedilatildeo desde que haja a intervenccedilatildeo do anterior titular inscrito (princiacutepio do tmto sucessivo)

8 Antes de inscrever os actos no registo o registador deve fazer a sua preacutevia qualificaccedilatildeo com possibilidade de recurso por parte dos interessados (princiacutepio da legalidade)

9 Uma vez feita a inscriccedilatildeo no registo estabelece-se a presunccedilatildeo de que este eacute exacto e iacutentegro ficando o titular registal legitimado para exercer o resshypectivo direito (princiacutepio da legitimaccedilatildeo) embora esta presunccedilatildeo sejajuris tanshytum susceptiacutevel de ser destruiacuteda por prova em contraacuterio Pode poreacutem convershyter-se em juris et de jure (princiacutepio da feacute puacuteblica) relativamente a terceiros adshyquirentes de boa feacute que tenham confiado no registo para os quais por ficccedilatildeo o registo feito a favor do seu causante eacute sempre verdadeiro e iacutentegro

3 Anaacutelise do sistema registal alematildeos

31 Funcionaacuterios registais (Grundbuchbeamte)

A GBO de 1897 que entrou em vigor em 1deg011900 na sua primitiva versatildeo apenas detenninava que os livros fossem elaborados por registadores9

Convertida a inscriccedilatildeo em elemento constitutivo da aquisiccedilatildeo negociai inter vivos e autonomizada do contrato obrigacional que estaacute na sua base lanccedilaram-se as bases que juntamente com a solidez dos princiacutepios formais do sistema registal puderam fundamentar a presunccedilatildeo legal de exactidatildeo do publicado mas que de todo o modo natildeo consegue asseguraacute-la em absoluto A necessidade de boa feacute para a protecccedilatildeo do terceiro que adquire do titular segundo o registo e o assento de contradiccedilatildeo (Widerspruch) satildeo as mais claras manifestaccedilotildees de que a discordacircncia entre a realishydade e o registo eacute mais de que uma mera possibilidade improvaacutevel ou remota messhymo num ordenamento como o alematildeo

(s Cf entre outros Hedemann Tratado de derecho civil Derecho reales Madrid Revista de Derecho Privado 1955 vol 11 versatildeo espanhola e notas de Diez Pastor e Gonzalez Enriques p 75 et seq Pau Pedron Panorama dei sistema inmobiliario alemaacuten RC DI 1982 p 951 e S8

(9 As competecircncias concretas que lhes podiam corresponder eram deixadas ao arbiacutetrio dos diversos ordenamentos territoriais

Ao dar-se nova redacccedilatildeo em 1935 ao sect I ordenou-se com alcance geral para toda a Alemanha que todos os registos fossem feitos por julgados de prishymeira instacircncia E ateacute eacutepoca recente os registos eram feitos pelos Grundbuchrichter (juiacutezes territoriais) Mas desde a promulgaccedilatildeo da Rechtspflegergesetz ou Lei sobre a Administraccedilatildeo da Justiccedila de 05111969 quase todas as funccedilotildees regiacutestais dos Grundbuchrichter passaram a ser da incumbecircncia dos Rechtspjleger administradores de justiccedila funcionaacuterios da administraccedilatildeo judicial com certas funccedilotildees em mateacuteria de jurisdiccedilatildeo voluntaacuteria Estes funcioshynaacuterios com preparaccedilatildeo teacutecnica adequada actuam com plena independecircncia estando apenas submetidos agrave lei Natildeo obstante a refonna de 1969 reservou algumas competecircncias registais ao juiz de primeira instacircncia pois o Rechtspjleger deve consultaacute-lo nas hipoacuteteses enumeradas pela Rechspjlegergesetz quando preshytenda afastar-se de um criteacuterio sustentado reiteradamente pelo juiz quando se encontre com dificuldades teacutecnicas que natildeo consiga superar quando devam aplicar-se ou ter-se em conta nonnas de direito estrangeiro e quando estejam em causa questotildees que ultrapaisam o acircmbito da jurisdiccedilatildeo voluntaacuterialO

A funccedilatildeo do registador consiste em qualificar o documento e emitir a ordem de inscriccedilatildeo suspensatildeo ou denegaccedilatildeo

32 Competecircncia territorial

A competecircncia da reparticcedilatildeo registal estende-se a todo o territoacuterio do tribunal de primeira instacircncia Recai assim sobre todos os imoacuteveis do Beuacuterk ou circunscriccedilatildeo independentemente dos proprietaacuterios e seus domiciacutelios Excepshycionalmente no caso de imoacuteveis situados em circunscriccedilotildees de diversas reparshyticcedilotildees registais esta regra eacute alterada sendo o Tribunal Superior Comum a deshycidir qual a reparticcedilatildeo registal competente atendendo agraves regras da Lei sobre Actos de Jurisdiccedilatildeo Voluntaacuteria

33 Livros de registo

Os livros de registo denominam-se Grundbuumldter (literalmente livros imoshybiliaacuterios ou livros fundiaacuterios)

A cada imoacutevel corresponde uma ficha que eacute composta por quatro partes de cores diferentes respectivamente branca rosa amarela e verde

- O iacutendex (Bestandsverzeichnis) - no iacutendex eacute feita a descriccedilatildeo do imoacutevel segundo os dados cadastrais

- A secccedilatildeo I (Abteilung I) - nesta secccedilatildeo eacute inscrita a propriedade e o fundashymento juriacutedico desse direito (venda adjudicaccedilatildeo sucessatildeo etc) Se existe compropriedade ela deve ser mencionada bem como a quota parte de cada um dos comproprietaacuterios

No entanto a omissatildeo desta consulta natildeo envolve qualquer consequecircncia sobre o negoacutecio qualificado

219 218 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59

-A secccedilatildeo II (Abteilung lI) - desta segunda secccedilatildeo constam as cargas e restrishyccedilotildees ao direito de propriedade excepccedilatildeo feita agraves hipotecas e figuras anaacutelogas Dela constam portanto por exemplo a servidotildees prediais (Grunddienstbarkeit) as servidotildees pessoais restritas (beschrlinkte personliche Dienstbarkeit) os direitos de preferecircncia (Vorkaufsrechte) etc bem corno as preacute-inscriccedilotildees (Vormerkung) e contradiccedilotildees a estes direitos

- A secccedilatildeo III (Abteilung I1I) esta secccedilatildeo eacute reservada agrave inscriccedilatildeo das hiposhytecas diacutevidas territoriais diacutevidas de renda e limitaccedilotildees ao poder de dispor bem corno agraves preacute-inscriccedilotildees contradiccedilotildees e modificaccedilotildees juriacutedicas relacionadas com estas figuras

34 Bens susceptiacuteveis de registo

Satildeo susceptiacuteveis de registo apenas os bens imoacuteveis De facto segundo o sect 929 do CC alematildeo os bens moacuteveis transmitem-se atraveacutes de acordo real e tradiccedilatildeo Ao inveacutes o sect 873 do mesmo corpo legal quanto aos imoacuteveis estipula que a transmisshysatildeo ocorre atraveacutes de acordo real e inscriccedilatildeo

Tendo em conta os pressupostos necessaacuterios para a inscriccedilatildeo podem consishyderar-se como actos sucessivos para a transmissatildeo do domiacutenio

- o acordo obrigacional

- o acordo real e abstracto ll

o consentimento formal

- o pedido de inscriccedilatildeo

- e a inscriccedilatildeo

No entanto cabe salientar que os requisitos do sect 873 natildeo se exigem para todos os bens imoacuteveis12 e sobretudo natildeo se exigem soacute para a transmissatildeo da propriedade de tais bens mas tambeacutem para a constituiccedilatildeo transmissatildeo c modishyficaccedilatildeo de direitos reais imobiliaacuterios

35 Assentos registais

Os assentos registais podem ser atendendo ao seu conteuacutedo positivos ou inscrishyccedilotildees (Eintragung) e negativos ou cancelamentos (LDschung ou LDschungsvermerk)

111) Real pois a sua uacutenica finalidade eacute a mutaccedilatildeo juriacutedico-real abstracto pois a sua existecircncia validade e eficaacutecia desvinculam-se do contrato obrigacional

(m Os imoacuteveis do Estado Federal dos Estados Federados dos Municiacutepios das igrejas conventos e escolas as correntes de aacutegua os caminhos puacuteblicos assim como os imoacuteveis que estatildeo destinados a uma finalidade viaacuteria de tracircnsito puacuteblico natildeo estatildeo sujeitos ao requisito da inscriccedilatildeo para serem transmitidos Mas tal natildeo significa que natildeo possam ser inscritos no registo e na praacutetica a quase totalidade destes bens isentos de registo constitutivo constam dos registos alematildees

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

Atendendo agrave sua duraccedilatildeo contrapotildeem-se os assentos referidos aos assentos de contradiccedilatildeo e agraves preacute-inscriccedilotildees que tecircm caraacutecter provisoacuterio

Aos anteriores assentos cabe acrescentar ainda outros dois as notas (Vermerke) e as preacutenotaccedilotildees cancelatoacuterias (Loschungsvormerkungen)

a) lnscriccedillies

Soacute podem ser admitidas as inscriccedilotildees que satildeo impostas ou permitidas por norma juriacutedica (Rechtsnorm)

A inscriccedilatildeo que natildeo publica nenhum direito susceptiacutevel de ser Inscnto ou que natildeo apresenta o direito com o conteuacutedo indicado ou admitido deve em princiacutepio ser extinta oficiosamente em virtude do seu conteuacutedo improcedente (sect 53 da OBO)

Em torno da inscriccedilatildeo gira todo o aspecto substantivo do direito registal alematildeo Por isso vamos centrar-nos nela aquando da anaacutelise dos princiacutepios que dominam este sistema registal

o cancelamento registal

o cancelamento registal de um direito pratica-se atraveacutes de um novo assento e do sublinhado a vermelho do anteriormente vigente

Para que tenha lugar o cancelamento exige-se uma complexa sucessatildeo de actos que eacute idecircntica agrave que conduz agrave inscriccedilatildeo mas de sinal contraacuterio

negoacutecio obrigacional extintivo (materiellrechtliche Locircschungsgrund)

declaraccedilatildeo de abandono ou abdicaccedilatildeo que cumpre um papel semelhante ao do acordo real e tem a mesma natureza abstracta (Aufgabeerkllirung)

consentimento formal de cancelamento (Lijschungsbewilligung)

- e pedido de cancelamento (Liischungsantrag)

c) O assento de contradiccedilatildeo e a preacute-inscriccedilatildeo

O assento de contradiccedilatildeo protesta (contra uma inscriccedilatildeo) a preacute-inscriccedilatildeo profetiza (_a)14 O assento de contradiccedilatildeo declara a possibilidade de o registo ser inexacto ou seja da situaccedilatildeo juriacutedico-real ser diversa daquela que o registo

1111 Na praacutetica quem abre um livro do registo encontra com frequecircncia sublinhados a vermelho Tal natildeo significa que se tratem de factos especialmente importantes mas sim de factos que jaacute natildeo tecircm eficaacutecia pois jaacute foram cancelados factos esses que pennanecem no livro porque fazem parte da histoacuteria do preacutedio e continuam a revelaacute-Ja

rl4) Como diz muito expressivamente Helmut Lotildeffler Der Widerspruch protestiert die Vonnerkung prophezeit apud Pau Pedron op cit p 968

220 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 221

publica A prenotaccedilatildeo ou preacute-inscriccedilatildeo reflecte e anuncia registalmente uma preshytensatildeo obrigacional de mutaccedilatildeo real (schuldrechtlicher Anspruch auf dingliche Rechtsanderung) O assento de contradiccedilatildeo apoia-se no passado e visa trazer agrave luz um direito real jaacute nascido contra uma inscriccedilatildeo inexacta A preacute-inscriccedilatildeo olha para o futuro e visa permitir o nascimento de um direito

Vejamos com mais pormenor

- O assento de contradiccedilatildeo

O assento de contradiccedilatildeo tem uma finalidade muito concreta anunciar a um terceiro adquirente o iniacutecio de um processo de rectificaccedilatildeo registal O Widerspruch natildeo impede futuros registos mas toma ineficazes os actos posteriores a ele se o direito do reclamante se vier a confirmar

O assento de contradiccedilatildeo pressupotildee

O consentimento formal do prejudicado com a pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

ou

Uma medida cautelar ordenada pela autoridade judicial

ou

- Simples pedido do reclamante no caso do sect 1139 do BOB ou seja para reflectir registalmente a falta de entrega do capital correspondente ao empreacutestishymo hipotecaacuterio

ou

- Decisatildeo oficiosa nos casos dos sectsect 18 TI e 53 da OBO (acumulaccedilatildeo de instacircncias e inexactidatildeo provocada pelo proacuteprio registo)

O assento de contradiccedilatildeo (Widerspruch) eacute cancelado

- com o consentimento formal do reclamante

- por ordem da autoridade judicial

- por extinccedilatildeo do direito afectado

- pela praacutetica da rectificaccedilatildeo reclamada 15

- A preacute-inscriccedilatildeo

O sect 883 do BOB prevecirc que para garantir a pretensatildeo de constituiccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um direito sobre um imoacutevel ou a mudanccedila de conteuacutedo ou de grau de

O direito alematildeo dedica numerosos preceitos agrave rectificaccedilatildeo na Secccedilatildeo 11 do Livro III do Coacutedigo Civil e todo o Capiacutetulo I da Secccedilatildeo V da GBO (para aleacutem de alguns preceitos isolados da GBO como os sectsect 14 e 22)

O procedimento mais simples mas menos frequente de rectificaccedilatildeo eacute o previsto no sect 22 da GBO prova da inexactidatildeo mediante documentos puacuteblicos O procedimento habitual eacute sem embargo o do sect 894 do BGB exerciacutecio da acccedilatildeo de rectificaccedilatildeo (Berichtigungsanspruch)

um direito com tais caracteriacutesticas possa ser reaiizado um assento de preacute-inscrishyccedilatildeo (Vormerkung) no registo

Os efeitos de uma preacute-inscriccedilatildeo satildeo fundamentalmente trecircs

A reserva de prioridade do direito anotado Se a preacute-inscriccedilatildeo se converte em inscriccedilatildeo a prioridade do direito determina-se pela data ou pelo local daquela

- A ineficaacutecia relativa dos actos dispositivos conflituantes Segundo o sect 883 do BOB uma disposiccedilatildeo efectuada depois da preacute-inscriccedilatildeo eacute ineficaz na medida em que frustre ou limite a pretensatildeo

Ineficaacutecia absoluta das alienaccedilotildees forccedilosas

Para que haja lugar a uma preacute-inscriccedilatildeo requer-se apenas o consentimento do titular do imoacutevel ou direito que vai ser afectado pelo assento ou uma decisatildeo judicial proferida em processo cautelar (decisatildeo esta que natildeo supotildee a convicccedilatildeo de que o requerente esteja sob a ameaccedila de um perigo determinado)

d) As notas

De menor importacircncia que os trecircs tipos de assentos examinados satildeo as Vermerke ou notas que tecircm por exclusiva finalidade relacionar uns assentos com os outros a fim de coordenar as operaccedilotildees registais ou consignar factos que afectam a situaccedilatildeo juriacutedica registada

e) As prenotaccedilotildees cancelatoacuterias

As prenotaccedilotildees cancelatoacuterias ou LOschungsvormerkungen (que podem conshysiderar-se tambeacutem uma subespeacutecie das preacute-inscriccedilotildees) tecircm por finalidade advershytir terceiros da existecircncia de uma obrigaccedilatildeo assumida pelo proprietaacuterio de canshycelar um direito real inscrito

36 Prescriccedilatildeo e registo

No sistema alematildeo existe prescriccedilatildeo tabular aquisitiva e extintiva mas natildeo prescriccedilatildeo contratabular Ou seja o registo prevalece sempre 16

16 Se um sujeito natildeo inscrito exerceu posse em tennos de direito de propriedade durante trinta anos nem por isso pode adquirir o direito de propriedade mediante a invocaccedilatildeo da usucapiatildeo Natildeo obstante O BGB sob o tiacutetulo da aquisiccedilatildeo e da perda da proprieshydade sobre imoacuteveis (sectsect 925-929) atribui no sect 927 a quem possua agrave trinta anos em tennos de direito de propriedade a faculdade de retirar o direito de propriedade ao titular inscrito atraveacutes de um procedimento judicial intimidatoacuterio caso o titular registal tenha morrido ou desaparecido e dUfdIlte trinta anos natildeo tenha consentido na feitura de qualquer assento registal Sendo julgado procedente o pedido o requerente obteacutem o direito de propriedade ao inscrever-se no registo como proprietaacuterio

222 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO 59 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 223

A prescriccedilatildeo tabular aquisitiva (Buchersitzung) estaacute consagrada no 900 do BOB Quem estaacute inscrito no registo como proprietaacuterio de um imoacutevel sem que tenha obtido a propriedade do mesmo adquiriraacute o domiacutenio O artigo em apreccedilo aparta-se dos requisitos tradicionais do direito germacircnico tempo imemorial (Unvordenklichkeit) justo tiacutetulo (Rechtstitel) e boa feacute (Gutgaube) pois I imitashyse a exigir o decurso de trinta anos e a posse ininterrupta17 ou pelo menos interrompida por periacuteodos menores do que um ano

A prescriccedilatildeo tabular extintiva (Ruchversitzung) pode ocorrer em dois casos cancelamento indevido e falta de inscriccedilatildeo dos direitos que surgem por forccedila da lei que surgem convencionalmente requerem inscriccedilatildeo e a falta desta natildeo daacute lugar agrave prescriccedilatildeo mas sim agrave inexistecircncia) Segundo sect 901 do BGB o cancelashymento indevido de um direito sobre coisa alheia conduz agrave extinccedilatildeo desse direito se a pretensatildeo do seu titular em face do proprietaacuterio for excluiacuteda por prescrishyccedilatildeo 18 O mesmo ocorre caso um direito existente por forccedila da lei natildeo tenha sido inscrito Mas segundo o sect 902 do BOB um direito em virtude do qual tenha sido feito um assento de contradiccedilatildeo equivale a um direito inscrito

Finalmente o Coacutedigo Civil alematildeo afastando-se da sua proacutepria regra do sect 194 segundo a qual as acccedilotildees extinguem-se por prescriccedilatildeo proclama no sect 902 a imprescritibilidade dos direitos inscritos (Unverjiihrbarkeit)

Em causa estaacute como resulta do exposto uma hipoacutetese de aqUlslccedilao ongmana e por assim dizer de formaccedilatildeo progressiva uma vez que envolve uma seacuterie de eleshymentos e momentos sucessivos que satildeo por ordem os seguintes a posse (Eigenbesitz) do imoacutevel continuada durante um periacuteodo de trinta anos a propositura de um procedimento edital (AufgebOlsverfahren) que visa excluir (extinguir) o (direito do) proprietaacuterio do referido imoacutevel e por fim a inscriccedilatildeo no livro fundiaacuteshyrio como proprietaacuterio daquele (o possuidor) a pedido de quem foi proferida senshytenccedila de exclusatildeo (Ausschluburteil)

Esta sentenccedila por um lado extingue o direito (de qualquer proprietaacuterio) sobre a coisa reconduzindo-a ao estado de res Ilullius e por outro atribui ao possuidor um direito (real) de apropriaccedilatildeo (Aneignungsrecht) por forccedila do qual aquele pode obter a inscriccedilatildeo (do direito de propriedade sobre o imoacutevel) a seu favor no registo e assim o direito de propriedade Assim podemos efectivamenle afirmar que o sujeito natildeo inscrito natildeo adquire o direito de propriedade pelo simples facto de ter exercido posse durante trinta anos e consequentemente torna-se claro que a hipoacutetese prevista no sect 927 natildeo obstante ter em comum com a usucapiatildeo em sentido claacutessico o elemento da posse continuada por um certo periacuteodo de tempo e o caraacutecter originaacuterio da aquisiccedilatildeo do direito corresshypondente natildeo eacute assimilaacutevel agrave usucapiatildeo verdadeira e proacutepria

(17) Posse que tem de ser registal e corpoacuterea Consequentemente soacute podem uuap

direitos que pelo seu conteuacutedo facultem o exerciacutecio de poderes de facto sobre a coisa (por isso natildeo eacute susceptiacutevel de ser usucapida por exemplo uma hipoteca)

(18) Ou seja o legislador natildeo estabelece um periacuteodo fixo de prescriccedilatildeo refere-se agraves normas gerais sobre prescriccedilatildeo extintiva das pretensotildees correspondentes

Esta excepccedilatildeo tem natildeo obstante contra-excepccedilotildees

1 Prescrevem as prestaccedilotildees derivadas de cargas reais que tenham uma deshyterminada antiguidade

2 Prescrevem as indemnizaccedilotildees derivadas de direitos inscritos

3 Prescrevem as servidotildees prediais de acordo com o sect 1028 nos termos do qual Se foi levantada no preacutedio edificaccedilatildeo por forccedila da qual resulte prejudicashyda a servidatildeo predial a acccedilatildeo do titular desta dirigida agrave eliminaccedilatildeo do obstaacutecushylo extingue-se por prescriccedilatildeo mesmo que a servidatildeo esteja inscrita no registo Com a prescriccedilatildeo da pretensatildeo extingue-se a servidatildeo na medida em que fique afectada pela edificaccedilatildeo

4 Prescreve o domiacutenio inscrito se houver falecido ou desaparecido o titular registal e tiverem decorrido trinta anos sem que tenha sido actualizado o histoshyriai juriacutedico do preacutedio

37 Princiacutepios de direito registal

Princiacutepio do acordo real

O princiacutepio do acordo real estaacute consagrado corno jaacute referimos no sect 873 do BGB e no sect 20 da OBO O primeiro destes artigos prescreve A transmissatildeo da propriedade a oneraccedilatildeo e transmissatildeo de um direito sobre um preacutedio descrito no reg isto supotildee na ausecircncia de disposiccedilatildeo legal em contraacuterio o acordo do titular e da contraparte quanto agrave modificaccedilatildeo juriacutedica e a inscriccedilatildeo da dita modificaccedilatildeo no registo O sect 20 da OBO por seu turno de fonna mais restrita estipula Em caso de transmissatildeo da propriedade e em caso de constituiccedilatildeo modificaccedilatildeo do conteuacutedo ou transmissatildeo de um direito de superfiacutecie a inscriccedilatildeo soacute pode efecshytuar-se quando se tenha manifestado o necessaacuterio acordo real entre o titular e a outra parte contratante

Eacute jaacute claacutessica a oposiccedilatildeo doutrinai a este princiacutepio e refira-se que ela recrushydesceu modernamente Efectivamente os autores de hoje como os de ontem consideram artificiosa a distinccedilatildeo legal entre acordo obrigacional e acordo real e defendem que de lege ferenda a funccedilatildeo do acordo real seja assumida directashymente pelo acordo obrigacional

A distinccedilatildeo entre negoacutecio obrigacional e acordo real encontra-se no objecto o do primeiro consiste em obrigaccedilotildees das partes e o de segundo num direito real O negoacutecio obrigacional limita-se a vincular as partes enquanto que o acorshydo real produz uma modificaccedilatildeo real O negoacutecio obrigacional obriga as partes a celebrar o negoacutecio real encerra a causa do negoacutecio dispositivo mas os seus efeitos produzem-se exclusivamente inter partes desenvolvem-se na pura esfeshyra dos direitos obrigacionais Por isso o negoacutecio obrigacional carece totalmenshyte de transcendecircncia real O negoacutecio real visa a constituiccedilatildeo transmissatildeo moshydificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo dos direitos reais eacute um contrato abstracto que actua

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desconectado da causa e os seus efeitos produzem-se com absoluta independecircnshycia da existecircncia ou validade daquela 19 A ausecircncia ou nulidade da causa soacute pode fundar uma acccedilatildeo pessoal tendente a remediar o enriquecimento injustificado

A relaccedilatildeo entre ambos os contratos pode explicar-se considerando o acordo real como desenvolvimento do negoacutecio obrigacional O acordo real surge asshysim como negoacutecio de cumprimento ou execuccedilatildeo

- Princiacutepio da inscriccedilatildeo

Como vimos o Coacutedigo Civil alematildeo exige no sect 873 a concorrecircncia do acordo real e da inscriccedilatildeo para a constituiccedilatildeo modificaccedilatildeo e transmissatildeo de direitos sobre imoacuteveis O sect 875 do BGB segue o mesmo criteacuterio quanto agrave extinshyccedilatildeo exigindo a declaraccedilatildeo do titular que abandona o direito e o assento de cancelamento

A inscriccedilatildeo natildeo eacute uma formulaccedilatildeo do acordo real ambos os elementos estatildeo situados ao mesmo niacutevel e ambos devem coincidir para que se produza a mutaccedilatildeo juriacutedica Habitualmente a inscriccedilatildeo segue o acordo real mas quando a inscriccedilatildeo ocorre com base no consentimento formal antes de estar concluiacutedo o acordo ou quando o acordo soacute produz efeitos apoacutes a inscriccedilatildeo os referidos elementos estatildeo distanciados no tempo Natildeo obstante sem acordo real a inscrishyccedilatildeo natildeo pode operar a mutaccedilatildeo juriacutedica provoca um erro registal e pode ser eliminada atraveacutes da rectiticaccedilatildeo

A inscriccedilatildeo no direito alematildeo eacute constitutiva a mutaccedilatildeo real soacute se opera quando o processo registal culmina com o assento 20 Mas a dita inscriccedilatildeo natildeo eacute obrigatoacuteria De facto natildeo existe qualquer disposiccedilatildeo legal que tome obrigatoacuteria a inscriccedilatildeo seria desnecessaacuteria a eficaacutecia constitutiva da inscriccedilatildeo eacute mais forte para os interessados do que qualquer coacccedilatildeo para forccedilar a que se inscreva

A inscriccedilatildeo tem trecircs importantes efeitos

a) A Anderungswirkung ou seja a eficaacutecia constitutiva que produz a mutashyccedilatildeo juriacutedica

A existecircncia desta dupla relaccedilatildeo negociaI sobreposta (negoacutecio obrigacional e acordo real) gera numerosos problemas praacuteticos e fundamentalmente o de saber se a ilicitude da causa que afecta o negoacutecio obrigacional se repercute na validade do acordo real A doutrina como em tudo o que diz respeito agrave Einigung natildeo eacute paciacutefica havendo quem defenda a absoluta permeabilidade de ambas as relaccedilotildees contratuais nesta mateacuteria e quem afirmando que a ilicitude do contrato obrigacional natildeo afecta a licitude do acordo real defenda o chamado dogma da neutralidade eacutetica dos contrashytos reais (A este propoacutesito veja-se Pau Pedron op cit p 979)

em) Eacute seguro que soacute esses dois elementos quando vecircm a convergir produzem o efeito real embora possam distanciar-se cronologicamente e a inscriccedilatildeo ateacute possa preceder o acordo Vecirc-se portanto que o modo eacute complexo natildeo se reduzindo contra o que poderia pensar-se agrave simples operaccedilatildeo da entrega ou da inscriccedilatildeo

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

b) A Vermutungswirkunf ou seja o efeito legitimador que faz presumir que a pessoa inscrita eacute titular do direito

c) A Gutglaubenswirkung ou seja o efeito produtor de boa feacute que daacute lugar a que um terceiro adquira irrevogavelmente quando confia no conteuacutedo registal

Mas a eficaacutecia constitutiva da inscriccedilatildeo apenas existe nas mutaccedilotildees juriacutedishycas decorrentes de negoacutecios juriacutedicos inter vivos e dentre estes para os que assumam transcendecircncia real natildeo para os que tenham um conteuacutedo meramente obrigacional pois estes estatildeo fora do acircmbito do registo

Exclui-se portanto eficaacutecia constitutiva agrave inscriccedilatildeo de

a) actos estatais (Staatakte) como a adjudicaccedilatildeo em processo executivo ou de expropriaccedilatildeo

b) actos produzidos por forccedila da lei como a sucessiio hereditaacuteria mortis causa

c) actos especiais como o do sect 2033 do BGB modificado pela Beurkundungsgesetz de 1969 segundo o qual cada co-herdeiro pode dispor da sua quota hereditaacuteria O contrato pelo qual o herdeiro dispotildee da sua quota tem de ser documentado notarialmente E o sect 1416 do BGB alterado pela Gleichberechtigungsgesetz de 1957 segundo o qual O patrimoacutenio do marido e da mulher convertem-se pela comunhatildeo universal de bens em patrimoacutenio coshymum de ambos os cocircnjuges Os objectos singulares tomam-se comuns sem que seja necessaacuteria uma transmissatildeo por negoacutecio juriacutedico

Por fim refira-se que o sect 82 da GBO impotildee a obrigaccedilatildeo de rectiticar nos casos em que a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva

Portanto a inscriccedilatildeo em regra eacute constitutiva e natildeo obrigatoacuteria mas quando natildeo eacute constitutiva a lei impotildee a rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria e subsidiariamente a rectificaccedilatildeo oficiosa

Priacutenciacutepio da instacircncia (Antragsgrundsatz)

Este princiacutepio estaacute consagrado no sect 13 da GBO segundo o qual Uma inscriccedilatildeo soacute pode ocorrer caso a lei natildeo estipule o contraacuterio a pedido do interessado

O pedido de inscriccedilatildeo haacute-de ser uma declaraccedilatildeo de vontade pura A condishyccedilatildeo e () termo estatildeo excluiacutedos pelo sect 16 da GBO Natildeo obstante o n 2 do mesmo preceito legal consagra uma excepccedilatildeo que supotildee um condicionamento reciacuteproshyco das inscriccedilotildees quem solicita diversas inscriccedilotildees pode determinar que uma inscriccedilatildeo natildeo ocorra sem as outras

A instacircncia da parte tem sem embargo diversas excepccedilotildees Assim

a) O sect 53 I da GBO prevecirc que quando estejam em causa inscriccedilotildees ilegais pelo seu conteuacutedo estas devem ser canceladas de ofiacutecio

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b) Quando se trate de inscriccedilotildees praticadas com infracccedilatildeo de normas legais seraacute realizado oticiosamente um assento de contradiccedilatildeo (cf sect 53 da GBO)21

c) Segundo o sect 38 da GBO Nos casos em que por forccedila de disposiccedilatildeo legal uma autoridade estaacute legitimada a solicitar a inscriccedilatildeo praticar-se-aacute a dita inscriccedilatildeo com base em tal solicitaccedilatildeo22

d) Se antes da execuccedilatildeo da inscriccedilatildeo primeiramente solicitada eacute requerida outra que diga respeito ao mesmo direito realizar-se-aacute oficiosamente uma preacute-inscriccedilatildeo ou um assento de contradiccedilatildeo em benefiacutecio da solicitaccedilatildeo prishymeiramente apresentada A preacute-inscriccedilatildeo ou o assento de contradiccedilatildeo seratildeo cancelados oficiosamente caso seja recusada a inscriccedilatildeo primeiramente solicishytada (cf sect 1811 da GBO)

e) Finalmente por forccedila dos sectsect 45 e 48 da GBO realizam-se oficiosamente diversas notas com a finalidade de dar maior claridade ao registo e de acordo com o sectsect 51 e 52 do mesmo corpo legal faz-se constar oticiosamente o nome do tideicomissaacuteri023 e o do testamenteiro

Quanto agrave legitimidade para solicitar a inscriccedilatildeo a GBO atribui-a no sect 13 a todo aquele cujo direito fique prejudicado pela inscriccedilatildeo ou resulte beneficiado pela mesma O sect 30 admite indirectamente que o pedido seja feito por represhysentante e o sect 15 estipula Quando a declaraccedilatildeo requerida para fazer a inscrishyccedilatildeo seja documentada ou autorizada por um notaacuterio considera-se este habilitashydo a solicitar a inscriccedilatildeo em nome do legitimado

A GBO estabelece uma regra especial de legitimidade para a hipoacutetese de rectificaccedilatildeo do registo Neste caso a solicitaccedilatildeo pode provir natildeo soacute do titular mas tambeacutem de qualquer pessoa que com base em tiacutetulo executivo contraacuterio ao do titular possa exigir uma inscriccedilatildeo sempre que a admissibilidade desta dependa da anterior rectificaccedilatildeo (cf sect 14 da GBO)

Uma vez solicitada a inscriccedilatildeo as demais fases do procedimento decorrem

automaticamente

O Coacutedigo Civil alematildeo declara no sect 130 que Natildeo influi na eficaacutecia da declaraccedilatildeo de vontade o facto de o declarante depois de a exteriorizar morrer ou perder a sua capacidade negociaI e acrescenta esta disposiccedilatildeo tambeacutem se aplica se a declaraccedilatildeo de vontade for dirigida a uma autoridade E o sect 878 do

(2 Pretende-se desta forma excluir a boa feacute de um possiacutevel adquirente Realizar um cancelamento sem previamente obter o consentimento dos interessados seria urna agressatildeo agrave situaccedilatildeo juriacutedica apesar de tudo existente Por isso se prevecirc apenas a realizaccedilatildeo oficiosa do assento de contradiccedilatildeo

(22) Cf entre outros sect 941 da ZPO sectsect 19 130 e 15811 do ZVG sect 32 da InsO Segundo o sect 51 (inscriccedilatildeo do herdeiro fiduciaacuterio e do fideicomissaacuterio) na inscriccedilatildeO

de um herdeiro fiduciaacuterio tem de ser expresso o direito do fideicomissaacuterio e quando o herdeiro fiduciaacuterio tique livre das limitaccedilotildees agraves suas faculdades dispositivas tal liberaccedilatildeo haacute-de constar tambeacutem oficiosamente

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

mesmo texto legal afirma que uma declaraccedilatildeo pronunciada por um titular natildeo se torna ineficaz pelo facto de este vir a sofTer uma restriccedilatildeo da sua faculdade dispositiva ( ) sempre que tenha sido apresentada a solicitaccedilatildeo de inscriccedilatildeo na reparticcedilatildeo registal

Princiacutepio do consentimento

Nos termos do sect 19 da GBO que consagra o princiacutepio do consentimento efectua-se a inscriccedilatildeo quando aquele cujo direito venha a ser prejudicado por ela decirc o seu consentimento

O consentimento formal exigido pelo sect 19 eacute uma declaraccedilatildeo de vontade unilateral receptiacutecia e abstracta do titular registal Eacute unilateral porque soacute se toma em consideraccedilatildeo o interessado passivamente Eacute receptiacutecia porque tem um destinataacuterio concreto a reparticcedilatildeo registal E eacute abstracta porque se prescinde do seu possiacutevel fundamento o negoacutecio juriacutedico (o sect 879 II do BGB prevecirc inclusishyve que este possa ser celebrado em momento posterior)

Surge nesta mateacuteria um agudo antagonismo entre o direito material com o seu princiacutepio do acordo real consagrado no sect 873 do BGB e o direito registal com o seu princiacutepio do consentimento Pois segundo o direito registal pode ser feita a inscriccedilatildeo solicitada desde que o prejudicado o consinta sem que se tenha de averiguar se subjacente a esse consentimento estaacute um preacutevio acordo Soacute na hipoacutetese de transmissatildeo da propriedade e de constituiccedilatildeo e transmissatildeo do dishyreito de superfiacutecie entra em jogo o sect 20 da GBO que exige a preacutevia formulaccedilatildeo do acordo real entre o titular e a outra parte contratante

A contradiccedilatildeo existente entre o sect 19 da BGO e o sect 873 do BGB24 soacute pode ser superada se se entender que

a constituiccedilatildeo transmissatildeo ou oneraccedilatildeo de um direito real pode inscrevershyse com base no mero consentimento formal mas

- soacute teraacute plena existecircncia juriacutedica quando se verifique o acordo e a inscriccedilatildeoL)

(24 Tal discordacircncia natildeo eacute tatildeo grave corno agrave primeira vista poderia parecer A lei parte da suposiccedilatildeo adquirida com base em larga experiecircncia praacutetica de que o prejudicado pela inscriccedilatildeo soacute prestaraacute o seu consentimento quando exista um acordo preacutevio noutra hipoacutetese natildeo se compreende porque eacute que aceita a desvantagem que implica a inscrishyccedilatildeo Mas em todo o caso esta peculiar regulamentaccedilatildeo implica uma liberaccedilatildeo do sistema registal que fica eximido de apreciar a existecircncia e a eticaacutecia do acordo A seguranccedila e a exactidatildeo sacrificam-se em prol da rapidez na feitura da inscriccedilatildeo

(25) Se natildeo haacute modo de transmissatildeo a inscriccedilatildeo eacute incorrccta e sobretudo o efeito real natildeo se produz Mas natildeo haacute duacutevida que a primazia que () se confere agrave rapidez das inscriccedilotildees sobre a correcccedilatildeo destas uacuteltimas relativamente ao proacuteprio acordo translativo faz com que a confianccedila que os terceiros podem depositar no Grundbuch no que toca agrave atribuiccedilatildeo e aquisiccedilatildeo do jus in re seja uma contlanccedila algumas vezes muito precaacuteria susceptiacutevel de sofrer a contestaccedilatildeo decorrente de um pressuposto natildeo exshy

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do consentimento haacute que distinguir os conceishyconsentimento formal

Como vimos o consentimento eacute uma declaraccedilatildeo unilateral e o acordo real eacute um contrato o consentimento formal tem de ser puro o acordo real pode ser condicional ou a termo quanto agrave forma de expressatildeo do consentimento o sect 29 exige documento puacuteblico ou autenticado enquanto que o acordo real natildeo estaacute sujeito a forma determinada o consentimento formal dirige-se ao reg i stador o acordo real dirige-se agrave outra parte contratante o consentimento formal serve de base agrave inscriccedilatildeo o acordo real eacute o fundamento da mutaccedilatildeo juriacutedica E finalmenshyte natildeo pode dizer-se que na praacutetica as fIguras se confundam se se faz uma inscriccedilatildeo sobre a base do consentimento formal e natildeo existe um acordo real entre as partes o registo teraacute sido feito legal e correctamente mas o direito por falta de acordo real natildeo teraacute surgido Ao inveacutes se a inscriccedilatildeo eacute feita sem o consentimento do prejudicado mas com base no acordo real eacute cometida uma ilegalidade registal mas o direito subsiste e o livro estaacute correcto

Por uacuteltimo deve referir-se que existem casos de inscriccedilocirces que podem ser feitas sem o consentimento formal

- todas as que satildeo feitas oficiosamente

quando se demonstre a inexactidatildeo do registo (cf sect 22 da BOO)

- quando se trate do assento de contradiccedilatildeo contemplado no sect 1139 do BOB

as inscriccedilocirces que sejam feitas em virtude de uma execuccedilatildeo

Eacute discutiacutevel se a inscriccedilatildeo da transmissatildeo da propriedade e da constltUIccedilatildeo modificaccedilatildeo ou transmissatildeo de um direito de superfiacutecie pode ocorrer apenas com base no acordo real (cf sect 20 da OBO) ou se tambeacutem supotildee consentimento formal O consentimento formal natildeo se tornaraacute desnecessaacuterio face ao consentishymento material que se manifesta no acordo real

- Princiacutepio do trato sucessivo

Este princiacutepio encontra-se consagrado no sect 39 I da OBO Por forccedila desta nscriccedilatildeo soacute pode realizar-se quando a pessoa cujo direito venha a

ser DremOlcado por ela esteia inscrita como titular26

pliacutecito nele a existecircncia e a regularidade da Einigung - o que vem a delir notavelshymente a vantagem de certeza do sistema alematildeo e a tornar por conseguinte ainda mais controversos os meacuteritos atribuiacutedos ao Abstraktiollsprinzipraquo (Cf Orlando de Carvalho Direitos da coisas Coimbra Centelha 1977 p 283)

(26) A questatildeo soacute se coloca nos casos em que excepcionalmente ocorre a aquisiccedilatildeo do direito sem necessidade de inscriccedilatildeo (vg aquisiccedilatildeo hereditaacuteria aquisiccedilatildeo no acircmbito de um processo de execuccedilatildeo) Por exemplo se no acircmbito de uma acccedilatildeo executiva eacute vendido o preacutedio de A a B este torna-se proprietaacuterio sem necessidade de inscriccedilatildeo Mas se decorrido algum tempo B pretender constituir uma hiooteca a favor de Co

2 DOUTRINA INTERNACIONAL 229

Este princiacutepio conhece trecircs excepccedilotildees

a) segundo o sect 39 II da OBO no caso de hipoteca diacutevida territorial ou diacutevida de renda a respeito das quais se haja emitido ceacutedula equivale agrave inscriccedilatildeo do credor o facto de este estar na posse da ceacutedula e acreditar o seu direito de creacutedito segundo o sect 1155 do Coacutedigo Civil A preacutevia inscriccedilatildeo eacute aqui substituiacuteda pela demonstraccedilatildeo de sucessivalt cessotildees da ceacutedula

b) Segundo o sect 40 I da OBO se a pessoa cujo direito seraacute prejudicado pela inscriccedilatildeo eacute herdeiro do titular inscrito natildeo se aplicaraacute a disposiccedilatildeo do sect 39 I quando haja de inscrever-se a transmissatildeo ou a extinccedilatildeo do direito ou quando a solicitaccedilatildeo se funde no consentimento do testador ( ) ou em tiacutetulo executivo contra o testador

c) Segundo o sect 40 II da OBO o mesmo vale para uma inscriccedilatildeo realizada com base no consentimento do testamenteiro ou com base num tiacutetulo executivo contra o mesmo sempre que o consentimento ou o tiacutetulo devam produzir efeitos face ao herdeiro

Princiacutepio da legalidade

O princiacutepio da legalidade estaacute consagrado no sect 29 da OBO modificado pela lei de 28081969 Segundo este preceito Uma inscriccedilatildeo soacute pode ser feita quando o consentimento ou as declaraccedilotildees exigidas para realizaacute-Ia consshytem de documento puacuteblico ou autenticado Outros pressupostos para a inscrishyccedilatildeo quando natildeo sejam notoacuterios para a reparticcedilatildeo registal tecircm de ser provados por documento puacuteblico

Com base neste preceito - e para traccedilar o acircmbito da qualificaccedilatildeo registal - a doutrina realiza uma distinccedilatildeo entre negoacutecios subjacentes e pressupostos da inscriccedilatildeo e afirma que a qualificaccedilatildeo natildeo abrange

a) O negoacutecio obrigacional (Kausalgeschiift ou Verpflichtungsvertrag)

b) O negoacutecio real (Einigung)

No entanto existem excepccedilotildees que satildeo as derivadas do sect 20 da OBO e que caem no acircmbito da qualificaccedilatildeo a transmissatildeo da prpnripAAw modificaccedilatildeo de conteuacutedo e transmissatildeo de um direito

natildeo seraacute suficiente o seu consentimento para a inscriccedilatildeo da hipoteca seraacute necessaacuterio que previamente inscreva o seu direito de propriedade

(27) No entanto cabe assinalar que o facto de o responsaacutevel pela feitura dos registos natildeo estar obrigado a examinar os negoacutecios subjacentes natildeo implica que esteja impedido de o fazer e na praacutetica regra geral examina-os E se conclui pela ineficaacutecia ou inexistecircncia dos mesmos pode recusar a inscriccedilatildeo Por outro lado segundo informa Pau Pedron op cit p 983 os Oberlalldsgerichte tecircm amoliado de certo modo o acircmbito da aualificacatildeo considerando como elemento

REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59230 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 231

Ao inveacutes segundo a doutrina a qualificaccedilatildeo estende-se aos pressupostos da inscriccedilatildeo isto eacute ao consentimento formal e aos demais pressupostos que como vimos hatildeo-de ser provados atraveacutes de documento puacuteblico ou autenticado De entre eles cabe referir a representaccedilatildeo de uma pessoa fiacutesica ou juriacutedica a qualidade de herdeiro

A qualificaccedilatildeo estende-se ainda agrave verificaccedilatildeo do cumprimento por parte dos interessados de numerosos requisitos e condicionalismos que satildeo impostos por leis de variada iacutendole

A decisatildeo do conservador baseada na sua qualificaccedilatildeo eacute recorriacutevel Mas atraveacutes do recurso de uma inscriccedilatildeo apenas se pode solicitar ao julgador que a reparticcedilatildeo registal competente seja instada a realizar um assento de contradiccedilatildeo ou cancelamento (cf sect 71 da GBO)28

O recurso quando eacute admitido natildeo tem efeitos suspensivos natildeo portanto futuras inscriccedilotildees Caso seja julgado procedente a inscriccedilatildeo assume o grau correspondente a essa data e natildeo o correspondente agrave data do depoacutesito natildeo produz efeitos retroactivos Natildeo obstante segundo o sect 76 da GBO o recorshyrente pode assegurar a sua posiccedilatildeo durante a pendecircncia do recurso inscrevendo um assento de contradiccedilatildeo ou uma preacute-inscriccedilatildeo com base em medida cautelar ordenada pela autoridade judicial

- Princiacutepio da especialidade

A GBO logrou generalizar a toda a Alemanha o sistema prussiano de foacutelio real O registo eacute organizado em tomo do preacutedio que deve ser individualizado com a maacutexima exactidatildeo Ajuda a tal um bom cadastro que fornece ao registo os dados objectivos do preacutedio29

- Princiacutepio da prioridade

O princiacutepio da prioridade resulta da relaccedilatildeo entre o sect 13 I e o sect 17 da GBO com o sect 879 do BGB

desta o conhecimento que o conservador possa ter da realidade extra-registal e adshymitindo nas suas resoluccedilotildees que a decisatildeo registal possa basear-se em tal conhecishymento O Oberlandsgericht da Baviera atraveacutes de resoluccedilatildeo de 1967 defendeu a doutrina segundo a qual o conservador natildeo deve colaborar com a inexactidatildeo do registo e em resoluccedilatildeo de 1971 afinnou que se o tiver duacutevidas sobre as bases em que se haacute-de fundamentar a deve a praacutetica desta ateacute que aquelas sejam removidas

(2amp) Se uma inscriccedilatildeo pudesse ser destruiacuteda atraveacutes de um recurso natildeo seriam facultadas as garantias suficientes para proteger os direitos adquiridos com base na aparecircncia gerada por essa inscriccedilatildeo pelos terceiros de boa feacute

(29 Na verdade natildeo existe um uacutenico cadastro mas um por cada Estado federado

o primeiro destes preceitos estipula que o momento em que uma solicitaccedilatildeo ingressa na reparticcedilatildeo registal deve anotar-se exactamente naquela Por seu turno segundo o sect 17 do mesmo corpo legal caso sejam solicitadas vaacuterias inscriccedilotildees que digam respeito ao mesmo direito a inscriccedilatildeo posteriormente solicitada natildeo pode realizar-se antes da primeiramente solicitada Finalmente de acordo com o sect 879 do BGB quando vaacuterios direitos oneram um mesmo preacutedio a graduaccedilatildeo dos mesmos eacute feita segundo a ordem de inscriccedilotildees ou o lugar que materialmente ocupam os (seus) respectivos assentos Se os direitos estatildeo inscritos na mesma do registo a graduaccedilatildeo eacute feita segundo o lugar que materialmente ocupam os respectivos assentos - eacute o sistema da ordenaccedilatildeo por lugar (Locussystem ou Locusprinzip - prior loco pottor lure) Se os direitos estatildeo inscritos em distintas a graduaccedilatildeo eacute feita segundo a ordem de

rege a regra prior tempore potior in iure

O grau de um direito pode sofrer alteraccedilotildees por forccedila da lei ao extinguir-se um direito inscrito e por vontade dos contratantes ao acordar-se uma modificashyccedilatildeo do grau eacute o que ocorre no caso de permuta de grau Rangiinderung e de reserva de grau Rangvorbehalt30

Princiacutepio da legitimaccedilatildeo

O sect 891 do CC estabelece duas presunccedilotildees de exactidatildeo do registo ao estishypular Se se encontra inscrito um direito a favor de algueacutem presume-se que este direito lhe pertence Se se encontra cancelado presume-se que esse direito natildeo existe

A presunccedilatildeo existe quer a inscriccedilatildeo seja ou natildeo constitutiva

A presunccedilatildeo de exactidatildeo estaacute sujeita a uma possiacutevel prova em contraacuterio a qual se chega a ser produzida permite eliminar o titular registal atraveacutes da rectiacuteficaccedilatildeo do registo

A presunccedilatildeo de exactidatildeo natildeo abrange os dados de facto nem a capacidade juriacutedica e soacute se estende agrave situaccedilatildeo juriacutedico-real - os negoacutecios obrigacionais natildeo satildeo abarcados por ela

A presunccedilatildeo do sect 891 natildeo actua nas relaccedilotildees com as autoridades (por exemshyplo autoridades fiscais)

(lO Tanto um como outro supotildeem a concorrecircncia do acordo real e da inscriccedilatildeo (cf sectsect 880 e 881 do BGB) No primeiro caso o acordo real teraacute lugar entre o titular do direito que avanccedila e o titular do direito que retrocede no segundo o acordo conshyc1uir-se-aacute entre o proprietaacuterio e o titular do direito que retrocede No direito aleshymatildeo natildeo eacute necessaacuterio o consentimento dos titulares dos direitos intermeacutedios e estes de acordo com o sect 880 V do BGB natildeo satildeo afectados pela modificaccedilatildeo pois conforme esclarece a doutrina caso o direito que avance seja de valor mais elevashydo do que aquele que retrocede a obtenccedilatildeo do grau soacute seraacute eficaz ateacute ao valor a que ascendia o direito que deixa de ter primazia

REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO 59

Priacutenllniacuten da

o sect 892 do 8GB consagra a presunccedilatildeo da integridade do registo (Vermutung der Vollstiindigkeit) em benefiacutecio do que adquire por negoacutecio juriacutedico um dishyreito sobre um preacutedio descrito Esta presunccedilatildeo entra em jogo quando o registo eacute inexacto ou seja quando a situaccedilatildeo juriacutedica inscrita (verbuchte Rechtslage) natildeo coincide com a situaccedilatildeo juriacutedica real (wahre Rechtslage)

O princiacutepio da feacute puacuteblica tem uma dupla eficaacutecia positiva em virtude da qual a boa feacute supre a falta de direito do transmitente e negativa em virtude da

a boa feacute toma inexistente tudo3l o que natildeo conste do registo e que possa ou invalidar o direito inscrito

A actuaccedilatildeo deste princiacutepio supocirce a verificaccedilatildeo dos requisitos

- que se celebre um negoacutecio juriacutedico (fica assim excluiacuteda a protecccedilatildeo em caso de adjudicaccedilatildeo judicial ou sucessatildeo legal mortis causamiddotH )

- que o registo seja inexacto

- que o tradens surja como legitimado perante o registo

- que o adquirente confie de boa te na exactidatildeo e integridade do registo

Esta boa feacute natildeo existe

a) se se conhece a inexactidatildeo registal (trata-se portanto sentido psicoloacutegico pois apenas o conhecimento efectivo prejudica jaacute natildeo o desconhecimento culposo ao contraacuterio do previsto no sect 932 do BGB aos moacuteveis)3

111 Para aleacutem dos direitos haacute que referir as limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo De acorshydo com o Coacutedigo Civil e o Coacutedigo de Processo Civil haacute que distinguir dois tipos de limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo as absolutas ou de interesse puacuteblico e as relativas ou de interesse privado As limitaccedilotildees absolutas natildeo satildeo susceptiacuteveis de serem insshycritas no afectam o adquirente apesar de natildeo figurarem no regiacutesto e a boa feacute natildeo oode ser esgrimida perante elas As limitaccedilotildees relativas satildeo susceDtiacuteveis de

constem do registo As _ afecta o herdeiro tlduCllIacutertO numa

disposiccedilatildeo judicial como a preacutenolaccedilatildeo da de dispor O sect 137 do BGB nega elicaacutecia real agraves limitaccedilotildees de dispor de contratual natildeo sendo estas portanto susceptiacuteveis de inscriccedilatildeo

1121 Por exemplo um bem estaacute inscrito a favor de um defunto no entanto roacutei expropriado durante o antigo regime da RDA nunca tendo sido feito o corresponente registo (aliaacutes natildeo constitutivo) O sucessor legal solicita a rectificaccedilatildeo da inscriccedilatildeo e vende o bem a um terceiro O herdeiro natildeo eacute proprietaacuterio do bem pois o sect 892 soacute protege quem adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico Mas o terceiro que adquire o bem de boa feacute seraacute protegido Boa feacute que obviamente natildeo desconhecimento dos viacutecios ou defeitos do contrato obriacional Dois este natildeo eacute constitutivo dos direitos reais

2 DOUTRINA INTERNACIONAL 233

b) se consta do um assento de ~ntr~rl

Alguns autores acrescentam um terceiro requisito que tenham ocorrido os demais pressupostos exigidos por lei para a validade da aquisiccedilatildeo designadashymente o acordo real consentimento para a inscriccedilatildeo capacidade do disponenshyte capacidade do representante etc Pois argumentam que a boa feacute que recaia sobre estas bases negociais natildeo estaacute protegida (contrariamente ao que estabelece o sect 366 do Coacutedigo de Comeacutercio alematildeo)

Quanto ao momento em que se deve apreciar a boa feacute o BGB determina que eacute aquele em que se completa a aquisiccedilatildeo do direito (o da inscriccedilatildeo quando esta eacute posterior ao acordo real o do acordo real quando a inscriccedilatildeo o precede)

O terceiro de boa que adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico eacute protegido porque confiou na existecircncia do direito real inscrito no registo quer tenha adshyquirido a tiacutetulo gratuito ou a tiacutetulo oneroso

Mas o prejudicado tem direito a ser ressarcido dos danos sofridos (sect 816 do 8GB) E pode exercer o seu direito contra o novo adquirente de boa feacute quando a aquisiccedilatildeo deste tenha sido lucrativa Acresce que como conseshyquecircncia desta acccedilatildeo obrigacional se o novo adquirente ainda tiver a coisa em seu poder tem de a restituir de acordo com as normas do enriquecimento sem causa-14 15

A pretensatildeo do prejudicado natildeo equivale agrave de rectificaccedilatildeo do registo nada haacute a rectificar o novo adquirente eacute sem duacutevida do ponto de vista ico-real o verdadeiro proprietaacuterio O prejudicado exerce uma pretenshy

satildeo com fundamento obrigacional e para que lhe seja devolvida a proprieshydade ter-se-atildeo de verificar todos os requisitos formais e substanciais exigishydos para as transmissotildees Natildeo obstante o prejudicado pode assegurar-se mediante uma preacute-inscriccedilatildeo

4) Desta forma natildeo se chega ao mesmo resultado praacutetico que seria atingido caso fosse negada protecccedilatildeo ab in itio ao adquirente a tiacutetulo gratuito Senatildeo vejamos Se durante a vigecircncia do assento a favor do adquirente a tiacutetulo gratuito este

transmite a tiacutetulo oneroso a um terceiro que conhece a verdadeira situaccedilatildeo este terceiro seraacute protegido o que natildeo ocorreria caso fosse negada a protecccedilatildeo ao ro adquirente a tiacutetulo gratuito (O que leva a colocar as seguintes questotildees o de maacute feacute natildeo deveria ser amparado apenas como conscquecircncia inelutaacutevel da protecccedilatildeo de um adquirente de boa feacute Faz sentido proteger esse terceiro de maacute feacute definitivamente quando o seu transmitente em virtude de ter adquirido gratuitamenshyte nunca beneficiou de uma protecccedilatildeo definitiva) 2 Se durante a vigecircncia do mesmo assento ocorre a falecircncia do adquirente a tiacutetulo gratuito () verdadeiro titular natildeo poderaacute exigir a restituiccedilatildeo do bem poderaacute apenas satisfazer o seu creacutedito agrave custa da massa falida Natildeo se trata como eacute oacutebvio de uma acccedilatildeo de reivindicaccedilatildeo mas de uma acccedilatildeo de caraacutecter obrigacional e o seu resultado eacute na praacutetica muito diverso do daquela quanshydo a coisa iaacute natildeo esteja nas matildeos do tereeiro adquirente a tiacutetulo gratuito

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38 Meios de protecccedilatildeo contra as inscriccedilotildees inexactas

- lnexactidatildeo registaP6

Visando o reg isto como fim primordial assegurar a clareza e seguranccedila do traacutefico juriacutedico imobiliaacuterio haacute que fazer o humanamente possiacutevel para que o seu conteuacutedo no conjunto e em cada uma das suas partes concorde a todo o moshymento com a realidade substantiva Mas este estado ideal soacute pode ser alcanccedilado dentro de certos limites

a) Eacute verdade que a aquisiccedilatildeo de direitos sobre preacutedios em virtude de negoacutecio juriacutedico estaacute de tal modo organizada que em princiacutepio natildeo chega a ocorrer sem a inscriccedilatildeo Parece pois que o conteuacutedo do registo quanto a estas aquisiccedilotildees nunca poderia ser inexacto Mas eacute possiacutevel que o outro momento constitutivo do processo de transmissatildeo real o acordo translatiacutecio seja nulo e nesse caso a transmissatildeo substantiva natildeo teraacute ocorrido consequentemente a inscriccedilatildeo que entretanto se haja operado eacute inexacta

b) Ao inveacutes eacute completamente normal que se produza uma inexactidatildeo do registo (pelo menos transitoacuteria) nos casos de aquisiccedilatildeo natildeo derivada de um negoacuteshycio juriacutedico em relaccedilatildeo agrave qual a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva (por exemplo adjudicaccedilatildeo por acto de autoridade judicial sucessatildeo legal mortis causa etc)

c) Por outro lado haacute que contar com eventuais descuidos dos funcionaacuterios que apesar de natildeo serem frequentes podem dar origem a inscriccedilotildees ou a canceshylamentos indevidos

A inexactidatildeo pode surgir numa das seguintes hipoacuteteses

- Foi inscrito um direito natildeo existente (por exemplo por ser nulo o acordo real translativo)

Natildeo foi inscrito um direito existente (por exemplo adquirido mediante sucessatildeo mortis causa)

- Foi cancelado indevidamente um direito existente

- Revelou-se equivocamente o conteuacutedo de um direito (por exemplo inscrishyccedilatildeo de cifra erroacutenea a expressar a quantia de uma hipoteca)

Estas hipoacuteteses abrem caminho ao processo de rectificaccedilatildeoY

A) Rectificaccedilatildeo oficiosa

A rectificaccedilatildeo oficiosa poderia parecer a soluccedilatildeo mais faacutecil mas por forccedila do princiacutepio da instacircncia tal natildeo pode ser a regra O registador em mateacuteria de recshy

() A este propoacutesito cf Hedemann op cit p 107 et seq (37) Por outro lado entra em jogo como garantia e compensaccedilatildeo dos prejuiacutezos a responshy

sabilidade do Estado pelos erros imputaacuteveis aos seus funcionaacuterios

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

tificaccedilatildeo tem nornla1mente de esperar pela iniciativa do interessado tal como OCOfshy

re com uma nova inscriccedilatildeo Soacute em hipoacuteteses contadas interveacutem oficiosamente

I - A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo foi introduzida pela OBO de 1935 A Secccedilatildeo V da OBO compreende trecircs grupos de casos

I A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito ocorre quando existem fundashydos motivos para admitir que o registo se tornou inexacto no que diz respeito agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter ocorrido uma transferecircncia do direito (por exemshy

por transmissatildeo mortis causa) Os novos proprietaacuterios por falta de interesse ou tentando fugir a despesas natildeo solicitaram a inscriccedilatildeo do seu direito Neste caso se parece indicada a imediata rectificaccedilatildeo do registo e sobretudo se eacute de temer que venha a ser gerada inseguranccedila no traacutefico juriacutedico o registador deve requerer ao actual proprietaacuterio para que forneccedila os d(xumentos necessaacuterios para colocar o registo de acordo com a nova situaccedilatildeo criada (sect 82 da OBO)38

2 O cancelamento de inscriccedilotildees sem objecto

A reparticcedilatildeo registal pode cancelar oficiosamente a inscriccedilatildeo por esta carecer de objecto Uma inscriccedilatildeo carece de objecto quando

( Na Secccedilatildeo V I da GBO (Modo de proceder da reparticcedilatildeo registal em casos especiais Obrigaccedilatildeo de rectificar os livros registais) o sect 82 (Obrigaccedilatildeo de apresentar a

solicitaccedilatildeo) estipula que se o livro registal se tornou inexacto quanto agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter sido transmitido o direito fora do livro registal a reparticcedilatildeo registal deve impor ao proprietaacuterio ou a quem compete a administraccedilatildeo da heranccedila a obrigaccedilatildeo de apresentlf a solicitaccedilatildeo de rectificaccedilatildeo do livro registal e fornecer os documentos necessaacuterios para a rectificaccedilatildeo daquele (cf sect 35 da GRO) A reparticcedilatildeo

quando existam causas justificativas deve fixar um prazo para esta actuaccedilatildeo O sect 82 a) (Rectificaccedilatildeo oficiosa) por seu turno estipula que quando ocorram as circunstacircncias do sect 82 e nagraveo possa ser levado a cabo o procedimento de rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria ou natildeo haja perspectivas de ecircxito o livro registal pode ser rectificado oficiosamente pela reparticcedilatildeo A reparticcedilatildeo pode neste caso recorrer ao tribunal da partilha judicial para indagar sobre a identidade do herdeiro ou proprietaacuterio O sect 83 (Dever de informar do tribunal competente para a partilha judicial) prescreve que o tribunal competente para a partilha judicial que haja emitido uma certidatildeo judicial de declaraccedilatildeo de herdeiros ou noutro caso tenha indagado sobre os messhymos quando saiba que um preacutedio pertence agrave heranccedila deve comunicar agrave reparticcedilatildeo registal a morte do causante e a identidade dos herdeiros Caso seja aberto testamenshyto ou contrato sucessoacuterio deve o tribunal quando saiba igualmente que um preacutedio pertence agrave heranccedila comunicar a morte do causante agrave reparticcedilatildeo registal competente e advertir os herdeiros sempre que conheccedila o seu paradeiro de que apoacutes a morte do causante o livro registal se toma inexacto bem como informaacute-los de que existem bonificaccedilotildees fiscais para a rectificaccedilatildeo do registo

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a) o direito a que se refere natildeo subsiste ou o seu nascimento se tornou impossiacutevel

b) o direito a que se refere natildeo pode ser exercido continuamente por razotildees de facto

A expressatildeo direitos abrange tambeacutem as preacute-inscriccedilotildees os assentos de contradiccedilatildeo as limitaccedilotildees do poder de dispor as notas de expropriaccedilatildeo e outras figuras anaacutelogas (cf sect 84 da GBO)

3 Confusatildeo nas relaccedilotildees de prioridade

Com o decorrer dos tempos podem surgir obscuridades em mateacuteria de priorishydade Nesta hipoacutetese pode ser praticada oficiosamente uma aclaraccedilatildeo e nova insshycriccedilatildeo mas apenas como excepccedilatildeo e por motivos especiais (sectsect 90 et seq da GBO)

II A rectificaccedilatildeo decorrente de uma falta da reparticcedilatildeo registal

Ecirc natural que nos casos de faltas da reparticcedilatildeo registal possa ocorrer a rectishyficaccedilatildeo oficiosamente Mas a verdade eacute que nem sempre se procede ao pleno cancelamento do assento incorrecto por vezes realiza-se apenas a um assento de contradiccedilatildeo De facto cabe distinguir entre

I Inscriccedilotildees defeituosas (por exemplo cifra inexacta a expressar a quantia de uma hipoteca)

Nesta hipoacutetese natildeo pode ocorrer o cancelamento do assento pois natildeo obsshytante a inscriccedilatildeo ter sido feita indevidamente o titular inscrito beneficia da presunccedilatildeo de que o direito existe tal como eacute revelado e de que lhe pertence e natildeo pode ser despojado dela sem mais Assim o que se pode e deve fazer eacute evitar consequecircncias danosas que possam derivar da inscriccedilatildeo inexacta e para tal recorre-se ao assento de contradiccedilatildeo (sect 53 I I da GBO)

2 Inscriccedilotildees improcedentes exemplo foi inscrita uma relaccedilatildeo co-obrigacional)

Nesta hipoacutetese natildeo haacute nenhuma razatildeo para ter em conta a posiccedilatildeo dos titushylares inscritos porque nestes casos natildeo se produzem quaisquer efeitos registais nomeadamente a presunccedilatildeo supra referida Por isso deve ocorrer desde logo o cancelamento oficioso (sect 53 12 da GBO)

Rectificaccedilatildeo a pedido do interessado (sect 894 a 898 da GBO) - A chashymada pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

o titular de um direito que natildeo esteja inscrito natildeo o esteja exactamente ou resulte prejudicado por um gravame ou limitaccedilatildeo natildeo existente pode exigir da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectit1caccedilatildeo o consentimento necesshysaacuterio ou uma sentenccedila judicial que o substitua

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

A razatildeo pela qual se concede a um particular o direito de solicitar a rectifishycaccedilatildeo do registo aisenta em que a inexactidatildeo por um lado expotildee-no agrave perda do direito a favor de um terceiro de boa feacute e por outro enquanto durar constitui um estorvo para o exerciacutecio da sua faculdade de disposiccedilatildeo

Vejamos alguns exemplos39

I A passava por herdeiro testamentaacuterio de B e como tal inscreveu a sua aquisiccedilatildeo Descobre-se depois um testamento do qual resulta que o herdeiro eacute C Durante todo o tempo transcorrido desde a data da inscriccedilatildeo o conteuacutedo do registo foi inexacto Se entre tanto A constituiu uma hipoteca a favor de D estando este de boa feacute C vai ter de suportaacute-la Para estar mais seguro ao menos para o futuro C tem de solicitar sem demora a rectificaccedilatildeo

2 Suponhamos agora que C domiciliado no estrangeiro natildeo tem qualquer interesse no preacutedio e natildeo impugna a posiccedilatildeo de A Passados trinta anos A adquishyriraacute por usucapiatildeo Se C tivesse obtido a tempo a insericcedilatildeo a seu favor tal natildeo seria possiacuteveL

3 Imaginemos por uacuteltimo que A reconhece a C a sua qualidade de herdeiro e em consequecircncia o seu direito de propriedade natildeo representando por isso qualquer perigo Natildeo obstante se C quiser alienar o seu preacutedio teraacute de registar a sua aquisiccedilatildeo por forccedila do princiacutepio do trato sucessivo

O instrumento juriacutedico concedido ao prejudicado como fOnTIa de reagir contra a inexactidatildeo eacute uma pretensatildeo de rectificaccedilatildeo do registo Esta pretensatildeo bifurcashyse por um lado dirige-se contra o registador tendo caraacutecter puacuteblico por outro dirige-se contra o indevidamente inscrito (ou contra o beneficiado pelo cancelashymento inexacto)4o

A eficaacutecia da rectificaccedilatildeo eacute declarativa ou seja os seus efeitos retroagem agrave data em que se produziu a inexactidatildeo Por exemplo no caso de heranccedila quando depois da inscriccedilatildeo se descobre o testamento inscreve-se o verdadeiro herdeiro como proprietaacuterio desde a morte do testador Mas claro estaacute subsistem os direishytos adquiridos entretanto de boa feacute

O procedimento de rectificaccedilatildeo pode demorar largo tempo sobretudo quanshydo seja preciso recorrer ao processo ordinaacuterio em todas as suas instacircncias conshytra aquele que deve dar o consentimento para a rectificaccedilatildeo Por isso concedeshyse a quem pareccedila ser o verdadeiro proprietaacuterio como meio preparatoacuterio a posshysibilidade de obter um assento de contradiccedilatildeo contra a exactidatildeo do registo quer com base no consentimento da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectishyficaccedilatildeo do registo quer com base numa medida judicial provisoacuteria que pode ser

19 Exemplos apresentados por Hedemann op cit p 111

A doutrina atribui a esta acccedilatildeo natureza real (alguns autores assemelham-na a uma acccedilatildeo negatoacuteria) e um caraacutecter inseparaacutevel do direito do qual deriva Por uacuteltimo o sect 8988GB declara-a imprescritiacutevel

238 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59

decretada mesmo que natildeo seja provaacutevel o risco para o direito do contraditor sect 899 do BGB)

Os requisitos para obter este assento defensivo de caraacutecter interino natildeo satildeo tatildeo rigorosos como os que se exigem no procedimento de rectificaccedilatildeo conseshyquentemente a eficaacutecia deste assento eacute limitada Serve sobretudo para chashymar a atenccedilatildeo dos terceiros acerca da existecircncia da pretensatildeo visando a rectishyficaccedilatildeo do registo excluindo assim a sua boa feacute (cf sect 892 do BGB) Por outro lado este assento gera uma ineficaacutecia relativa (tal como na hipoacutetese da preacuteshyinscriccedilatildeo) impede a usucapiatildeo (sect 900 do BGB) e evita a prescriccedilatildeo extintiva (sect 902 do BGB)

)J _-l i 1 s 3 CONSULTAS E PARECERES

31

CONDOMIacuteNIO EDILIacuteCIO shyINCORPORACcedilAtildeO IMOBILIAacuteRIA shy

OBRAS DE USO COMUM

HEacuteLIO LOBO JUacuteNIOR

CONSULTA Consulta-nos o Instituto de Registro Imobiliaacuterio do Brasil sobre a seguinte questatildeo

Pode ser registrada incorporaccedilatildeo de condomiacutenio deitado em que o inshycorporador realizaraacute apenas as obras de uso comum ao passo que cada adshyquirente de fraccedilatildeo ideal de terreno realizaraacute sem prazo para a conclusatildeo a construccedilatildeo de sua casa teacuterrea ou assobradada cujos projetos foram aprovashydos pela municipalidade Em caso positivo em que momento far-se-aacute a insshytituiccedilatildeo do condomiacutenio uma vez que natildeo haacute prazo para a conclusatildeo da consshytruccedilatildeo de todas as casas

RESPOSTA Da indagaccedilatildeo algumas ilaccedilotildees podem ser extraiacutedas e serviratildeo como premissas agrave conclusatildeo final

Existe a incorporaccedilatildeo registrada e consequumlentemente jaacute aprovada pela Municipalidade

Haacute um contrato de construccedilatildeo envolvendo o incorporador quanto agraves aacutereas comuns e diretamente os proacuteprios adquirentes quanto agraves construccedilotildees das edishyficaccedilotildees nas unidades autocircnomas

No contrato de construccedilatildeo que delega a incumbecircncia de cada adquirente construir a proacutepria casa natildeo foi estipulado prazo para a conclusatildeo das obras

Essas assertivas conduzem agrave conclusatildeo de que o negoacutecio juriacutedico examinashydo infringe a lei

Basta examinar o disposto no art 48 da Lei 4591 de 1964 para verifishycar os requisitos miacutenimos dos contratos de construccedilatildeo em imoacuteveis objeto de incorporaccedilatildeo

Eacute possiacutevel que a contrataccedilatildeo seja feita com o incorporador ou diretamente entre os adquirentes e o construtor

De qualquer modo o projeto e o memorial descritivo das edificaccedilotildees faratildeo parte integrante e complementar do contrato (sect 1deg)

Aleacutem disso do contrato deveraacute constar o prazo de entrega das obras e as condiccedilotildees e formas de sua eventual prorrogaccedilatildeo (sect 2deg)

Page 3: JARDIM, Monica. O sistema registral germânico

215 214 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO 59

Eacute a partir do seacuteculo XV com iniacutecio na Boeacutemia e na Moraacutevia que a inscriccedilatildeo em vez de constituir apenas prova do consenti

a ser considerada como elemento impresci uacutemdtafeln que se estendeu posteriormente agrave

sa altura sido denominado como sistema

Noutros estados alematildees soacute no seacuteculo XVII surgiu a publicidade registaL Com Frederico o Grande foi organizado o cadastro da propriedade nas cidades prussianas de Coloacutenia e Berlim tornou-se necessaacuteria a matriacutecula dos preacutedios no livro fundiaacuterio foi imposto o registo constitutivo para todos os actos respeitanshytes a direitos sobre imoacuteveis e instituiacutedo o exame preacutevio da legalidade para averiguar a viabilidade do registo Jaacute no seacuteculo XVIlI o sistema prussiano foi aperfeiccediloado e alargado a toda a Pruacutessia

Em 1872 aproveitando os importantes trabalhos cadastrais realizados enshytre 1861-] 865 foi promulgada uma nova legislaccedilatildeo registal que organizou o trato sucessivo tendo o preacutedio como criteacuterio ordenador do registo o que pershymitiu organizar a publicidade face ao terceiro adquirente e a legitimaccedilatildeo reshy

do titular inscrito Atraveacutes do BGB de 1896 e da GBO de 24031897 com base no direito prussiano foi promulgado um sistema registal uniforme para o Reich que natildeo obstante respeitou as especialidades materiais e forshymais dos direitos territoriais

A regulaccedilatildeo verdadeiramente unitaacuteria soacute foi conseguida com a BGO de 1935 Daiacute por diante o registo toma parte da justiccedila municipal e o procedimento registal eacute considerado de jurisdiccedilatildeo voluntaacuteria O registo eacute de foacutelio real e a inscriccedilatildeo eacute constitutiva para toda a transmissatildeo ou oneraccedilatildeo de um imoacuteveJ A inscriccedilatildeo do preacutedio faz-se com base no cadastro mas a publicidade e a legitimashyccedilatildeo registal natildeo abarcam os dados de faeto (a realidade material do preacutedio eacute independente do registo)

Actualmente o sistema registal alematildeo encontra-se regulado nos seus asshypectos materiais ou substantivos nos sectsect 873-902 e nos sectsect 925-928 do BGB Dos aspectos formais ou adjectivos ocupa-se a GBO

O sistema juriacutedico alematildeo consagra uma instituiccedilatildeo registal forte atribuinshydo agrave inscriccedilatildeo caraacutecter constitutivo A publieidade entra no proacuteprio conceito de direito real tornando-se assim reflexo fiaacutevel das situaccedilotildees rias e suporte de confianccedila razoaacutevel e legalmente protegida dos terceiros de boa feacute Em sintonia com a funccedilatildeo da antiga gewere e em paralelo com o que a posse

(2) O primeiro registo moderno prussiano fundou-se na lei de 20121783 e no Coacutedigo Geral (ALR) de 1deg061794

(3) O sistema alematildeo sendo um registo de preacutedios pode considerar-se uma evoluccedilatildeo natural de um sistema de registo de tiacutetulos que conserva em certa medida a sua estrutura fonual e organizativa Natildeo pretende criar ex novo a propriedade ao contraacuteshyrio do sistema Torrens mas sim constituir-se como um dos requisitos para a aquisishyccedilatildeo de direitos reais

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

significa em mateacuteria de bens moacuteveis concebe-se a publicidade registal como veiacuteculo de manifestaccedilatildeo da propriedade e dos demais direitos reais imobiliaacuterios

da existecircncia de tais direitos em face de terceiros de aquisiccedilatildeo a non domino4

2 Caracteriacutesticas do sistema registal alematildeo

Em traccedilos largos podem apontar-se ao sistema alematildeo as seguintes caracteshyriacutesticas

I Do ponto de vista da organizaccedilatildeo e da teacutecnica o registo estaacute confiado a funcionaacuterios judiciais E as reparticcedilotildees registais tecircm competecircncia territorial especiacutefica tal como nos outros sistemas

2 O sistema eacute de folio real assentando consequentemente na descriccedilatildeo do preacutedio (princiacutepio da especialidade)

3 O efeito do registo natildeo eacute tanto a oponibilidade ou inoponibilidade em relaccedilatildeo a terceiros como o caraacutecter constitutivo que atribui agrave inscriccedilatildeo associashydo ao acordo abstracto translativo

A inscriccedilatildeo no registo eacute indispensaacutevel para que se opere a -VWHHUlV

transmissatildeo ou modificaccedilatildeo previamente acordada (princiacutepio da inscriccedilatildeo) pois eacute por ela que se exterioriza erga omnes a mudanccedila juriacutedica operada provocando o ingresso de uma nova titularidade no mundo registal

4 A inscriccedilatildeo no registo dos negoacutecios juriacutedicos pelos quais se constituam transmitam modifiquem ou extingam direitos reais natildeo tem por base o negoacutecio causaJ5 gerador de obrigaccedilotildees entre as partes (por exemplo compra e venda) mas sim o acordo real que na lei alematilde se diferencia daquele o qual eacute destinado a etectuar a alteraccedilatildeo da titularidade do direito6

(4 Neste sistema a hipoacutetese de dupla alienaccedilatildeo perde relevacircncia pois o natildeo inscrito natildeo eacute o inoponiacutevel face a terceiros mas sim o que natildeo existe E o efeito positivo da publicidade ou presunccedilatildeo de exactidatildeo e feacute puacuteblica registal supera em muito a sua virtualidade negativa ou preclusiva

(5) A causa natildeo eacute elemento integrante do acordo real eacute um elemento impliacutecito e subshyterracircneo que serve a posteriori de justificaccedilatildeo para a transferecircncia patrimonial

l No sistema juriacutedico alematildeo o efeito real natildeo depende por qualquer forma do negoacutecio obrigacional em que se manifesta a vontade de atribuir e adquirir o direito real sobre a coisa (Verpflichtungsgeschaft) ma~ de um processo que envolve um de disposhysiccedilatildeo (Eiacutenigung) havido como abstmcto + a tradiccedilatildeo ou transmissatildeo da posse (Ubergabe) para as coisas moacuteveis ou a inscriccedilatildeo no livro fundiaacuterio (Eintragung) para as coisas imoacuteveis Assim vigora um sistema de modo em que o modo eacute complexo pois natildeo se reduz agrave simples operaccedilatildeo da entrega ou da inscriccedilatildeo envolve tambeacutem a Einigung que como resulta do exposto natildeo se confundindo eom o negoacutecio obrigacional (Verpfliacutechtungsgeschaj) eacute o acordo executivo da~ obrigaccedilotildees que aquele fumou

216 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO 59 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 217

5 A inscriccedilatildeo eacute nonnalmente feita a instacircncia das partes (princiacutepio da insshytacircncia) natildeo sendo poreacutem necessaacuteria uma requisiccedilatildeo formal

6 Eacute atribuiacutedo um nuacutemero registal a cada acto segundo a ordem do seu ingresso no registo seguindo-se o princiacutepio prior loco potior iure ou o princiacutepio prior tempore potior iure

Acresce que a ordem de prioridade eacute um valor patrimonial perfeitamente negociaacutevel

7 Como deg sistema de registo tem por base o preacutedio deve conter a sua histoacuteria completa pelo que soacute poderaacute efectuar-se uma nova inscriccedilatildeo desde que haja a intervenccedilatildeo do anterior titular inscrito (princiacutepio do tmto sucessivo)

8 Antes de inscrever os actos no registo o registador deve fazer a sua preacutevia qualificaccedilatildeo com possibilidade de recurso por parte dos interessados (princiacutepio da legalidade)

9 Uma vez feita a inscriccedilatildeo no registo estabelece-se a presunccedilatildeo de que este eacute exacto e iacutentegro ficando o titular registal legitimado para exercer o resshypectivo direito (princiacutepio da legitimaccedilatildeo) embora esta presunccedilatildeo sejajuris tanshytum susceptiacutevel de ser destruiacuteda por prova em contraacuterio Pode poreacutem convershyter-se em juris et de jure (princiacutepio da feacute puacuteblica) relativamente a terceiros adshyquirentes de boa feacute que tenham confiado no registo para os quais por ficccedilatildeo o registo feito a favor do seu causante eacute sempre verdadeiro e iacutentegro

3 Anaacutelise do sistema registal alematildeos

31 Funcionaacuterios registais (Grundbuchbeamte)

A GBO de 1897 que entrou em vigor em 1deg011900 na sua primitiva versatildeo apenas detenninava que os livros fossem elaborados por registadores9

Convertida a inscriccedilatildeo em elemento constitutivo da aquisiccedilatildeo negociai inter vivos e autonomizada do contrato obrigacional que estaacute na sua base lanccedilaram-se as bases que juntamente com a solidez dos princiacutepios formais do sistema registal puderam fundamentar a presunccedilatildeo legal de exactidatildeo do publicado mas que de todo o modo natildeo consegue asseguraacute-la em absoluto A necessidade de boa feacute para a protecccedilatildeo do terceiro que adquire do titular segundo o registo e o assento de contradiccedilatildeo (Widerspruch) satildeo as mais claras manifestaccedilotildees de que a discordacircncia entre a realishydade e o registo eacute mais de que uma mera possibilidade improvaacutevel ou remota messhymo num ordenamento como o alematildeo

(s Cf entre outros Hedemann Tratado de derecho civil Derecho reales Madrid Revista de Derecho Privado 1955 vol 11 versatildeo espanhola e notas de Diez Pastor e Gonzalez Enriques p 75 et seq Pau Pedron Panorama dei sistema inmobiliario alemaacuten RC DI 1982 p 951 e S8

(9 As competecircncias concretas que lhes podiam corresponder eram deixadas ao arbiacutetrio dos diversos ordenamentos territoriais

Ao dar-se nova redacccedilatildeo em 1935 ao sect I ordenou-se com alcance geral para toda a Alemanha que todos os registos fossem feitos por julgados de prishymeira instacircncia E ateacute eacutepoca recente os registos eram feitos pelos Grundbuchrichter (juiacutezes territoriais) Mas desde a promulgaccedilatildeo da Rechtspflegergesetz ou Lei sobre a Administraccedilatildeo da Justiccedila de 05111969 quase todas as funccedilotildees regiacutestais dos Grundbuchrichter passaram a ser da incumbecircncia dos Rechtspjleger administradores de justiccedila funcionaacuterios da administraccedilatildeo judicial com certas funccedilotildees em mateacuteria de jurisdiccedilatildeo voluntaacuteria Estes funcioshynaacuterios com preparaccedilatildeo teacutecnica adequada actuam com plena independecircncia estando apenas submetidos agrave lei Natildeo obstante a refonna de 1969 reservou algumas competecircncias registais ao juiz de primeira instacircncia pois o Rechtspjleger deve consultaacute-lo nas hipoacuteteses enumeradas pela Rechspjlegergesetz quando preshytenda afastar-se de um criteacuterio sustentado reiteradamente pelo juiz quando se encontre com dificuldades teacutecnicas que natildeo consiga superar quando devam aplicar-se ou ter-se em conta nonnas de direito estrangeiro e quando estejam em causa questotildees que ultrapaisam o acircmbito da jurisdiccedilatildeo voluntaacuterialO

A funccedilatildeo do registador consiste em qualificar o documento e emitir a ordem de inscriccedilatildeo suspensatildeo ou denegaccedilatildeo

32 Competecircncia territorial

A competecircncia da reparticcedilatildeo registal estende-se a todo o territoacuterio do tribunal de primeira instacircncia Recai assim sobre todos os imoacuteveis do Beuacuterk ou circunscriccedilatildeo independentemente dos proprietaacuterios e seus domiciacutelios Excepshycionalmente no caso de imoacuteveis situados em circunscriccedilotildees de diversas reparshyticcedilotildees registais esta regra eacute alterada sendo o Tribunal Superior Comum a deshycidir qual a reparticcedilatildeo registal competente atendendo agraves regras da Lei sobre Actos de Jurisdiccedilatildeo Voluntaacuteria

33 Livros de registo

Os livros de registo denominam-se Grundbuumldter (literalmente livros imoshybiliaacuterios ou livros fundiaacuterios)

A cada imoacutevel corresponde uma ficha que eacute composta por quatro partes de cores diferentes respectivamente branca rosa amarela e verde

- O iacutendex (Bestandsverzeichnis) - no iacutendex eacute feita a descriccedilatildeo do imoacutevel segundo os dados cadastrais

- A secccedilatildeo I (Abteilung I) - nesta secccedilatildeo eacute inscrita a propriedade e o fundashymento juriacutedico desse direito (venda adjudicaccedilatildeo sucessatildeo etc) Se existe compropriedade ela deve ser mencionada bem como a quota parte de cada um dos comproprietaacuterios

No entanto a omissatildeo desta consulta natildeo envolve qualquer consequecircncia sobre o negoacutecio qualificado

219 218 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59

-A secccedilatildeo II (Abteilung lI) - desta segunda secccedilatildeo constam as cargas e restrishyccedilotildees ao direito de propriedade excepccedilatildeo feita agraves hipotecas e figuras anaacutelogas Dela constam portanto por exemplo a servidotildees prediais (Grunddienstbarkeit) as servidotildees pessoais restritas (beschrlinkte personliche Dienstbarkeit) os direitos de preferecircncia (Vorkaufsrechte) etc bem corno as preacute-inscriccedilotildees (Vormerkung) e contradiccedilotildees a estes direitos

- A secccedilatildeo III (Abteilung I1I) esta secccedilatildeo eacute reservada agrave inscriccedilatildeo das hiposhytecas diacutevidas territoriais diacutevidas de renda e limitaccedilotildees ao poder de dispor bem corno agraves preacute-inscriccedilotildees contradiccedilotildees e modificaccedilotildees juriacutedicas relacionadas com estas figuras

34 Bens susceptiacuteveis de registo

Satildeo susceptiacuteveis de registo apenas os bens imoacuteveis De facto segundo o sect 929 do CC alematildeo os bens moacuteveis transmitem-se atraveacutes de acordo real e tradiccedilatildeo Ao inveacutes o sect 873 do mesmo corpo legal quanto aos imoacuteveis estipula que a transmisshysatildeo ocorre atraveacutes de acordo real e inscriccedilatildeo

Tendo em conta os pressupostos necessaacuterios para a inscriccedilatildeo podem consishyderar-se como actos sucessivos para a transmissatildeo do domiacutenio

- o acordo obrigacional

- o acordo real e abstracto ll

o consentimento formal

- o pedido de inscriccedilatildeo

- e a inscriccedilatildeo

No entanto cabe salientar que os requisitos do sect 873 natildeo se exigem para todos os bens imoacuteveis12 e sobretudo natildeo se exigem soacute para a transmissatildeo da propriedade de tais bens mas tambeacutem para a constituiccedilatildeo transmissatildeo c modishyficaccedilatildeo de direitos reais imobiliaacuterios

35 Assentos registais

Os assentos registais podem ser atendendo ao seu conteuacutedo positivos ou inscrishyccedilotildees (Eintragung) e negativos ou cancelamentos (LDschung ou LDschungsvermerk)

111) Real pois a sua uacutenica finalidade eacute a mutaccedilatildeo juriacutedico-real abstracto pois a sua existecircncia validade e eficaacutecia desvinculam-se do contrato obrigacional

(m Os imoacuteveis do Estado Federal dos Estados Federados dos Municiacutepios das igrejas conventos e escolas as correntes de aacutegua os caminhos puacuteblicos assim como os imoacuteveis que estatildeo destinados a uma finalidade viaacuteria de tracircnsito puacuteblico natildeo estatildeo sujeitos ao requisito da inscriccedilatildeo para serem transmitidos Mas tal natildeo significa que natildeo possam ser inscritos no registo e na praacutetica a quase totalidade destes bens isentos de registo constitutivo constam dos registos alematildees

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

Atendendo agrave sua duraccedilatildeo contrapotildeem-se os assentos referidos aos assentos de contradiccedilatildeo e agraves preacute-inscriccedilotildees que tecircm caraacutecter provisoacuterio

Aos anteriores assentos cabe acrescentar ainda outros dois as notas (Vermerke) e as preacutenotaccedilotildees cancelatoacuterias (Loschungsvormerkungen)

a) lnscriccedillies

Soacute podem ser admitidas as inscriccedilotildees que satildeo impostas ou permitidas por norma juriacutedica (Rechtsnorm)

A inscriccedilatildeo que natildeo publica nenhum direito susceptiacutevel de ser Inscnto ou que natildeo apresenta o direito com o conteuacutedo indicado ou admitido deve em princiacutepio ser extinta oficiosamente em virtude do seu conteuacutedo improcedente (sect 53 da OBO)

Em torno da inscriccedilatildeo gira todo o aspecto substantivo do direito registal alematildeo Por isso vamos centrar-nos nela aquando da anaacutelise dos princiacutepios que dominam este sistema registal

o cancelamento registal

o cancelamento registal de um direito pratica-se atraveacutes de um novo assento e do sublinhado a vermelho do anteriormente vigente

Para que tenha lugar o cancelamento exige-se uma complexa sucessatildeo de actos que eacute idecircntica agrave que conduz agrave inscriccedilatildeo mas de sinal contraacuterio

negoacutecio obrigacional extintivo (materiellrechtliche Locircschungsgrund)

declaraccedilatildeo de abandono ou abdicaccedilatildeo que cumpre um papel semelhante ao do acordo real e tem a mesma natureza abstracta (Aufgabeerkllirung)

consentimento formal de cancelamento (Lijschungsbewilligung)

- e pedido de cancelamento (Liischungsantrag)

c) O assento de contradiccedilatildeo e a preacute-inscriccedilatildeo

O assento de contradiccedilatildeo protesta (contra uma inscriccedilatildeo) a preacute-inscriccedilatildeo profetiza (_a)14 O assento de contradiccedilatildeo declara a possibilidade de o registo ser inexacto ou seja da situaccedilatildeo juriacutedico-real ser diversa daquela que o registo

1111 Na praacutetica quem abre um livro do registo encontra com frequecircncia sublinhados a vermelho Tal natildeo significa que se tratem de factos especialmente importantes mas sim de factos que jaacute natildeo tecircm eficaacutecia pois jaacute foram cancelados factos esses que pennanecem no livro porque fazem parte da histoacuteria do preacutedio e continuam a revelaacute-Ja

rl4) Como diz muito expressivamente Helmut Lotildeffler Der Widerspruch protestiert die Vonnerkung prophezeit apud Pau Pedron op cit p 968

220 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 221

publica A prenotaccedilatildeo ou preacute-inscriccedilatildeo reflecte e anuncia registalmente uma preshytensatildeo obrigacional de mutaccedilatildeo real (schuldrechtlicher Anspruch auf dingliche Rechtsanderung) O assento de contradiccedilatildeo apoia-se no passado e visa trazer agrave luz um direito real jaacute nascido contra uma inscriccedilatildeo inexacta A preacute-inscriccedilatildeo olha para o futuro e visa permitir o nascimento de um direito

Vejamos com mais pormenor

- O assento de contradiccedilatildeo

O assento de contradiccedilatildeo tem uma finalidade muito concreta anunciar a um terceiro adquirente o iniacutecio de um processo de rectificaccedilatildeo registal O Widerspruch natildeo impede futuros registos mas toma ineficazes os actos posteriores a ele se o direito do reclamante se vier a confirmar

O assento de contradiccedilatildeo pressupotildee

O consentimento formal do prejudicado com a pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

ou

Uma medida cautelar ordenada pela autoridade judicial

ou

- Simples pedido do reclamante no caso do sect 1139 do BOB ou seja para reflectir registalmente a falta de entrega do capital correspondente ao empreacutestishymo hipotecaacuterio

ou

- Decisatildeo oficiosa nos casos dos sectsect 18 TI e 53 da OBO (acumulaccedilatildeo de instacircncias e inexactidatildeo provocada pelo proacuteprio registo)

O assento de contradiccedilatildeo (Widerspruch) eacute cancelado

- com o consentimento formal do reclamante

- por ordem da autoridade judicial

- por extinccedilatildeo do direito afectado

- pela praacutetica da rectificaccedilatildeo reclamada 15

- A preacute-inscriccedilatildeo

O sect 883 do BOB prevecirc que para garantir a pretensatildeo de constituiccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um direito sobre um imoacutevel ou a mudanccedila de conteuacutedo ou de grau de

O direito alematildeo dedica numerosos preceitos agrave rectificaccedilatildeo na Secccedilatildeo 11 do Livro III do Coacutedigo Civil e todo o Capiacutetulo I da Secccedilatildeo V da GBO (para aleacutem de alguns preceitos isolados da GBO como os sectsect 14 e 22)

O procedimento mais simples mas menos frequente de rectificaccedilatildeo eacute o previsto no sect 22 da GBO prova da inexactidatildeo mediante documentos puacuteblicos O procedimento habitual eacute sem embargo o do sect 894 do BGB exerciacutecio da acccedilatildeo de rectificaccedilatildeo (Berichtigungsanspruch)

um direito com tais caracteriacutesticas possa ser reaiizado um assento de preacute-inscrishyccedilatildeo (Vormerkung) no registo

Os efeitos de uma preacute-inscriccedilatildeo satildeo fundamentalmente trecircs

A reserva de prioridade do direito anotado Se a preacute-inscriccedilatildeo se converte em inscriccedilatildeo a prioridade do direito determina-se pela data ou pelo local daquela

- A ineficaacutecia relativa dos actos dispositivos conflituantes Segundo o sect 883 do BOB uma disposiccedilatildeo efectuada depois da preacute-inscriccedilatildeo eacute ineficaz na medida em que frustre ou limite a pretensatildeo

Ineficaacutecia absoluta das alienaccedilotildees forccedilosas

Para que haja lugar a uma preacute-inscriccedilatildeo requer-se apenas o consentimento do titular do imoacutevel ou direito que vai ser afectado pelo assento ou uma decisatildeo judicial proferida em processo cautelar (decisatildeo esta que natildeo supotildee a convicccedilatildeo de que o requerente esteja sob a ameaccedila de um perigo determinado)

d) As notas

De menor importacircncia que os trecircs tipos de assentos examinados satildeo as Vermerke ou notas que tecircm por exclusiva finalidade relacionar uns assentos com os outros a fim de coordenar as operaccedilotildees registais ou consignar factos que afectam a situaccedilatildeo juriacutedica registada

e) As prenotaccedilotildees cancelatoacuterias

As prenotaccedilotildees cancelatoacuterias ou LOschungsvormerkungen (que podem conshysiderar-se tambeacutem uma subespeacutecie das preacute-inscriccedilotildees) tecircm por finalidade advershytir terceiros da existecircncia de uma obrigaccedilatildeo assumida pelo proprietaacuterio de canshycelar um direito real inscrito

36 Prescriccedilatildeo e registo

No sistema alematildeo existe prescriccedilatildeo tabular aquisitiva e extintiva mas natildeo prescriccedilatildeo contratabular Ou seja o registo prevalece sempre 16

16 Se um sujeito natildeo inscrito exerceu posse em tennos de direito de propriedade durante trinta anos nem por isso pode adquirir o direito de propriedade mediante a invocaccedilatildeo da usucapiatildeo Natildeo obstante O BGB sob o tiacutetulo da aquisiccedilatildeo e da perda da proprieshydade sobre imoacuteveis (sectsect 925-929) atribui no sect 927 a quem possua agrave trinta anos em tennos de direito de propriedade a faculdade de retirar o direito de propriedade ao titular inscrito atraveacutes de um procedimento judicial intimidatoacuterio caso o titular registal tenha morrido ou desaparecido e dUfdIlte trinta anos natildeo tenha consentido na feitura de qualquer assento registal Sendo julgado procedente o pedido o requerente obteacutem o direito de propriedade ao inscrever-se no registo como proprietaacuterio

222 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO 59 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 223

A prescriccedilatildeo tabular aquisitiva (Buchersitzung) estaacute consagrada no 900 do BOB Quem estaacute inscrito no registo como proprietaacuterio de um imoacutevel sem que tenha obtido a propriedade do mesmo adquiriraacute o domiacutenio O artigo em apreccedilo aparta-se dos requisitos tradicionais do direito germacircnico tempo imemorial (Unvordenklichkeit) justo tiacutetulo (Rechtstitel) e boa feacute (Gutgaube) pois I imitashyse a exigir o decurso de trinta anos e a posse ininterrupta17 ou pelo menos interrompida por periacuteodos menores do que um ano

A prescriccedilatildeo tabular extintiva (Ruchversitzung) pode ocorrer em dois casos cancelamento indevido e falta de inscriccedilatildeo dos direitos que surgem por forccedila da lei que surgem convencionalmente requerem inscriccedilatildeo e a falta desta natildeo daacute lugar agrave prescriccedilatildeo mas sim agrave inexistecircncia) Segundo sect 901 do BGB o cancelashymento indevido de um direito sobre coisa alheia conduz agrave extinccedilatildeo desse direito se a pretensatildeo do seu titular em face do proprietaacuterio for excluiacuteda por prescrishyccedilatildeo 18 O mesmo ocorre caso um direito existente por forccedila da lei natildeo tenha sido inscrito Mas segundo o sect 902 do BOB um direito em virtude do qual tenha sido feito um assento de contradiccedilatildeo equivale a um direito inscrito

Finalmente o Coacutedigo Civil alematildeo afastando-se da sua proacutepria regra do sect 194 segundo a qual as acccedilotildees extinguem-se por prescriccedilatildeo proclama no sect 902 a imprescritibilidade dos direitos inscritos (Unverjiihrbarkeit)

Em causa estaacute como resulta do exposto uma hipoacutetese de aqUlslccedilao ongmana e por assim dizer de formaccedilatildeo progressiva uma vez que envolve uma seacuterie de eleshymentos e momentos sucessivos que satildeo por ordem os seguintes a posse (Eigenbesitz) do imoacutevel continuada durante um periacuteodo de trinta anos a propositura de um procedimento edital (AufgebOlsverfahren) que visa excluir (extinguir) o (direito do) proprietaacuterio do referido imoacutevel e por fim a inscriccedilatildeo no livro fundiaacuteshyrio como proprietaacuterio daquele (o possuidor) a pedido de quem foi proferida senshytenccedila de exclusatildeo (Ausschluburteil)

Esta sentenccedila por um lado extingue o direito (de qualquer proprietaacuterio) sobre a coisa reconduzindo-a ao estado de res Ilullius e por outro atribui ao possuidor um direito (real) de apropriaccedilatildeo (Aneignungsrecht) por forccedila do qual aquele pode obter a inscriccedilatildeo (do direito de propriedade sobre o imoacutevel) a seu favor no registo e assim o direito de propriedade Assim podemos efectivamenle afirmar que o sujeito natildeo inscrito natildeo adquire o direito de propriedade pelo simples facto de ter exercido posse durante trinta anos e consequentemente torna-se claro que a hipoacutetese prevista no sect 927 natildeo obstante ter em comum com a usucapiatildeo em sentido claacutessico o elemento da posse continuada por um certo periacuteodo de tempo e o caraacutecter originaacuterio da aquisiccedilatildeo do direito corresshypondente natildeo eacute assimilaacutevel agrave usucapiatildeo verdadeira e proacutepria

(17) Posse que tem de ser registal e corpoacuterea Consequentemente soacute podem uuap

direitos que pelo seu conteuacutedo facultem o exerciacutecio de poderes de facto sobre a coisa (por isso natildeo eacute susceptiacutevel de ser usucapida por exemplo uma hipoteca)

(18) Ou seja o legislador natildeo estabelece um periacuteodo fixo de prescriccedilatildeo refere-se agraves normas gerais sobre prescriccedilatildeo extintiva das pretensotildees correspondentes

Esta excepccedilatildeo tem natildeo obstante contra-excepccedilotildees

1 Prescrevem as prestaccedilotildees derivadas de cargas reais que tenham uma deshyterminada antiguidade

2 Prescrevem as indemnizaccedilotildees derivadas de direitos inscritos

3 Prescrevem as servidotildees prediais de acordo com o sect 1028 nos termos do qual Se foi levantada no preacutedio edificaccedilatildeo por forccedila da qual resulte prejudicashyda a servidatildeo predial a acccedilatildeo do titular desta dirigida agrave eliminaccedilatildeo do obstaacutecushylo extingue-se por prescriccedilatildeo mesmo que a servidatildeo esteja inscrita no registo Com a prescriccedilatildeo da pretensatildeo extingue-se a servidatildeo na medida em que fique afectada pela edificaccedilatildeo

4 Prescreve o domiacutenio inscrito se houver falecido ou desaparecido o titular registal e tiverem decorrido trinta anos sem que tenha sido actualizado o histoshyriai juriacutedico do preacutedio

37 Princiacutepios de direito registal

Princiacutepio do acordo real

O princiacutepio do acordo real estaacute consagrado corno jaacute referimos no sect 873 do BGB e no sect 20 da OBO O primeiro destes artigos prescreve A transmissatildeo da propriedade a oneraccedilatildeo e transmissatildeo de um direito sobre um preacutedio descrito no reg isto supotildee na ausecircncia de disposiccedilatildeo legal em contraacuterio o acordo do titular e da contraparte quanto agrave modificaccedilatildeo juriacutedica e a inscriccedilatildeo da dita modificaccedilatildeo no registo O sect 20 da OBO por seu turno de fonna mais restrita estipula Em caso de transmissatildeo da propriedade e em caso de constituiccedilatildeo modificaccedilatildeo do conteuacutedo ou transmissatildeo de um direito de superfiacutecie a inscriccedilatildeo soacute pode efecshytuar-se quando se tenha manifestado o necessaacuterio acordo real entre o titular e a outra parte contratante

Eacute jaacute claacutessica a oposiccedilatildeo doutrinai a este princiacutepio e refira-se que ela recrushydesceu modernamente Efectivamente os autores de hoje como os de ontem consideram artificiosa a distinccedilatildeo legal entre acordo obrigacional e acordo real e defendem que de lege ferenda a funccedilatildeo do acordo real seja assumida directashymente pelo acordo obrigacional

A distinccedilatildeo entre negoacutecio obrigacional e acordo real encontra-se no objecto o do primeiro consiste em obrigaccedilotildees das partes e o de segundo num direito real O negoacutecio obrigacional limita-se a vincular as partes enquanto que o acorshydo real produz uma modificaccedilatildeo real O negoacutecio obrigacional obriga as partes a celebrar o negoacutecio real encerra a causa do negoacutecio dispositivo mas os seus efeitos produzem-se exclusivamente inter partes desenvolvem-se na pura esfeshyra dos direitos obrigacionais Por isso o negoacutecio obrigacional carece totalmenshyte de transcendecircncia real O negoacutecio real visa a constituiccedilatildeo transmissatildeo moshydificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo dos direitos reais eacute um contrato abstracto que actua

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desconectado da causa e os seus efeitos produzem-se com absoluta independecircnshycia da existecircncia ou validade daquela 19 A ausecircncia ou nulidade da causa soacute pode fundar uma acccedilatildeo pessoal tendente a remediar o enriquecimento injustificado

A relaccedilatildeo entre ambos os contratos pode explicar-se considerando o acordo real como desenvolvimento do negoacutecio obrigacional O acordo real surge asshysim como negoacutecio de cumprimento ou execuccedilatildeo

- Princiacutepio da inscriccedilatildeo

Como vimos o Coacutedigo Civil alematildeo exige no sect 873 a concorrecircncia do acordo real e da inscriccedilatildeo para a constituiccedilatildeo modificaccedilatildeo e transmissatildeo de direitos sobre imoacuteveis O sect 875 do BGB segue o mesmo criteacuterio quanto agrave extinshyccedilatildeo exigindo a declaraccedilatildeo do titular que abandona o direito e o assento de cancelamento

A inscriccedilatildeo natildeo eacute uma formulaccedilatildeo do acordo real ambos os elementos estatildeo situados ao mesmo niacutevel e ambos devem coincidir para que se produza a mutaccedilatildeo juriacutedica Habitualmente a inscriccedilatildeo segue o acordo real mas quando a inscriccedilatildeo ocorre com base no consentimento formal antes de estar concluiacutedo o acordo ou quando o acordo soacute produz efeitos apoacutes a inscriccedilatildeo os referidos elementos estatildeo distanciados no tempo Natildeo obstante sem acordo real a inscrishyccedilatildeo natildeo pode operar a mutaccedilatildeo juriacutedica provoca um erro registal e pode ser eliminada atraveacutes da rectiticaccedilatildeo

A inscriccedilatildeo no direito alematildeo eacute constitutiva a mutaccedilatildeo real soacute se opera quando o processo registal culmina com o assento 20 Mas a dita inscriccedilatildeo natildeo eacute obrigatoacuteria De facto natildeo existe qualquer disposiccedilatildeo legal que tome obrigatoacuteria a inscriccedilatildeo seria desnecessaacuteria a eficaacutecia constitutiva da inscriccedilatildeo eacute mais forte para os interessados do que qualquer coacccedilatildeo para forccedilar a que se inscreva

A inscriccedilatildeo tem trecircs importantes efeitos

a) A Anderungswirkung ou seja a eficaacutecia constitutiva que produz a mutashyccedilatildeo juriacutedica

A existecircncia desta dupla relaccedilatildeo negociaI sobreposta (negoacutecio obrigacional e acordo real) gera numerosos problemas praacuteticos e fundamentalmente o de saber se a ilicitude da causa que afecta o negoacutecio obrigacional se repercute na validade do acordo real A doutrina como em tudo o que diz respeito agrave Einigung natildeo eacute paciacutefica havendo quem defenda a absoluta permeabilidade de ambas as relaccedilotildees contratuais nesta mateacuteria e quem afirmando que a ilicitude do contrato obrigacional natildeo afecta a licitude do acordo real defenda o chamado dogma da neutralidade eacutetica dos contrashytos reais (A este propoacutesito veja-se Pau Pedron op cit p 979)

em) Eacute seguro que soacute esses dois elementos quando vecircm a convergir produzem o efeito real embora possam distanciar-se cronologicamente e a inscriccedilatildeo ateacute possa preceder o acordo Vecirc-se portanto que o modo eacute complexo natildeo se reduzindo contra o que poderia pensar-se agrave simples operaccedilatildeo da entrega ou da inscriccedilatildeo

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b) A Vermutungswirkunf ou seja o efeito legitimador que faz presumir que a pessoa inscrita eacute titular do direito

c) A Gutglaubenswirkung ou seja o efeito produtor de boa feacute que daacute lugar a que um terceiro adquira irrevogavelmente quando confia no conteuacutedo registal

Mas a eficaacutecia constitutiva da inscriccedilatildeo apenas existe nas mutaccedilotildees juriacutedishycas decorrentes de negoacutecios juriacutedicos inter vivos e dentre estes para os que assumam transcendecircncia real natildeo para os que tenham um conteuacutedo meramente obrigacional pois estes estatildeo fora do acircmbito do registo

Exclui-se portanto eficaacutecia constitutiva agrave inscriccedilatildeo de

a) actos estatais (Staatakte) como a adjudicaccedilatildeo em processo executivo ou de expropriaccedilatildeo

b) actos produzidos por forccedila da lei como a sucessiio hereditaacuteria mortis causa

c) actos especiais como o do sect 2033 do BGB modificado pela Beurkundungsgesetz de 1969 segundo o qual cada co-herdeiro pode dispor da sua quota hereditaacuteria O contrato pelo qual o herdeiro dispotildee da sua quota tem de ser documentado notarialmente E o sect 1416 do BGB alterado pela Gleichberechtigungsgesetz de 1957 segundo o qual O patrimoacutenio do marido e da mulher convertem-se pela comunhatildeo universal de bens em patrimoacutenio coshymum de ambos os cocircnjuges Os objectos singulares tomam-se comuns sem que seja necessaacuteria uma transmissatildeo por negoacutecio juriacutedico

Por fim refira-se que o sect 82 da GBO impotildee a obrigaccedilatildeo de rectiticar nos casos em que a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva

Portanto a inscriccedilatildeo em regra eacute constitutiva e natildeo obrigatoacuteria mas quando natildeo eacute constitutiva a lei impotildee a rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria e subsidiariamente a rectificaccedilatildeo oficiosa

Priacutenciacutepio da instacircncia (Antragsgrundsatz)

Este princiacutepio estaacute consagrado no sect 13 da GBO segundo o qual Uma inscriccedilatildeo soacute pode ocorrer caso a lei natildeo estipule o contraacuterio a pedido do interessado

O pedido de inscriccedilatildeo haacute-de ser uma declaraccedilatildeo de vontade pura A condishyccedilatildeo e () termo estatildeo excluiacutedos pelo sect 16 da GBO Natildeo obstante o n 2 do mesmo preceito legal consagra uma excepccedilatildeo que supotildee um condicionamento reciacuteproshyco das inscriccedilotildees quem solicita diversas inscriccedilotildees pode determinar que uma inscriccedilatildeo natildeo ocorra sem as outras

A instacircncia da parte tem sem embargo diversas excepccedilotildees Assim

a) O sect 53 I da GBO prevecirc que quando estejam em causa inscriccedilotildees ilegais pelo seu conteuacutedo estas devem ser canceladas de ofiacutecio

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b) Quando se trate de inscriccedilotildees praticadas com infracccedilatildeo de normas legais seraacute realizado oticiosamente um assento de contradiccedilatildeo (cf sect 53 da GBO)21

c) Segundo o sect 38 da GBO Nos casos em que por forccedila de disposiccedilatildeo legal uma autoridade estaacute legitimada a solicitar a inscriccedilatildeo praticar-se-aacute a dita inscriccedilatildeo com base em tal solicitaccedilatildeo22

d) Se antes da execuccedilatildeo da inscriccedilatildeo primeiramente solicitada eacute requerida outra que diga respeito ao mesmo direito realizar-se-aacute oficiosamente uma preacute-inscriccedilatildeo ou um assento de contradiccedilatildeo em benefiacutecio da solicitaccedilatildeo prishymeiramente apresentada A preacute-inscriccedilatildeo ou o assento de contradiccedilatildeo seratildeo cancelados oficiosamente caso seja recusada a inscriccedilatildeo primeiramente solicishytada (cf sect 1811 da GBO)

e) Finalmente por forccedila dos sectsect 45 e 48 da GBO realizam-se oficiosamente diversas notas com a finalidade de dar maior claridade ao registo e de acordo com o sectsect 51 e 52 do mesmo corpo legal faz-se constar oticiosamente o nome do tideicomissaacuteri023 e o do testamenteiro

Quanto agrave legitimidade para solicitar a inscriccedilatildeo a GBO atribui-a no sect 13 a todo aquele cujo direito fique prejudicado pela inscriccedilatildeo ou resulte beneficiado pela mesma O sect 30 admite indirectamente que o pedido seja feito por represhysentante e o sect 15 estipula Quando a declaraccedilatildeo requerida para fazer a inscrishyccedilatildeo seja documentada ou autorizada por um notaacuterio considera-se este habilitashydo a solicitar a inscriccedilatildeo em nome do legitimado

A GBO estabelece uma regra especial de legitimidade para a hipoacutetese de rectificaccedilatildeo do registo Neste caso a solicitaccedilatildeo pode provir natildeo soacute do titular mas tambeacutem de qualquer pessoa que com base em tiacutetulo executivo contraacuterio ao do titular possa exigir uma inscriccedilatildeo sempre que a admissibilidade desta dependa da anterior rectificaccedilatildeo (cf sect 14 da GBO)

Uma vez solicitada a inscriccedilatildeo as demais fases do procedimento decorrem

automaticamente

O Coacutedigo Civil alematildeo declara no sect 130 que Natildeo influi na eficaacutecia da declaraccedilatildeo de vontade o facto de o declarante depois de a exteriorizar morrer ou perder a sua capacidade negociaI e acrescenta esta disposiccedilatildeo tambeacutem se aplica se a declaraccedilatildeo de vontade for dirigida a uma autoridade E o sect 878 do

(2 Pretende-se desta forma excluir a boa feacute de um possiacutevel adquirente Realizar um cancelamento sem previamente obter o consentimento dos interessados seria urna agressatildeo agrave situaccedilatildeo juriacutedica apesar de tudo existente Por isso se prevecirc apenas a realizaccedilatildeo oficiosa do assento de contradiccedilatildeo

(22) Cf entre outros sect 941 da ZPO sectsect 19 130 e 15811 do ZVG sect 32 da InsO Segundo o sect 51 (inscriccedilatildeo do herdeiro fiduciaacuterio e do fideicomissaacuterio) na inscriccedilatildeO

de um herdeiro fiduciaacuterio tem de ser expresso o direito do fideicomissaacuterio e quando o herdeiro fiduciaacuterio tique livre das limitaccedilotildees agraves suas faculdades dispositivas tal liberaccedilatildeo haacute-de constar tambeacutem oficiosamente

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mesmo texto legal afirma que uma declaraccedilatildeo pronunciada por um titular natildeo se torna ineficaz pelo facto de este vir a sofTer uma restriccedilatildeo da sua faculdade dispositiva ( ) sempre que tenha sido apresentada a solicitaccedilatildeo de inscriccedilatildeo na reparticcedilatildeo registal

Princiacutepio do consentimento

Nos termos do sect 19 da GBO que consagra o princiacutepio do consentimento efectua-se a inscriccedilatildeo quando aquele cujo direito venha a ser prejudicado por ela decirc o seu consentimento

O consentimento formal exigido pelo sect 19 eacute uma declaraccedilatildeo de vontade unilateral receptiacutecia e abstracta do titular registal Eacute unilateral porque soacute se toma em consideraccedilatildeo o interessado passivamente Eacute receptiacutecia porque tem um destinataacuterio concreto a reparticcedilatildeo registal E eacute abstracta porque se prescinde do seu possiacutevel fundamento o negoacutecio juriacutedico (o sect 879 II do BGB prevecirc inclusishyve que este possa ser celebrado em momento posterior)

Surge nesta mateacuteria um agudo antagonismo entre o direito material com o seu princiacutepio do acordo real consagrado no sect 873 do BGB e o direito registal com o seu princiacutepio do consentimento Pois segundo o direito registal pode ser feita a inscriccedilatildeo solicitada desde que o prejudicado o consinta sem que se tenha de averiguar se subjacente a esse consentimento estaacute um preacutevio acordo Soacute na hipoacutetese de transmissatildeo da propriedade e de constituiccedilatildeo e transmissatildeo do dishyreito de superfiacutecie entra em jogo o sect 20 da GBO que exige a preacutevia formulaccedilatildeo do acordo real entre o titular e a outra parte contratante

A contradiccedilatildeo existente entre o sect 19 da BGO e o sect 873 do BGB24 soacute pode ser superada se se entender que

a constituiccedilatildeo transmissatildeo ou oneraccedilatildeo de um direito real pode inscrevershyse com base no mero consentimento formal mas

- soacute teraacute plena existecircncia juriacutedica quando se verifique o acordo e a inscriccedilatildeoL)

(24 Tal discordacircncia natildeo eacute tatildeo grave corno agrave primeira vista poderia parecer A lei parte da suposiccedilatildeo adquirida com base em larga experiecircncia praacutetica de que o prejudicado pela inscriccedilatildeo soacute prestaraacute o seu consentimento quando exista um acordo preacutevio noutra hipoacutetese natildeo se compreende porque eacute que aceita a desvantagem que implica a inscrishyccedilatildeo Mas em todo o caso esta peculiar regulamentaccedilatildeo implica uma liberaccedilatildeo do sistema registal que fica eximido de apreciar a existecircncia e a eticaacutecia do acordo A seguranccedila e a exactidatildeo sacrificam-se em prol da rapidez na feitura da inscriccedilatildeo

(25) Se natildeo haacute modo de transmissatildeo a inscriccedilatildeo eacute incorrccta e sobretudo o efeito real natildeo se produz Mas natildeo haacute duacutevida que a primazia que () se confere agrave rapidez das inscriccedilotildees sobre a correcccedilatildeo destas uacuteltimas relativamente ao proacuteprio acordo translativo faz com que a confianccedila que os terceiros podem depositar no Grundbuch no que toca agrave atribuiccedilatildeo e aquisiccedilatildeo do jus in re seja uma contlanccedila algumas vezes muito precaacuteria susceptiacutevel de sofrer a contestaccedilatildeo decorrente de um pressuposto natildeo exshy

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do consentimento haacute que distinguir os conceishyconsentimento formal

Como vimos o consentimento eacute uma declaraccedilatildeo unilateral e o acordo real eacute um contrato o consentimento formal tem de ser puro o acordo real pode ser condicional ou a termo quanto agrave forma de expressatildeo do consentimento o sect 29 exige documento puacuteblico ou autenticado enquanto que o acordo real natildeo estaacute sujeito a forma determinada o consentimento formal dirige-se ao reg i stador o acordo real dirige-se agrave outra parte contratante o consentimento formal serve de base agrave inscriccedilatildeo o acordo real eacute o fundamento da mutaccedilatildeo juriacutedica E finalmenshyte natildeo pode dizer-se que na praacutetica as fIguras se confundam se se faz uma inscriccedilatildeo sobre a base do consentimento formal e natildeo existe um acordo real entre as partes o registo teraacute sido feito legal e correctamente mas o direito por falta de acordo real natildeo teraacute surgido Ao inveacutes se a inscriccedilatildeo eacute feita sem o consentimento do prejudicado mas com base no acordo real eacute cometida uma ilegalidade registal mas o direito subsiste e o livro estaacute correcto

Por uacuteltimo deve referir-se que existem casos de inscriccedilocirces que podem ser feitas sem o consentimento formal

- todas as que satildeo feitas oficiosamente

quando se demonstre a inexactidatildeo do registo (cf sect 22 da BOO)

- quando se trate do assento de contradiccedilatildeo contemplado no sect 1139 do BOB

as inscriccedilocirces que sejam feitas em virtude de uma execuccedilatildeo

Eacute discutiacutevel se a inscriccedilatildeo da transmissatildeo da propriedade e da constltUIccedilatildeo modificaccedilatildeo ou transmissatildeo de um direito de superfiacutecie pode ocorrer apenas com base no acordo real (cf sect 20 da OBO) ou se tambeacutem supotildee consentimento formal O consentimento formal natildeo se tornaraacute desnecessaacuterio face ao consentishymento material que se manifesta no acordo real

- Princiacutepio do trato sucessivo

Este princiacutepio encontra-se consagrado no sect 39 I da OBO Por forccedila desta nscriccedilatildeo soacute pode realizar-se quando a pessoa cujo direito venha a

ser DremOlcado por ela esteia inscrita como titular26

pliacutecito nele a existecircncia e a regularidade da Einigung - o que vem a delir notavelshymente a vantagem de certeza do sistema alematildeo e a tornar por conseguinte ainda mais controversos os meacuteritos atribuiacutedos ao Abstraktiollsprinzipraquo (Cf Orlando de Carvalho Direitos da coisas Coimbra Centelha 1977 p 283)

(26) A questatildeo soacute se coloca nos casos em que excepcionalmente ocorre a aquisiccedilatildeo do direito sem necessidade de inscriccedilatildeo (vg aquisiccedilatildeo hereditaacuteria aquisiccedilatildeo no acircmbito de um processo de execuccedilatildeo) Por exemplo se no acircmbito de uma acccedilatildeo executiva eacute vendido o preacutedio de A a B este torna-se proprietaacuterio sem necessidade de inscriccedilatildeo Mas se decorrido algum tempo B pretender constituir uma hiooteca a favor de Co

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Este princiacutepio conhece trecircs excepccedilotildees

a) segundo o sect 39 II da OBO no caso de hipoteca diacutevida territorial ou diacutevida de renda a respeito das quais se haja emitido ceacutedula equivale agrave inscriccedilatildeo do credor o facto de este estar na posse da ceacutedula e acreditar o seu direito de creacutedito segundo o sect 1155 do Coacutedigo Civil A preacutevia inscriccedilatildeo eacute aqui substituiacuteda pela demonstraccedilatildeo de sucessivalt cessotildees da ceacutedula

b) Segundo o sect 40 I da OBO se a pessoa cujo direito seraacute prejudicado pela inscriccedilatildeo eacute herdeiro do titular inscrito natildeo se aplicaraacute a disposiccedilatildeo do sect 39 I quando haja de inscrever-se a transmissatildeo ou a extinccedilatildeo do direito ou quando a solicitaccedilatildeo se funde no consentimento do testador ( ) ou em tiacutetulo executivo contra o testador

c) Segundo o sect 40 II da OBO o mesmo vale para uma inscriccedilatildeo realizada com base no consentimento do testamenteiro ou com base num tiacutetulo executivo contra o mesmo sempre que o consentimento ou o tiacutetulo devam produzir efeitos face ao herdeiro

Princiacutepio da legalidade

O princiacutepio da legalidade estaacute consagrado no sect 29 da OBO modificado pela lei de 28081969 Segundo este preceito Uma inscriccedilatildeo soacute pode ser feita quando o consentimento ou as declaraccedilotildees exigidas para realizaacute-Ia consshytem de documento puacuteblico ou autenticado Outros pressupostos para a inscrishyccedilatildeo quando natildeo sejam notoacuterios para a reparticcedilatildeo registal tecircm de ser provados por documento puacuteblico

Com base neste preceito - e para traccedilar o acircmbito da qualificaccedilatildeo registal - a doutrina realiza uma distinccedilatildeo entre negoacutecios subjacentes e pressupostos da inscriccedilatildeo e afirma que a qualificaccedilatildeo natildeo abrange

a) O negoacutecio obrigacional (Kausalgeschiift ou Verpflichtungsvertrag)

b) O negoacutecio real (Einigung)

No entanto existem excepccedilotildees que satildeo as derivadas do sect 20 da OBO e que caem no acircmbito da qualificaccedilatildeo a transmissatildeo da prpnripAAw modificaccedilatildeo de conteuacutedo e transmissatildeo de um direito

natildeo seraacute suficiente o seu consentimento para a inscriccedilatildeo da hipoteca seraacute necessaacuterio que previamente inscreva o seu direito de propriedade

(27) No entanto cabe assinalar que o facto de o responsaacutevel pela feitura dos registos natildeo estar obrigado a examinar os negoacutecios subjacentes natildeo implica que esteja impedido de o fazer e na praacutetica regra geral examina-os E se conclui pela ineficaacutecia ou inexistecircncia dos mesmos pode recusar a inscriccedilatildeo Por outro lado segundo informa Pau Pedron op cit p 983 os Oberlalldsgerichte tecircm amoliado de certo modo o acircmbito da aualificacatildeo considerando como elemento

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Ao inveacutes segundo a doutrina a qualificaccedilatildeo estende-se aos pressupostos da inscriccedilatildeo isto eacute ao consentimento formal e aos demais pressupostos que como vimos hatildeo-de ser provados atraveacutes de documento puacuteblico ou autenticado De entre eles cabe referir a representaccedilatildeo de uma pessoa fiacutesica ou juriacutedica a qualidade de herdeiro

A qualificaccedilatildeo estende-se ainda agrave verificaccedilatildeo do cumprimento por parte dos interessados de numerosos requisitos e condicionalismos que satildeo impostos por leis de variada iacutendole

A decisatildeo do conservador baseada na sua qualificaccedilatildeo eacute recorriacutevel Mas atraveacutes do recurso de uma inscriccedilatildeo apenas se pode solicitar ao julgador que a reparticcedilatildeo registal competente seja instada a realizar um assento de contradiccedilatildeo ou cancelamento (cf sect 71 da GBO)28

O recurso quando eacute admitido natildeo tem efeitos suspensivos natildeo portanto futuras inscriccedilotildees Caso seja julgado procedente a inscriccedilatildeo assume o grau correspondente a essa data e natildeo o correspondente agrave data do depoacutesito natildeo produz efeitos retroactivos Natildeo obstante segundo o sect 76 da GBO o recorshyrente pode assegurar a sua posiccedilatildeo durante a pendecircncia do recurso inscrevendo um assento de contradiccedilatildeo ou uma preacute-inscriccedilatildeo com base em medida cautelar ordenada pela autoridade judicial

- Princiacutepio da especialidade

A GBO logrou generalizar a toda a Alemanha o sistema prussiano de foacutelio real O registo eacute organizado em tomo do preacutedio que deve ser individualizado com a maacutexima exactidatildeo Ajuda a tal um bom cadastro que fornece ao registo os dados objectivos do preacutedio29

- Princiacutepio da prioridade

O princiacutepio da prioridade resulta da relaccedilatildeo entre o sect 13 I e o sect 17 da GBO com o sect 879 do BGB

desta o conhecimento que o conservador possa ter da realidade extra-registal e adshymitindo nas suas resoluccedilotildees que a decisatildeo registal possa basear-se em tal conhecishymento O Oberlandsgericht da Baviera atraveacutes de resoluccedilatildeo de 1967 defendeu a doutrina segundo a qual o conservador natildeo deve colaborar com a inexactidatildeo do registo e em resoluccedilatildeo de 1971 afinnou que se o tiver duacutevidas sobre as bases em que se haacute-de fundamentar a deve a praacutetica desta ateacute que aquelas sejam removidas

(2amp) Se uma inscriccedilatildeo pudesse ser destruiacuteda atraveacutes de um recurso natildeo seriam facultadas as garantias suficientes para proteger os direitos adquiridos com base na aparecircncia gerada por essa inscriccedilatildeo pelos terceiros de boa feacute

(29 Na verdade natildeo existe um uacutenico cadastro mas um por cada Estado federado

o primeiro destes preceitos estipula que o momento em que uma solicitaccedilatildeo ingressa na reparticcedilatildeo registal deve anotar-se exactamente naquela Por seu turno segundo o sect 17 do mesmo corpo legal caso sejam solicitadas vaacuterias inscriccedilotildees que digam respeito ao mesmo direito a inscriccedilatildeo posteriormente solicitada natildeo pode realizar-se antes da primeiramente solicitada Finalmente de acordo com o sect 879 do BGB quando vaacuterios direitos oneram um mesmo preacutedio a graduaccedilatildeo dos mesmos eacute feita segundo a ordem de inscriccedilotildees ou o lugar que materialmente ocupam os (seus) respectivos assentos Se os direitos estatildeo inscritos na mesma do registo a graduaccedilatildeo eacute feita segundo o lugar que materialmente ocupam os respectivos assentos - eacute o sistema da ordenaccedilatildeo por lugar (Locussystem ou Locusprinzip - prior loco pottor lure) Se os direitos estatildeo inscritos em distintas a graduaccedilatildeo eacute feita segundo a ordem de

rege a regra prior tempore potior in iure

O grau de um direito pode sofrer alteraccedilotildees por forccedila da lei ao extinguir-se um direito inscrito e por vontade dos contratantes ao acordar-se uma modificashyccedilatildeo do grau eacute o que ocorre no caso de permuta de grau Rangiinderung e de reserva de grau Rangvorbehalt30

Princiacutepio da legitimaccedilatildeo

O sect 891 do CC estabelece duas presunccedilotildees de exactidatildeo do registo ao estishypular Se se encontra inscrito um direito a favor de algueacutem presume-se que este direito lhe pertence Se se encontra cancelado presume-se que esse direito natildeo existe

A presunccedilatildeo existe quer a inscriccedilatildeo seja ou natildeo constitutiva

A presunccedilatildeo de exactidatildeo estaacute sujeita a uma possiacutevel prova em contraacuterio a qual se chega a ser produzida permite eliminar o titular registal atraveacutes da rectiacuteficaccedilatildeo do registo

A presunccedilatildeo de exactidatildeo natildeo abrange os dados de facto nem a capacidade juriacutedica e soacute se estende agrave situaccedilatildeo juriacutedico-real - os negoacutecios obrigacionais natildeo satildeo abarcados por ela

A presunccedilatildeo do sect 891 natildeo actua nas relaccedilotildees com as autoridades (por exemshyplo autoridades fiscais)

(lO Tanto um como outro supotildeem a concorrecircncia do acordo real e da inscriccedilatildeo (cf sectsect 880 e 881 do BGB) No primeiro caso o acordo real teraacute lugar entre o titular do direito que avanccedila e o titular do direito que retrocede no segundo o acordo conshyc1uir-se-aacute entre o proprietaacuterio e o titular do direito que retrocede No direito aleshymatildeo natildeo eacute necessaacuterio o consentimento dos titulares dos direitos intermeacutedios e estes de acordo com o sect 880 V do BGB natildeo satildeo afectados pela modificaccedilatildeo pois conforme esclarece a doutrina caso o direito que avance seja de valor mais elevashydo do que aquele que retrocede a obtenccedilatildeo do grau soacute seraacute eficaz ateacute ao valor a que ascendia o direito que deixa de ter primazia

REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO 59

Priacutenllniacuten da

o sect 892 do 8GB consagra a presunccedilatildeo da integridade do registo (Vermutung der Vollstiindigkeit) em benefiacutecio do que adquire por negoacutecio juriacutedico um dishyreito sobre um preacutedio descrito Esta presunccedilatildeo entra em jogo quando o registo eacute inexacto ou seja quando a situaccedilatildeo juriacutedica inscrita (verbuchte Rechtslage) natildeo coincide com a situaccedilatildeo juriacutedica real (wahre Rechtslage)

O princiacutepio da feacute puacuteblica tem uma dupla eficaacutecia positiva em virtude da qual a boa feacute supre a falta de direito do transmitente e negativa em virtude da

a boa feacute toma inexistente tudo3l o que natildeo conste do registo e que possa ou invalidar o direito inscrito

A actuaccedilatildeo deste princiacutepio supocirce a verificaccedilatildeo dos requisitos

- que se celebre um negoacutecio juriacutedico (fica assim excluiacuteda a protecccedilatildeo em caso de adjudicaccedilatildeo judicial ou sucessatildeo legal mortis causamiddotH )

- que o registo seja inexacto

- que o tradens surja como legitimado perante o registo

- que o adquirente confie de boa te na exactidatildeo e integridade do registo

Esta boa feacute natildeo existe

a) se se conhece a inexactidatildeo registal (trata-se portanto sentido psicoloacutegico pois apenas o conhecimento efectivo prejudica jaacute natildeo o desconhecimento culposo ao contraacuterio do previsto no sect 932 do BGB aos moacuteveis)3

111 Para aleacutem dos direitos haacute que referir as limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo De acorshydo com o Coacutedigo Civil e o Coacutedigo de Processo Civil haacute que distinguir dois tipos de limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo as absolutas ou de interesse puacuteblico e as relativas ou de interesse privado As limitaccedilotildees absolutas natildeo satildeo susceptiacuteveis de serem insshycritas no afectam o adquirente apesar de natildeo figurarem no regiacutesto e a boa feacute natildeo oode ser esgrimida perante elas As limitaccedilotildees relativas satildeo susceDtiacuteveis de

constem do registo As _ afecta o herdeiro tlduCllIacutertO numa

disposiccedilatildeo judicial como a preacutenolaccedilatildeo da de dispor O sect 137 do BGB nega elicaacutecia real agraves limitaccedilotildees de dispor de contratual natildeo sendo estas portanto susceptiacuteveis de inscriccedilatildeo

1121 Por exemplo um bem estaacute inscrito a favor de um defunto no entanto roacutei expropriado durante o antigo regime da RDA nunca tendo sido feito o corresponente registo (aliaacutes natildeo constitutivo) O sucessor legal solicita a rectificaccedilatildeo da inscriccedilatildeo e vende o bem a um terceiro O herdeiro natildeo eacute proprietaacuterio do bem pois o sect 892 soacute protege quem adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico Mas o terceiro que adquire o bem de boa feacute seraacute protegido Boa feacute que obviamente natildeo desconhecimento dos viacutecios ou defeitos do contrato obriacional Dois este natildeo eacute constitutivo dos direitos reais

2 DOUTRINA INTERNACIONAL 233

b) se consta do um assento de ~ntr~rl

Alguns autores acrescentam um terceiro requisito que tenham ocorrido os demais pressupostos exigidos por lei para a validade da aquisiccedilatildeo designadashymente o acordo real consentimento para a inscriccedilatildeo capacidade do disponenshyte capacidade do representante etc Pois argumentam que a boa feacute que recaia sobre estas bases negociais natildeo estaacute protegida (contrariamente ao que estabelece o sect 366 do Coacutedigo de Comeacutercio alematildeo)

Quanto ao momento em que se deve apreciar a boa feacute o BGB determina que eacute aquele em que se completa a aquisiccedilatildeo do direito (o da inscriccedilatildeo quando esta eacute posterior ao acordo real o do acordo real quando a inscriccedilatildeo o precede)

O terceiro de boa que adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico eacute protegido porque confiou na existecircncia do direito real inscrito no registo quer tenha adshyquirido a tiacutetulo gratuito ou a tiacutetulo oneroso

Mas o prejudicado tem direito a ser ressarcido dos danos sofridos (sect 816 do 8GB) E pode exercer o seu direito contra o novo adquirente de boa feacute quando a aquisiccedilatildeo deste tenha sido lucrativa Acresce que como conseshyquecircncia desta acccedilatildeo obrigacional se o novo adquirente ainda tiver a coisa em seu poder tem de a restituir de acordo com as normas do enriquecimento sem causa-14 15

A pretensatildeo do prejudicado natildeo equivale agrave de rectificaccedilatildeo do registo nada haacute a rectificar o novo adquirente eacute sem duacutevida do ponto de vista ico-real o verdadeiro proprietaacuterio O prejudicado exerce uma pretenshy

satildeo com fundamento obrigacional e para que lhe seja devolvida a proprieshydade ter-se-atildeo de verificar todos os requisitos formais e substanciais exigishydos para as transmissotildees Natildeo obstante o prejudicado pode assegurar-se mediante uma preacute-inscriccedilatildeo

4) Desta forma natildeo se chega ao mesmo resultado praacutetico que seria atingido caso fosse negada protecccedilatildeo ab in itio ao adquirente a tiacutetulo gratuito Senatildeo vejamos Se durante a vigecircncia do assento a favor do adquirente a tiacutetulo gratuito este

transmite a tiacutetulo oneroso a um terceiro que conhece a verdadeira situaccedilatildeo este terceiro seraacute protegido o que natildeo ocorreria caso fosse negada a protecccedilatildeo ao ro adquirente a tiacutetulo gratuito (O que leva a colocar as seguintes questotildees o de maacute feacute natildeo deveria ser amparado apenas como conscquecircncia inelutaacutevel da protecccedilatildeo de um adquirente de boa feacute Faz sentido proteger esse terceiro de maacute feacute definitivamente quando o seu transmitente em virtude de ter adquirido gratuitamenshyte nunca beneficiou de uma protecccedilatildeo definitiva) 2 Se durante a vigecircncia do mesmo assento ocorre a falecircncia do adquirente a tiacutetulo gratuito () verdadeiro titular natildeo poderaacute exigir a restituiccedilatildeo do bem poderaacute apenas satisfazer o seu creacutedito agrave custa da massa falida Natildeo se trata como eacute oacutebvio de uma acccedilatildeo de reivindicaccedilatildeo mas de uma acccedilatildeo de caraacutecter obrigacional e o seu resultado eacute na praacutetica muito diverso do daquela quanshydo a coisa iaacute natildeo esteja nas matildeos do tereeiro adquirente a tiacutetulo gratuito

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38 Meios de protecccedilatildeo contra as inscriccedilotildees inexactas

- lnexactidatildeo registaP6

Visando o reg isto como fim primordial assegurar a clareza e seguranccedila do traacutefico juriacutedico imobiliaacuterio haacute que fazer o humanamente possiacutevel para que o seu conteuacutedo no conjunto e em cada uma das suas partes concorde a todo o moshymento com a realidade substantiva Mas este estado ideal soacute pode ser alcanccedilado dentro de certos limites

a) Eacute verdade que a aquisiccedilatildeo de direitos sobre preacutedios em virtude de negoacutecio juriacutedico estaacute de tal modo organizada que em princiacutepio natildeo chega a ocorrer sem a inscriccedilatildeo Parece pois que o conteuacutedo do registo quanto a estas aquisiccedilotildees nunca poderia ser inexacto Mas eacute possiacutevel que o outro momento constitutivo do processo de transmissatildeo real o acordo translatiacutecio seja nulo e nesse caso a transmissatildeo substantiva natildeo teraacute ocorrido consequentemente a inscriccedilatildeo que entretanto se haja operado eacute inexacta

b) Ao inveacutes eacute completamente normal que se produza uma inexactidatildeo do registo (pelo menos transitoacuteria) nos casos de aquisiccedilatildeo natildeo derivada de um negoacuteshycio juriacutedico em relaccedilatildeo agrave qual a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva (por exemplo adjudicaccedilatildeo por acto de autoridade judicial sucessatildeo legal mortis causa etc)

c) Por outro lado haacute que contar com eventuais descuidos dos funcionaacuterios que apesar de natildeo serem frequentes podem dar origem a inscriccedilotildees ou a canceshylamentos indevidos

A inexactidatildeo pode surgir numa das seguintes hipoacuteteses

- Foi inscrito um direito natildeo existente (por exemplo por ser nulo o acordo real translativo)

Natildeo foi inscrito um direito existente (por exemplo adquirido mediante sucessatildeo mortis causa)

- Foi cancelado indevidamente um direito existente

- Revelou-se equivocamente o conteuacutedo de um direito (por exemplo inscrishyccedilatildeo de cifra erroacutenea a expressar a quantia de uma hipoteca)

Estas hipoacuteteses abrem caminho ao processo de rectificaccedilatildeoY

A) Rectificaccedilatildeo oficiosa

A rectificaccedilatildeo oficiosa poderia parecer a soluccedilatildeo mais faacutecil mas por forccedila do princiacutepio da instacircncia tal natildeo pode ser a regra O registador em mateacuteria de recshy

() A este propoacutesito cf Hedemann op cit p 107 et seq (37) Por outro lado entra em jogo como garantia e compensaccedilatildeo dos prejuiacutezos a responshy

sabilidade do Estado pelos erros imputaacuteveis aos seus funcionaacuterios

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

tificaccedilatildeo tem nornla1mente de esperar pela iniciativa do interessado tal como OCOfshy

re com uma nova inscriccedilatildeo Soacute em hipoacuteteses contadas interveacutem oficiosamente

I - A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo foi introduzida pela OBO de 1935 A Secccedilatildeo V da OBO compreende trecircs grupos de casos

I A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito ocorre quando existem fundashydos motivos para admitir que o registo se tornou inexacto no que diz respeito agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter ocorrido uma transferecircncia do direito (por exemshy

por transmissatildeo mortis causa) Os novos proprietaacuterios por falta de interesse ou tentando fugir a despesas natildeo solicitaram a inscriccedilatildeo do seu direito Neste caso se parece indicada a imediata rectificaccedilatildeo do registo e sobretudo se eacute de temer que venha a ser gerada inseguranccedila no traacutefico juriacutedico o registador deve requerer ao actual proprietaacuterio para que forneccedila os d(xumentos necessaacuterios para colocar o registo de acordo com a nova situaccedilatildeo criada (sect 82 da OBO)38

2 O cancelamento de inscriccedilotildees sem objecto

A reparticcedilatildeo registal pode cancelar oficiosamente a inscriccedilatildeo por esta carecer de objecto Uma inscriccedilatildeo carece de objecto quando

( Na Secccedilatildeo V I da GBO (Modo de proceder da reparticcedilatildeo registal em casos especiais Obrigaccedilatildeo de rectificar os livros registais) o sect 82 (Obrigaccedilatildeo de apresentar a

solicitaccedilatildeo) estipula que se o livro registal se tornou inexacto quanto agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter sido transmitido o direito fora do livro registal a reparticcedilatildeo registal deve impor ao proprietaacuterio ou a quem compete a administraccedilatildeo da heranccedila a obrigaccedilatildeo de apresentlf a solicitaccedilatildeo de rectificaccedilatildeo do livro registal e fornecer os documentos necessaacuterios para a rectificaccedilatildeo daquele (cf sect 35 da GRO) A reparticcedilatildeo

quando existam causas justificativas deve fixar um prazo para esta actuaccedilatildeo O sect 82 a) (Rectificaccedilatildeo oficiosa) por seu turno estipula que quando ocorram as circunstacircncias do sect 82 e nagraveo possa ser levado a cabo o procedimento de rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria ou natildeo haja perspectivas de ecircxito o livro registal pode ser rectificado oficiosamente pela reparticcedilatildeo A reparticcedilatildeo pode neste caso recorrer ao tribunal da partilha judicial para indagar sobre a identidade do herdeiro ou proprietaacuterio O sect 83 (Dever de informar do tribunal competente para a partilha judicial) prescreve que o tribunal competente para a partilha judicial que haja emitido uma certidatildeo judicial de declaraccedilatildeo de herdeiros ou noutro caso tenha indagado sobre os messhymos quando saiba que um preacutedio pertence agrave heranccedila deve comunicar agrave reparticcedilatildeo registal a morte do causante e a identidade dos herdeiros Caso seja aberto testamenshyto ou contrato sucessoacuterio deve o tribunal quando saiba igualmente que um preacutedio pertence agrave heranccedila comunicar a morte do causante agrave reparticcedilatildeo registal competente e advertir os herdeiros sempre que conheccedila o seu paradeiro de que apoacutes a morte do causante o livro registal se toma inexacto bem como informaacute-los de que existem bonificaccedilotildees fiscais para a rectificaccedilatildeo do registo

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a) o direito a que se refere natildeo subsiste ou o seu nascimento se tornou impossiacutevel

b) o direito a que se refere natildeo pode ser exercido continuamente por razotildees de facto

A expressatildeo direitos abrange tambeacutem as preacute-inscriccedilotildees os assentos de contradiccedilatildeo as limitaccedilotildees do poder de dispor as notas de expropriaccedilatildeo e outras figuras anaacutelogas (cf sect 84 da GBO)

3 Confusatildeo nas relaccedilotildees de prioridade

Com o decorrer dos tempos podem surgir obscuridades em mateacuteria de priorishydade Nesta hipoacutetese pode ser praticada oficiosamente uma aclaraccedilatildeo e nova insshycriccedilatildeo mas apenas como excepccedilatildeo e por motivos especiais (sectsect 90 et seq da GBO)

II A rectificaccedilatildeo decorrente de uma falta da reparticcedilatildeo registal

Ecirc natural que nos casos de faltas da reparticcedilatildeo registal possa ocorrer a rectishyficaccedilatildeo oficiosamente Mas a verdade eacute que nem sempre se procede ao pleno cancelamento do assento incorrecto por vezes realiza-se apenas a um assento de contradiccedilatildeo De facto cabe distinguir entre

I Inscriccedilotildees defeituosas (por exemplo cifra inexacta a expressar a quantia de uma hipoteca)

Nesta hipoacutetese natildeo pode ocorrer o cancelamento do assento pois natildeo obsshytante a inscriccedilatildeo ter sido feita indevidamente o titular inscrito beneficia da presunccedilatildeo de que o direito existe tal como eacute revelado e de que lhe pertence e natildeo pode ser despojado dela sem mais Assim o que se pode e deve fazer eacute evitar consequecircncias danosas que possam derivar da inscriccedilatildeo inexacta e para tal recorre-se ao assento de contradiccedilatildeo (sect 53 I I da GBO)

2 Inscriccedilotildees improcedentes exemplo foi inscrita uma relaccedilatildeo co-obrigacional)

Nesta hipoacutetese natildeo haacute nenhuma razatildeo para ter em conta a posiccedilatildeo dos titushylares inscritos porque nestes casos natildeo se produzem quaisquer efeitos registais nomeadamente a presunccedilatildeo supra referida Por isso deve ocorrer desde logo o cancelamento oficioso (sect 53 12 da GBO)

Rectificaccedilatildeo a pedido do interessado (sect 894 a 898 da GBO) - A chashymada pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

o titular de um direito que natildeo esteja inscrito natildeo o esteja exactamente ou resulte prejudicado por um gravame ou limitaccedilatildeo natildeo existente pode exigir da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectit1caccedilatildeo o consentimento necesshysaacuterio ou uma sentenccedila judicial que o substitua

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

A razatildeo pela qual se concede a um particular o direito de solicitar a rectifishycaccedilatildeo do registo aisenta em que a inexactidatildeo por um lado expotildee-no agrave perda do direito a favor de um terceiro de boa feacute e por outro enquanto durar constitui um estorvo para o exerciacutecio da sua faculdade de disposiccedilatildeo

Vejamos alguns exemplos39

I A passava por herdeiro testamentaacuterio de B e como tal inscreveu a sua aquisiccedilatildeo Descobre-se depois um testamento do qual resulta que o herdeiro eacute C Durante todo o tempo transcorrido desde a data da inscriccedilatildeo o conteuacutedo do registo foi inexacto Se entre tanto A constituiu uma hipoteca a favor de D estando este de boa feacute C vai ter de suportaacute-la Para estar mais seguro ao menos para o futuro C tem de solicitar sem demora a rectificaccedilatildeo

2 Suponhamos agora que C domiciliado no estrangeiro natildeo tem qualquer interesse no preacutedio e natildeo impugna a posiccedilatildeo de A Passados trinta anos A adquishyriraacute por usucapiatildeo Se C tivesse obtido a tempo a insericcedilatildeo a seu favor tal natildeo seria possiacuteveL

3 Imaginemos por uacuteltimo que A reconhece a C a sua qualidade de herdeiro e em consequecircncia o seu direito de propriedade natildeo representando por isso qualquer perigo Natildeo obstante se C quiser alienar o seu preacutedio teraacute de registar a sua aquisiccedilatildeo por forccedila do princiacutepio do trato sucessivo

O instrumento juriacutedico concedido ao prejudicado como fOnTIa de reagir contra a inexactidatildeo eacute uma pretensatildeo de rectificaccedilatildeo do registo Esta pretensatildeo bifurcashyse por um lado dirige-se contra o registador tendo caraacutecter puacuteblico por outro dirige-se contra o indevidamente inscrito (ou contra o beneficiado pelo cancelashymento inexacto)4o

A eficaacutecia da rectificaccedilatildeo eacute declarativa ou seja os seus efeitos retroagem agrave data em que se produziu a inexactidatildeo Por exemplo no caso de heranccedila quando depois da inscriccedilatildeo se descobre o testamento inscreve-se o verdadeiro herdeiro como proprietaacuterio desde a morte do testador Mas claro estaacute subsistem os direishytos adquiridos entretanto de boa feacute

O procedimento de rectificaccedilatildeo pode demorar largo tempo sobretudo quanshydo seja preciso recorrer ao processo ordinaacuterio em todas as suas instacircncias conshytra aquele que deve dar o consentimento para a rectificaccedilatildeo Por isso concedeshyse a quem pareccedila ser o verdadeiro proprietaacuterio como meio preparatoacuterio a posshysibilidade de obter um assento de contradiccedilatildeo contra a exactidatildeo do registo quer com base no consentimento da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectishyficaccedilatildeo do registo quer com base numa medida judicial provisoacuteria que pode ser

19 Exemplos apresentados por Hedemann op cit p 111

A doutrina atribui a esta acccedilatildeo natureza real (alguns autores assemelham-na a uma acccedilatildeo negatoacuteria) e um caraacutecter inseparaacutevel do direito do qual deriva Por uacuteltimo o sect 8988GB declara-a imprescritiacutevel

238 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59

decretada mesmo que natildeo seja provaacutevel o risco para o direito do contraditor sect 899 do BGB)

Os requisitos para obter este assento defensivo de caraacutecter interino natildeo satildeo tatildeo rigorosos como os que se exigem no procedimento de rectificaccedilatildeo conseshyquentemente a eficaacutecia deste assento eacute limitada Serve sobretudo para chashymar a atenccedilatildeo dos terceiros acerca da existecircncia da pretensatildeo visando a rectishyficaccedilatildeo do registo excluindo assim a sua boa feacute (cf sect 892 do BGB) Por outro lado este assento gera uma ineficaacutecia relativa (tal como na hipoacutetese da preacuteshyinscriccedilatildeo) impede a usucapiatildeo (sect 900 do BGB) e evita a prescriccedilatildeo extintiva (sect 902 do BGB)

)J _-l i 1 s 3 CONSULTAS E PARECERES

31

CONDOMIacuteNIO EDILIacuteCIO shyINCORPORACcedilAtildeO IMOBILIAacuteRIA shy

OBRAS DE USO COMUM

HEacuteLIO LOBO JUacuteNIOR

CONSULTA Consulta-nos o Instituto de Registro Imobiliaacuterio do Brasil sobre a seguinte questatildeo

Pode ser registrada incorporaccedilatildeo de condomiacutenio deitado em que o inshycorporador realizaraacute apenas as obras de uso comum ao passo que cada adshyquirente de fraccedilatildeo ideal de terreno realizaraacute sem prazo para a conclusatildeo a construccedilatildeo de sua casa teacuterrea ou assobradada cujos projetos foram aprovashydos pela municipalidade Em caso positivo em que momento far-se-aacute a insshytituiccedilatildeo do condomiacutenio uma vez que natildeo haacute prazo para a conclusatildeo da consshytruccedilatildeo de todas as casas

RESPOSTA Da indagaccedilatildeo algumas ilaccedilotildees podem ser extraiacutedas e serviratildeo como premissas agrave conclusatildeo final

Existe a incorporaccedilatildeo registrada e consequumlentemente jaacute aprovada pela Municipalidade

Haacute um contrato de construccedilatildeo envolvendo o incorporador quanto agraves aacutereas comuns e diretamente os proacuteprios adquirentes quanto agraves construccedilotildees das edishyficaccedilotildees nas unidades autocircnomas

No contrato de construccedilatildeo que delega a incumbecircncia de cada adquirente construir a proacutepria casa natildeo foi estipulado prazo para a conclusatildeo das obras

Essas assertivas conduzem agrave conclusatildeo de que o negoacutecio juriacutedico examinashydo infringe a lei

Basta examinar o disposto no art 48 da Lei 4591 de 1964 para verifishycar os requisitos miacutenimos dos contratos de construccedilatildeo em imoacuteveis objeto de incorporaccedilatildeo

Eacute possiacutevel que a contrataccedilatildeo seja feita com o incorporador ou diretamente entre os adquirentes e o construtor

De qualquer modo o projeto e o memorial descritivo das edificaccedilotildees faratildeo parte integrante e complementar do contrato (sect 1deg)

Aleacutem disso do contrato deveraacute constar o prazo de entrega das obras e as condiccedilotildees e formas de sua eventual prorrogaccedilatildeo (sect 2deg)

Page 4: JARDIM, Monica. O sistema registral germânico

216 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO 59 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 217

5 A inscriccedilatildeo eacute nonnalmente feita a instacircncia das partes (princiacutepio da insshytacircncia) natildeo sendo poreacutem necessaacuteria uma requisiccedilatildeo formal

6 Eacute atribuiacutedo um nuacutemero registal a cada acto segundo a ordem do seu ingresso no registo seguindo-se o princiacutepio prior loco potior iure ou o princiacutepio prior tempore potior iure

Acresce que a ordem de prioridade eacute um valor patrimonial perfeitamente negociaacutevel

7 Como deg sistema de registo tem por base o preacutedio deve conter a sua histoacuteria completa pelo que soacute poderaacute efectuar-se uma nova inscriccedilatildeo desde que haja a intervenccedilatildeo do anterior titular inscrito (princiacutepio do tmto sucessivo)

8 Antes de inscrever os actos no registo o registador deve fazer a sua preacutevia qualificaccedilatildeo com possibilidade de recurso por parte dos interessados (princiacutepio da legalidade)

9 Uma vez feita a inscriccedilatildeo no registo estabelece-se a presunccedilatildeo de que este eacute exacto e iacutentegro ficando o titular registal legitimado para exercer o resshypectivo direito (princiacutepio da legitimaccedilatildeo) embora esta presunccedilatildeo sejajuris tanshytum susceptiacutevel de ser destruiacuteda por prova em contraacuterio Pode poreacutem convershyter-se em juris et de jure (princiacutepio da feacute puacuteblica) relativamente a terceiros adshyquirentes de boa feacute que tenham confiado no registo para os quais por ficccedilatildeo o registo feito a favor do seu causante eacute sempre verdadeiro e iacutentegro

3 Anaacutelise do sistema registal alematildeos

31 Funcionaacuterios registais (Grundbuchbeamte)

A GBO de 1897 que entrou em vigor em 1deg011900 na sua primitiva versatildeo apenas detenninava que os livros fossem elaborados por registadores9

Convertida a inscriccedilatildeo em elemento constitutivo da aquisiccedilatildeo negociai inter vivos e autonomizada do contrato obrigacional que estaacute na sua base lanccedilaram-se as bases que juntamente com a solidez dos princiacutepios formais do sistema registal puderam fundamentar a presunccedilatildeo legal de exactidatildeo do publicado mas que de todo o modo natildeo consegue asseguraacute-la em absoluto A necessidade de boa feacute para a protecccedilatildeo do terceiro que adquire do titular segundo o registo e o assento de contradiccedilatildeo (Widerspruch) satildeo as mais claras manifestaccedilotildees de que a discordacircncia entre a realishydade e o registo eacute mais de que uma mera possibilidade improvaacutevel ou remota messhymo num ordenamento como o alematildeo

(s Cf entre outros Hedemann Tratado de derecho civil Derecho reales Madrid Revista de Derecho Privado 1955 vol 11 versatildeo espanhola e notas de Diez Pastor e Gonzalez Enriques p 75 et seq Pau Pedron Panorama dei sistema inmobiliario alemaacuten RC DI 1982 p 951 e S8

(9 As competecircncias concretas que lhes podiam corresponder eram deixadas ao arbiacutetrio dos diversos ordenamentos territoriais

Ao dar-se nova redacccedilatildeo em 1935 ao sect I ordenou-se com alcance geral para toda a Alemanha que todos os registos fossem feitos por julgados de prishymeira instacircncia E ateacute eacutepoca recente os registos eram feitos pelos Grundbuchrichter (juiacutezes territoriais) Mas desde a promulgaccedilatildeo da Rechtspflegergesetz ou Lei sobre a Administraccedilatildeo da Justiccedila de 05111969 quase todas as funccedilotildees regiacutestais dos Grundbuchrichter passaram a ser da incumbecircncia dos Rechtspjleger administradores de justiccedila funcionaacuterios da administraccedilatildeo judicial com certas funccedilotildees em mateacuteria de jurisdiccedilatildeo voluntaacuteria Estes funcioshynaacuterios com preparaccedilatildeo teacutecnica adequada actuam com plena independecircncia estando apenas submetidos agrave lei Natildeo obstante a refonna de 1969 reservou algumas competecircncias registais ao juiz de primeira instacircncia pois o Rechtspjleger deve consultaacute-lo nas hipoacuteteses enumeradas pela Rechspjlegergesetz quando preshytenda afastar-se de um criteacuterio sustentado reiteradamente pelo juiz quando se encontre com dificuldades teacutecnicas que natildeo consiga superar quando devam aplicar-se ou ter-se em conta nonnas de direito estrangeiro e quando estejam em causa questotildees que ultrapaisam o acircmbito da jurisdiccedilatildeo voluntaacuterialO

A funccedilatildeo do registador consiste em qualificar o documento e emitir a ordem de inscriccedilatildeo suspensatildeo ou denegaccedilatildeo

32 Competecircncia territorial

A competecircncia da reparticcedilatildeo registal estende-se a todo o territoacuterio do tribunal de primeira instacircncia Recai assim sobre todos os imoacuteveis do Beuacuterk ou circunscriccedilatildeo independentemente dos proprietaacuterios e seus domiciacutelios Excepshycionalmente no caso de imoacuteveis situados em circunscriccedilotildees de diversas reparshyticcedilotildees registais esta regra eacute alterada sendo o Tribunal Superior Comum a deshycidir qual a reparticcedilatildeo registal competente atendendo agraves regras da Lei sobre Actos de Jurisdiccedilatildeo Voluntaacuteria

33 Livros de registo

Os livros de registo denominam-se Grundbuumldter (literalmente livros imoshybiliaacuterios ou livros fundiaacuterios)

A cada imoacutevel corresponde uma ficha que eacute composta por quatro partes de cores diferentes respectivamente branca rosa amarela e verde

- O iacutendex (Bestandsverzeichnis) - no iacutendex eacute feita a descriccedilatildeo do imoacutevel segundo os dados cadastrais

- A secccedilatildeo I (Abteilung I) - nesta secccedilatildeo eacute inscrita a propriedade e o fundashymento juriacutedico desse direito (venda adjudicaccedilatildeo sucessatildeo etc) Se existe compropriedade ela deve ser mencionada bem como a quota parte de cada um dos comproprietaacuterios

No entanto a omissatildeo desta consulta natildeo envolve qualquer consequecircncia sobre o negoacutecio qualificado

219 218 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59

-A secccedilatildeo II (Abteilung lI) - desta segunda secccedilatildeo constam as cargas e restrishyccedilotildees ao direito de propriedade excepccedilatildeo feita agraves hipotecas e figuras anaacutelogas Dela constam portanto por exemplo a servidotildees prediais (Grunddienstbarkeit) as servidotildees pessoais restritas (beschrlinkte personliche Dienstbarkeit) os direitos de preferecircncia (Vorkaufsrechte) etc bem corno as preacute-inscriccedilotildees (Vormerkung) e contradiccedilotildees a estes direitos

- A secccedilatildeo III (Abteilung I1I) esta secccedilatildeo eacute reservada agrave inscriccedilatildeo das hiposhytecas diacutevidas territoriais diacutevidas de renda e limitaccedilotildees ao poder de dispor bem corno agraves preacute-inscriccedilotildees contradiccedilotildees e modificaccedilotildees juriacutedicas relacionadas com estas figuras

34 Bens susceptiacuteveis de registo

Satildeo susceptiacuteveis de registo apenas os bens imoacuteveis De facto segundo o sect 929 do CC alematildeo os bens moacuteveis transmitem-se atraveacutes de acordo real e tradiccedilatildeo Ao inveacutes o sect 873 do mesmo corpo legal quanto aos imoacuteveis estipula que a transmisshysatildeo ocorre atraveacutes de acordo real e inscriccedilatildeo

Tendo em conta os pressupostos necessaacuterios para a inscriccedilatildeo podem consishyderar-se como actos sucessivos para a transmissatildeo do domiacutenio

- o acordo obrigacional

- o acordo real e abstracto ll

o consentimento formal

- o pedido de inscriccedilatildeo

- e a inscriccedilatildeo

No entanto cabe salientar que os requisitos do sect 873 natildeo se exigem para todos os bens imoacuteveis12 e sobretudo natildeo se exigem soacute para a transmissatildeo da propriedade de tais bens mas tambeacutem para a constituiccedilatildeo transmissatildeo c modishyficaccedilatildeo de direitos reais imobiliaacuterios

35 Assentos registais

Os assentos registais podem ser atendendo ao seu conteuacutedo positivos ou inscrishyccedilotildees (Eintragung) e negativos ou cancelamentos (LDschung ou LDschungsvermerk)

111) Real pois a sua uacutenica finalidade eacute a mutaccedilatildeo juriacutedico-real abstracto pois a sua existecircncia validade e eficaacutecia desvinculam-se do contrato obrigacional

(m Os imoacuteveis do Estado Federal dos Estados Federados dos Municiacutepios das igrejas conventos e escolas as correntes de aacutegua os caminhos puacuteblicos assim como os imoacuteveis que estatildeo destinados a uma finalidade viaacuteria de tracircnsito puacuteblico natildeo estatildeo sujeitos ao requisito da inscriccedilatildeo para serem transmitidos Mas tal natildeo significa que natildeo possam ser inscritos no registo e na praacutetica a quase totalidade destes bens isentos de registo constitutivo constam dos registos alematildees

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

Atendendo agrave sua duraccedilatildeo contrapotildeem-se os assentos referidos aos assentos de contradiccedilatildeo e agraves preacute-inscriccedilotildees que tecircm caraacutecter provisoacuterio

Aos anteriores assentos cabe acrescentar ainda outros dois as notas (Vermerke) e as preacutenotaccedilotildees cancelatoacuterias (Loschungsvormerkungen)

a) lnscriccedillies

Soacute podem ser admitidas as inscriccedilotildees que satildeo impostas ou permitidas por norma juriacutedica (Rechtsnorm)

A inscriccedilatildeo que natildeo publica nenhum direito susceptiacutevel de ser Inscnto ou que natildeo apresenta o direito com o conteuacutedo indicado ou admitido deve em princiacutepio ser extinta oficiosamente em virtude do seu conteuacutedo improcedente (sect 53 da OBO)

Em torno da inscriccedilatildeo gira todo o aspecto substantivo do direito registal alematildeo Por isso vamos centrar-nos nela aquando da anaacutelise dos princiacutepios que dominam este sistema registal

o cancelamento registal

o cancelamento registal de um direito pratica-se atraveacutes de um novo assento e do sublinhado a vermelho do anteriormente vigente

Para que tenha lugar o cancelamento exige-se uma complexa sucessatildeo de actos que eacute idecircntica agrave que conduz agrave inscriccedilatildeo mas de sinal contraacuterio

negoacutecio obrigacional extintivo (materiellrechtliche Locircschungsgrund)

declaraccedilatildeo de abandono ou abdicaccedilatildeo que cumpre um papel semelhante ao do acordo real e tem a mesma natureza abstracta (Aufgabeerkllirung)

consentimento formal de cancelamento (Lijschungsbewilligung)

- e pedido de cancelamento (Liischungsantrag)

c) O assento de contradiccedilatildeo e a preacute-inscriccedilatildeo

O assento de contradiccedilatildeo protesta (contra uma inscriccedilatildeo) a preacute-inscriccedilatildeo profetiza (_a)14 O assento de contradiccedilatildeo declara a possibilidade de o registo ser inexacto ou seja da situaccedilatildeo juriacutedico-real ser diversa daquela que o registo

1111 Na praacutetica quem abre um livro do registo encontra com frequecircncia sublinhados a vermelho Tal natildeo significa que se tratem de factos especialmente importantes mas sim de factos que jaacute natildeo tecircm eficaacutecia pois jaacute foram cancelados factos esses que pennanecem no livro porque fazem parte da histoacuteria do preacutedio e continuam a revelaacute-Ja

rl4) Como diz muito expressivamente Helmut Lotildeffler Der Widerspruch protestiert die Vonnerkung prophezeit apud Pau Pedron op cit p 968

220 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 221

publica A prenotaccedilatildeo ou preacute-inscriccedilatildeo reflecte e anuncia registalmente uma preshytensatildeo obrigacional de mutaccedilatildeo real (schuldrechtlicher Anspruch auf dingliche Rechtsanderung) O assento de contradiccedilatildeo apoia-se no passado e visa trazer agrave luz um direito real jaacute nascido contra uma inscriccedilatildeo inexacta A preacute-inscriccedilatildeo olha para o futuro e visa permitir o nascimento de um direito

Vejamos com mais pormenor

- O assento de contradiccedilatildeo

O assento de contradiccedilatildeo tem uma finalidade muito concreta anunciar a um terceiro adquirente o iniacutecio de um processo de rectificaccedilatildeo registal O Widerspruch natildeo impede futuros registos mas toma ineficazes os actos posteriores a ele se o direito do reclamante se vier a confirmar

O assento de contradiccedilatildeo pressupotildee

O consentimento formal do prejudicado com a pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

ou

Uma medida cautelar ordenada pela autoridade judicial

ou

- Simples pedido do reclamante no caso do sect 1139 do BOB ou seja para reflectir registalmente a falta de entrega do capital correspondente ao empreacutestishymo hipotecaacuterio

ou

- Decisatildeo oficiosa nos casos dos sectsect 18 TI e 53 da OBO (acumulaccedilatildeo de instacircncias e inexactidatildeo provocada pelo proacuteprio registo)

O assento de contradiccedilatildeo (Widerspruch) eacute cancelado

- com o consentimento formal do reclamante

- por ordem da autoridade judicial

- por extinccedilatildeo do direito afectado

- pela praacutetica da rectificaccedilatildeo reclamada 15

- A preacute-inscriccedilatildeo

O sect 883 do BOB prevecirc que para garantir a pretensatildeo de constituiccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um direito sobre um imoacutevel ou a mudanccedila de conteuacutedo ou de grau de

O direito alematildeo dedica numerosos preceitos agrave rectificaccedilatildeo na Secccedilatildeo 11 do Livro III do Coacutedigo Civil e todo o Capiacutetulo I da Secccedilatildeo V da GBO (para aleacutem de alguns preceitos isolados da GBO como os sectsect 14 e 22)

O procedimento mais simples mas menos frequente de rectificaccedilatildeo eacute o previsto no sect 22 da GBO prova da inexactidatildeo mediante documentos puacuteblicos O procedimento habitual eacute sem embargo o do sect 894 do BGB exerciacutecio da acccedilatildeo de rectificaccedilatildeo (Berichtigungsanspruch)

um direito com tais caracteriacutesticas possa ser reaiizado um assento de preacute-inscrishyccedilatildeo (Vormerkung) no registo

Os efeitos de uma preacute-inscriccedilatildeo satildeo fundamentalmente trecircs

A reserva de prioridade do direito anotado Se a preacute-inscriccedilatildeo se converte em inscriccedilatildeo a prioridade do direito determina-se pela data ou pelo local daquela

- A ineficaacutecia relativa dos actos dispositivos conflituantes Segundo o sect 883 do BOB uma disposiccedilatildeo efectuada depois da preacute-inscriccedilatildeo eacute ineficaz na medida em que frustre ou limite a pretensatildeo

Ineficaacutecia absoluta das alienaccedilotildees forccedilosas

Para que haja lugar a uma preacute-inscriccedilatildeo requer-se apenas o consentimento do titular do imoacutevel ou direito que vai ser afectado pelo assento ou uma decisatildeo judicial proferida em processo cautelar (decisatildeo esta que natildeo supotildee a convicccedilatildeo de que o requerente esteja sob a ameaccedila de um perigo determinado)

d) As notas

De menor importacircncia que os trecircs tipos de assentos examinados satildeo as Vermerke ou notas que tecircm por exclusiva finalidade relacionar uns assentos com os outros a fim de coordenar as operaccedilotildees registais ou consignar factos que afectam a situaccedilatildeo juriacutedica registada

e) As prenotaccedilotildees cancelatoacuterias

As prenotaccedilotildees cancelatoacuterias ou LOschungsvormerkungen (que podem conshysiderar-se tambeacutem uma subespeacutecie das preacute-inscriccedilotildees) tecircm por finalidade advershytir terceiros da existecircncia de uma obrigaccedilatildeo assumida pelo proprietaacuterio de canshycelar um direito real inscrito

36 Prescriccedilatildeo e registo

No sistema alematildeo existe prescriccedilatildeo tabular aquisitiva e extintiva mas natildeo prescriccedilatildeo contratabular Ou seja o registo prevalece sempre 16

16 Se um sujeito natildeo inscrito exerceu posse em tennos de direito de propriedade durante trinta anos nem por isso pode adquirir o direito de propriedade mediante a invocaccedilatildeo da usucapiatildeo Natildeo obstante O BGB sob o tiacutetulo da aquisiccedilatildeo e da perda da proprieshydade sobre imoacuteveis (sectsect 925-929) atribui no sect 927 a quem possua agrave trinta anos em tennos de direito de propriedade a faculdade de retirar o direito de propriedade ao titular inscrito atraveacutes de um procedimento judicial intimidatoacuterio caso o titular registal tenha morrido ou desaparecido e dUfdIlte trinta anos natildeo tenha consentido na feitura de qualquer assento registal Sendo julgado procedente o pedido o requerente obteacutem o direito de propriedade ao inscrever-se no registo como proprietaacuterio

222 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO 59 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 223

A prescriccedilatildeo tabular aquisitiva (Buchersitzung) estaacute consagrada no 900 do BOB Quem estaacute inscrito no registo como proprietaacuterio de um imoacutevel sem que tenha obtido a propriedade do mesmo adquiriraacute o domiacutenio O artigo em apreccedilo aparta-se dos requisitos tradicionais do direito germacircnico tempo imemorial (Unvordenklichkeit) justo tiacutetulo (Rechtstitel) e boa feacute (Gutgaube) pois I imitashyse a exigir o decurso de trinta anos e a posse ininterrupta17 ou pelo menos interrompida por periacuteodos menores do que um ano

A prescriccedilatildeo tabular extintiva (Ruchversitzung) pode ocorrer em dois casos cancelamento indevido e falta de inscriccedilatildeo dos direitos que surgem por forccedila da lei que surgem convencionalmente requerem inscriccedilatildeo e a falta desta natildeo daacute lugar agrave prescriccedilatildeo mas sim agrave inexistecircncia) Segundo sect 901 do BGB o cancelashymento indevido de um direito sobre coisa alheia conduz agrave extinccedilatildeo desse direito se a pretensatildeo do seu titular em face do proprietaacuterio for excluiacuteda por prescrishyccedilatildeo 18 O mesmo ocorre caso um direito existente por forccedila da lei natildeo tenha sido inscrito Mas segundo o sect 902 do BOB um direito em virtude do qual tenha sido feito um assento de contradiccedilatildeo equivale a um direito inscrito

Finalmente o Coacutedigo Civil alematildeo afastando-se da sua proacutepria regra do sect 194 segundo a qual as acccedilotildees extinguem-se por prescriccedilatildeo proclama no sect 902 a imprescritibilidade dos direitos inscritos (Unverjiihrbarkeit)

Em causa estaacute como resulta do exposto uma hipoacutetese de aqUlslccedilao ongmana e por assim dizer de formaccedilatildeo progressiva uma vez que envolve uma seacuterie de eleshymentos e momentos sucessivos que satildeo por ordem os seguintes a posse (Eigenbesitz) do imoacutevel continuada durante um periacuteodo de trinta anos a propositura de um procedimento edital (AufgebOlsverfahren) que visa excluir (extinguir) o (direito do) proprietaacuterio do referido imoacutevel e por fim a inscriccedilatildeo no livro fundiaacuteshyrio como proprietaacuterio daquele (o possuidor) a pedido de quem foi proferida senshytenccedila de exclusatildeo (Ausschluburteil)

Esta sentenccedila por um lado extingue o direito (de qualquer proprietaacuterio) sobre a coisa reconduzindo-a ao estado de res Ilullius e por outro atribui ao possuidor um direito (real) de apropriaccedilatildeo (Aneignungsrecht) por forccedila do qual aquele pode obter a inscriccedilatildeo (do direito de propriedade sobre o imoacutevel) a seu favor no registo e assim o direito de propriedade Assim podemos efectivamenle afirmar que o sujeito natildeo inscrito natildeo adquire o direito de propriedade pelo simples facto de ter exercido posse durante trinta anos e consequentemente torna-se claro que a hipoacutetese prevista no sect 927 natildeo obstante ter em comum com a usucapiatildeo em sentido claacutessico o elemento da posse continuada por um certo periacuteodo de tempo e o caraacutecter originaacuterio da aquisiccedilatildeo do direito corresshypondente natildeo eacute assimilaacutevel agrave usucapiatildeo verdadeira e proacutepria

(17) Posse que tem de ser registal e corpoacuterea Consequentemente soacute podem uuap

direitos que pelo seu conteuacutedo facultem o exerciacutecio de poderes de facto sobre a coisa (por isso natildeo eacute susceptiacutevel de ser usucapida por exemplo uma hipoteca)

(18) Ou seja o legislador natildeo estabelece um periacuteodo fixo de prescriccedilatildeo refere-se agraves normas gerais sobre prescriccedilatildeo extintiva das pretensotildees correspondentes

Esta excepccedilatildeo tem natildeo obstante contra-excepccedilotildees

1 Prescrevem as prestaccedilotildees derivadas de cargas reais que tenham uma deshyterminada antiguidade

2 Prescrevem as indemnizaccedilotildees derivadas de direitos inscritos

3 Prescrevem as servidotildees prediais de acordo com o sect 1028 nos termos do qual Se foi levantada no preacutedio edificaccedilatildeo por forccedila da qual resulte prejudicashyda a servidatildeo predial a acccedilatildeo do titular desta dirigida agrave eliminaccedilatildeo do obstaacutecushylo extingue-se por prescriccedilatildeo mesmo que a servidatildeo esteja inscrita no registo Com a prescriccedilatildeo da pretensatildeo extingue-se a servidatildeo na medida em que fique afectada pela edificaccedilatildeo

4 Prescreve o domiacutenio inscrito se houver falecido ou desaparecido o titular registal e tiverem decorrido trinta anos sem que tenha sido actualizado o histoshyriai juriacutedico do preacutedio

37 Princiacutepios de direito registal

Princiacutepio do acordo real

O princiacutepio do acordo real estaacute consagrado corno jaacute referimos no sect 873 do BGB e no sect 20 da OBO O primeiro destes artigos prescreve A transmissatildeo da propriedade a oneraccedilatildeo e transmissatildeo de um direito sobre um preacutedio descrito no reg isto supotildee na ausecircncia de disposiccedilatildeo legal em contraacuterio o acordo do titular e da contraparte quanto agrave modificaccedilatildeo juriacutedica e a inscriccedilatildeo da dita modificaccedilatildeo no registo O sect 20 da OBO por seu turno de fonna mais restrita estipula Em caso de transmissatildeo da propriedade e em caso de constituiccedilatildeo modificaccedilatildeo do conteuacutedo ou transmissatildeo de um direito de superfiacutecie a inscriccedilatildeo soacute pode efecshytuar-se quando se tenha manifestado o necessaacuterio acordo real entre o titular e a outra parte contratante

Eacute jaacute claacutessica a oposiccedilatildeo doutrinai a este princiacutepio e refira-se que ela recrushydesceu modernamente Efectivamente os autores de hoje como os de ontem consideram artificiosa a distinccedilatildeo legal entre acordo obrigacional e acordo real e defendem que de lege ferenda a funccedilatildeo do acordo real seja assumida directashymente pelo acordo obrigacional

A distinccedilatildeo entre negoacutecio obrigacional e acordo real encontra-se no objecto o do primeiro consiste em obrigaccedilotildees das partes e o de segundo num direito real O negoacutecio obrigacional limita-se a vincular as partes enquanto que o acorshydo real produz uma modificaccedilatildeo real O negoacutecio obrigacional obriga as partes a celebrar o negoacutecio real encerra a causa do negoacutecio dispositivo mas os seus efeitos produzem-se exclusivamente inter partes desenvolvem-se na pura esfeshyra dos direitos obrigacionais Por isso o negoacutecio obrigacional carece totalmenshyte de transcendecircncia real O negoacutecio real visa a constituiccedilatildeo transmissatildeo moshydificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo dos direitos reais eacute um contrato abstracto que actua

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desconectado da causa e os seus efeitos produzem-se com absoluta independecircnshycia da existecircncia ou validade daquela 19 A ausecircncia ou nulidade da causa soacute pode fundar uma acccedilatildeo pessoal tendente a remediar o enriquecimento injustificado

A relaccedilatildeo entre ambos os contratos pode explicar-se considerando o acordo real como desenvolvimento do negoacutecio obrigacional O acordo real surge asshysim como negoacutecio de cumprimento ou execuccedilatildeo

- Princiacutepio da inscriccedilatildeo

Como vimos o Coacutedigo Civil alematildeo exige no sect 873 a concorrecircncia do acordo real e da inscriccedilatildeo para a constituiccedilatildeo modificaccedilatildeo e transmissatildeo de direitos sobre imoacuteveis O sect 875 do BGB segue o mesmo criteacuterio quanto agrave extinshyccedilatildeo exigindo a declaraccedilatildeo do titular que abandona o direito e o assento de cancelamento

A inscriccedilatildeo natildeo eacute uma formulaccedilatildeo do acordo real ambos os elementos estatildeo situados ao mesmo niacutevel e ambos devem coincidir para que se produza a mutaccedilatildeo juriacutedica Habitualmente a inscriccedilatildeo segue o acordo real mas quando a inscriccedilatildeo ocorre com base no consentimento formal antes de estar concluiacutedo o acordo ou quando o acordo soacute produz efeitos apoacutes a inscriccedilatildeo os referidos elementos estatildeo distanciados no tempo Natildeo obstante sem acordo real a inscrishyccedilatildeo natildeo pode operar a mutaccedilatildeo juriacutedica provoca um erro registal e pode ser eliminada atraveacutes da rectiticaccedilatildeo

A inscriccedilatildeo no direito alematildeo eacute constitutiva a mutaccedilatildeo real soacute se opera quando o processo registal culmina com o assento 20 Mas a dita inscriccedilatildeo natildeo eacute obrigatoacuteria De facto natildeo existe qualquer disposiccedilatildeo legal que tome obrigatoacuteria a inscriccedilatildeo seria desnecessaacuteria a eficaacutecia constitutiva da inscriccedilatildeo eacute mais forte para os interessados do que qualquer coacccedilatildeo para forccedilar a que se inscreva

A inscriccedilatildeo tem trecircs importantes efeitos

a) A Anderungswirkung ou seja a eficaacutecia constitutiva que produz a mutashyccedilatildeo juriacutedica

A existecircncia desta dupla relaccedilatildeo negociaI sobreposta (negoacutecio obrigacional e acordo real) gera numerosos problemas praacuteticos e fundamentalmente o de saber se a ilicitude da causa que afecta o negoacutecio obrigacional se repercute na validade do acordo real A doutrina como em tudo o que diz respeito agrave Einigung natildeo eacute paciacutefica havendo quem defenda a absoluta permeabilidade de ambas as relaccedilotildees contratuais nesta mateacuteria e quem afirmando que a ilicitude do contrato obrigacional natildeo afecta a licitude do acordo real defenda o chamado dogma da neutralidade eacutetica dos contrashytos reais (A este propoacutesito veja-se Pau Pedron op cit p 979)

em) Eacute seguro que soacute esses dois elementos quando vecircm a convergir produzem o efeito real embora possam distanciar-se cronologicamente e a inscriccedilatildeo ateacute possa preceder o acordo Vecirc-se portanto que o modo eacute complexo natildeo se reduzindo contra o que poderia pensar-se agrave simples operaccedilatildeo da entrega ou da inscriccedilatildeo

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

b) A Vermutungswirkunf ou seja o efeito legitimador que faz presumir que a pessoa inscrita eacute titular do direito

c) A Gutglaubenswirkung ou seja o efeito produtor de boa feacute que daacute lugar a que um terceiro adquira irrevogavelmente quando confia no conteuacutedo registal

Mas a eficaacutecia constitutiva da inscriccedilatildeo apenas existe nas mutaccedilotildees juriacutedishycas decorrentes de negoacutecios juriacutedicos inter vivos e dentre estes para os que assumam transcendecircncia real natildeo para os que tenham um conteuacutedo meramente obrigacional pois estes estatildeo fora do acircmbito do registo

Exclui-se portanto eficaacutecia constitutiva agrave inscriccedilatildeo de

a) actos estatais (Staatakte) como a adjudicaccedilatildeo em processo executivo ou de expropriaccedilatildeo

b) actos produzidos por forccedila da lei como a sucessiio hereditaacuteria mortis causa

c) actos especiais como o do sect 2033 do BGB modificado pela Beurkundungsgesetz de 1969 segundo o qual cada co-herdeiro pode dispor da sua quota hereditaacuteria O contrato pelo qual o herdeiro dispotildee da sua quota tem de ser documentado notarialmente E o sect 1416 do BGB alterado pela Gleichberechtigungsgesetz de 1957 segundo o qual O patrimoacutenio do marido e da mulher convertem-se pela comunhatildeo universal de bens em patrimoacutenio coshymum de ambos os cocircnjuges Os objectos singulares tomam-se comuns sem que seja necessaacuteria uma transmissatildeo por negoacutecio juriacutedico

Por fim refira-se que o sect 82 da GBO impotildee a obrigaccedilatildeo de rectiticar nos casos em que a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva

Portanto a inscriccedilatildeo em regra eacute constitutiva e natildeo obrigatoacuteria mas quando natildeo eacute constitutiva a lei impotildee a rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria e subsidiariamente a rectificaccedilatildeo oficiosa

Priacutenciacutepio da instacircncia (Antragsgrundsatz)

Este princiacutepio estaacute consagrado no sect 13 da GBO segundo o qual Uma inscriccedilatildeo soacute pode ocorrer caso a lei natildeo estipule o contraacuterio a pedido do interessado

O pedido de inscriccedilatildeo haacute-de ser uma declaraccedilatildeo de vontade pura A condishyccedilatildeo e () termo estatildeo excluiacutedos pelo sect 16 da GBO Natildeo obstante o n 2 do mesmo preceito legal consagra uma excepccedilatildeo que supotildee um condicionamento reciacuteproshyco das inscriccedilotildees quem solicita diversas inscriccedilotildees pode determinar que uma inscriccedilatildeo natildeo ocorra sem as outras

A instacircncia da parte tem sem embargo diversas excepccedilotildees Assim

a) O sect 53 I da GBO prevecirc que quando estejam em causa inscriccedilotildees ilegais pelo seu conteuacutedo estas devem ser canceladas de ofiacutecio

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b) Quando se trate de inscriccedilotildees praticadas com infracccedilatildeo de normas legais seraacute realizado oticiosamente um assento de contradiccedilatildeo (cf sect 53 da GBO)21

c) Segundo o sect 38 da GBO Nos casos em que por forccedila de disposiccedilatildeo legal uma autoridade estaacute legitimada a solicitar a inscriccedilatildeo praticar-se-aacute a dita inscriccedilatildeo com base em tal solicitaccedilatildeo22

d) Se antes da execuccedilatildeo da inscriccedilatildeo primeiramente solicitada eacute requerida outra que diga respeito ao mesmo direito realizar-se-aacute oficiosamente uma preacute-inscriccedilatildeo ou um assento de contradiccedilatildeo em benefiacutecio da solicitaccedilatildeo prishymeiramente apresentada A preacute-inscriccedilatildeo ou o assento de contradiccedilatildeo seratildeo cancelados oficiosamente caso seja recusada a inscriccedilatildeo primeiramente solicishytada (cf sect 1811 da GBO)

e) Finalmente por forccedila dos sectsect 45 e 48 da GBO realizam-se oficiosamente diversas notas com a finalidade de dar maior claridade ao registo e de acordo com o sectsect 51 e 52 do mesmo corpo legal faz-se constar oticiosamente o nome do tideicomissaacuteri023 e o do testamenteiro

Quanto agrave legitimidade para solicitar a inscriccedilatildeo a GBO atribui-a no sect 13 a todo aquele cujo direito fique prejudicado pela inscriccedilatildeo ou resulte beneficiado pela mesma O sect 30 admite indirectamente que o pedido seja feito por represhysentante e o sect 15 estipula Quando a declaraccedilatildeo requerida para fazer a inscrishyccedilatildeo seja documentada ou autorizada por um notaacuterio considera-se este habilitashydo a solicitar a inscriccedilatildeo em nome do legitimado

A GBO estabelece uma regra especial de legitimidade para a hipoacutetese de rectificaccedilatildeo do registo Neste caso a solicitaccedilatildeo pode provir natildeo soacute do titular mas tambeacutem de qualquer pessoa que com base em tiacutetulo executivo contraacuterio ao do titular possa exigir uma inscriccedilatildeo sempre que a admissibilidade desta dependa da anterior rectificaccedilatildeo (cf sect 14 da GBO)

Uma vez solicitada a inscriccedilatildeo as demais fases do procedimento decorrem

automaticamente

O Coacutedigo Civil alematildeo declara no sect 130 que Natildeo influi na eficaacutecia da declaraccedilatildeo de vontade o facto de o declarante depois de a exteriorizar morrer ou perder a sua capacidade negociaI e acrescenta esta disposiccedilatildeo tambeacutem se aplica se a declaraccedilatildeo de vontade for dirigida a uma autoridade E o sect 878 do

(2 Pretende-se desta forma excluir a boa feacute de um possiacutevel adquirente Realizar um cancelamento sem previamente obter o consentimento dos interessados seria urna agressatildeo agrave situaccedilatildeo juriacutedica apesar de tudo existente Por isso se prevecirc apenas a realizaccedilatildeo oficiosa do assento de contradiccedilatildeo

(22) Cf entre outros sect 941 da ZPO sectsect 19 130 e 15811 do ZVG sect 32 da InsO Segundo o sect 51 (inscriccedilatildeo do herdeiro fiduciaacuterio e do fideicomissaacuterio) na inscriccedilatildeO

de um herdeiro fiduciaacuterio tem de ser expresso o direito do fideicomissaacuterio e quando o herdeiro fiduciaacuterio tique livre das limitaccedilotildees agraves suas faculdades dispositivas tal liberaccedilatildeo haacute-de constar tambeacutem oficiosamente

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

mesmo texto legal afirma que uma declaraccedilatildeo pronunciada por um titular natildeo se torna ineficaz pelo facto de este vir a sofTer uma restriccedilatildeo da sua faculdade dispositiva ( ) sempre que tenha sido apresentada a solicitaccedilatildeo de inscriccedilatildeo na reparticcedilatildeo registal

Princiacutepio do consentimento

Nos termos do sect 19 da GBO que consagra o princiacutepio do consentimento efectua-se a inscriccedilatildeo quando aquele cujo direito venha a ser prejudicado por ela decirc o seu consentimento

O consentimento formal exigido pelo sect 19 eacute uma declaraccedilatildeo de vontade unilateral receptiacutecia e abstracta do titular registal Eacute unilateral porque soacute se toma em consideraccedilatildeo o interessado passivamente Eacute receptiacutecia porque tem um destinataacuterio concreto a reparticcedilatildeo registal E eacute abstracta porque se prescinde do seu possiacutevel fundamento o negoacutecio juriacutedico (o sect 879 II do BGB prevecirc inclusishyve que este possa ser celebrado em momento posterior)

Surge nesta mateacuteria um agudo antagonismo entre o direito material com o seu princiacutepio do acordo real consagrado no sect 873 do BGB e o direito registal com o seu princiacutepio do consentimento Pois segundo o direito registal pode ser feita a inscriccedilatildeo solicitada desde que o prejudicado o consinta sem que se tenha de averiguar se subjacente a esse consentimento estaacute um preacutevio acordo Soacute na hipoacutetese de transmissatildeo da propriedade e de constituiccedilatildeo e transmissatildeo do dishyreito de superfiacutecie entra em jogo o sect 20 da GBO que exige a preacutevia formulaccedilatildeo do acordo real entre o titular e a outra parte contratante

A contradiccedilatildeo existente entre o sect 19 da BGO e o sect 873 do BGB24 soacute pode ser superada se se entender que

a constituiccedilatildeo transmissatildeo ou oneraccedilatildeo de um direito real pode inscrevershyse com base no mero consentimento formal mas

- soacute teraacute plena existecircncia juriacutedica quando se verifique o acordo e a inscriccedilatildeoL)

(24 Tal discordacircncia natildeo eacute tatildeo grave corno agrave primeira vista poderia parecer A lei parte da suposiccedilatildeo adquirida com base em larga experiecircncia praacutetica de que o prejudicado pela inscriccedilatildeo soacute prestaraacute o seu consentimento quando exista um acordo preacutevio noutra hipoacutetese natildeo se compreende porque eacute que aceita a desvantagem que implica a inscrishyccedilatildeo Mas em todo o caso esta peculiar regulamentaccedilatildeo implica uma liberaccedilatildeo do sistema registal que fica eximido de apreciar a existecircncia e a eticaacutecia do acordo A seguranccedila e a exactidatildeo sacrificam-se em prol da rapidez na feitura da inscriccedilatildeo

(25) Se natildeo haacute modo de transmissatildeo a inscriccedilatildeo eacute incorrccta e sobretudo o efeito real natildeo se produz Mas natildeo haacute duacutevida que a primazia que () se confere agrave rapidez das inscriccedilotildees sobre a correcccedilatildeo destas uacuteltimas relativamente ao proacuteprio acordo translativo faz com que a confianccedila que os terceiros podem depositar no Grundbuch no que toca agrave atribuiccedilatildeo e aquisiccedilatildeo do jus in re seja uma contlanccedila algumas vezes muito precaacuteria susceptiacutevel de sofrer a contestaccedilatildeo decorrente de um pressuposto natildeo exshy

228 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59

do consentimento haacute que distinguir os conceishyconsentimento formal

Como vimos o consentimento eacute uma declaraccedilatildeo unilateral e o acordo real eacute um contrato o consentimento formal tem de ser puro o acordo real pode ser condicional ou a termo quanto agrave forma de expressatildeo do consentimento o sect 29 exige documento puacuteblico ou autenticado enquanto que o acordo real natildeo estaacute sujeito a forma determinada o consentimento formal dirige-se ao reg i stador o acordo real dirige-se agrave outra parte contratante o consentimento formal serve de base agrave inscriccedilatildeo o acordo real eacute o fundamento da mutaccedilatildeo juriacutedica E finalmenshyte natildeo pode dizer-se que na praacutetica as fIguras se confundam se se faz uma inscriccedilatildeo sobre a base do consentimento formal e natildeo existe um acordo real entre as partes o registo teraacute sido feito legal e correctamente mas o direito por falta de acordo real natildeo teraacute surgido Ao inveacutes se a inscriccedilatildeo eacute feita sem o consentimento do prejudicado mas com base no acordo real eacute cometida uma ilegalidade registal mas o direito subsiste e o livro estaacute correcto

Por uacuteltimo deve referir-se que existem casos de inscriccedilocirces que podem ser feitas sem o consentimento formal

- todas as que satildeo feitas oficiosamente

quando se demonstre a inexactidatildeo do registo (cf sect 22 da BOO)

- quando se trate do assento de contradiccedilatildeo contemplado no sect 1139 do BOB

as inscriccedilocirces que sejam feitas em virtude de uma execuccedilatildeo

Eacute discutiacutevel se a inscriccedilatildeo da transmissatildeo da propriedade e da constltUIccedilatildeo modificaccedilatildeo ou transmissatildeo de um direito de superfiacutecie pode ocorrer apenas com base no acordo real (cf sect 20 da OBO) ou se tambeacutem supotildee consentimento formal O consentimento formal natildeo se tornaraacute desnecessaacuterio face ao consentishymento material que se manifesta no acordo real

- Princiacutepio do trato sucessivo

Este princiacutepio encontra-se consagrado no sect 39 I da OBO Por forccedila desta nscriccedilatildeo soacute pode realizar-se quando a pessoa cujo direito venha a

ser DremOlcado por ela esteia inscrita como titular26

pliacutecito nele a existecircncia e a regularidade da Einigung - o que vem a delir notavelshymente a vantagem de certeza do sistema alematildeo e a tornar por conseguinte ainda mais controversos os meacuteritos atribuiacutedos ao Abstraktiollsprinzipraquo (Cf Orlando de Carvalho Direitos da coisas Coimbra Centelha 1977 p 283)

(26) A questatildeo soacute se coloca nos casos em que excepcionalmente ocorre a aquisiccedilatildeo do direito sem necessidade de inscriccedilatildeo (vg aquisiccedilatildeo hereditaacuteria aquisiccedilatildeo no acircmbito de um processo de execuccedilatildeo) Por exemplo se no acircmbito de uma acccedilatildeo executiva eacute vendido o preacutedio de A a B este torna-se proprietaacuterio sem necessidade de inscriccedilatildeo Mas se decorrido algum tempo B pretender constituir uma hiooteca a favor de Co

2 DOUTRINA INTERNACIONAL 229

Este princiacutepio conhece trecircs excepccedilotildees

a) segundo o sect 39 II da OBO no caso de hipoteca diacutevida territorial ou diacutevida de renda a respeito das quais se haja emitido ceacutedula equivale agrave inscriccedilatildeo do credor o facto de este estar na posse da ceacutedula e acreditar o seu direito de creacutedito segundo o sect 1155 do Coacutedigo Civil A preacutevia inscriccedilatildeo eacute aqui substituiacuteda pela demonstraccedilatildeo de sucessivalt cessotildees da ceacutedula

b) Segundo o sect 40 I da OBO se a pessoa cujo direito seraacute prejudicado pela inscriccedilatildeo eacute herdeiro do titular inscrito natildeo se aplicaraacute a disposiccedilatildeo do sect 39 I quando haja de inscrever-se a transmissatildeo ou a extinccedilatildeo do direito ou quando a solicitaccedilatildeo se funde no consentimento do testador ( ) ou em tiacutetulo executivo contra o testador

c) Segundo o sect 40 II da OBO o mesmo vale para uma inscriccedilatildeo realizada com base no consentimento do testamenteiro ou com base num tiacutetulo executivo contra o mesmo sempre que o consentimento ou o tiacutetulo devam produzir efeitos face ao herdeiro

Princiacutepio da legalidade

O princiacutepio da legalidade estaacute consagrado no sect 29 da OBO modificado pela lei de 28081969 Segundo este preceito Uma inscriccedilatildeo soacute pode ser feita quando o consentimento ou as declaraccedilotildees exigidas para realizaacute-Ia consshytem de documento puacuteblico ou autenticado Outros pressupostos para a inscrishyccedilatildeo quando natildeo sejam notoacuterios para a reparticcedilatildeo registal tecircm de ser provados por documento puacuteblico

Com base neste preceito - e para traccedilar o acircmbito da qualificaccedilatildeo registal - a doutrina realiza uma distinccedilatildeo entre negoacutecios subjacentes e pressupostos da inscriccedilatildeo e afirma que a qualificaccedilatildeo natildeo abrange

a) O negoacutecio obrigacional (Kausalgeschiift ou Verpflichtungsvertrag)

b) O negoacutecio real (Einigung)

No entanto existem excepccedilotildees que satildeo as derivadas do sect 20 da OBO e que caem no acircmbito da qualificaccedilatildeo a transmissatildeo da prpnripAAw modificaccedilatildeo de conteuacutedo e transmissatildeo de um direito

natildeo seraacute suficiente o seu consentimento para a inscriccedilatildeo da hipoteca seraacute necessaacuterio que previamente inscreva o seu direito de propriedade

(27) No entanto cabe assinalar que o facto de o responsaacutevel pela feitura dos registos natildeo estar obrigado a examinar os negoacutecios subjacentes natildeo implica que esteja impedido de o fazer e na praacutetica regra geral examina-os E se conclui pela ineficaacutecia ou inexistecircncia dos mesmos pode recusar a inscriccedilatildeo Por outro lado segundo informa Pau Pedron op cit p 983 os Oberlalldsgerichte tecircm amoliado de certo modo o acircmbito da aualificacatildeo considerando como elemento

REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59230 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 231

Ao inveacutes segundo a doutrina a qualificaccedilatildeo estende-se aos pressupostos da inscriccedilatildeo isto eacute ao consentimento formal e aos demais pressupostos que como vimos hatildeo-de ser provados atraveacutes de documento puacuteblico ou autenticado De entre eles cabe referir a representaccedilatildeo de uma pessoa fiacutesica ou juriacutedica a qualidade de herdeiro

A qualificaccedilatildeo estende-se ainda agrave verificaccedilatildeo do cumprimento por parte dos interessados de numerosos requisitos e condicionalismos que satildeo impostos por leis de variada iacutendole

A decisatildeo do conservador baseada na sua qualificaccedilatildeo eacute recorriacutevel Mas atraveacutes do recurso de uma inscriccedilatildeo apenas se pode solicitar ao julgador que a reparticcedilatildeo registal competente seja instada a realizar um assento de contradiccedilatildeo ou cancelamento (cf sect 71 da GBO)28

O recurso quando eacute admitido natildeo tem efeitos suspensivos natildeo portanto futuras inscriccedilotildees Caso seja julgado procedente a inscriccedilatildeo assume o grau correspondente a essa data e natildeo o correspondente agrave data do depoacutesito natildeo produz efeitos retroactivos Natildeo obstante segundo o sect 76 da GBO o recorshyrente pode assegurar a sua posiccedilatildeo durante a pendecircncia do recurso inscrevendo um assento de contradiccedilatildeo ou uma preacute-inscriccedilatildeo com base em medida cautelar ordenada pela autoridade judicial

- Princiacutepio da especialidade

A GBO logrou generalizar a toda a Alemanha o sistema prussiano de foacutelio real O registo eacute organizado em tomo do preacutedio que deve ser individualizado com a maacutexima exactidatildeo Ajuda a tal um bom cadastro que fornece ao registo os dados objectivos do preacutedio29

- Princiacutepio da prioridade

O princiacutepio da prioridade resulta da relaccedilatildeo entre o sect 13 I e o sect 17 da GBO com o sect 879 do BGB

desta o conhecimento que o conservador possa ter da realidade extra-registal e adshymitindo nas suas resoluccedilotildees que a decisatildeo registal possa basear-se em tal conhecishymento O Oberlandsgericht da Baviera atraveacutes de resoluccedilatildeo de 1967 defendeu a doutrina segundo a qual o conservador natildeo deve colaborar com a inexactidatildeo do registo e em resoluccedilatildeo de 1971 afinnou que se o tiver duacutevidas sobre as bases em que se haacute-de fundamentar a deve a praacutetica desta ateacute que aquelas sejam removidas

(2amp) Se uma inscriccedilatildeo pudesse ser destruiacuteda atraveacutes de um recurso natildeo seriam facultadas as garantias suficientes para proteger os direitos adquiridos com base na aparecircncia gerada por essa inscriccedilatildeo pelos terceiros de boa feacute

(29 Na verdade natildeo existe um uacutenico cadastro mas um por cada Estado federado

o primeiro destes preceitos estipula que o momento em que uma solicitaccedilatildeo ingressa na reparticcedilatildeo registal deve anotar-se exactamente naquela Por seu turno segundo o sect 17 do mesmo corpo legal caso sejam solicitadas vaacuterias inscriccedilotildees que digam respeito ao mesmo direito a inscriccedilatildeo posteriormente solicitada natildeo pode realizar-se antes da primeiramente solicitada Finalmente de acordo com o sect 879 do BGB quando vaacuterios direitos oneram um mesmo preacutedio a graduaccedilatildeo dos mesmos eacute feita segundo a ordem de inscriccedilotildees ou o lugar que materialmente ocupam os (seus) respectivos assentos Se os direitos estatildeo inscritos na mesma do registo a graduaccedilatildeo eacute feita segundo o lugar que materialmente ocupam os respectivos assentos - eacute o sistema da ordenaccedilatildeo por lugar (Locussystem ou Locusprinzip - prior loco pottor lure) Se os direitos estatildeo inscritos em distintas a graduaccedilatildeo eacute feita segundo a ordem de

rege a regra prior tempore potior in iure

O grau de um direito pode sofrer alteraccedilotildees por forccedila da lei ao extinguir-se um direito inscrito e por vontade dos contratantes ao acordar-se uma modificashyccedilatildeo do grau eacute o que ocorre no caso de permuta de grau Rangiinderung e de reserva de grau Rangvorbehalt30

Princiacutepio da legitimaccedilatildeo

O sect 891 do CC estabelece duas presunccedilotildees de exactidatildeo do registo ao estishypular Se se encontra inscrito um direito a favor de algueacutem presume-se que este direito lhe pertence Se se encontra cancelado presume-se que esse direito natildeo existe

A presunccedilatildeo existe quer a inscriccedilatildeo seja ou natildeo constitutiva

A presunccedilatildeo de exactidatildeo estaacute sujeita a uma possiacutevel prova em contraacuterio a qual se chega a ser produzida permite eliminar o titular registal atraveacutes da rectiacuteficaccedilatildeo do registo

A presunccedilatildeo de exactidatildeo natildeo abrange os dados de facto nem a capacidade juriacutedica e soacute se estende agrave situaccedilatildeo juriacutedico-real - os negoacutecios obrigacionais natildeo satildeo abarcados por ela

A presunccedilatildeo do sect 891 natildeo actua nas relaccedilotildees com as autoridades (por exemshyplo autoridades fiscais)

(lO Tanto um como outro supotildeem a concorrecircncia do acordo real e da inscriccedilatildeo (cf sectsect 880 e 881 do BGB) No primeiro caso o acordo real teraacute lugar entre o titular do direito que avanccedila e o titular do direito que retrocede no segundo o acordo conshyc1uir-se-aacute entre o proprietaacuterio e o titular do direito que retrocede No direito aleshymatildeo natildeo eacute necessaacuterio o consentimento dos titulares dos direitos intermeacutedios e estes de acordo com o sect 880 V do BGB natildeo satildeo afectados pela modificaccedilatildeo pois conforme esclarece a doutrina caso o direito que avance seja de valor mais elevashydo do que aquele que retrocede a obtenccedilatildeo do grau soacute seraacute eficaz ateacute ao valor a que ascendia o direito que deixa de ter primazia

REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO 59

Priacutenllniacuten da

o sect 892 do 8GB consagra a presunccedilatildeo da integridade do registo (Vermutung der Vollstiindigkeit) em benefiacutecio do que adquire por negoacutecio juriacutedico um dishyreito sobre um preacutedio descrito Esta presunccedilatildeo entra em jogo quando o registo eacute inexacto ou seja quando a situaccedilatildeo juriacutedica inscrita (verbuchte Rechtslage) natildeo coincide com a situaccedilatildeo juriacutedica real (wahre Rechtslage)

O princiacutepio da feacute puacuteblica tem uma dupla eficaacutecia positiva em virtude da qual a boa feacute supre a falta de direito do transmitente e negativa em virtude da

a boa feacute toma inexistente tudo3l o que natildeo conste do registo e que possa ou invalidar o direito inscrito

A actuaccedilatildeo deste princiacutepio supocirce a verificaccedilatildeo dos requisitos

- que se celebre um negoacutecio juriacutedico (fica assim excluiacuteda a protecccedilatildeo em caso de adjudicaccedilatildeo judicial ou sucessatildeo legal mortis causamiddotH )

- que o registo seja inexacto

- que o tradens surja como legitimado perante o registo

- que o adquirente confie de boa te na exactidatildeo e integridade do registo

Esta boa feacute natildeo existe

a) se se conhece a inexactidatildeo registal (trata-se portanto sentido psicoloacutegico pois apenas o conhecimento efectivo prejudica jaacute natildeo o desconhecimento culposo ao contraacuterio do previsto no sect 932 do BGB aos moacuteveis)3

111 Para aleacutem dos direitos haacute que referir as limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo De acorshydo com o Coacutedigo Civil e o Coacutedigo de Processo Civil haacute que distinguir dois tipos de limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo as absolutas ou de interesse puacuteblico e as relativas ou de interesse privado As limitaccedilotildees absolutas natildeo satildeo susceptiacuteveis de serem insshycritas no afectam o adquirente apesar de natildeo figurarem no regiacutesto e a boa feacute natildeo oode ser esgrimida perante elas As limitaccedilotildees relativas satildeo susceDtiacuteveis de

constem do registo As _ afecta o herdeiro tlduCllIacutertO numa

disposiccedilatildeo judicial como a preacutenolaccedilatildeo da de dispor O sect 137 do BGB nega elicaacutecia real agraves limitaccedilotildees de dispor de contratual natildeo sendo estas portanto susceptiacuteveis de inscriccedilatildeo

1121 Por exemplo um bem estaacute inscrito a favor de um defunto no entanto roacutei expropriado durante o antigo regime da RDA nunca tendo sido feito o corresponente registo (aliaacutes natildeo constitutivo) O sucessor legal solicita a rectificaccedilatildeo da inscriccedilatildeo e vende o bem a um terceiro O herdeiro natildeo eacute proprietaacuterio do bem pois o sect 892 soacute protege quem adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico Mas o terceiro que adquire o bem de boa feacute seraacute protegido Boa feacute que obviamente natildeo desconhecimento dos viacutecios ou defeitos do contrato obriacional Dois este natildeo eacute constitutivo dos direitos reais

2 DOUTRINA INTERNACIONAL 233

b) se consta do um assento de ~ntr~rl

Alguns autores acrescentam um terceiro requisito que tenham ocorrido os demais pressupostos exigidos por lei para a validade da aquisiccedilatildeo designadashymente o acordo real consentimento para a inscriccedilatildeo capacidade do disponenshyte capacidade do representante etc Pois argumentam que a boa feacute que recaia sobre estas bases negociais natildeo estaacute protegida (contrariamente ao que estabelece o sect 366 do Coacutedigo de Comeacutercio alematildeo)

Quanto ao momento em que se deve apreciar a boa feacute o BGB determina que eacute aquele em que se completa a aquisiccedilatildeo do direito (o da inscriccedilatildeo quando esta eacute posterior ao acordo real o do acordo real quando a inscriccedilatildeo o precede)

O terceiro de boa que adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico eacute protegido porque confiou na existecircncia do direito real inscrito no registo quer tenha adshyquirido a tiacutetulo gratuito ou a tiacutetulo oneroso

Mas o prejudicado tem direito a ser ressarcido dos danos sofridos (sect 816 do 8GB) E pode exercer o seu direito contra o novo adquirente de boa feacute quando a aquisiccedilatildeo deste tenha sido lucrativa Acresce que como conseshyquecircncia desta acccedilatildeo obrigacional se o novo adquirente ainda tiver a coisa em seu poder tem de a restituir de acordo com as normas do enriquecimento sem causa-14 15

A pretensatildeo do prejudicado natildeo equivale agrave de rectificaccedilatildeo do registo nada haacute a rectificar o novo adquirente eacute sem duacutevida do ponto de vista ico-real o verdadeiro proprietaacuterio O prejudicado exerce uma pretenshy

satildeo com fundamento obrigacional e para que lhe seja devolvida a proprieshydade ter-se-atildeo de verificar todos os requisitos formais e substanciais exigishydos para as transmissotildees Natildeo obstante o prejudicado pode assegurar-se mediante uma preacute-inscriccedilatildeo

4) Desta forma natildeo se chega ao mesmo resultado praacutetico que seria atingido caso fosse negada protecccedilatildeo ab in itio ao adquirente a tiacutetulo gratuito Senatildeo vejamos Se durante a vigecircncia do assento a favor do adquirente a tiacutetulo gratuito este

transmite a tiacutetulo oneroso a um terceiro que conhece a verdadeira situaccedilatildeo este terceiro seraacute protegido o que natildeo ocorreria caso fosse negada a protecccedilatildeo ao ro adquirente a tiacutetulo gratuito (O que leva a colocar as seguintes questotildees o de maacute feacute natildeo deveria ser amparado apenas como conscquecircncia inelutaacutevel da protecccedilatildeo de um adquirente de boa feacute Faz sentido proteger esse terceiro de maacute feacute definitivamente quando o seu transmitente em virtude de ter adquirido gratuitamenshyte nunca beneficiou de uma protecccedilatildeo definitiva) 2 Se durante a vigecircncia do mesmo assento ocorre a falecircncia do adquirente a tiacutetulo gratuito () verdadeiro titular natildeo poderaacute exigir a restituiccedilatildeo do bem poderaacute apenas satisfazer o seu creacutedito agrave custa da massa falida Natildeo se trata como eacute oacutebvio de uma acccedilatildeo de reivindicaccedilatildeo mas de uma acccedilatildeo de caraacutecter obrigacional e o seu resultado eacute na praacutetica muito diverso do daquela quanshydo a coisa iaacute natildeo esteja nas matildeos do tereeiro adquirente a tiacutetulo gratuito

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38 Meios de protecccedilatildeo contra as inscriccedilotildees inexactas

- lnexactidatildeo registaP6

Visando o reg isto como fim primordial assegurar a clareza e seguranccedila do traacutefico juriacutedico imobiliaacuterio haacute que fazer o humanamente possiacutevel para que o seu conteuacutedo no conjunto e em cada uma das suas partes concorde a todo o moshymento com a realidade substantiva Mas este estado ideal soacute pode ser alcanccedilado dentro de certos limites

a) Eacute verdade que a aquisiccedilatildeo de direitos sobre preacutedios em virtude de negoacutecio juriacutedico estaacute de tal modo organizada que em princiacutepio natildeo chega a ocorrer sem a inscriccedilatildeo Parece pois que o conteuacutedo do registo quanto a estas aquisiccedilotildees nunca poderia ser inexacto Mas eacute possiacutevel que o outro momento constitutivo do processo de transmissatildeo real o acordo translatiacutecio seja nulo e nesse caso a transmissatildeo substantiva natildeo teraacute ocorrido consequentemente a inscriccedilatildeo que entretanto se haja operado eacute inexacta

b) Ao inveacutes eacute completamente normal que se produza uma inexactidatildeo do registo (pelo menos transitoacuteria) nos casos de aquisiccedilatildeo natildeo derivada de um negoacuteshycio juriacutedico em relaccedilatildeo agrave qual a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva (por exemplo adjudicaccedilatildeo por acto de autoridade judicial sucessatildeo legal mortis causa etc)

c) Por outro lado haacute que contar com eventuais descuidos dos funcionaacuterios que apesar de natildeo serem frequentes podem dar origem a inscriccedilotildees ou a canceshylamentos indevidos

A inexactidatildeo pode surgir numa das seguintes hipoacuteteses

- Foi inscrito um direito natildeo existente (por exemplo por ser nulo o acordo real translativo)

Natildeo foi inscrito um direito existente (por exemplo adquirido mediante sucessatildeo mortis causa)

- Foi cancelado indevidamente um direito existente

- Revelou-se equivocamente o conteuacutedo de um direito (por exemplo inscrishyccedilatildeo de cifra erroacutenea a expressar a quantia de uma hipoteca)

Estas hipoacuteteses abrem caminho ao processo de rectificaccedilatildeoY

A) Rectificaccedilatildeo oficiosa

A rectificaccedilatildeo oficiosa poderia parecer a soluccedilatildeo mais faacutecil mas por forccedila do princiacutepio da instacircncia tal natildeo pode ser a regra O registador em mateacuteria de recshy

() A este propoacutesito cf Hedemann op cit p 107 et seq (37) Por outro lado entra em jogo como garantia e compensaccedilatildeo dos prejuiacutezos a responshy

sabilidade do Estado pelos erros imputaacuteveis aos seus funcionaacuterios

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

tificaccedilatildeo tem nornla1mente de esperar pela iniciativa do interessado tal como OCOfshy

re com uma nova inscriccedilatildeo Soacute em hipoacuteteses contadas interveacutem oficiosamente

I - A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo foi introduzida pela OBO de 1935 A Secccedilatildeo V da OBO compreende trecircs grupos de casos

I A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito ocorre quando existem fundashydos motivos para admitir que o registo se tornou inexacto no que diz respeito agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter ocorrido uma transferecircncia do direito (por exemshy

por transmissatildeo mortis causa) Os novos proprietaacuterios por falta de interesse ou tentando fugir a despesas natildeo solicitaram a inscriccedilatildeo do seu direito Neste caso se parece indicada a imediata rectificaccedilatildeo do registo e sobretudo se eacute de temer que venha a ser gerada inseguranccedila no traacutefico juriacutedico o registador deve requerer ao actual proprietaacuterio para que forneccedila os d(xumentos necessaacuterios para colocar o registo de acordo com a nova situaccedilatildeo criada (sect 82 da OBO)38

2 O cancelamento de inscriccedilotildees sem objecto

A reparticcedilatildeo registal pode cancelar oficiosamente a inscriccedilatildeo por esta carecer de objecto Uma inscriccedilatildeo carece de objecto quando

( Na Secccedilatildeo V I da GBO (Modo de proceder da reparticcedilatildeo registal em casos especiais Obrigaccedilatildeo de rectificar os livros registais) o sect 82 (Obrigaccedilatildeo de apresentar a

solicitaccedilatildeo) estipula que se o livro registal se tornou inexacto quanto agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter sido transmitido o direito fora do livro registal a reparticcedilatildeo registal deve impor ao proprietaacuterio ou a quem compete a administraccedilatildeo da heranccedila a obrigaccedilatildeo de apresentlf a solicitaccedilatildeo de rectificaccedilatildeo do livro registal e fornecer os documentos necessaacuterios para a rectificaccedilatildeo daquele (cf sect 35 da GRO) A reparticcedilatildeo

quando existam causas justificativas deve fixar um prazo para esta actuaccedilatildeo O sect 82 a) (Rectificaccedilatildeo oficiosa) por seu turno estipula que quando ocorram as circunstacircncias do sect 82 e nagraveo possa ser levado a cabo o procedimento de rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria ou natildeo haja perspectivas de ecircxito o livro registal pode ser rectificado oficiosamente pela reparticcedilatildeo A reparticcedilatildeo pode neste caso recorrer ao tribunal da partilha judicial para indagar sobre a identidade do herdeiro ou proprietaacuterio O sect 83 (Dever de informar do tribunal competente para a partilha judicial) prescreve que o tribunal competente para a partilha judicial que haja emitido uma certidatildeo judicial de declaraccedilatildeo de herdeiros ou noutro caso tenha indagado sobre os messhymos quando saiba que um preacutedio pertence agrave heranccedila deve comunicar agrave reparticcedilatildeo registal a morte do causante e a identidade dos herdeiros Caso seja aberto testamenshyto ou contrato sucessoacuterio deve o tribunal quando saiba igualmente que um preacutedio pertence agrave heranccedila comunicar a morte do causante agrave reparticcedilatildeo registal competente e advertir os herdeiros sempre que conheccedila o seu paradeiro de que apoacutes a morte do causante o livro registal se toma inexacto bem como informaacute-los de que existem bonificaccedilotildees fiscais para a rectificaccedilatildeo do registo

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a) o direito a que se refere natildeo subsiste ou o seu nascimento se tornou impossiacutevel

b) o direito a que se refere natildeo pode ser exercido continuamente por razotildees de facto

A expressatildeo direitos abrange tambeacutem as preacute-inscriccedilotildees os assentos de contradiccedilatildeo as limitaccedilotildees do poder de dispor as notas de expropriaccedilatildeo e outras figuras anaacutelogas (cf sect 84 da GBO)

3 Confusatildeo nas relaccedilotildees de prioridade

Com o decorrer dos tempos podem surgir obscuridades em mateacuteria de priorishydade Nesta hipoacutetese pode ser praticada oficiosamente uma aclaraccedilatildeo e nova insshycriccedilatildeo mas apenas como excepccedilatildeo e por motivos especiais (sectsect 90 et seq da GBO)

II A rectificaccedilatildeo decorrente de uma falta da reparticcedilatildeo registal

Ecirc natural que nos casos de faltas da reparticcedilatildeo registal possa ocorrer a rectishyficaccedilatildeo oficiosamente Mas a verdade eacute que nem sempre se procede ao pleno cancelamento do assento incorrecto por vezes realiza-se apenas a um assento de contradiccedilatildeo De facto cabe distinguir entre

I Inscriccedilotildees defeituosas (por exemplo cifra inexacta a expressar a quantia de uma hipoteca)

Nesta hipoacutetese natildeo pode ocorrer o cancelamento do assento pois natildeo obsshytante a inscriccedilatildeo ter sido feita indevidamente o titular inscrito beneficia da presunccedilatildeo de que o direito existe tal como eacute revelado e de que lhe pertence e natildeo pode ser despojado dela sem mais Assim o que se pode e deve fazer eacute evitar consequecircncias danosas que possam derivar da inscriccedilatildeo inexacta e para tal recorre-se ao assento de contradiccedilatildeo (sect 53 I I da GBO)

2 Inscriccedilotildees improcedentes exemplo foi inscrita uma relaccedilatildeo co-obrigacional)

Nesta hipoacutetese natildeo haacute nenhuma razatildeo para ter em conta a posiccedilatildeo dos titushylares inscritos porque nestes casos natildeo se produzem quaisquer efeitos registais nomeadamente a presunccedilatildeo supra referida Por isso deve ocorrer desde logo o cancelamento oficioso (sect 53 12 da GBO)

Rectificaccedilatildeo a pedido do interessado (sect 894 a 898 da GBO) - A chashymada pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

o titular de um direito que natildeo esteja inscrito natildeo o esteja exactamente ou resulte prejudicado por um gravame ou limitaccedilatildeo natildeo existente pode exigir da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectit1caccedilatildeo o consentimento necesshysaacuterio ou uma sentenccedila judicial que o substitua

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

A razatildeo pela qual se concede a um particular o direito de solicitar a rectifishycaccedilatildeo do registo aisenta em que a inexactidatildeo por um lado expotildee-no agrave perda do direito a favor de um terceiro de boa feacute e por outro enquanto durar constitui um estorvo para o exerciacutecio da sua faculdade de disposiccedilatildeo

Vejamos alguns exemplos39

I A passava por herdeiro testamentaacuterio de B e como tal inscreveu a sua aquisiccedilatildeo Descobre-se depois um testamento do qual resulta que o herdeiro eacute C Durante todo o tempo transcorrido desde a data da inscriccedilatildeo o conteuacutedo do registo foi inexacto Se entre tanto A constituiu uma hipoteca a favor de D estando este de boa feacute C vai ter de suportaacute-la Para estar mais seguro ao menos para o futuro C tem de solicitar sem demora a rectificaccedilatildeo

2 Suponhamos agora que C domiciliado no estrangeiro natildeo tem qualquer interesse no preacutedio e natildeo impugna a posiccedilatildeo de A Passados trinta anos A adquishyriraacute por usucapiatildeo Se C tivesse obtido a tempo a insericcedilatildeo a seu favor tal natildeo seria possiacuteveL

3 Imaginemos por uacuteltimo que A reconhece a C a sua qualidade de herdeiro e em consequecircncia o seu direito de propriedade natildeo representando por isso qualquer perigo Natildeo obstante se C quiser alienar o seu preacutedio teraacute de registar a sua aquisiccedilatildeo por forccedila do princiacutepio do trato sucessivo

O instrumento juriacutedico concedido ao prejudicado como fOnTIa de reagir contra a inexactidatildeo eacute uma pretensatildeo de rectificaccedilatildeo do registo Esta pretensatildeo bifurcashyse por um lado dirige-se contra o registador tendo caraacutecter puacuteblico por outro dirige-se contra o indevidamente inscrito (ou contra o beneficiado pelo cancelashymento inexacto)4o

A eficaacutecia da rectificaccedilatildeo eacute declarativa ou seja os seus efeitos retroagem agrave data em que se produziu a inexactidatildeo Por exemplo no caso de heranccedila quando depois da inscriccedilatildeo se descobre o testamento inscreve-se o verdadeiro herdeiro como proprietaacuterio desde a morte do testador Mas claro estaacute subsistem os direishytos adquiridos entretanto de boa feacute

O procedimento de rectificaccedilatildeo pode demorar largo tempo sobretudo quanshydo seja preciso recorrer ao processo ordinaacuterio em todas as suas instacircncias conshytra aquele que deve dar o consentimento para a rectificaccedilatildeo Por isso concedeshyse a quem pareccedila ser o verdadeiro proprietaacuterio como meio preparatoacuterio a posshysibilidade de obter um assento de contradiccedilatildeo contra a exactidatildeo do registo quer com base no consentimento da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectishyficaccedilatildeo do registo quer com base numa medida judicial provisoacuteria que pode ser

19 Exemplos apresentados por Hedemann op cit p 111

A doutrina atribui a esta acccedilatildeo natureza real (alguns autores assemelham-na a uma acccedilatildeo negatoacuteria) e um caraacutecter inseparaacutevel do direito do qual deriva Por uacuteltimo o sect 8988GB declara-a imprescritiacutevel

238 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59

decretada mesmo que natildeo seja provaacutevel o risco para o direito do contraditor sect 899 do BGB)

Os requisitos para obter este assento defensivo de caraacutecter interino natildeo satildeo tatildeo rigorosos como os que se exigem no procedimento de rectificaccedilatildeo conseshyquentemente a eficaacutecia deste assento eacute limitada Serve sobretudo para chashymar a atenccedilatildeo dos terceiros acerca da existecircncia da pretensatildeo visando a rectishyficaccedilatildeo do registo excluindo assim a sua boa feacute (cf sect 892 do BGB) Por outro lado este assento gera uma ineficaacutecia relativa (tal como na hipoacutetese da preacuteshyinscriccedilatildeo) impede a usucapiatildeo (sect 900 do BGB) e evita a prescriccedilatildeo extintiva (sect 902 do BGB)

)J _-l i 1 s 3 CONSULTAS E PARECERES

31

CONDOMIacuteNIO EDILIacuteCIO shyINCORPORACcedilAtildeO IMOBILIAacuteRIA shy

OBRAS DE USO COMUM

HEacuteLIO LOBO JUacuteNIOR

CONSULTA Consulta-nos o Instituto de Registro Imobiliaacuterio do Brasil sobre a seguinte questatildeo

Pode ser registrada incorporaccedilatildeo de condomiacutenio deitado em que o inshycorporador realizaraacute apenas as obras de uso comum ao passo que cada adshyquirente de fraccedilatildeo ideal de terreno realizaraacute sem prazo para a conclusatildeo a construccedilatildeo de sua casa teacuterrea ou assobradada cujos projetos foram aprovashydos pela municipalidade Em caso positivo em que momento far-se-aacute a insshytituiccedilatildeo do condomiacutenio uma vez que natildeo haacute prazo para a conclusatildeo da consshytruccedilatildeo de todas as casas

RESPOSTA Da indagaccedilatildeo algumas ilaccedilotildees podem ser extraiacutedas e serviratildeo como premissas agrave conclusatildeo final

Existe a incorporaccedilatildeo registrada e consequumlentemente jaacute aprovada pela Municipalidade

Haacute um contrato de construccedilatildeo envolvendo o incorporador quanto agraves aacutereas comuns e diretamente os proacuteprios adquirentes quanto agraves construccedilotildees das edishyficaccedilotildees nas unidades autocircnomas

No contrato de construccedilatildeo que delega a incumbecircncia de cada adquirente construir a proacutepria casa natildeo foi estipulado prazo para a conclusatildeo das obras

Essas assertivas conduzem agrave conclusatildeo de que o negoacutecio juriacutedico examinashydo infringe a lei

Basta examinar o disposto no art 48 da Lei 4591 de 1964 para verifishycar os requisitos miacutenimos dos contratos de construccedilatildeo em imoacuteveis objeto de incorporaccedilatildeo

Eacute possiacutevel que a contrataccedilatildeo seja feita com o incorporador ou diretamente entre os adquirentes e o construtor

De qualquer modo o projeto e o memorial descritivo das edificaccedilotildees faratildeo parte integrante e complementar do contrato (sect 1deg)

Aleacutem disso do contrato deveraacute constar o prazo de entrega das obras e as condiccedilotildees e formas de sua eventual prorrogaccedilatildeo (sect 2deg)

Page 5: JARDIM, Monica. O sistema registral germânico

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-A secccedilatildeo II (Abteilung lI) - desta segunda secccedilatildeo constam as cargas e restrishyccedilotildees ao direito de propriedade excepccedilatildeo feita agraves hipotecas e figuras anaacutelogas Dela constam portanto por exemplo a servidotildees prediais (Grunddienstbarkeit) as servidotildees pessoais restritas (beschrlinkte personliche Dienstbarkeit) os direitos de preferecircncia (Vorkaufsrechte) etc bem corno as preacute-inscriccedilotildees (Vormerkung) e contradiccedilotildees a estes direitos

- A secccedilatildeo III (Abteilung I1I) esta secccedilatildeo eacute reservada agrave inscriccedilatildeo das hiposhytecas diacutevidas territoriais diacutevidas de renda e limitaccedilotildees ao poder de dispor bem corno agraves preacute-inscriccedilotildees contradiccedilotildees e modificaccedilotildees juriacutedicas relacionadas com estas figuras

34 Bens susceptiacuteveis de registo

Satildeo susceptiacuteveis de registo apenas os bens imoacuteveis De facto segundo o sect 929 do CC alematildeo os bens moacuteveis transmitem-se atraveacutes de acordo real e tradiccedilatildeo Ao inveacutes o sect 873 do mesmo corpo legal quanto aos imoacuteveis estipula que a transmisshysatildeo ocorre atraveacutes de acordo real e inscriccedilatildeo

Tendo em conta os pressupostos necessaacuterios para a inscriccedilatildeo podem consishyderar-se como actos sucessivos para a transmissatildeo do domiacutenio

- o acordo obrigacional

- o acordo real e abstracto ll

o consentimento formal

- o pedido de inscriccedilatildeo

- e a inscriccedilatildeo

No entanto cabe salientar que os requisitos do sect 873 natildeo se exigem para todos os bens imoacuteveis12 e sobretudo natildeo se exigem soacute para a transmissatildeo da propriedade de tais bens mas tambeacutem para a constituiccedilatildeo transmissatildeo c modishyficaccedilatildeo de direitos reais imobiliaacuterios

35 Assentos registais

Os assentos registais podem ser atendendo ao seu conteuacutedo positivos ou inscrishyccedilotildees (Eintragung) e negativos ou cancelamentos (LDschung ou LDschungsvermerk)

111) Real pois a sua uacutenica finalidade eacute a mutaccedilatildeo juriacutedico-real abstracto pois a sua existecircncia validade e eficaacutecia desvinculam-se do contrato obrigacional

(m Os imoacuteveis do Estado Federal dos Estados Federados dos Municiacutepios das igrejas conventos e escolas as correntes de aacutegua os caminhos puacuteblicos assim como os imoacuteveis que estatildeo destinados a uma finalidade viaacuteria de tracircnsito puacuteblico natildeo estatildeo sujeitos ao requisito da inscriccedilatildeo para serem transmitidos Mas tal natildeo significa que natildeo possam ser inscritos no registo e na praacutetica a quase totalidade destes bens isentos de registo constitutivo constam dos registos alematildees

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

Atendendo agrave sua duraccedilatildeo contrapotildeem-se os assentos referidos aos assentos de contradiccedilatildeo e agraves preacute-inscriccedilotildees que tecircm caraacutecter provisoacuterio

Aos anteriores assentos cabe acrescentar ainda outros dois as notas (Vermerke) e as preacutenotaccedilotildees cancelatoacuterias (Loschungsvormerkungen)

a) lnscriccedillies

Soacute podem ser admitidas as inscriccedilotildees que satildeo impostas ou permitidas por norma juriacutedica (Rechtsnorm)

A inscriccedilatildeo que natildeo publica nenhum direito susceptiacutevel de ser Inscnto ou que natildeo apresenta o direito com o conteuacutedo indicado ou admitido deve em princiacutepio ser extinta oficiosamente em virtude do seu conteuacutedo improcedente (sect 53 da OBO)

Em torno da inscriccedilatildeo gira todo o aspecto substantivo do direito registal alematildeo Por isso vamos centrar-nos nela aquando da anaacutelise dos princiacutepios que dominam este sistema registal

o cancelamento registal

o cancelamento registal de um direito pratica-se atraveacutes de um novo assento e do sublinhado a vermelho do anteriormente vigente

Para que tenha lugar o cancelamento exige-se uma complexa sucessatildeo de actos que eacute idecircntica agrave que conduz agrave inscriccedilatildeo mas de sinal contraacuterio

negoacutecio obrigacional extintivo (materiellrechtliche Locircschungsgrund)

declaraccedilatildeo de abandono ou abdicaccedilatildeo que cumpre um papel semelhante ao do acordo real e tem a mesma natureza abstracta (Aufgabeerkllirung)

consentimento formal de cancelamento (Lijschungsbewilligung)

- e pedido de cancelamento (Liischungsantrag)

c) O assento de contradiccedilatildeo e a preacute-inscriccedilatildeo

O assento de contradiccedilatildeo protesta (contra uma inscriccedilatildeo) a preacute-inscriccedilatildeo profetiza (_a)14 O assento de contradiccedilatildeo declara a possibilidade de o registo ser inexacto ou seja da situaccedilatildeo juriacutedico-real ser diversa daquela que o registo

1111 Na praacutetica quem abre um livro do registo encontra com frequecircncia sublinhados a vermelho Tal natildeo significa que se tratem de factos especialmente importantes mas sim de factos que jaacute natildeo tecircm eficaacutecia pois jaacute foram cancelados factos esses que pennanecem no livro porque fazem parte da histoacuteria do preacutedio e continuam a revelaacute-Ja

rl4) Como diz muito expressivamente Helmut Lotildeffler Der Widerspruch protestiert die Vonnerkung prophezeit apud Pau Pedron op cit p 968

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publica A prenotaccedilatildeo ou preacute-inscriccedilatildeo reflecte e anuncia registalmente uma preshytensatildeo obrigacional de mutaccedilatildeo real (schuldrechtlicher Anspruch auf dingliche Rechtsanderung) O assento de contradiccedilatildeo apoia-se no passado e visa trazer agrave luz um direito real jaacute nascido contra uma inscriccedilatildeo inexacta A preacute-inscriccedilatildeo olha para o futuro e visa permitir o nascimento de um direito

Vejamos com mais pormenor

- O assento de contradiccedilatildeo

O assento de contradiccedilatildeo tem uma finalidade muito concreta anunciar a um terceiro adquirente o iniacutecio de um processo de rectificaccedilatildeo registal O Widerspruch natildeo impede futuros registos mas toma ineficazes os actos posteriores a ele se o direito do reclamante se vier a confirmar

O assento de contradiccedilatildeo pressupotildee

O consentimento formal do prejudicado com a pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

ou

Uma medida cautelar ordenada pela autoridade judicial

ou

- Simples pedido do reclamante no caso do sect 1139 do BOB ou seja para reflectir registalmente a falta de entrega do capital correspondente ao empreacutestishymo hipotecaacuterio

ou

- Decisatildeo oficiosa nos casos dos sectsect 18 TI e 53 da OBO (acumulaccedilatildeo de instacircncias e inexactidatildeo provocada pelo proacuteprio registo)

O assento de contradiccedilatildeo (Widerspruch) eacute cancelado

- com o consentimento formal do reclamante

- por ordem da autoridade judicial

- por extinccedilatildeo do direito afectado

- pela praacutetica da rectificaccedilatildeo reclamada 15

- A preacute-inscriccedilatildeo

O sect 883 do BOB prevecirc que para garantir a pretensatildeo de constituiccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um direito sobre um imoacutevel ou a mudanccedila de conteuacutedo ou de grau de

O direito alematildeo dedica numerosos preceitos agrave rectificaccedilatildeo na Secccedilatildeo 11 do Livro III do Coacutedigo Civil e todo o Capiacutetulo I da Secccedilatildeo V da GBO (para aleacutem de alguns preceitos isolados da GBO como os sectsect 14 e 22)

O procedimento mais simples mas menos frequente de rectificaccedilatildeo eacute o previsto no sect 22 da GBO prova da inexactidatildeo mediante documentos puacuteblicos O procedimento habitual eacute sem embargo o do sect 894 do BGB exerciacutecio da acccedilatildeo de rectificaccedilatildeo (Berichtigungsanspruch)

um direito com tais caracteriacutesticas possa ser reaiizado um assento de preacute-inscrishyccedilatildeo (Vormerkung) no registo

Os efeitos de uma preacute-inscriccedilatildeo satildeo fundamentalmente trecircs

A reserva de prioridade do direito anotado Se a preacute-inscriccedilatildeo se converte em inscriccedilatildeo a prioridade do direito determina-se pela data ou pelo local daquela

- A ineficaacutecia relativa dos actos dispositivos conflituantes Segundo o sect 883 do BOB uma disposiccedilatildeo efectuada depois da preacute-inscriccedilatildeo eacute ineficaz na medida em que frustre ou limite a pretensatildeo

Ineficaacutecia absoluta das alienaccedilotildees forccedilosas

Para que haja lugar a uma preacute-inscriccedilatildeo requer-se apenas o consentimento do titular do imoacutevel ou direito que vai ser afectado pelo assento ou uma decisatildeo judicial proferida em processo cautelar (decisatildeo esta que natildeo supotildee a convicccedilatildeo de que o requerente esteja sob a ameaccedila de um perigo determinado)

d) As notas

De menor importacircncia que os trecircs tipos de assentos examinados satildeo as Vermerke ou notas que tecircm por exclusiva finalidade relacionar uns assentos com os outros a fim de coordenar as operaccedilotildees registais ou consignar factos que afectam a situaccedilatildeo juriacutedica registada

e) As prenotaccedilotildees cancelatoacuterias

As prenotaccedilotildees cancelatoacuterias ou LOschungsvormerkungen (que podem conshysiderar-se tambeacutem uma subespeacutecie das preacute-inscriccedilotildees) tecircm por finalidade advershytir terceiros da existecircncia de uma obrigaccedilatildeo assumida pelo proprietaacuterio de canshycelar um direito real inscrito

36 Prescriccedilatildeo e registo

No sistema alematildeo existe prescriccedilatildeo tabular aquisitiva e extintiva mas natildeo prescriccedilatildeo contratabular Ou seja o registo prevalece sempre 16

16 Se um sujeito natildeo inscrito exerceu posse em tennos de direito de propriedade durante trinta anos nem por isso pode adquirir o direito de propriedade mediante a invocaccedilatildeo da usucapiatildeo Natildeo obstante O BGB sob o tiacutetulo da aquisiccedilatildeo e da perda da proprieshydade sobre imoacuteveis (sectsect 925-929) atribui no sect 927 a quem possua agrave trinta anos em tennos de direito de propriedade a faculdade de retirar o direito de propriedade ao titular inscrito atraveacutes de um procedimento judicial intimidatoacuterio caso o titular registal tenha morrido ou desaparecido e dUfdIlte trinta anos natildeo tenha consentido na feitura de qualquer assento registal Sendo julgado procedente o pedido o requerente obteacutem o direito de propriedade ao inscrever-se no registo como proprietaacuterio

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A prescriccedilatildeo tabular aquisitiva (Buchersitzung) estaacute consagrada no 900 do BOB Quem estaacute inscrito no registo como proprietaacuterio de um imoacutevel sem que tenha obtido a propriedade do mesmo adquiriraacute o domiacutenio O artigo em apreccedilo aparta-se dos requisitos tradicionais do direito germacircnico tempo imemorial (Unvordenklichkeit) justo tiacutetulo (Rechtstitel) e boa feacute (Gutgaube) pois I imitashyse a exigir o decurso de trinta anos e a posse ininterrupta17 ou pelo menos interrompida por periacuteodos menores do que um ano

A prescriccedilatildeo tabular extintiva (Ruchversitzung) pode ocorrer em dois casos cancelamento indevido e falta de inscriccedilatildeo dos direitos que surgem por forccedila da lei que surgem convencionalmente requerem inscriccedilatildeo e a falta desta natildeo daacute lugar agrave prescriccedilatildeo mas sim agrave inexistecircncia) Segundo sect 901 do BGB o cancelashymento indevido de um direito sobre coisa alheia conduz agrave extinccedilatildeo desse direito se a pretensatildeo do seu titular em face do proprietaacuterio for excluiacuteda por prescrishyccedilatildeo 18 O mesmo ocorre caso um direito existente por forccedila da lei natildeo tenha sido inscrito Mas segundo o sect 902 do BOB um direito em virtude do qual tenha sido feito um assento de contradiccedilatildeo equivale a um direito inscrito

Finalmente o Coacutedigo Civil alematildeo afastando-se da sua proacutepria regra do sect 194 segundo a qual as acccedilotildees extinguem-se por prescriccedilatildeo proclama no sect 902 a imprescritibilidade dos direitos inscritos (Unverjiihrbarkeit)

Em causa estaacute como resulta do exposto uma hipoacutetese de aqUlslccedilao ongmana e por assim dizer de formaccedilatildeo progressiva uma vez que envolve uma seacuterie de eleshymentos e momentos sucessivos que satildeo por ordem os seguintes a posse (Eigenbesitz) do imoacutevel continuada durante um periacuteodo de trinta anos a propositura de um procedimento edital (AufgebOlsverfahren) que visa excluir (extinguir) o (direito do) proprietaacuterio do referido imoacutevel e por fim a inscriccedilatildeo no livro fundiaacuteshyrio como proprietaacuterio daquele (o possuidor) a pedido de quem foi proferida senshytenccedila de exclusatildeo (Ausschluburteil)

Esta sentenccedila por um lado extingue o direito (de qualquer proprietaacuterio) sobre a coisa reconduzindo-a ao estado de res Ilullius e por outro atribui ao possuidor um direito (real) de apropriaccedilatildeo (Aneignungsrecht) por forccedila do qual aquele pode obter a inscriccedilatildeo (do direito de propriedade sobre o imoacutevel) a seu favor no registo e assim o direito de propriedade Assim podemos efectivamenle afirmar que o sujeito natildeo inscrito natildeo adquire o direito de propriedade pelo simples facto de ter exercido posse durante trinta anos e consequentemente torna-se claro que a hipoacutetese prevista no sect 927 natildeo obstante ter em comum com a usucapiatildeo em sentido claacutessico o elemento da posse continuada por um certo periacuteodo de tempo e o caraacutecter originaacuterio da aquisiccedilatildeo do direito corresshypondente natildeo eacute assimilaacutevel agrave usucapiatildeo verdadeira e proacutepria

(17) Posse que tem de ser registal e corpoacuterea Consequentemente soacute podem uuap

direitos que pelo seu conteuacutedo facultem o exerciacutecio de poderes de facto sobre a coisa (por isso natildeo eacute susceptiacutevel de ser usucapida por exemplo uma hipoteca)

(18) Ou seja o legislador natildeo estabelece um periacuteodo fixo de prescriccedilatildeo refere-se agraves normas gerais sobre prescriccedilatildeo extintiva das pretensotildees correspondentes

Esta excepccedilatildeo tem natildeo obstante contra-excepccedilotildees

1 Prescrevem as prestaccedilotildees derivadas de cargas reais que tenham uma deshyterminada antiguidade

2 Prescrevem as indemnizaccedilotildees derivadas de direitos inscritos

3 Prescrevem as servidotildees prediais de acordo com o sect 1028 nos termos do qual Se foi levantada no preacutedio edificaccedilatildeo por forccedila da qual resulte prejudicashyda a servidatildeo predial a acccedilatildeo do titular desta dirigida agrave eliminaccedilatildeo do obstaacutecushylo extingue-se por prescriccedilatildeo mesmo que a servidatildeo esteja inscrita no registo Com a prescriccedilatildeo da pretensatildeo extingue-se a servidatildeo na medida em que fique afectada pela edificaccedilatildeo

4 Prescreve o domiacutenio inscrito se houver falecido ou desaparecido o titular registal e tiverem decorrido trinta anos sem que tenha sido actualizado o histoshyriai juriacutedico do preacutedio

37 Princiacutepios de direito registal

Princiacutepio do acordo real

O princiacutepio do acordo real estaacute consagrado corno jaacute referimos no sect 873 do BGB e no sect 20 da OBO O primeiro destes artigos prescreve A transmissatildeo da propriedade a oneraccedilatildeo e transmissatildeo de um direito sobre um preacutedio descrito no reg isto supotildee na ausecircncia de disposiccedilatildeo legal em contraacuterio o acordo do titular e da contraparte quanto agrave modificaccedilatildeo juriacutedica e a inscriccedilatildeo da dita modificaccedilatildeo no registo O sect 20 da OBO por seu turno de fonna mais restrita estipula Em caso de transmissatildeo da propriedade e em caso de constituiccedilatildeo modificaccedilatildeo do conteuacutedo ou transmissatildeo de um direito de superfiacutecie a inscriccedilatildeo soacute pode efecshytuar-se quando se tenha manifestado o necessaacuterio acordo real entre o titular e a outra parte contratante

Eacute jaacute claacutessica a oposiccedilatildeo doutrinai a este princiacutepio e refira-se que ela recrushydesceu modernamente Efectivamente os autores de hoje como os de ontem consideram artificiosa a distinccedilatildeo legal entre acordo obrigacional e acordo real e defendem que de lege ferenda a funccedilatildeo do acordo real seja assumida directashymente pelo acordo obrigacional

A distinccedilatildeo entre negoacutecio obrigacional e acordo real encontra-se no objecto o do primeiro consiste em obrigaccedilotildees das partes e o de segundo num direito real O negoacutecio obrigacional limita-se a vincular as partes enquanto que o acorshydo real produz uma modificaccedilatildeo real O negoacutecio obrigacional obriga as partes a celebrar o negoacutecio real encerra a causa do negoacutecio dispositivo mas os seus efeitos produzem-se exclusivamente inter partes desenvolvem-se na pura esfeshyra dos direitos obrigacionais Por isso o negoacutecio obrigacional carece totalmenshyte de transcendecircncia real O negoacutecio real visa a constituiccedilatildeo transmissatildeo moshydificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo dos direitos reais eacute um contrato abstracto que actua

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desconectado da causa e os seus efeitos produzem-se com absoluta independecircnshycia da existecircncia ou validade daquela 19 A ausecircncia ou nulidade da causa soacute pode fundar uma acccedilatildeo pessoal tendente a remediar o enriquecimento injustificado

A relaccedilatildeo entre ambos os contratos pode explicar-se considerando o acordo real como desenvolvimento do negoacutecio obrigacional O acordo real surge asshysim como negoacutecio de cumprimento ou execuccedilatildeo

- Princiacutepio da inscriccedilatildeo

Como vimos o Coacutedigo Civil alematildeo exige no sect 873 a concorrecircncia do acordo real e da inscriccedilatildeo para a constituiccedilatildeo modificaccedilatildeo e transmissatildeo de direitos sobre imoacuteveis O sect 875 do BGB segue o mesmo criteacuterio quanto agrave extinshyccedilatildeo exigindo a declaraccedilatildeo do titular que abandona o direito e o assento de cancelamento

A inscriccedilatildeo natildeo eacute uma formulaccedilatildeo do acordo real ambos os elementos estatildeo situados ao mesmo niacutevel e ambos devem coincidir para que se produza a mutaccedilatildeo juriacutedica Habitualmente a inscriccedilatildeo segue o acordo real mas quando a inscriccedilatildeo ocorre com base no consentimento formal antes de estar concluiacutedo o acordo ou quando o acordo soacute produz efeitos apoacutes a inscriccedilatildeo os referidos elementos estatildeo distanciados no tempo Natildeo obstante sem acordo real a inscrishyccedilatildeo natildeo pode operar a mutaccedilatildeo juriacutedica provoca um erro registal e pode ser eliminada atraveacutes da rectiticaccedilatildeo

A inscriccedilatildeo no direito alematildeo eacute constitutiva a mutaccedilatildeo real soacute se opera quando o processo registal culmina com o assento 20 Mas a dita inscriccedilatildeo natildeo eacute obrigatoacuteria De facto natildeo existe qualquer disposiccedilatildeo legal que tome obrigatoacuteria a inscriccedilatildeo seria desnecessaacuteria a eficaacutecia constitutiva da inscriccedilatildeo eacute mais forte para os interessados do que qualquer coacccedilatildeo para forccedilar a que se inscreva

A inscriccedilatildeo tem trecircs importantes efeitos

a) A Anderungswirkung ou seja a eficaacutecia constitutiva que produz a mutashyccedilatildeo juriacutedica

A existecircncia desta dupla relaccedilatildeo negociaI sobreposta (negoacutecio obrigacional e acordo real) gera numerosos problemas praacuteticos e fundamentalmente o de saber se a ilicitude da causa que afecta o negoacutecio obrigacional se repercute na validade do acordo real A doutrina como em tudo o que diz respeito agrave Einigung natildeo eacute paciacutefica havendo quem defenda a absoluta permeabilidade de ambas as relaccedilotildees contratuais nesta mateacuteria e quem afirmando que a ilicitude do contrato obrigacional natildeo afecta a licitude do acordo real defenda o chamado dogma da neutralidade eacutetica dos contrashytos reais (A este propoacutesito veja-se Pau Pedron op cit p 979)

em) Eacute seguro que soacute esses dois elementos quando vecircm a convergir produzem o efeito real embora possam distanciar-se cronologicamente e a inscriccedilatildeo ateacute possa preceder o acordo Vecirc-se portanto que o modo eacute complexo natildeo se reduzindo contra o que poderia pensar-se agrave simples operaccedilatildeo da entrega ou da inscriccedilatildeo

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

b) A Vermutungswirkunf ou seja o efeito legitimador que faz presumir que a pessoa inscrita eacute titular do direito

c) A Gutglaubenswirkung ou seja o efeito produtor de boa feacute que daacute lugar a que um terceiro adquira irrevogavelmente quando confia no conteuacutedo registal

Mas a eficaacutecia constitutiva da inscriccedilatildeo apenas existe nas mutaccedilotildees juriacutedishycas decorrentes de negoacutecios juriacutedicos inter vivos e dentre estes para os que assumam transcendecircncia real natildeo para os que tenham um conteuacutedo meramente obrigacional pois estes estatildeo fora do acircmbito do registo

Exclui-se portanto eficaacutecia constitutiva agrave inscriccedilatildeo de

a) actos estatais (Staatakte) como a adjudicaccedilatildeo em processo executivo ou de expropriaccedilatildeo

b) actos produzidos por forccedila da lei como a sucessiio hereditaacuteria mortis causa

c) actos especiais como o do sect 2033 do BGB modificado pela Beurkundungsgesetz de 1969 segundo o qual cada co-herdeiro pode dispor da sua quota hereditaacuteria O contrato pelo qual o herdeiro dispotildee da sua quota tem de ser documentado notarialmente E o sect 1416 do BGB alterado pela Gleichberechtigungsgesetz de 1957 segundo o qual O patrimoacutenio do marido e da mulher convertem-se pela comunhatildeo universal de bens em patrimoacutenio coshymum de ambos os cocircnjuges Os objectos singulares tomam-se comuns sem que seja necessaacuteria uma transmissatildeo por negoacutecio juriacutedico

Por fim refira-se que o sect 82 da GBO impotildee a obrigaccedilatildeo de rectiticar nos casos em que a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva

Portanto a inscriccedilatildeo em regra eacute constitutiva e natildeo obrigatoacuteria mas quando natildeo eacute constitutiva a lei impotildee a rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria e subsidiariamente a rectificaccedilatildeo oficiosa

Priacutenciacutepio da instacircncia (Antragsgrundsatz)

Este princiacutepio estaacute consagrado no sect 13 da GBO segundo o qual Uma inscriccedilatildeo soacute pode ocorrer caso a lei natildeo estipule o contraacuterio a pedido do interessado

O pedido de inscriccedilatildeo haacute-de ser uma declaraccedilatildeo de vontade pura A condishyccedilatildeo e () termo estatildeo excluiacutedos pelo sect 16 da GBO Natildeo obstante o n 2 do mesmo preceito legal consagra uma excepccedilatildeo que supotildee um condicionamento reciacuteproshyco das inscriccedilotildees quem solicita diversas inscriccedilotildees pode determinar que uma inscriccedilatildeo natildeo ocorra sem as outras

A instacircncia da parte tem sem embargo diversas excepccedilotildees Assim

a) O sect 53 I da GBO prevecirc que quando estejam em causa inscriccedilotildees ilegais pelo seu conteuacutedo estas devem ser canceladas de ofiacutecio

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b) Quando se trate de inscriccedilotildees praticadas com infracccedilatildeo de normas legais seraacute realizado oticiosamente um assento de contradiccedilatildeo (cf sect 53 da GBO)21

c) Segundo o sect 38 da GBO Nos casos em que por forccedila de disposiccedilatildeo legal uma autoridade estaacute legitimada a solicitar a inscriccedilatildeo praticar-se-aacute a dita inscriccedilatildeo com base em tal solicitaccedilatildeo22

d) Se antes da execuccedilatildeo da inscriccedilatildeo primeiramente solicitada eacute requerida outra que diga respeito ao mesmo direito realizar-se-aacute oficiosamente uma preacute-inscriccedilatildeo ou um assento de contradiccedilatildeo em benefiacutecio da solicitaccedilatildeo prishymeiramente apresentada A preacute-inscriccedilatildeo ou o assento de contradiccedilatildeo seratildeo cancelados oficiosamente caso seja recusada a inscriccedilatildeo primeiramente solicishytada (cf sect 1811 da GBO)

e) Finalmente por forccedila dos sectsect 45 e 48 da GBO realizam-se oficiosamente diversas notas com a finalidade de dar maior claridade ao registo e de acordo com o sectsect 51 e 52 do mesmo corpo legal faz-se constar oticiosamente o nome do tideicomissaacuteri023 e o do testamenteiro

Quanto agrave legitimidade para solicitar a inscriccedilatildeo a GBO atribui-a no sect 13 a todo aquele cujo direito fique prejudicado pela inscriccedilatildeo ou resulte beneficiado pela mesma O sect 30 admite indirectamente que o pedido seja feito por represhysentante e o sect 15 estipula Quando a declaraccedilatildeo requerida para fazer a inscrishyccedilatildeo seja documentada ou autorizada por um notaacuterio considera-se este habilitashydo a solicitar a inscriccedilatildeo em nome do legitimado

A GBO estabelece uma regra especial de legitimidade para a hipoacutetese de rectificaccedilatildeo do registo Neste caso a solicitaccedilatildeo pode provir natildeo soacute do titular mas tambeacutem de qualquer pessoa que com base em tiacutetulo executivo contraacuterio ao do titular possa exigir uma inscriccedilatildeo sempre que a admissibilidade desta dependa da anterior rectificaccedilatildeo (cf sect 14 da GBO)

Uma vez solicitada a inscriccedilatildeo as demais fases do procedimento decorrem

automaticamente

O Coacutedigo Civil alematildeo declara no sect 130 que Natildeo influi na eficaacutecia da declaraccedilatildeo de vontade o facto de o declarante depois de a exteriorizar morrer ou perder a sua capacidade negociaI e acrescenta esta disposiccedilatildeo tambeacutem se aplica se a declaraccedilatildeo de vontade for dirigida a uma autoridade E o sect 878 do

(2 Pretende-se desta forma excluir a boa feacute de um possiacutevel adquirente Realizar um cancelamento sem previamente obter o consentimento dos interessados seria urna agressatildeo agrave situaccedilatildeo juriacutedica apesar de tudo existente Por isso se prevecirc apenas a realizaccedilatildeo oficiosa do assento de contradiccedilatildeo

(22) Cf entre outros sect 941 da ZPO sectsect 19 130 e 15811 do ZVG sect 32 da InsO Segundo o sect 51 (inscriccedilatildeo do herdeiro fiduciaacuterio e do fideicomissaacuterio) na inscriccedilatildeO

de um herdeiro fiduciaacuterio tem de ser expresso o direito do fideicomissaacuterio e quando o herdeiro fiduciaacuterio tique livre das limitaccedilotildees agraves suas faculdades dispositivas tal liberaccedilatildeo haacute-de constar tambeacutem oficiosamente

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

mesmo texto legal afirma que uma declaraccedilatildeo pronunciada por um titular natildeo se torna ineficaz pelo facto de este vir a sofTer uma restriccedilatildeo da sua faculdade dispositiva ( ) sempre que tenha sido apresentada a solicitaccedilatildeo de inscriccedilatildeo na reparticcedilatildeo registal

Princiacutepio do consentimento

Nos termos do sect 19 da GBO que consagra o princiacutepio do consentimento efectua-se a inscriccedilatildeo quando aquele cujo direito venha a ser prejudicado por ela decirc o seu consentimento

O consentimento formal exigido pelo sect 19 eacute uma declaraccedilatildeo de vontade unilateral receptiacutecia e abstracta do titular registal Eacute unilateral porque soacute se toma em consideraccedilatildeo o interessado passivamente Eacute receptiacutecia porque tem um destinataacuterio concreto a reparticcedilatildeo registal E eacute abstracta porque se prescinde do seu possiacutevel fundamento o negoacutecio juriacutedico (o sect 879 II do BGB prevecirc inclusishyve que este possa ser celebrado em momento posterior)

Surge nesta mateacuteria um agudo antagonismo entre o direito material com o seu princiacutepio do acordo real consagrado no sect 873 do BGB e o direito registal com o seu princiacutepio do consentimento Pois segundo o direito registal pode ser feita a inscriccedilatildeo solicitada desde que o prejudicado o consinta sem que se tenha de averiguar se subjacente a esse consentimento estaacute um preacutevio acordo Soacute na hipoacutetese de transmissatildeo da propriedade e de constituiccedilatildeo e transmissatildeo do dishyreito de superfiacutecie entra em jogo o sect 20 da GBO que exige a preacutevia formulaccedilatildeo do acordo real entre o titular e a outra parte contratante

A contradiccedilatildeo existente entre o sect 19 da BGO e o sect 873 do BGB24 soacute pode ser superada se se entender que

a constituiccedilatildeo transmissatildeo ou oneraccedilatildeo de um direito real pode inscrevershyse com base no mero consentimento formal mas

- soacute teraacute plena existecircncia juriacutedica quando se verifique o acordo e a inscriccedilatildeoL)

(24 Tal discordacircncia natildeo eacute tatildeo grave corno agrave primeira vista poderia parecer A lei parte da suposiccedilatildeo adquirida com base em larga experiecircncia praacutetica de que o prejudicado pela inscriccedilatildeo soacute prestaraacute o seu consentimento quando exista um acordo preacutevio noutra hipoacutetese natildeo se compreende porque eacute que aceita a desvantagem que implica a inscrishyccedilatildeo Mas em todo o caso esta peculiar regulamentaccedilatildeo implica uma liberaccedilatildeo do sistema registal que fica eximido de apreciar a existecircncia e a eticaacutecia do acordo A seguranccedila e a exactidatildeo sacrificam-se em prol da rapidez na feitura da inscriccedilatildeo

(25) Se natildeo haacute modo de transmissatildeo a inscriccedilatildeo eacute incorrccta e sobretudo o efeito real natildeo se produz Mas natildeo haacute duacutevida que a primazia que () se confere agrave rapidez das inscriccedilotildees sobre a correcccedilatildeo destas uacuteltimas relativamente ao proacuteprio acordo translativo faz com que a confianccedila que os terceiros podem depositar no Grundbuch no que toca agrave atribuiccedilatildeo e aquisiccedilatildeo do jus in re seja uma contlanccedila algumas vezes muito precaacuteria susceptiacutevel de sofrer a contestaccedilatildeo decorrente de um pressuposto natildeo exshy

228 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59

do consentimento haacute que distinguir os conceishyconsentimento formal

Como vimos o consentimento eacute uma declaraccedilatildeo unilateral e o acordo real eacute um contrato o consentimento formal tem de ser puro o acordo real pode ser condicional ou a termo quanto agrave forma de expressatildeo do consentimento o sect 29 exige documento puacuteblico ou autenticado enquanto que o acordo real natildeo estaacute sujeito a forma determinada o consentimento formal dirige-se ao reg i stador o acordo real dirige-se agrave outra parte contratante o consentimento formal serve de base agrave inscriccedilatildeo o acordo real eacute o fundamento da mutaccedilatildeo juriacutedica E finalmenshyte natildeo pode dizer-se que na praacutetica as fIguras se confundam se se faz uma inscriccedilatildeo sobre a base do consentimento formal e natildeo existe um acordo real entre as partes o registo teraacute sido feito legal e correctamente mas o direito por falta de acordo real natildeo teraacute surgido Ao inveacutes se a inscriccedilatildeo eacute feita sem o consentimento do prejudicado mas com base no acordo real eacute cometida uma ilegalidade registal mas o direito subsiste e o livro estaacute correcto

Por uacuteltimo deve referir-se que existem casos de inscriccedilocirces que podem ser feitas sem o consentimento formal

- todas as que satildeo feitas oficiosamente

quando se demonstre a inexactidatildeo do registo (cf sect 22 da BOO)

- quando se trate do assento de contradiccedilatildeo contemplado no sect 1139 do BOB

as inscriccedilocirces que sejam feitas em virtude de uma execuccedilatildeo

Eacute discutiacutevel se a inscriccedilatildeo da transmissatildeo da propriedade e da constltUIccedilatildeo modificaccedilatildeo ou transmissatildeo de um direito de superfiacutecie pode ocorrer apenas com base no acordo real (cf sect 20 da OBO) ou se tambeacutem supotildee consentimento formal O consentimento formal natildeo se tornaraacute desnecessaacuterio face ao consentishymento material que se manifesta no acordo real

- Princiacutepio do trato sucessivo

Este princiacutepio encontra-se consagrado no sect 39 I da OBO Por forccedila desta nscriccedilatildeo soacute pode realizar-se quando a pessoa cujo direito venha a

ser DremOlcado por ela esteia inscrita como titular26

pliacutecito nele a existecircncia e a regularidade da Einigung - o que vem a delir notavelshymente a vantagem de certeza do sistema alematildeo e a tornar por conseguinte ainda mais controversos os meacuteritos atribuiacutedos ao Abstraktiollsprinzipraquo (Cf Orlando de Carvalho Direitos da coisas Coimbra Centelha 1977 p 283)

(26) A questatildeo soacute se coloca nos casos em que excepcionalmente ocorre a aquisiccedilatildeo do direito sem necessidade de inscriccedilatildeo (vg aquisiccedilatildeo hereditaacuteria aquisiccedilatildeo no acircmbito de um processo de execuccedilatildeo) Por exemplo se no acircmbito de uma acccedilatildeo executiva eacute vendido o preacutedio de A a B este torna-se proprietaacuterio sem necessidade de inscriccedilatildeo Mas se decorrido algum tempo B pretender constituir uma hiooteca a favor de Co

2 DOUTRINA INTERNACIONAL 229

Este princiacutepio conhece trecircs excepccedilotildees

a) segundo o sect 39 II da OBO no caso de hipoteca diacutevida territorial ou diacutevida de renda a respeito das quais se haja emitido ceacutedula equivale agrave inscriccedilatildeo do credor o facto de este estar na posse da ceacutedula e acreditar o seu direito de creacutedito segundo o sect 1155 do Coacutedigo Civil A preacutevia inscriccedilatildeo eacute aqui substituiacuteda pela demonstraccedilatildeo de sucessivalt cessotildees da ceacutedula

b) Segundo o sect 40 I da OBO se a pessoa cujo direito seraacute prejudicado pela inscriccedilatildeo eacute herdeiro do titular inscrito natildeo se aplicaraacute a disposiccedilatildeo do sect 39 I quando haja de inscrever-se a transmissatildeo ou a extinccedilatildeo do direito ou quando a solicitaccedilatildeo se funde no consentimento do testador ( ) ou em tiacutetulo executivo contra o testador

c) Segundo o sect 40 II da OBO o mesmo vale para uma inscriccedilatildeo realizada com base no consentimento do testamenteiro ou com base num tiacutetulo executivo contra o mesmo sempre que o consentimento ou o tiacutetulo devam produzir efeitos face ao herdeiro

Princiacutepio da legalidade

O princiacutepio da legalidade estaacute consagrado no sect 29 da OBO modificado pela lei de 28081969 Segundo este preceito Uma inscriccedilatildeo soacute pode ser feita quando o consentimento ou as declaraccedilotildees exigidas para realizaacute-Ia consshytem de documento puacuteblico ou autenticado Outros pressupostos para a inscrishyccedilatildeo quando natildeo sejam notoacuterios para a reparticcedilatildeo registal tecircm de ser provados por documento puacuteblico

Com base neste preceito - e para traccedilar o acircmbito da qualificaccedilatildeo registal - a doutrina realiza uma distinccedilatildeo entre negoacutecios subjacentes e pressupostos da inscriccedilatildeo e afirma que a qualificaccedilatildeo natildeo abrange

a) O negoacutecio obrigacional (Kausalgeschiift ou Verpflichtungsvertrag)

b) O negoacutecio real (Einigung)

No entanto existem excepccedilotildees que satildeo as derivadas do sect 20 da OBO e que caem no acircmbito da qualificaccedilatildeo a transmissatildeo da prpnripAAw modificaccedilatildeo de conteuacutedo e transmissatildeo de um direito

natildeo seraacute suficiente o seu consentimento para a inscriccedilatildeo da hipoteca seraacute necessaacuterio que previamente inscreva o seu direito de propriedade

(27) No entanto cabe assinalar que o facto de o responsaacutevel pela feitura dos registos natildeo estar obrigado a examinar os negoacutecios subjacentes natildeo implica que esteja impedido de o fazer e na praacutetica regra geral examina-os E se conclui pela ineficaacutecia ou inexistecircncia dos mesmos pode recusar a inscriccedilatildeo Por outro lado segundo informa Pau Pedron op cit p 983 os Oberlalldsgerichte tecircm amoliado de certo modo o acircmbito da aualificacatildeo considerando como elemento

REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59230 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 231

Ao inveacutes segundo a doutrina a qualificaccedilatildeo estende-se aos pressupostos da inscriccedilatildeo isto eacute ao consentimento formal e aos demais pressupostos que como vimos hatildeo-de ser provados atraveacutes de documento puacuteblico ou autenticado De entre eles cabe referir a representaccedilatildeo de uma pessoa fiacutesica ou juriacutedica a qualidade de herdeiro

A qualificaccedilatildeo estende-se ainda agrave verificaccedilatildeo do cumprimento por parte dos interessados de numerosos requisitos e condicionalismos que satildeo impostos por leis de variada iacutendole

A decisatildeo do conservador baseada na sua qualificaccedilatildeo eacute recorriacutevel Mas atraveacutes do recurso de uma inscriccedilatildeo apenas se pode solicitar ao julgador que a reparticcedilatildeo registal competente seja instada a realizar um assento de contradiccedilatildeo ou cancelamento (cf sect 71 da GBO)28

O recurso quando eacute admitido natildeo tem efeitos suspensivos natildeo portanto futuras inscriccedilotildees Caso seja julgado procedente a inscriccedilatildeo assume o grau correspondente a essa data e natildeo o correspondente agrave data do depoacutesito natildeo produz efeitos retroactivos Natildeo obstante segundo o sect 76 da GBO o recorshyrente pode assegurar a sua posiccedilatildeo durante a pendecircncia do recurso inscrevendo um assento de contradiccedilatildeo ou uma preacute-inscriccedilatildeo com base em medida cautelar ordenada pela autoridade judicial

- Princiacutepio da especialidade

A GBO logrou generalizar a toda a Alemanha o sistema prussiano de foacutelio real O registo eacute organizado em tomo do preacutedio que deve ser individualizado com a maacutexima exactidatildeo Ajuda a tal um bom cadastro que fornece ao registo os dados objectivos do preacutedio29

- Princiacutepio da prioridade

O princiacutepio da prioridade resulta da relaccedilatildeo entre o sect 13 I e o sect 17 da GBO com o sect 879 do BGB

desta o conhecimento que o conservador possa ter da realidade extra-registal e adshymitindo nas suas resoluccedilotildees que a decisatildeo registal possa basear-se em tal conhecishymento O Oberlandsgericht da Baviera atraveacutes de resoluccedilatildeo de 1967 defendeu a doutrina segundo a qual o conservador natildeo deve colaborar com a inexactidatildeo do registo e em resoluccedilatildeo de 1971 afinnou que se o tiver duacutevidas sobre as bases em que se haacute-de fundamentar a deve a praacutetica desta ateacute que aquelas sejam removidas

(2amp) Se uma inscriccedilatildeo pudesse ser destruiacuteda atraveacutes de um recurso natildeo seriam facultadas as garantias suficientes para proteger os direitos adquiridos com base na aparecircncia gerada por essa inscriccedilatildeo pelos terceiros de boa feacute

(29 Na verdade natildeo existe um uacutenico cadastro mas um por cada Estado federado

o primeiro destes preceitos estipula que o momento em que uma solicitaccedilatildeo ingressa na reparticcedilatildeo registal deve anotar-se exactamente naquela Por seu turno segundo o sect 17 do mesmo corpo legal caso sejam solicitadas vaacuterias inscriccedilotildees que digam respeito ao mesmo direito a inscriccedilatildeo posteriormente solicitada natildeo pode realizar-se antes da primeiramente solicitada Finalmente de acordo com o sect 879 do BGB quando vaacuterios direitos oneram um mesmo preacutedio a graduaccedilatildeo dos mesmos eacute feita segundo a ordem de inscriccedilotildees ou o lugar que materialmente ocupam os (seus) respectivos assentos Se os direitos estatildeo inscritos na mesma do registo a graduaccedilatildeo eacute feita segundo o lugar que materialmente ocupam os respectivos assentos - eacute o sistema da ordenaccedilatildeo por lugar (Locussystem ou Locusprinzip - prior loco pottor lure) Se os direitos estatildeo inscritos em distintas a graduaccedilatildeo eacute feita segundo a ordem de

rege a regra prior tempore potior in iure

O grau de um direito pode sofrer alteraccedilotildees por forccedila da lei ao extinguir-se um direito inscrito e por vontade dos contratantes ao acordar-se uma modificashyccedilatildeo do grau eacute o que ocorre no caso de permuta de grau Rangiinderung e de reserva de grau Rangvorbehalt30

Princiacutepio da legitimaccedilatildeo

O sect 891 do CC estabelece duas presunccedilotildees de exactidatildeo do registo ao estishypular Se se encontra inscrito um direito a favor de algueacutem presume-se que este direito lhe pertence Se se encontra cancelado presume-se que esse direito natildeo existe

A presunccedilatildeo existe quer a inscriccedilatildeo seja ou natildeo constitutiva

A presunccedilatildeo de exactidatildeo estaacute sujeita a uma possiacutevel prova em contraacuterio a qual se chega a ser produzida permite eliminar o titular registal atraveacutes da rectiacuteficaccedilatildeo do registo

A presunccedilatildeo de exactidatildeo natildeo abrange os dados de facto nem a capacidade juriacutedica e soacute se estende agrave situaccedilatildeo juriacutedico-real - os negoacutecios obrigacionais natildeo satildeo abarcados por ela

A presunccedilatildeo do sect 891 natildeo actua nas relaccedilotildees com as autoridades (por exemshyplo autoridades fiscais)

(lO Tanto um como outro supotildeem a concorrecircncia do acordo real e da inscriccedilatildeo (cf sectsect 880 e 881 do BGB) No primeiro caso o acordo real teraacute lugar entre o titular do direito que avanccedila e o titular do direito que retrocede no segundo o acordo conshyc1uir-se-aacute entre o proprietaacuterio e o titular do direito que retrocede No direito aleshymatildeo natildeo eacute necessaacuterio o consentimento dos titulares dos direitos intermeacutedios e estes de acordo com o sect 880 V do BGB natildeo satildeo afectados pela modificaccedilatildeo pois conforme esclarece a doutrina caso o direito que avance seja de valor mais elevashydo do que aquele que retrocede a obtenccedilatildeo do grau soacute seraacute eficaz ateacute ao valor a que ascendia o direito que deixa de ter primazia

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Priacutenllniacuten da

o sect 892 do 8GB consagra a presunccedilatildeo da integridade do registo (Vermutung der Vollstiindigkeit) em benefiacutecio do que adquire por negoacutecio juriacutedico um dishyreito sobre um preacutedio descrito Esta presunccedilatildeo entra em jogo quando o registo eacute inexacto ou seja quando a situaccedilatildeo juriacutedica inscrita (verbuchte Rechtslage) natildeo coincide com a situaccedilatildeo juriacutedica real (wahre Rechtslage)

O princiacutepio da feacute puacuteblica tem uma dupla eficaacutecia positiva em virtude da qual a boa feacute supre a falta de direito do transmitente e negativa em virtude da

a boa feacute toma inexistente tudo3l o que natildeo conste do registo e que possa ou invalidar o direito inscrito

A actuaccedilatildeo deste princiacutepio supocirce a verificaccedilatildeo dos requisitos

- que se celebre um negoacutecio juriacutedico (fica assim excluiacuteda a protecccedilatildeo em caso de adjudicaccedilatildeo judicial ou sucessatildeo legal mortis causamiddotH )

- que o registo seja inexacto

- que o tradens surja como legitimado perante o registo

- que o adquirente confie de boa te na exactidatildeo e integridade do registo

Esta boa feacute natildeo existe

a) se se conhece a inexactidatildeo registal (trata-se portanto sentido psicoloacutegico pois apenas o conhecimento efectivo prejudica jaacute natildeo o desconhecimento culposo ao contraacuterio do previsto no sect 932 do BGB aos moacuteveis)3

111 Para aleacutem dos direitos haacute que referir as limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo De acorshydo com o Coacutedigo Civil e o Coacutedigo de Processo Civil haacute que distinguir dois tipos de limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo as absolutas ou de interesse puacuteblico e as relativas ou de interesse privado As limitaccedilotildees absolutas natildeo satildeo susceptiacuteveis de serem insshycritas no afectam o adquirente apesar de natildeo figurarem no regiacutesto e a boa feacute natildeo oode ser esgrimida perante elas As limitaccedilotildees relativas satildeo susceDtiacuteveis de

constem do registo As _ afecta o herdeiro tlduCllIacutertO numa

disposiccedilatildeo judicial como a preacutenolaccedilatildeo da de dispor O sect 137 do BGB nega elicaacutecia real agraves limitaccedilotildees de dispor de contratual natildeo sendo estas portanto susceptiacuteveis de inscriccedilatildeo

1121 Por exemplo um bem estaacute inscrito a favor de um defunto no entanto roacutei expropriado durante o antigo regime da RDA nunca tendo sido feito o corresponente registo (aliaacutes natildeo constitutivo) O sucessor legal solicita a rectificaccedilatildeo da inscriccedilatildeo e vende o bem a um terceiro O herdeiro natildeo eacute proprietaacuterio do bem pois o sect 892 soacute protege quem adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico Mas o terceiro que adquire o bem de boa feacute seraacute protegido Boa feacute que obviamente natildeo desconhecimento dos viacutecios ou defeitos do contrato obriacional Dois este natildeo eacute constitutivo dos direitos reais

2 DOUTRINA INTERNACIONAL 233

b) se consta do um assento de ~ntr~rl

Alguns autores acrescentam um terceiro requisito que tenham ocorrido os demais pressupostos exigidos por lei para a validade da aquisiccedilatildeo designadashymente o acordo real consentimento para a inscriccedilatildeo capacidade do disponenshyte capacidade do representante etc Pois argumentam que a boa feacute que recaia sobre estas bases negociais natildeo estaacute protegida (contrariamente ao que estabelece o sect 366 do Coacutedigo de Comeacutercio alematildeo)

Quanto ao momento em que se deve apreciar a boa feacute o BGB determina que eacute aquele em que se completa a aquisiccedilatildeo do direito (o da inscriccedilatildeo quando esta eacute posterior ao acordo real o do acordo real quando a inscriccedilatildeo o precede)

O terceiro de boa que adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico eacute protegido porque confiou na existecircncia do direito real inscrito no registo quer tenha adshyquirido a tiacutetulo gratuito ou a tiacutetulo oneroso

Mas o prejudicado tem direito a ser ressarcido dos danos sofridos (sect 816 do 8GB) E pode exercer o seu direito contra o novo adquirente de boa feacute quando a aquisiccedilatildeo deste tenha sido lucrativa Acresce que como conseshyquecircncia desta acccedilatildeo obrigacional se o novo adquirente ainda tiver a coisa em seu poder tem de a restituir de acordo com as normas do enriquecimento sem causa-14 15

A pretensatildeo do prejudicado natildeo equivale agrave de rectificaccedilatildeo do registo nada haacute a rectificar o novo adquirente eacute sem duacutevida do ponto de vista ico-real o verdadeiro proprietaacuterio O prejudicado exerce uma pretenshy

satildeo com fundamento obrigacional e para que lhe seja devolvida a proprieshydade ter-se-atildeo de verificar todos os requisitos formais e substanciais exigishydos para as transmissotildees Natildeo obstante o prejudicado pode assegurar-se mediante uma preacute-inscriccedilatildeo

4) Desta forma natildeo se chega ao mesmo resultado praacutetico que seria atingido caso fosse negada protecccedilatildeo ab in itio ao adquirente a tiacutetulo gratuito Senatildeo vejamos Se durante a vigecircncia do assento a favor do adquirente a tiacutetulo gratuito este

transmite a tiacutetulo oneroso a um terceiro que conhece a verdadeira situaccedilatildeo este terceiro seraacute protegido o que natildeo ocorreria caso fosse negada a protecccedilatildeo ao ro adquirente a tiacutetulo gratuito (O que leva a colocar as seguintes questotildees o de maacute feacute natildeo deveria ser amparado apenas como conscquecircncia inelutaacutevel da protecccedilatildeo de um adquirente de boa feacute Faz sentido proteger esse terceiro de maacute feacute definitivamente quando o seu transmitente em virtude de ter adquirido gratuitamenshyte nunca beneficiou de uma protecccedilatildeo definitiva) 2 Se durante a vigecircncia do mesmo assento ocorre a falecircncia do adquirente a tiacutetulo gratuito () verdadeiro titular natildeo poderaacute exigir a restituiccedilatildeo do bem poderaacute apenas satisfazer o seu creacutedito agrave custa da massa falida Natildeo se trata como eacute oacutebvio de uma acccedilatildeo de reivindicaccedilatildeo mas de uma acccedilatildeo de caraacutecter obrigacional e o seu resultado eacute na praacutetica muito diverso do daquela quanshydo a coisa iaacute natildeo esteja nas matildeos do tereeiro adquirente a tiacutetulo gratuito

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38 Meios de protecccedilatildeo contra as inscriccedilotildees inexactas

- lnexactidatildeo registaP6

Visando o reg isto como fim primordial assegurar a clareza e seguranccedila do traacutefico juriacutedico imobiliaacuterio haacute que fazer o humanamente possiacutevel para que o seu conteuacutedo no conjunto e em cada uma das suas partes concorde a todo o moshymento com a realidade substantiva Mas este estado ideal soacute pode ser alcanccedilado dentro de certos limites

a) Eacute verdade que a aquisiccedilatildeo de direitos sobre preacutedios em virtude de negoacutecio juriacutedico estaacute de tal modo organizada que em princiacutepio natildeo chega a ocorrer sem a inscriccedilatildeo Parece pois que o conteuacutedo do registo quanto a estas aquisiccedilotildees nunca poderia ser inexacto Mas eacute possiacutevel que o outro momento constitutivo do processo de transmissatildeo real o acordo translatiacutecio seja nulo e nesse caso a transmissatildeo substantiva natildeo teraacute ocorrido consequentemente a inscriccedilatildeo que entretanto se haja operado eacute inexacta

b) Ao inveacutes eacute completamente normal que se produza uma inexactidatildeo do registo (pelo menos transitoacuteria) nos casos de aquisiccedilatildeo natildeo derivada de um negoacuteshycio juriacutedico em relaccedilatildeo agrave qual a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva (por exemplo adjudicaccedilatildeo por acto de autoridade judicial sucessatildeo legal mortis causa etc)

c) Por outro lado haacute que contar com eventuais descuidos dos funcionaacuterios que apesar de natildeo serem frequentes podem dar origem a inscriccedilotildees ou a canceshylamentos indevidos

A inexactidatildeo pode surgir numa das seguintes hipoacuteteses

- Foi inscrito um direito natildeo existente (por exemplo por ser nulo o acordo real translativo)

Natildeo foi inscrito um direito existente (por exemplo adquirido mediante sucessatildeo mortis causa)

- Foi cancelado indevidamente um direito existente

- Revelou-se equivocamente o conteuacutedo de um direito (por exemplo inscrishyccedilatildeo de cifra erroacutenea a expressar a quantia de uma hipoteca)

Estas hipoacuteteses abrem caminho ao processo de rectificaccedilatildeoY

A) Rectificaccedilatildeo oficiosa

A rectificaccedilatildeo oficiosa poderia parecer a soluccedilatildeo mais faacutecil mas por forccedila do princiacutepio da instacircncia tal natildeo pode ser a regra O registador em mateacuteria de recshy

() A este propoacutesito cf Hedemann op cit p 107 et seq (37) Por outro lado entra em jogo como garantia e compensaccedilatildeo dos prejuiacutezos a responshy

sabilidade do Estado pelos erros imputaacuteveis aos seus funcionaacuterios

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

tificaccedilatildeo tem nornla1mente de esperar pela iniciativa do interessado tal como OCOfshy

re com uma nova inscriccedilatildeo Soacute em hipoacuteteses contadas interveacutem oficiosamente

I - A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo foi introduzida pela OBO de 1935 A Secccedilatildeo V da OBO compreende trecircs grupos de casos

I A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito ocorre quando existem fundashydos motivos para admitir que o registo se tornou inexacto no que diz respeito agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter ocorrido uma transferecircncia do direito (por exemshy

por transmissatildeo mortis causa) Os novos proprietaacuterios por falta de interesse ou tentando fugir a despesas natildeo solicitaram a inscriccedilatildeo do seu direito Neste caso se parece indicada a imediata rectificaccedilatildeo do registo e sobretudo se eacute de temer que venha a ser gerada inseguranccedila no traacutefico juriacutedico o registador deve requerer ao actual proprietaacuterio para que forneccedila os d(xumentos necessaacuterios para colocar o registo de acordo com a nova situaccedilatildeo criada (sect 82 da OBO)38

2 O cancelamento de inscriccedilotildees sem objecto

A reparticcedilatildeo registal pode cancelar oficiosamente a inscriccedilatildeo por esta carecer de objecto Uma inscriccedilatildeo carece de objecto quando

( Na Secccedilatildeo V I da GBO (Modo de proceder da reparticcedilatildeo registal em casos especiais Obrigaccedilatildeo de rectificar os livros registais) o sect 82 (Obrigaccedilatildeo de apresentar a

solicitaccedilatildeo) estipula que se o livro registal se tornou inexacto quanto agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter sido transmitido o direito fora do livro registal a reparticcedilatildeo registal deve impor ao proprietaacuterio ou a quem compete a administraccedilatildeo da heranccedila a obrigaccedilatildeo de apresentlf a solicitaccedilatildeo de rectificaccedilatildeo do livro registal e fornecer os documentos necessaacuterios para a rectificaccedilatildeo daquele (cf sect 35 da GRO) A reparticcedilatildeo

quando existam causas justificativas deve fixar um prazo para esta actuaccedilatildeo O sect 82 a) (Rectificaccedilatildeo oficiosa) por seu turno estipula que quando ocorram as circunstacircncias do sect 82 e nagraveo possa ser levado a cabo o procedimento de rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria ou natildeo haja perspectivas de ecircxito o livro registal pode ser rectificado oficiosamente pela reparticcedilatildeo A reparticcedilatildeo pode neste caso recorrer ao tribunal da partilha judicial para indagar sobre a identidade do herdeiro ou proprietaacuterio O sect 83 (Dever de informar do tribunal competente para a partilha judicial) prescreve que o tribunal competente para a partilha judicial que haja emitido uma certidatildeo judicial de declaraccedilatildeo de herdeiros ou noutro caso tenha indagado sobre os messhymos quando saiba que um preacutedio pertence agrave heranccedila deve comunicar agrave reparticcedilatildeo registal a morte do causante e a identidade dos herdeiros Caso seja aberto testamenshyto ou contrato sucessoacuterio deve o tribunal quando saiba igualmente que um preacutedio pertence agrave heranccedila comunicar a morte do causante agrave reparticcedilatildeo registal competente e advertir os herdeiros sempre que conheccedila o seu paradeiro de que apoacutes a morte do causante o livro registal se toma inexacto bem como informaacute-los de que existem bonificaccedilotildees fiscais para a rectificaccedilatildeo do registo

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a) o direito a que se refere natildeo subsiste ou o seu nascimento se tornou impossiacutevel

b) o direito a que se refere natildeo pode ser exercido continuamente por razotildees de facto

A expressatildeo direitos abrange tambeacutem as preacute-inscriccedilotildees os assentos de contradiccedilatildeo as limitaccedilotildees do poder de dispor as notas de expropriaccedilatildeo e outras figuras anaacutelogas (cf sect 84 da GBO)

3 Confusatildeo nas relaccedilotildees de prioridade

Com o decorrer dos tempos podem surgir obscuridades em mateacuteria de priorishydade Nesta hipoacutetese pode ser praticada oficiosamente uma aclaraccedilatildeo e nova insshycriccedilatildeo mas apenas como excepccedilatildeo e por motivos especiais (sectsect 90 et seq da GBO)

II A rectificaccedilatildeo decorrente de uma falta da reparticcedilatildeo registal

Ecirc natural que nos casos de faltas da reparticcedilatildeo registal possa ocorrer a rectishyficaccedilatildeo oficiosamente Mas a verdade eacute que nem sempre se procede ao pleno cancelamento do assento incorrecto por vezes realiza-se apenas a um assento de contradiccedilatildeo De facto cabe distinguir entre

I Inscriccedilotildees defeituosas (por exemplo cifra inexacta a expressar a quantia de uma hipoteca)

Nesta hipoacutetese natildeo pode ocorrer o cancelamento do assento pois natildeo obsshytante a inscriccedilatildeo ter sido feita indevidamente o titular inscrito beneficia da presunccedilatildeo de que o direito existe tal como eacute revelado e de que lhe pertence e natildeo pode ser despojado dela sem mais Assim o que se pode e deve fazer eacute evitar consequecircncias danosas que possam derivar da inscriccedilatildeo inexacta e para tal recorre-se ao assento de contradiccedilatildeo (sect 53 I I da GBO)

2 Inscriccedilotildees improcedentes exemplo foi inscrita uma relaccedilatildeo co-obrigacional)

Nesta hipoacutetese natildeo haacute nenhuma razatildeo para ter em conta a posiccedilatildeo dos titushylares inscritos porque nestes casos natildeo se produzem quaisquer efeitos registais nomeadamente a presunccedilatildeo supra referida Por isso deve ocorrer desde logo o cancelamento oficioso (sect 53 12 da GBO)

Rectificaccedilatildeo a pedido do interessado (sect 894 a 898 da GBO) - A chashymada pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

o titular de um direito que natildeo esteja inscrito natildeo o esteja exactamente ou resulte prejudicado por um gravame ou limitaccedilatildeo natildeo existente pode exigir da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectit1caccedilatildeo o consentimento necesshysaacuterio ou uma sentenccedila judicial que o substitua

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

A razatildeo pela qual se concede a um particular o direito de solicitar a rectifishycaccedilatildeo do registo aisenta em que a inexactidatildeo por um lado expotildee-no agrave perda do direito a favor de um terceiro de boa feacute e por outro enquanto durar constitui um estorvo para o exerciacutecio da sua faculdade de disposiccedilatildeo

Vejamos alguns exemplos39

I A passava por herdeiro testamentaacuterio de B e como tal inscreveu a sua aquisiccedilatildeo Descobre-se depois um testamento do qual resulta que o herdeiro eacute C Durante todo o tempo transcorrido desde a data da inscriccedilatildeo o conteuacutedo do registo foi inexacto Se entre tanto A constituiu uma hipoteca a favor de D estando este de boa feacute C vai ter de suportaacute-la Para estar mais seguro ao menos para o futuro C tem de solicitar sem demora a rectificaccedilatildeo

2 Suponhamos agora que C domiciliado no estrangeiro natildeo tem qualquer interesse no preacutedio e natildeo impugna a posiccedilatildeo de A Passados trinta anos A adquishyriraacute por usucapiatildeo Se C tivesse obtido a tempo a insericcedilatildeo a seu favor tal natildeo seria possiacuteveL

3 Imaginemos por uacuteltimo que A reconhece a C a sua qualidade de herdeiro e em consequecircncia o seu direito de propriedade natildeo representando por isso qualquer perigo Natildeo obstante se C quiser alienar o seu preacutedio teraacute de registar a sua aquisiccedilatildeo por forccedila do princiacutepio do trato sucessivo

O instrumento juriacutedico concedido ao prejudicado como fOnTIa de reagir contra a inexactidatildeo eacute uma pretensatildeo de rectificaccedilatildeo do registo Esta pretensatildeo bifurcashyse por um lado dirige-se contra o registador tendo caraacutecter puacuteblico por outro dirige-se contra o indevidamente inscrito (ou contra o beneficiado pelo cancelashymento inexacto)4o

A eficaacutecia da rectificaccedilatildeo eacute declarativa ou seja os seus efeitos retroagem agrave data em que se produziu a inexactidatildeo Por exemplo no caso de heranccedila quando depois da inscriccedilatildeo se descobre o testamento inscreve-se o verdadeiro herdeiro como proprietaacuterio desde a morte do testador Mas claro estaacute subsistem os direishytos adquiridos entretanto de boa feacute

O procedimento de rectificaccedilatildeo pode demorar largo tempo sobretudo quanshydo seja preciso recorrer ao processo ordinaacuterio em todas as suas instacircncias conshytra aquele que deve dar o consentimento para a rectificaccedilatildeo Por isso concedeshyse a quem pareccedila ser o verdadeiro proprietaacuterio como meio preparatoacuterio a posshysibilidade de obter um assento de contradiccedilatildeo contra a exactidatildeo do registo quer com base no consentimento da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectishyficaccedilatildeo do registo quer com base numa medida judicial provisoacuteria que pode ser

19 Exemplos apresentados por Hedemann op cit p 111

A doutrina atribui a esta acccedilatildeo natureza real (alguns autores assemelham-na a uma acccedilatildeo negatoacuteria) e um caraacutecter inseparaacutevel do direito do qual deriva Por uacuteltimo o sect 8988GB declara-a imprescritiacutevel

238 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59

decretada mesmo que natildeo seja provaacutevel o risco para o direito do contraditor sect 899 do BGB)

Os requisitos para obter este assento defensivo de caraacutecter interino natildeo satildeo tatildeo rigorosos como os que se exigem no procedimento de rectificaccedilatildeo conseshyquentemente a eficaacutecia deste assento eacute limitada Serve sobretudo para chashymar a atenccedilatildeo dos terceiros acerca da existecircncia da pretensatildeo visando a rectishyficaccedilatildeo do registo excluindo assim a sua boa feacute (cf sect 892 do BGB) Por outro lado este assento gera uma ineficaacutecia relativa (tal como na hipoacutetese da preacuteshyinscriccedilatildeo) impede a usucapiatildeo (sect 900 do BGB) e evita a prescriccedilatildeo extintiva (sect 902 do BGB)

)J _-l i 1 s 3 CONSULTAS E PARECERES

31

CONDOMIacuteNIO EDILIacuteCIO shyINCORPORACcedilAtildeO IMOBILIAacuteRIA shy

OBRAS DE USO COMUM

HEacuteLIO LOBO JUacuteNIOR

CONSULTA Consulta-nos o Instituto de Registro Imobiliaacuterio do Brasil sobre a seguinte questatildeo

Pode ser registrada incorporaccedilatildeo de condomiacutenio deitado em que o inshycorporador realizaraacute apenas as obras de uso comum ao passo que cada adshyquirente de fraccedilatildeo ideal de terreno realizaraacute sem prazo para a conclusatildeo a construccedilatildeo de sua casa teacuterrea ou assobradada cujos projetos foram aprovashydos pela municipalidade Em caso positivo em que momento far-se-aacute a insshytituiccedilatildeo do condomiacutenio uma vez que natildeo haacute prazo para a conclusatildeo da consshytruccedilatildeo de todas as casas

RESPOSTA Da indagaccedilatildeo algumas ilaccedilotildees podem ser extraiacutedas e serviratildeo como premissas agrave conclusatildeo final

Existe a incorporaccedilatildeo registrada e consequumlentemente jaacute aprovada pela Municipalidade

Haacute um contrato de construccedilatildeo envolvendo o incorporador quanto agraves aacutereas comuns e diretamente os proacuteprios adquirentes quanto agraves construccedilotildees das edishyficaccedilotildees nas unidades autocircnomas

No contrato de construccedilatildeo que delega a incumbecircncia de cada adquirente construir a proacutepria casa natildeo foi estipulado prazo para a conclusatildeo das obras

Essas assertivas conduzem agrave conclusatildeo de que o negoacutecio juriacutedico examinashydo infringe a lei

Basta examinar o disposto no art 48 da Lei 4591 de 1964 para verifishycar os requisitos miacutenimos dos contratos de construccedilatildeo em imoacuteveis objeto de incorporaccedilatildeo

Eacute possiacutevel que a contrataccedilatildeo seja feita com o incorporador ou diretamente entre os adquirentes e o construtor

De qualquer modo o projeto e o memorial descritivo das edificaccedilotildees faratildeo parte integrante e complementar do contrato (sect 1deg)

Aleacutem disso do contrato deveraacute constar o prazo de entrega das obras e as condiccedilotildees e formas de sua eventual prorrogaccedilatildeo (sect 2deg)

Page 6: JARDIM, Monica. O sistema registral germânico

220 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 221

publica A prenotaccedilatildeo ou preacute-inscriccedilatildeo reflecte e anuncia registalmente uma preshytensatildeo obrigacional de mutaccedilatildeo real (schuldrechtlicher Anspruch auf dingliche Rechtsanderung) O assento de contradiccedilatildeo apoia-se no passado e visa trazer agrave luz um direito real jaacute nascido contra uma inscriccedilatildeo inexacta A preacute-inscriccedilatildeo olha para o futuro e visa permitir o nascimento de um direito

Vejamos com mais pormenor

- O assento de contradiccedilatildeo

O assento de contradiccedilatildeo tem uma finalidade muito concreta anunciar a um terceiro adquirente o iniacutecio de um processo de rectificaccedilatildeo registal O Widerspruch natildeo impede futuros registos mas toma ineficazes os actos posteriores a ele se o direito do reclamante se vier a confirmar

O assento de contradiccedilatildeo pressupotildee

O consentimento formal do prejudicado com a pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

ou

Uma medida cautelar ordenada pela autoridade judicial

ou

- Simples pedido do reclamante no caso do sect 1139 do BOB ou seja para reflectir registalmente a falta de entrega do capital correspondente ao empreacutestishymo hipotecaacuterio

ou

- Decisatildeo oficiosa nos casos dos sectsect 18 TI e 53 da OBO (acumulaccedilatildeo de instacircncias e inexactidatildeo provocada pelo proacuteprio registo)

O assento de contradiccedilatildeo (Widerspruch) eacute cancelado

- com o consentimento formal do reclamante

- por ordem da autoridade judicial

- por extinccedilatildeo do direito afectado

- pela praacutetica da rectificaccedilatildeo reclamada 15

- A preacute-inscriccedilatildeo

O sect 883 do BOB prevecirc que para garantir a pretensatildeo de constituiccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um direito sobre um imoacutevel ou a mudanccedila de conteuacutedo ou de grau de

O direito alematildeo dedica numerosos preceitos agrave rectificaccedilatildeo na Secccedilatildeo 11 do Livro III do Coacutedigo Civil e todo o Capiacutetulo I da Secccedilatildeo V da GBO (para aleacutem de alguns preceitos isolados da GBO como os sectsect 14 e 22)

O procedimento mais simples mas menos frequente de rectificaccedilatildeo eacute o previsto no sect 22 da GBO prova da inexactidatildeo mediante documentos puacuteblicos O procedimento habitual eacute sem embargo o do sect 894 do BGB exerciacutecio da acccedilatildeo de rectificaccedilatildeo (Berichtigungsanspruch)

um direito com tais caracteriacutesticas possa ser reaiizado um assento de preacute-inscrishyccedilatildeo (Vormerkung) no registo

Os efeitos de uma preacute-inscriccedilatildeo satildeo fundamentalmente trecircs

A reserva de prioridade do direito anotado Se a preacute-inscriccedilatildeo se converte em inscriccedilatildeo a prioridade do direito determina-se pela data ou pelo local daquela

- A ineficaacutecia relativa dos actos dispositivos conflituantes Segundo o sect 883 do BOB uma disposiccedilatildeo efectuada depois da preacute-inscriccedilatildeo eacute ineficaz na medida em que frustre ou limite a pretensatildeo

Ineficaacutecia absoluta das alienaccedilotildees forccedilosas

Para que haja lugar a uma preacute-inscriccedilatildeo requer-se apenas o consentimento do titular do imoacutevel ou direito que vai ser afectado pelo assento ou uma decisatildeo judicial proferida em processo cautelar (decisatildeo esta que natildeo supotildee a convicccedilatildeo de que o requerente esteja sob a ameaccedila de um perigo determinado)

d) As notas

De menor importacircncia que os trecircs tipos de assentos examinados satildeo as Vermerke ou notas que tecircm por exclusiva finalidade relacionar uns assentos com os outros a fim de coordenar as operaccedilotildees registais ou consignar factos que afectam a situaccedilatildeo juriacutedica registada

e) As prenotaccedilotildees cancelatoacuterias

As prenotaccedilotildees cancelatoacuterias ou LOschungsvormerkungen (que podem conshysiderar-se tambeacutem uma subespeacutecie das preacute-inscriccedilotildees) tecircm por finalidade advershytir terceiros da existecircncia de uma obrigaccedilatildeo assumida pelo proprietaacuterio de canshycelar um direito real inscrito

36 Prescriccedilatildeo e registo

No sistema alematildeo existe prescriccedilatildeo tabular aquisitiva e extintiva mas natildeo prescriccedilatildeo contratabular Ou seja o registo prevalece sempre 16

16 Se um sujeito natildeo inscrito exerceu posse em tennos de direito de propriedade durante trinta anos nem por isso pode adquirir o direito de propriedade mediante a invocaccedilatildeo da usucapiatildeo Natildeo obstante O BGB sob o tiacutetulo da aquisiccedilatildeo e da perda da proprieshydade sobre imoacuteveis (sectsect 925-929) atribui no sect 927 a quem possua agrave trinta anos em tennos de direito de propriedade a faculdade de retirar o direito de propriedade ao titular inscrito atraveacutes de um procedimento judicial intimidatoacuterio caso o titular registal tenha morrido ou desaparecido e dUfdIlte trinta anos natildeo tenha consentido na feitura de qualquer assento registal Sendo julgado procedente o pedido o requerente obteacutem o direito de propriedade ao inscrever-se no registo como proprietaacuterio

222 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO 59 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 223

A prescriccedilatildeo tabular aquisitiva (Buchersitzung) estaacute consagrada no 900 do BOB Quem estaacute inscrito no registo como proprietaacuterio de um imoacutevel sem que tenha obtido a propriedade do mesmo adquiriraacute o domiacutenio O artigo em apreccedilo aparta-se dos requisitos tradicionais do direito germacircnico tempo imemorial (Unvordenklichkeit) justo tiacutetulo (Rechtstitel) e boa feacute (Gutgaube) pois I imitashyse a exigir o decurso de trinta anos e a posse ininterrupta17 ou pelo menos interrompida por periacuteodos menores do que um ano

A prescriccedilatildeo tabular extintiva (Ruchversitzung) pode ocorrer em dois casos cancelamento indevido e falta de inscriccedilatildeo dos direitos que surgem por forccedila da lei que surgem convencionalmente requerem inscriccedilatildeo e a falta desta natildeo daacute lugar agrave prescriccedilatildeo mas sim agrave inexistecircncia) Segundo sect 901 do BGB o cancelashymento indevido de um direito sobre coisa alheia conduz agrave extinccedilatildeo desse direito se a pretensatildeo do seu titular em face do proprietaacuterio for excluiacuteda por prescrishyccedilatildeo 18 O mesmo ocorre caso um direito existente por forccedila da lei natildeo tenha sido inscrito Mas segundo o sect 902 do BOB um direito em virtude do qual tenha sido feito um assento de contradiccedilatildeo equivale a um direito inscrito

Finalmente o Coacutedigo Civil alematildeo afastando-se da sua proacutepria regra do sect 194 segundo a qual as acccedilotildees extinguem-se por prescriccedilatildeo proclama no sect 902 a imprescritibilidade dos direitos inscritos (Unverjiihrbarkeit)

Em causa estaacute como resulta do exposto uma hipoacutetese de aqUlslccedilao ongmana e por assim dizer de formaccedilatildeo progressiva uma vez que envolve uma seacuterie de eleshymentos e momentos sucessivos que satildeo por ordem os seguintes a posse (Eigenbesitz) do imoacutevel continuada durante um periacuteodo de trinta anos a propositura de um procedimento edital (AufgebOlsverfahren) que visa excluir (extinguir) o (direito do) proprietaacuterio do referido imoacutevel e por fim a inscriccedilatildeo no livro fundiaacuteshyrio como proprietaacuterio daquele (o possuidor) a pedido de quem foi proferida senshytenccedila de exclusatildeo (Ausschluburteil)

Esta sentenccedila por um lado extingue o direito (de qualquer proprietaacuterio) sobre a coisa reconduzindo-a ao estado de res Ilullius e por outro atribui ao possuidor um direito (real) de apropriaccedilatildeo (Aneignungsrecht) por forccedila do qual aquele pode obter a inscriccedilatildeo (do direito de propriedade sobre o imoacutevel) a seu favor no registo e assim o direito de propriedade Assim podemos efectivamenle afirmar que o sujeito natildeo inscrito natildeo adquire o direito de propriedade pelo simples facto de ter exercido posse durante trinta anos e consequentemente torna-se claro que a hipoacutetese prevista no sect 927 natildeo obstante ter em comum com a usucapiatildeo em sentido claacutessico o elemento da posse continuada por um certo periacuteodo de tempo e o caraacutecter originaacuterio da aquisiccedilatildeo do direito corresshypondente natildeo eacute assimilaacutevel agrave usucapiatildeo verdadeira e proacutepria

(17) Posse que tem de ser registal e corpoacuterea Consequentemente soacute podem uuap

direitos que pelo seu conteuacutedo facultem o exerciacutecio de poderes de facto sobre a coisa (por isso natildeo eacute susceptiacutevel de ser usucapida por exemplo uma hipoteca)

(18) Ou seja o legislador natildeo estabelece um periacuteodo fixo de prescriccedilatildeo refere-se agraves normas gerais sobre prescriccedilatildeo extintiva das pretensotildees correspondentes

Esta excepccedilatildeo tem natildeo obstante contra-excepccedilotildees

1 Prescrevem as prestaccedilotildees derivadas de cargas reais que tenham uma deshyterminada antiguidade

2 Prescrevem as indemnizaccedilotildees derivadas de direitos inscritos

3 Prescrevem as servidotildees prediais de acordo com o sect 1028 nos termos do qual Se foi levantada no preacutedio edificaccedilatildeo por forccedila da qual resulte prejudicashyda a servidatildeo predial a acccedilatildeo do titular desta dirigida agrave eliminaccedilatildeo do obstaacutecushylo extingue-se por prescriccedilatildeo mesmo que a servidatildeo esteja inscrita no registo Com a prescriccedilatildeo da pretensatildeo extingue-se a servidatildeo na medida em que fique afectada pela edificaccedilatildeo

4 Prescreve o domiacutenio inscrito se houver falecido ou desaparecido o titular registal e tiverem decorrido trinta anos sem que tenha sido actualizado o histoshyriai juriacutedico do preacutedio

37 Princiacutepios de direito registal

Princiacutepio do acordo real

O princiacutepio do acordo real estaacute consagrado corno jaacute referimos no sect 873 do BGB e no sect 20 da OBO O primeiro destes artigos prescreve A transmissatildeo da propriedade a oneraccedilatildeo e transmissatildeo de um direito sobre um preacutedio descrito no reg isto supotildee na ausecircncia de disposiccedilatildeo legal em contraacuterio o acordo do titular e da contraparte quanto agrave modificaccedilatildeo juriacutedica e a inscriccedilatildeo da dita modificaccedilatildeo no registo O sect 20 da OBO por seu turno de fonna mais restrita estipula Em caso de transmissatildeo da propriedade e em caso de constituiccedilatildeo modificaccedilatildeo do conteuacutedo ou transmissatildeo de um direito de superfiacutecie a inscriccedilatildeo soacute pode efecshytuar-se quando se tenha manifestado o necessaacuterio acordo real entre o titular e a outra parte contratante

Eacute jaacute claacutessica a oposiccedilatildeo doutrinai a este princiacutepio e refira-se que ela recrushydesceu modernamente Efectivamente os autores de hoje como os de ontem consideram artificiosa a distinccedilatildeo legal entre acordo obrigacional e acordo real e defendem que de lege ferenda a funccedilatildeo do acordo real seja assumida directashymente pelo acordo obrigacional

A distinccedilatildeo entre negoacutecio obrigacional e acordo real encontra-se no objecto o do primeiro consiste em obrigaccedilotildees das partes e o de segundo num direito real O negoacutecio obrigacional limita-se a vincular as partes enquanto que o acorshydo real produz uma modificaccedilatildeo real O negoacutecio obrigacional obriga as partes a celebrar o negoacutecio real encerra a causa do negoacutecio dispositivo mas os seus efeitos produzem-se exclusivamente inter partes desenvolvem-se na pura esfeshyra dos direitos obrigacionais Por isso o negoacutecio obrigacional carece totalmenshyte de transcendecircncia real O negoacutecio real visa a constituiccedilatildeo transmissatildeo moshydificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo dos direitos reais eacute um contrato abstracto que actua

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desconectado da causa e os seus efeitos produzem-se com absoluta independecircnshycia da existecircncia ou validade daquela 19 A ausecircncia ou nulidade da causa soacute pode fundar uma acccedilatildeo pessoal tendente a remediar o enriquecimento injustificado

A relaccedilatildeo entre ambos os contratos pode explicar-se considerando o acordo real como desenvolvimento do negoacutecio obrigacional O acordo real surge asshysim como negoacutecio de cumprimento ou execuccedilatildeo

- Princiacutepio da inscriccedilatildeo

Como vimos o Coacutedigo Civil alematildeo exige no sect 873 a concorrecircncia do acordo real e da inscriccedilatildeo para a constituiccedilatildeo modificaccedilatildeo e transmissatildeo de direitos sobre imoacuteveis O sect 875 do BGB segue o mesmo criteacuterio quanto agrave extinshyccedilatildeo exigindo a declaraccedilatildeo do titular que abandona o direito e o assento de cancelamento

A inscriccedilatildeo natildeo eacute uma formulaccedilatildeo do acordo real ambos os elementos estatildeo situados ao mesmo niacutevel e ambos devem coincidir para que se produza a mutaccedilatildeo juriacutedica Habitualmente a inscriccedilatildeo segue o acordo real mas quando a inscriccedilatildeo ocorre com base no consentimento formal antes de estar concluiacutedo o acordo ou quando o acordo soacute produz efeitos apoacutes a inscriccedilatildeo os referidos elementos estatildeo distanciados no tempo Natildeo obstante sem acordo real a inscrishyccedilatildeo natildeo pode operar a mutaccedilatildeo juriacutedica provoca um erro registal e pode ser eliminada atraveacutes da rectiticaccedilatildeo

A inscriccedilatildeo no direito alematildeo eacute constitutiva a mutaccedilatildeo real soacute se opera quando o processo registal culmina com o assento 20 Mas a dita inscriccedilatildeo natildeo eacute obrigatoacuteria De facto natildeo existe qualquer disposiccedilatildeo legal que tome obrigatoacuteria a inscriccedilatildeo seria desnecessaacuteria a eficaacutecia constitutiva da inscriccedilatildeo eacute mais forte para os interessados do que qualquer coacccedilatildeo para forccedilar a que se inscreva

A inscriccedilatildeo tem trecircs importantes efeitos

a) A Anderungswirkung ou seja a eficaacutecia constitutiva que produz a mutashyccedilatildeo juriacutedica

A existecircncia desta dupla relaccedilatildeo negociaI sobreposta (negoacutecio obrigacional e acordo real) gera numerosos problemas praacuteticos e fundamentalmente o de saber se a ilicitude da causa que afecta o negoacutecio obrigacional se repercute na validade do acordo real A doutrina como em tudo o que diz respeito agrave Einigung natildeo eacute paciacutefica havendo quem defenda a absoluta permeabilidade de ambas as relaccedilotildees contratuais nesta mateacuteria e quem afirmando que a ilicitude do contrato obrigacional natildeo afecta a licitude do acordo real defenda o chamado dogma da neutralidade eacutetica dos contrashytos reais (A este propoacutesito veja-se Pau Pedron op cit p 979)

em) Eacute seguro que soacute esses dois elementos quando vecircm a convergir produzem o efeito real embora possam distanciar-se cronologicamente e a inscriccedilatildeo ateacute possa preceder o acordo Vecirc-se portanto que o modo eacute complexo natildeo se reduzindo contra o que poderia pensar-se agrave simples operaccedilatildeo da entrega ou da inscriccedilatildeo

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

b) A Vermutungswirkunf ou seja o efeito legitimador que faz presumir que a pessoa inscrita eacute titular do direito

c) A Gutglaubenswirkung ou seja o efeito produtor de boa feacute que daacute lugar a que um terceiro adquira irrevogavelmente quando confia no conteuacutedo registal

Mas a eficaacutecia constitutiva da inscriccedilatildeo apenas existe nas mutaccedilotildees juriacutedishycas decorrentes de negoacutecios juriacutedicos inter vivos e dentre estes para os que assumam transcendecircncia real natildeo para os que tenham um conteuacutedo meramente obrigacional pois estes estatildeo fora do acircmbito do registo

Exclui-se portanto eficaacutecia constitutiva agrave inscriccedilatildeo de

a) actos estatais (Staatakte) como a adjudicaccedilatildeo em processo executivo ou de expropriaccedilatildeo

b) actos produzidos por forccedila da lei como a sucessiio hereditaacuteria mortis causa

c) actos especiais como o do sect 2033 do BGB modificado pela Beurkundungsgesetz de 1969 segundo o qual cada co-herdeiro pode dispor da sua quota hereditaacuteria O contrato pelo qual o herdeiro dispotildee da sua quota tem de ser documentado notarialmente E o sect 1416 do BGB alterado pela Gleichberechtigungsgesetz de 1957 segundo o qual O patrimoacutenio do marido e da mulher convertem-se pela comunhatildeo universal de bens em patrimoacutenio coshymum de ambos os cocircnjuges Os objectos singulares tomam-se comuns sem que seja necessaacuteria uma transmissatildeo por negoacutecio juriacutedico

Por fim refira-se que o sect 82 da GBO impotildee a obrigaccedilatildeo de rectiticar nos casos em que a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva

Portanto a inscriccedilatildeo em regra eacute constitutiva e natildeo obrigatoacuteria mas quando natildeo eacute constitutiva a lei impotildee a rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria e subsidiariamente a rectificaccedilatildeo oficiosa

Priacutenciacutepio da instacircncia (Antragsgrundsatz)

Este princiacutepio estaacute consagrado no sect 13 da GBO segundo o qual Uma inscriccedilatildeo soacute pode ocorrer caso a lei natildeo estipule o contraacuterio a pedido do interessado

O pedido de inscriccedilatildeo haacute-de ser uma declaraccedilatildeo de vontade pura A condishyccedilatildeo e () termo estatildeo excluiacutedos pelo sect 16 da GBO Natildeo obstante o n 2 do mesmo preceito legal consagra uma excepccedilatildeo que supotildee um condicionamento reciacuteproshyco das inscriccedilotildees quem solicita diversas inscriccedilotildees pode determinar que uma inscriccedilatildeo natildeo ocorra sem as outras

A instacircncia da parte tem sem embargo diversas excepccedilotildees Assim

a) O sect 53 I da GBO prevecirc que quando estejam em causa inscriccedilotildees ilegais pelo seu conteuacutedo estas devem ser canceladas de ofiacutecio

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b) Quando se trate de inscriccedilotildees praticadas com infracccedilatildeo de normas legais seraacute realizado oticiosamente um assento de contradiccedilatildeo (cf sect 53 da GBO)21

c) Segundo o sect 38 da GBO Nos casos em que por forccedila de disposiccedilatildeo legal uma autoridade estaacute legitimada a solicitar a inscriccedilatildeo praticar-se-aacute a dita inscriccedilatildeo com base em tal solicitaccedilatildeo22

d) Se antes da execuccedilatildeo da inscriccedilatildeo primeiramente solicitada eacute requerida outra que diga respeito ao mesmo direito realizar-se-aacute oficiosamente uma preacute-inscriccedilatildeo ou um assento de contradiccedilatildeo em benefiacutecio da solicitaccedilatildeo prishymeiramente apresentada A preacute-inscriccedilatildeo ou o assento de contradiccedilatildeo seratildeo cancelados oficiosamente caso seja recusada a inscriccedilatildeo primeiramente solicishytada (cf sect 1811 da GBO)

e) Finalmente por forccedila dos sectsect 45 e 48 da GBO realizam-se oficiosamente diversas notas com a finalidade de dar maior claridade ao registo e de acordo com o sectsect 51 e 52 do mesmo corpo legal faz-se constar oticiosamente o nome do tideicomissaacuteri023 e o do testamenteiro

Quanto agrave legitimidade para solicitar a inscriccedilatildeo a GBO atribui-a no sect 13 a todo aquele cujo direito fique prejudicado pela inscriccedilatildeo ou resulte beneficiado pela mesma O sect 30 admite indirectamente que o pedido seja feito por represhysentante e o sect 15 estipula Quando a declaraccedilatildeo requerida para fazer a inscrishyccedilatildeo seja documentada ou autorizada por um notaacuterio considera-se este habilitashydo a solicitar a inscriccedilatildeo em nome do legitimado

A GBO estabelece uma regra especial de legitimidade para a hipoacutetese de rectificaccedilatildeo do registo Neste caso a solicitaccedilatildeo pode provir natildeo soacute do titular mas tambeacutem de qualquer pessoa que com base em tiacutetulo executivo contraacuterio ao do titular possa exigir uma inscriccedilatildeo sempre que a admissibilidade desta dependa da anterior rectificaccedilatildeo (cf sect 14 da GBO)

Uma vez solicitada a inscriccedilatildeo as demais fases do procedimento decorrem

automaticamente

O Coacutedigo Civil alematildeo declara no sect 130 que Natildeo influi na eficaacutecia da declaraccedilatildeo de vontade o facto de o declarante depois de a exteriorizar morrer ou perder a sua capacidade negociaI e acrescenta esta disposiccedilatildeo tambeacutem se aplica se a declaraccedilatildeo de vontade for dirigida a uma autoridade E o sect 878 do

(2 Pretende-se desta forma excluir a boa feacute de um possiacutevel adquirente Realizar um cancelamento sem previamente obter o consentimento dos interessados seria urna agressatildeo agrave situaccedilatildeo juriacutedica apesar de tudo existente Por isso se prevecirc apenas a realizaccedilatildeo oficiosa do assento de contradiccedilatildeo

(22) Cf entre outros sect 941 da ZPO sectsect 19 130 e 15811 do ZVG sect 32 da InsO Segundo o sect 51 (inscriccedilatildeo do herdeiro fiduciaacuterio e do fideicomissaacuterio) na inscriccedilatildeO

de um herdeiro fiduciaacuterio tem de ser expresso o direito do fideicomissaacuterio e quando o herdeiro fiduciaacuterio tique livre das limitaccedilotildees agraves suas faculdades dispositivas tal liberaccedilatildeo haacute-de constar tambeacutem oficiosamente

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

mesmo texto legal afirma que uma declaraccedilatildeo pronunciada por um titular natildeo se torna ineficaz pelo facto de este vir a sofTer uma restriccedilatildeo da sua faculdade dispositiva ( ) sempre que tenha sido apresentada a solicitaccedilatildeo de inscriccedilatildeo na reparticcedilatildeo registal

Princiacutepio do consentimento

Nos termos do sect 19 da GBO que consagra o princiacutepio do consentimento efectua-se a inscriccedilatildeo quando aquele cujo direito venha a ser prejudicado por ela decirc o seu consentimento

O consentimento formal exigido pelo sect 19 eacute uma declaraccedilatildeo de vontade unilateral receptiacutecia e abstracta do titular registal Eacute unilateral porque soacute se toma em consideraccedilatildeo o interessado passivamente Eacute receptiacutecia porque tem um destinataacuterio concreto a reparticcedilatildeo registal E eacute abstracta porque se prescinde do seu possiacutevel fundamento o negoacutecio juriacutedico (o sect 879 II do BGB prevecirc inclusishyve que este possa ser celebrado em momento posterior)

Surge nesta mateacuteria um agudo antagonismo entre o direito material com o seu princiacutepio do acordo real consagrado no sect 873 do BGB e o direito registal com o seu princiacutepio do consentimento Pois segundo o direito registal pode ser feita a inscriccedilatildeo solicitada desde que o prejudicado o consinta sem que se tenha de averiguar se subjacente a esse consentimento estaacute um preacutevio acordo Soacute na hipoacutetese de transmissatildeo da propriedade e de constituiccedilatildeo e transmissatildeo do dishyreito de superfiacutecie entra em jogo o sect 20 da GBO que exige a preacutevia formulaccedilatildeo do acordo real entre o titular e a outra parte contratante

A contradiccedilatildeo existente entre o sect 19 da BGO e o sect 873 do BGB24 soacute pode ser superada se se entender que

a constituiccedilatildeo transmissatildeo ou oneraccedilatildeo de um direito real pode inscrevershyse com base no mero consentimento formal mas

- soacute teraacute plena existecircncia juriacutedica quando se verifique o acordo e a inscriccedilatildeoL)

(24 Tal discordacircncia natildeo eacute tatildeo grave corno agrave primeira vista poderia parecer A lei parte da suposiccedilatildeo adquirida com base em larga experiecircncia praacutetica de que o prejudicado pela inscriccedilatildeo soacute prestaraacute o seu consentimento quando exista um acordo preacutevio noutra hipoacutetese natildeo se compreende porque eacute que aceita a desvantagem que implica a inscrishyccedilatildeo Mas em todo o caso esta peculiar regulamentaccedilatildeo implica uma liberaccedilatildeo do sistema registal que fica eximido de apreciar a existecircncia e a eticaacutecia do acordo A seguranccedila e a exactidatildeo sacrificam-se em prol da rapidez na feitura da inscriccedilatildeo

(25) Se natildeo haacute modo de transmissatildeo a inscriccedilatildeo eacute incorrccta e sobretudo o efeito real natildeo se produz Mas natildeo haacute duacutevida que a primazia que () se confere agrave rapidez das inscriccedilotildees sobre a correcccedilatildeo destas uacuteltimas relativamente ao proacuteprio acordo translativo faz com que a confianccedila que os terceiros podem depositar no Grundbuch no que toca agrave atribuiccedilatildeo e aquisiccedilatildeo do jus in re seja uma contlanccedila algumas vezes muito precaacuteria susceptiacutevel de sofrer a contestaccedilatildeo decorrente de um pressuposto natildeo exshy

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do consentimento haacute que distinguir os conceishyconsentimento formal

Como vimos o consentimento eacute uma declaraccedilatildeo unilateral e o acordo real eacute um contrato o consentimento formal tem de ser puro o acordo real pode ser condicional ou a termo quanto agrave forma de expressatildeo do consentimento o sect 29 exige documento puacuteblico ou autenticado enquanto que o acordo real natildeo estaacute sujeito a forma determinada o consentimento formal dirige-se ao reg i stador o acordo real dirige-se agrave outra parte contratante o consentimento formal serve de base agrave inscriccedilatildeo o acordo real eacute o fundamento da mutaccedilatildeo juriacutedica E finalmenshyte natildeo pode dizer-se que na praacutetica as fIguras se confundam se se faz uma inscriccedilatildeo sobre a base do consentimento formal e natildeo existe um acordo real entre as partes o registo teraacute sido feito legal e correctamente mas o direito por falta de acordo real natildeo teraacute surgido Ao inveacutes se a inscriccedilatildeo eacute feita sem o consentimento do prejudicado mas com base no acordo real eacute cometida uma ilegalidade registal mas o direito subsiste e o livro estaacute correcto

Por uacuteltimo deve referir-se que existem casos de inscriccedilocirces que podem ser feitas sem o consentimento formal

- todas as que satildeo feitas oficiosamente

quando se demonstre a inexactidatildeo do registo (cf sect 22 da BOO)

- quando se trate do assento de contradiccedilatildeo contemplado no sect 1139 do BOB

as inscriccedilocirces que sejam feitas em virtude de uma execuccedilatildeo

Eacute discutiacutevel se a inscriccedilatildeo da transmissatildeo da propriedade e da constltUIccedilatildeo modificaccedilatildeo ou transmissatildeo de um direito de superfiacutecie pode ocorrer apenas com base no acordo real (cf sect 20 da OBO) ou se tambeacutem supotildee consentimento formal O consentimento formal natildeo se tornaraacute desnecessaacuterio face ao consentishymento material que se manifesta no acordo real

- Princiacutepio do trato sucessivo

Este princiacutepio encontra-se consagrado no sect 39 I da OBO Por forccedila desta nscriccedilatildeo soacute pode realizar-se quando a pessoa cujo direito venha a

ser DremOlcado por ela esteia inscrita como titular26

pliacutecito nele a existecircncia e a regularidade da Einigung - o que vem a delir notavelshymente a vantagem de certeza do sistema alematildeo e a tornar por conseguinte ainda mais controversos os meacuteritos atribuiacutedos ao Abstraktiollsprinzipraquo (Cf Orlando de Carvalho Direitos da coisas Coimbra Centelha 1977 p 283)

(26) A questatildeo soacute se coloca nos casos em que excepcionalmente ocorre a aquisiccedilatildeo do direito sem necessidade de inscriccedilatildeo (vg aquisiccedilatildeo hereditaacuteria aquisiccedilatildeo no acircmbito de um processo de execuccedilatildeo) Por exemplo se no acircmbito de uma acccedilatildeo executiva eacute vendido o preacutedio de A a B este torna-se proprietaacuterio sem necessidade de inscriccedilatildeo Mas se decorrido algum tempo B pretender constituir uma hiooteca a favor de Co

2 DOUTRINA INTERNACIONAL 229

Este princiacutepio conhece trecircs excepccedilotildees

a) segundo o sect 39 II da OBO no caso de hipoteca diacutevida territorial ou diacutevida de renda a respeito das quais se haja emitido ceacutedula equivale agrave inscriccedilatildeo do credor o facto de este estar na posse da ceacutedula e acreditar o seu direito de creacutedito segundo o sect 1155 do Coacutedigo Civil A preacutevia inscriccedilatildeo eacute aqui substituiacuteda pela demonstraccedilatildeo de sucessivalt cessotildees da ceacutedula

b) Segundo o sect 40 I da OBO se a pessoa cujo direito seraacute prejudicado pela inscriccedilatildeo eacute herdeiro do titular inscrito natildeo se aplicaraacute a disposiccedilatildeo do sect 39 I quando haja de inscrever-se a transmissatildeo ou a extinccedilatildeo do direito ou quando a solicitaccedilatildeo se funde no consentimento do testador ( ) ou em tiacutetulo executivo contra o testador

c) Segundo o sect 40 II da OBO o mesmo vale para uma inscriccedilatildeo realizada com base no consentimento do testamenteiro ou com base num tiacutetulo executivo contra o mesmo sempre que o consentimento ou o tiacutetulo devam produzir efeitos face ao herdeiro

Princiacutepio da legalidade

O princiacutepio da legalidade estaacute consagrado no sect 29 da OBO modificado pela lei de 28081969 Segundo este preceito Uma inscriccedilatildeo soacute pode ser feita quando o consentimento ou as declaraccedilotildees exigidas para realizaacute-Ia consshytem de documento puacuteblico ou autenticado Outros pressupostos para a inscrishyccedilatildeo quando natildeo sejam notoacuterios para a reparticcedilatildeo registal tecircm de ser provados por documento puacuteblico

Com base neste preceito - e para traccedilar o acircmbito da qualificaccedilatildeo registal - a doutrina realiza uma distinccedilatildeo entre negoacutecios subjacentes e pressupostos da inscriccedilatildeo e afirma que a qualificaccedilatildeo natildeo abrange

a) O negoacutecio obrigacional (Kausalgeschiift ou Verpflichtungsvertrag)

b) O negoacutecio real (Einigung)

No entanto existem excepccedilotildees que satildeo as derivadas do sect 20 da OBO e que caem no acircmbito da qualificaccedilatildeo a transmissatildeo da prpnripAAw modificaccedilatildeo de conteuacutedo e transmissatildeo de um direito

natildeo seraacute suficiente o seu consentimento para a inscriccedilatildeo da hipoteca seraacute necessaacuterio que previamente inscreva o seu direito de propriedade

(27) No entanto cabe assinalar que o facto de o responsaacutevel pela feitura dos registos natildeo estar obrigado a examinar os negoacutecios subjacentes natildeo implica que esteja impedido de o fazer e na praacutetica regra geral examina-os E se conclui pela ineficaacutecia ou inexistecircncia dos mesmos pode recusar a inscriccedilatildeo Por outro lado segundo informa Pau Pedron op cit p 983 os Oberlalldsgerichte tecircm amoliado de certo modo o acircmbito da aualificacatildeo considerando como elemento

REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59230 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 231

Ao inveacutes segundo a doutrina a qualificaccedilatildeo estende-se aos pressupostos da inscriccedilatildeo isto eacute ao consentimento formal e aos demais pressupostos que como vimos hatildeo-de ser provados atraveacutes de documento puacuteblico ou autenticado De entre eles cabe referir a representaccedilatildeo de uma pessoa fiacutesica ou juriacutedica a qualidade de herdeiro

A qualificaccedilatildeo estende-se ainda agrave verificaccedilatildeo do cumprimento por parte dos interessados de numerosos requisitos e condicionalismos que satildeo impostos por leis de variada iacutendole

A decisatildeo do conservador baseada na sua qualificaccedilatildeo eacute recorriacutevel Mas atraveacutes do recurso de uma inscriccedilatildeo apenas se pode solicitar ao julgador que a reparticcedilatildeo registal competente seja instada a realizar um assento de contradiccedilatildeo ou cancelamento (cf sect 71 da GBO)28

O recurso quando eacute admitido natildeo tem efeitos suspensivos natildeo portanto futuras inscriccedilotildees Caso seja julgado procedente a inscriccedilatildeo assume o grau correspondente a essa data e natildeo o correspondente agrave data do depoacutesito natildeo produz efeitos retroactivos Natildeo obstante segundo o sect 76 da GBO o recorshyrente pode assegurar a sua posiccedilatildeo durante a pendecircncia do recurso inscrevendo um assento de contradiccedilatildeo ou uma preacute-inscriccedilatildeo com base em medida cautelar ordenada pela autoridade judicial

- Princiacutepio da especialidade

A GBO logrou generalizar a toda a Alemanha o sistema prussiano de foacutelio real O registo eacute organizado em tomo do preacutedio que deve ser individualizado com a maacutexima exactidatildeo Ajuda a tal um bom cadastro que fornece ao registo os dados objectivos do preacutedio29

- Princiacutepio da prioridade

O princiacutepio da prioridade resulta da relaccedilatildeo entre o sect 13 I e o sect 17 da GBO com o sect 879 do BGB

desta o conhecimento que o conservador possa ter da realidade extra-registal e adshymitindo nas suas resoluccedilotildees que a decisatildeo registal possa basear-se em tal conhecishymento O Oberlandsgericht da Baviera atraveacutes de resoluccedilatildeo de 1967 defendeu a doutrina segundo a qual o conservador natildeo deve colaborar com a inexactidatildeo do registo e em resoluccedilatildeo de 1971 afinnou que se o tiver duacutevidas sobre as bases em que se haacute-de fundamentar a deve a praacutetica desta ateacute que aquelas sejam removidas

(2amp) Se uma inscriccedilatildeo pudesse ser destruiacuteda atraveacutes de um recurso natildeo seriam facultadas as garantias suficientes para proteger os direitos adquiridos com base na aparecircncia gerada por essa inscriccedilatildeo pelos terceiros de boa feacute

(29 Na verdade natildeo existe um uacutenico cadastro mas um por cada Estado federado

o primeiro destes preceitos estipula que o momento em que uma solicitaccedilatildeo ingressa na reparticcedilatildeo registal deve anotar-se exactamente naquela Por seu turno segundo o sect 17 do mesmo corpo legal caso sejam solicitadas vaacuterias inscriccedilotildees que digam respeito ao mesmo direito a inscriccedilatildeo posteriormente solicitada natildeo pode realizar-se antes da primeiramente solicitada Finalmente de acordo com o sect 879 do BGB quando vaacuterios direitos oneram um mesmo preacutedio a graduaccedilatildeo dos mesmos eacute feita segundo a ordem de inscriccedilotildees ou o lugar que materialmente ocupam os (seus) respectivos assentos Se os direitos estatildeo inscritos na mesma do registo a graduaccedilatildeo eacute feita segundo o lugar que materialmente ocupam os respectivos assentos - eacute o sistema da ordenaccedilatildeo por lugar (Locussystem ou Locusprinzip - prior loco pottor lure) Se os direitos estatildeo inscritos em distintas a graduaccedilatildeo eacute feita segundo a ordem de

rege a regra prior tempore potior in iure

O grau de um direito pode sofrer alteraccedilotildees por forccedila da lei ao extinguir-se um direito inscrito e por vontade dos contratantes ao acordar-se uma modificashyccedilatildeo do grau eacute o que ocorre no caso de permuta de grau Rangiinderung e de reserva de grau Rangvorbehalt30

Princiacutepio da legitimaccedilatildeo

O sect 891 do CC estabelece duas presunccedilotildees de exactidatildeo do registo ao estishypular Se se encontra inscrito um direito a favor de algueacutem presume-se que este direito lhe pertence Se se encontra cancelado presume-se que esse direito natildeo existe

A presunccedilatildeo existe quer a inscriccedilatildeo seja ou natildeo constitutiva

A presunccedilatildeo de exactidatildeo estaacute sujeita a uma possiacutevel prova em contraacuterio a qual se chega a ser produzida permite eliminar o titular registal atraveacutes da rectiacuteficaccedilatildeo do registo

A presunccedilatildeo de exactidatildeo natildeo abrange os dados de facto nem a capacidade juriacutedica e soacute se estende agrave situaccedilatildeo juriacutedico-real - os negoacutecios obrigacionais natildeo satildeo abarcados por ela

A presunccedilatildeo do sect 891 natildeo actua nas relaccedilotildees com as autoridades (por exemshyplo autoridades fiscais)

(lO Tanto um como outro supotildeem a concorrecircncia do acordo real e da inscriccedilatildeo (cf sectsect 880 e 881 do BGB) No primeiro caso o acordo real teraacute lugar entre o titular do direito que avanccedila e o titular do direito que retrocede no segundo o acordo conshyc1uir-se-aacute entre o proprietaacuterio e o titular do direito que retrocede No direito aleshymatildeo natildeo eacute necessaacuterio o consentimento dos titulares dos direitos intermeacutedios e estes de acordo com o sect 880 V do BGB natildeo satildeo afectados pela modificaccedilatildeo pois conforme esclarece a doutrina caso o direito que avance seja de valor mais elevashydo do que aquele que retrocede a obtenccedilatildeo do grau soacute seraacute eficaz ateacute ao valor a que ascendia o direito que deixa de ter primazia

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Priacutenllniacuten da

o sect 892 do 8GB consagra a presunccedilatildeo da integridade do registo (Vermutung der Vollstiindigkeit) em benefiacutecio do que adquire por negoacutecio juriacutedico um dishyreito sobre um preacutedio descrito Esta presunccedilatildeo entra em jogo quando o registo eacute inexacto ou seja quando a situaccedilatildeo juriacutedica inscrita (verbuchte Rechtslage) natildeo coincide com a situaccedilatildeo juriacutedica real (wahre Rechtslage)

O princiacutepio da feacute puacuteblica tem uma dupla eficaacutecia positiva em virtude da qual a boa feacute supre a falta de direito do transmitente e negativa em virtude da

a boa feacute toma inexistente tudo3l o que natildeo conste do registo e que possa ou invalidar o direito inscrito

A actuaccedilatildeo deste princiacutepio supocirce a verificaccedilatildeo dos requisitos

- que se celebre um negoacutecio juriacutedico (fica assim excluiacuteda a protecccedilatildeo em caso de adjudicaccedilatildeo judicial ou sucessatildeo legal mortis causamiddotH )

- que o registo seja inexacto

- que o tradens surja como legitimado perante o registo

- que o adquirente confie de boa te na exactidatildeo e integridade do registo

Esta boa feacute natildeo existe

a) se se conhece a inexactidatildeo registal (trata-se portanto sentido psicoloacutegico pois apenas o conhecimento efectivo prejudica jaacute natildeo o desconhecimento culposo ao contraacuterio do previsto no sect 932 do BGB aos moacuteveis)3

111 Para aleacutem dos direitos haacute que referir as limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo De acorshydo com o Coacutedigo Civil e o Coacutedigo de Processo Civil haacute que distinguir dois tipos de limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo as absolutas ou de interesse puacuteblico e as relativas ou de interesse privado As limitaccedilotildees absolutas natildeo satildeo susceptiacuteveis de serem insshycritas no afectam o adquirente apesar de natildeo figurarem no regiacutesto e a boa feacute natildeo oode ser esgrimida perante elas As limitaccedilotildees relativas satildeo susceDtiacuteveis de

constem do registo As _ afecta o herdeiro tlduCllIacutertO numa

disposiccedilatildeo judicial como a preacutenolaccedilatildeo da de dispor O sect 137 do BGB nega elicaacutecia real agraves limitaccedilotildees de dispor de contratual natildeo sendo estas portanto susceptiacuteveis de inscriccedilatildeo

1121 Por exemplo um bem estaacute inscrito a favor de um defunto no entanto roacutei expropriado durante o antigo regime da RDA nunca tendo sido feito o corresponente registo (aliaacutes natildeo constitutivo) O sucessor legal solicita a rectificaccedilatildeo da inscriccedilatildeo e vende o bem a um terceiro O herdeiro natildeo eacute proprietaacuterio do bem pois o sect 892 soacute protege quem adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico Mas o terceiro que adquire o bem de boa feacute seraacute protegido Boa feacute que obviamente natildeo desconhecimento dos viacutecios ou defeitos do contrato obriacional Dois este natildeo eacute constitutivo dos direitos reais

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b) se consta do um assento de ~ntr~rl

Alguns autores acrescentam um terceiro requisito que tenham ocorrido os demais pressupostos exigidos por lei para a validade da aquisiccedilatildeo designadashymente o acordo real consentimento para a inscriccedilatildeo capacidade do disponenshyte capacidade do representante etc Pois argumentam que a boa feacute que recaia sobre estas bases negociais natildeo estaacute protegida (contrariamente ao que estabelece o sect 366 do Coacutedigo de Comeacutercio alematildeo)

Quanto ao momento em que se deve apreciar a boa feacute o BGB determina que eacute aquele em que se completa a aquisiccedilatildeo do direito (o da inscriccedilatildeo quando esta eacute posterior ao acordo real o do acordo real quando a inscriccedilatildeo o precede)

O terceiro de boa que adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico eacute protegido porque confiou na existecircncia do direito real inscrito no registo quer tenha adshyquirido a tiacutetulo gratuito ou a tiacutetulo oneroso

Mas o prejudicado tem direito a ser ressarcido dos danos sofridos (sect 816 do 8GB) E pode exercer o seu direito contra o novo adquirente de boa feacute quando a aquisiccedilatildeo deste tenha sido lucrativa Acresce que como conseshyquecircncia desta acccedilatildeo obrigacional se o novo adquirente ainda tiver a coisa em seu poder tem de a restituir de acordo com as normas do enriquecimento sem causa-14 15

A pretensatildeo do prejudicado natildeo equivale agrave de rectificaccedilatildeo do registo nada haacute a rectificar o novo adquirente eacute sem duacutevida do ponto de vista ico-real o verdadeiro proprietaacuterio O prejudicado exerce uma pretenshy

satildeo com fundamento obrigacional e para que lhe seja devolvida a proprieshydade ter-se-atildeo de verificar todos os requisitos formais e substanciais exigishydos para as transmissotildees Natildeo obstante o prejudicado pode assegurar-se mediante uma preacute-inscriccedilatildeo

4) Desta forma natildeo se chega ao mesmo resultado praacutetico que seria atingido caso fosse negada protecccedilatildeo ab in itio ao adquirente a tiacutetulo gratuito Senatildeo vejamos Se durante a vigecircncia do assento a favor do adquirente a tiacutetulo gratuito este

transmite a tiacutetulo oneroso a um terceiro que conhece a verdadeira situaccedilatildeo este terceiro seraacute protegido o que natildeo ocorreria caso fosse negada a protecccedilatildeo ao ro adquirente a tiacutetulo gratuito (O que leva a colocar as seguintes questotildees o de maacute feacute natildeo deveria ser amparado apenas como conscquecircncia inelutaacutevel da protecccedilatildeo de um adquirente de boa feacute Faz sentido proteger esse terceiro de maacute feacute definitivamente quando o seu transmitente em virtude de ter adquirido gratuitamenshyte nunca beneficiou de uma protecccedilatildeo definitiva) 2 Se durante a vigecircncia do mesmo assento ocorre a falecircncia do adquirente a tiacutetulo gratuito () verdadeiro titular natildeo poderaacute exigir a restituiccedilatildeo do bem poderaacute apenas satisfazer o seu creacutedito agrave custa da massa falida Natildeo se trata como eacute oacutebvio de uma acccedilatildeo de reivindicaccedilatildeo mas de uma acccedilatildeo de caraacutecter obrigacional e o seu resultado eacute na praacutetica muito diverso do daquela quanshydo a coisa iaacute natildeo esteja nas matildeos do tereeiro adquirente a tiacutetulo gratuito

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38 Meios de protecccedilatildeo contra as inscriccedilotildees inexactas

- lnexactidatildeo registaP6

Visando o reg isto como fim primordial assegurar a clareza e seguranccedila do traacutefico juriacutedico imobiliaacuterio haacute que fazer o humanamente possiacutevel para que o seu conteuacutedo no conjunto e em cada uma das suas partes concorde a todo o moshymento com a realidade substantiva Mas este estado ideal soacute pode ser alcanccedilado dentro de certos limites

a) Eacute verdade que a aquisiccedilatildeo de direitos sobre preacutedios em virtude de negoacutecio juriacutedico estaacute de tal modo organizada que em princiacutepio natildeo chega a ocorrer sem a inscriccedilatildeo Parece pois que o conteuacutedo do registo quanto a estas aquisiccedilotildees nunca poderia ser inexacto Mas eacute possiacutevel que o outro momento constitutivo do processo de transmissatildeo real o acordo translatiacutecio seja nulo e nesse caso a transmissatildeo substantiva natildeo teraacute ocorrido consequentemente a inscriccedilatildeo que entretanto se haja operado eacute inexacta

b) Ao inveacutes eacute completamente normal que se produza uma inexactidatildeo do registo (pelo menos transitoacuteria) nos casos de aquisiccedilatildeo natildeo derivada de um negoacuteshycio juriacutedico em relaccedilatildeo agrave qual a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva (por exemplo adjudicaccedilatildeo por acto de autoridade judicial sucessatildeo legal mortis causa etc)

c) Por outro lado haacute que contar com eventuais descuidos dos funcionaacuterios que apesar de natildeo serem frequentes podem dar origem a inscriccedilotildees ou a canceshylamentos indevidos

A inexactidatildeo pode surgir numa das seguintes hipoacuteteses

- Foi inscrito um direito natildeo existente (por exemplo por ser nulo o acordo real translativo)

Natildeo foi inscrito um direito existente (por exemplo adquirido mediante sucessatildeo mortis causa)

- Foi cancelado indevidamente um direito existente

- Revelou-se equivocamente o conteuacutedo de um direito (por exemplo inscrishyccedilatildeo de cifra erroacutenea a expressar a quantia de uma hipoteca)

Estas hipoacuteteses abrem caminho ao processo de rectificaccedilatildeoY

A) Rectificaccedilatildeo oficiosa

A rectificaccedilatildeo oficiosa poderia parecer a soluccedilatildeo mais faacutecil mas por forccedila do princiacutepio da instacircncia tal natildeo pode ser a regra O registador em mateacuteria de recshy

() A este propoacutesito cf Hedemann op cit p 107 et seq (37) Por outro lado entra em jogo como garantia e compensaccedilatildeo dos prejuiacutezos a responshy

sabilidade do Estado pelos erros imputaacuteveis aos seus funcionaacuterios

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

tificaccedilatildeo tem nornla1mente de esperar pela iniciativa do interessado tal como OCOfshy

re com uma nova inscriccedilatildeo Soacute em hipoacuteteses contadas interveacutem oficiosamente

I - A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo foi introduzida pela OBO de 1935 A Secccedilatildeo V da OBO compreende trecircs grupos de casos

I A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito ocorre quando existem fundashydos motivos para admitir que o registo se tornou inexacto no que diz respeito agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter ocorrido uma transferecircncia do direito (por exemshy

por transmissatildeo mortis causa) Os novos proprietaacuterios por falta de interesse ou tentando fugir a despesas natildeo solicitaram a inscriccedilatildeo do seu direito Neste caso se parece indicada a imediata rectificaccedilatildeo do registo e sobretudo se eacute de temer que venha a ser gerada inseguranccedila no traacutefico juriacutedico o registador deve requerer ao actual proprietaacuterio para que forneccedila os d(xumentos necessaacuterios para colocar o registo de acordo com a nova situaccedilatildeo criada (sect 82 da OBO)38

2 O cancelamento de inscriccedilotildees sem objecto

A reparticcedilatildeo registal pode cancelar oficiosamente a inscriccedilatildeo por esta carecer de objecto Uma inscriccedilatildeo carece de objecto quando

( Na Secccedilatildeo V I da GBO (Modo de proceder da reparticcedilatildeo registal em casos especiais Obrigaccedilatildeo de rectificar os livros registais) o sect 82 (Obrigaccedilatildeo de apresentar a

solicitaccedilatildeo) estipula que se o livro registal se tornou inexacto quanto agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter sido transmitido o direito fora do livro registal a reparticcedilatildeo registal deve impor ao proprietaacuterio ou a quem compete a administraccedilatildeo da heranccedila a obrigaccedilatildeo de apresentlf a solicitaccedilatildeo de rectificaccedilatildeo do livro registal e fornecer os documentos necessaacuterios para a rectificaccedilatildeo daquele (cf sect 35 da GRO) A reparticcedilatildeo

quando existam causas justificativas deve fixar um prazo para esta actuaccedilatildeo O sect 82 a) (Rectificaccedilatildeo oficiosa) por seu turno estipula que quando ocorram as circunstacircncias do sect 82 e nagraveo possa ser levado a cabo o procedimento de rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria ou natildeo haja perspectivas de ecircxito o livro registal pode ser rectificado oficiosamente pela reparticcedilatildeo A reparticcedilatildeo pode neste caso recorrer ao tribunal da partilha judicial para indagar sobre a identidade do herdeiro ou proprietaacuterio O sect 83 (Dever de informar do tribunal competente para a partilha judicial) prescreve que o tribunal competente para a partilha judicial que haja emitido uma certidatildeo judicial de declaraccedilatildeo de herdeiros ou noutro caso tenha indagado sobre os messhymos quando saiba que um preacutedio pertence agrave heranccedila deve comunicar agrave reparticcedilatildeo registal a morte do causante e a identidade dos herdeiros Caso seja aberto testamenshyto ou contrato sucessoacuterio deve o tribunal quando saiba igualmente que um preacutedio pertence agrave heranccedila comunicar a morte do causante agrave reparticcedilatildeo registal competente e advertir os herdeiros sempre que conheccedila o seu paradeiro de que apoacutes a morte do causante o livro registal se toma inexacto bem como informaacute-los de que existem bonificaccedilotildees fiscais para a rectificaccedilatildeo do registo

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a) o direito a que se refere natildeo subsiste ou o seu nascimento se tornou impossiacutevel

b) o direito a que se refere natildeo pode ser exercido continuamente por razotildees de facto

A expressatildeo direitos abrange tambeacutem as preacute-inscriccedilotildees os assentos de contradiccedilatildeo as limitaccedilotildees do poder de dispor as notas de expropriaccedilatildeo e outras figuras anaacutelogas (cf sect 84 da GBO)

3 Confusatildeo nas relaccedilotildees de prioridade

Com o decorrer dos tempos podem surgir obscuridades em mateacuteria de priorishydade Nesta hipoacutetese pode ser praticada oficiosamente uma aclaraccedilatildeo e nova insshycriccedilatildeo mas apenas como excepccedilatildeo e por motivos especiais (sectsect 90 et seq da GBO)

II A rectificaccedilatildeo decorrente de uma falta da reparticcedilatildeo registal

Ecirc natural que nos casos de faltas da reparticcedilatildeo registal possa ocorrer a rectishyficaccedilatildeo oficiosamente Mas a verdade eacute que nem sempre se procede ao pleno cancelamento do assento incorrecto por vezes realiza-se apenas a um assento de contradiccedilatildeo De facto cabe distinguir entre

I Inscriccedilotildees defeituosas (por exemplo cifra inexacta a expressar a quantia de uma hipoteca)

Nesta hipoacutetese natildeo pode ocorrer o cancelamento do assento pois natildeo obsshytante a inscriccedilatildeo ter sido feita indevidamente o titular inscrito beneficia da presunccedilatildeo de que o direito existe tal como eacute revelado e de que lhe pertence e natildeo pode ser despojado dela sem mais Assim o que se pode e deve fazer eacute evitar consequecircncias danosas que possam derivar da inscriccedilatildeo inexacta e para tal recorre-se ao assento de contradiccedilatildeo (sect 53 I I da GBO)

2 Inscriccedilotildees improcedentes exemplo foi inscrita uma relaccedilatildeo co-obrigacional)

Nesta hipoacutetese natildeo haacute nenhuma razatildeo para ter em conta a posiccedilatildeo dos titushylares inscritos porque nestes casos natildeo se produzem quaisquer efeitos registais nomeadamente a presunccedilatildeo supra referida Por isso deve ocorrer desde logo o cancelamento oficioso (sect 53 12 da GBO)

Rectificaccedilatildeo a pedido do interessado (sect 894 a 898 da GBO) - A chashymada pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

o titular de um direito que natildeo esteja inscrito natildeo o esteja exactamente ou resulte prejudicado por um gravame ou limitaccedilatildeo natildeo existente pode exigir da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectit1caccedilatildeo o consentimento necesshysaacuterio ou uma sentenccedila judicial que o substitua

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

A razatildeo pela qual se concede a um particular o direito de solicitar a rectifishycaccedilatildeo do registo aisenta em que a inexactidatildeo por um lado expotildee-no agrave perda do direito a favor de um terceiro de boa feacute e por outro enquanto durar constitui um estorvo para o exerciacutecio da sua faculdade de disposiccedilatildeo

Vejamos alguns exemplos39

I A passava por herdeiro testamentaacuterio de B e como tal inscreveu a sua aquisiccedilatildeo Descobre-se depois um testamento do qual resulta que o herdeiro eacute C Durante todo o tempo transcorrido desde a data da inscriccedilatildeo o conteuacutedo do registo foi inexacto Se entre tanto A constituiu uma hipoteca a favor de D estando este de boa feacute C vai ter de suportaacute-la Para estar mais seguro ao menos para o futuro C tem de solicitar sem demora a rectificaccedilatildeo

2 Suponhamos agora que C domiciliado no estrangeiro natildeo tem qualquer interesse no preacutedio e natildeo impugna a posiccedilatildeo de A Passados trinta anos A adquishyriraacute por usucapiatildeo Se C tivesse obtido a tempo a insericcedilatildeo a seu favor tal natildeo seria possiacuteveL

3 Imaginemos por uacuteltimo que A reconhece a C a sua qualidade de herdeiro e em consequecircncia o seu direito de propriedade natildeo representando por isso qualquer perigo Natildeo obstante se C quiser alienar o seu preacutedio teraacute de registar a sua aquisiccedilatildeo por forccedila do princiacutepio do trato sucessivo

O instrumento juriacutedico concedido ao prejudicado como fOnTIa de reagir contra a inexactidatildeo eacute uma pretensatildeo de rectificaccedilatildeo do registo Esta pretensatildeo bifurcashyse por um lado dirige-se contra o registador tendo caraacutecter puacuteblico por outro dirige-se contra o indevidamente inscrito (ou contra o beneficiado pelo cancelashymento inexacto)4o

A eficaacutecia da rectificaccedilatildeo eacute declarativa ou seja os seus efeitos retroagem agrave data em que se produziu a inexactidatildeo Por exemplo no caso de heranccedila quando depois da inscriccedilatildeo se descobre o testamento inscreve-se o verdadeiro herdeiro como proprietaacuterio desde a morte do testador Mas claro estaacute subsistem os direishytos adquiridos entretanto de boa feacute

O procedimento de rectificaccedilatildeo pode demorar largo tempo sobretudo quanshydo seja preciso recorrer ao processo ordinaacuterio em todas as suas instacircncias conshytra aquele que deve dar o consentimento para a rectificaccedilatildeo Por isso concedeshyse a quem pareccedila ser o verdadeiro proprietaacuterio como meio preparatoacuterio a posshysibilidade de obter um assento de contradiccedilatildeo contra a exactidatildeo do registo quer com base no consentimento da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectishyficaccedilatildeo do registo quer com base numa medida judicial provisoacuteria que pode ser

19 Exemplos apresentados por Hedemann op cit p 111

A doutrina atribui a esta acccedilatildeo natureza real (alguns autores assemelham-na a uma acccedilatildeo negatoacuteria) e um caraacutecter inseparaacutevel do direito do qual deriva Por uacuteltimo o sect 8988GB declara-a imprescritiacutevel

238 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59

decretada mesmo que natildeo seja provaacutevel o risco para o direito do contraditor sect 899 do BGB)

Os requisitos para obter este assento defensivo de caraacutecter interino natildeo satildeo tatildeo rigorosos como os que se exigem no procedimento de rectificaccedilatildeo conseshyquentemente a eficaacutecia deste assento eacute limitada Serve sobretudo para chashymar a atenccedilatildeo dos terceiros acerca da existecircncia da pretensatildeo visando a rectishyficaccedilatildeo do registo excluindo assim a sua boa feacute (cf sect 892 do BGB) Por outro lado este assento gera uma ineficaacutecia relativa (tal como na hipoacutetese da preacuteshyinscriccedilatildeo) impede a usucapiatildeo (sect 900 do BGB) e evita a prescriccedilatildeo extintiva (sect 902 do BGB)

)J _-l i 1 s 3 CONSULTAS E PARECERES

31

CONDOMIacuteNIO EDILIacuteCIO shyINCORPORACcedilAtildeO IMOBILIAacuteRIA shy

OBRAS DE USO COMUM

HEacuteLIO LOBO JUacuteNIOR

CONSULTA Consulta-nos o Instituto de Registro Imobiliaacuterio do Brasil sobre a seguinte questatildeo

Pode ser registrada incorporaccedilatildeo de condomiacutenio deitado em que o inshycorporador realizaraacute apenas as obras de uso comum ao passo que cada adshyquirente de fraccedilatildeo ideal de terreno realizaraacute sem prazo para a conclusatildeo a construccedilatildeo de sua casa teacuterrea ou assobradada cujos projetos foram aprovashydos pela municipalidade Em caso positivo em que momento far-se-aacute a insshytituiccedilatildeo do condomiacutenio uma vez que natildeo haacute prazo para a conclusatildeo da consshytruccedilatildeo de todas as casas

RESPOSTA Da indagaccedilatildeo algumas ilaccedilotildees podem ser extraiacutedas e serviratildeo como premissas agrave conclusatildeo final

Existe a incorporaccedilatildeo registrada e consequumlentemente jaacute aprovada pela Municipalidade

Haacute um contrato de construccedilatildeo envolvendo o incorporador quanto agraves aacutereas comuns e diretamente os proacuteprios adquirentes quanto agraves construccedilotildees das edishyficaccedilotildees nas unidades autocircnomas

No contrato de construccedilatildeo que delega a incumbecircncia de cada adquirente construir a proacutepria casa natildeo foi estipulado prazo para a conclusatildeo das obras

Essas assertivas conduzem agrave conclusatildeo de que o negoacutecio juriacutedico examinashydo infringe a lei

Basta examinar o disposto no art 48 da Lei 4591 de 1964 para verifishycar os requisitos miacutenimos dos contratos de construccedilatildeo em imoacuteveis objeto de incorporaccedilatildeo

Eacute possiacutevel que a contrataccedilatildeo seja feita com o incorporador ou diretamente entre os adquirentes e o construtor

De qualquer modo o projeto e o memorial descritivo das edificaccedilotildees faratildeo parte integrante e complementar do contrato (sect 1deg)

Aleacutem disso do contrato deveraacute constar o prazo de entrega das obras e as condiccedilotildees e formas de sua eventual prorrogaccedilatildeo (sect 2deg)

Page 7: JARDIM, Monica. O sistema registral germânico

222 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO 59 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 223

A prescriccedilatildeo tabular aquisitiva (Buchersitzung) estaacute consagrada no 900 do BOB Quem estaacute inscrito no registo como proprietaacuterio de um imoacutevel sem que tenha obtido a propriedade do mesmo adquiriraacute o domiacutenio O artigo em apreccedilo aparta-se dos requisitos tradicionais do direito germacircnico tempo imemorial (Unvordenklichkeit) justo tiacutetulo (Rechtstitel) e boa feacute (Gutgaube) pois I imitashyse a exigir o decurso de trinta anos e a posse ininterrupta17 ou pelo menos interrompida por periacuteodos menores do que um ano

A prescriccedilatildeo tabular extintiva (Ruchversitzung) pode ocorrer em dois casos cancelamento indevido e falta de inscriccedilatildeo dos direitos que surgem por forccedila da lei que surgem convencionalmente requerem inscriccedilatildeo e a falta desta natildeo daacute lugar agrave prescriccedilatildeo mas sim agrave inexistecircncia) Segundo sect 901 do BGB o cancelashymento indevido de um direito sobre coisa alheia conduz agrave extinccedilatildeo desse direito se a pretensatildeo do seu titular em face do proprietaacuterio for excluiacuteda por prescrishyccedilatildeo 18 O mesmo ocorre caso um direito existente por forccedila da lei natildeo tenha sido inscrito Mas segundo o sect 902 do BOB um direito em virtude do qual tenha sido feito um assento de contradiccedilatildeo equivale a um direito inscrito

Finalmente o Coacutedigo Civil alematildeo afastando-se da sua proacutepria regra do sect 194 segundo a qual as acccedilotildees extinguem-se por prescriccedilatildeo proclama no sect 902 a imprescritibilidade dos direitos inscritos (Unverjiihrbarkeit)

Em causa estaacute como resulta do exposto uma hipoacutetese de aqUlslccedilao ongmana e por assim dizer de formaccedilatildeo progressiva uma vez que envolve uma seacuterie de eleshymentos e momentos sucessivos que satildeo por ordem os seguintes a posse (Eigenbesitz) do imoacutevel continuada durante um periacuteodo de trinta anos a propositura de um procedimento edital (AufgebOlsverfahren) que visa excluir (extinguir) o (direito do) proprietaacuterio do referido imoacutevel e por fim a inscriccedilatildeo no livro fundiaacuteshyrio como proprietaacuterio daquele (o possuidor) a pedido de quem foi proferida senshytenccedila de exclusatildeo (Ausschluburteil)

Esta sentenccedila por um lado extingue o direito (de qualquer proprietaacuterio) sobre a coisa reconduzindo-a ao estado de res Ilullius e por outro atribui ao possuidor um direito (real) de apropriaccedilatildeo (Aneignungsrecht) por forccedila do qual aquele pode obter a inscriccedilatildeo (do direito de propriedade sobre o imoacutevel) a seu favor no registo e assim o direito de propriedade Assim podemos efectivamenle afirmar que o sujeito natildeo inscrito natildeo adquire o direito de propriedade pelo simples facto de ter exercido posse durante trinta anos e consequentemente torna-se claro que a hipoacutetese prevista no sect 927 natildeo obstante ter em comum com a usucapiatildeo em sentido claacutessico o elemento da posse continuada por um certo periacuteodo de tempo e o caraacutecter originaacuterio da aquisiccedilatildeo do direito corresshypondente natildeo eacute assimilaacutevel agrave usucapiatildeo verdadeira e proacutepria

(17) Posse que tem de ser registal e corpoacuterea Consequentemente soacute podem uuap

direitos que pelo seu conteuacutedo facultem o exerciacutecio de poderes de facto sobre a coisa (por isso natildeo eacute susceptiacutevel de ser usucapida por exemplo uma hipoteca)

(18) Ou seja o legislador natildeo estabelece um periacuteodo fixo de prescriccedilatildeo refere-se agraves normas gerais sobre prescriccedilatildeo extintiva das pretensotildees correspondentes

Esta excepccedilatildeo tem natildeo obstante contra-excepccedilotildees

1 Prescrevem as prestaccedilotildees derivadas de cargas reais que tenham uma deshyterminada antiguidade

2 Prescrevem as indemnizaccedilotildees derivadas de direitos inscritos

3 Prescrevem as servidotildees prediais de acordo com o sect 1028 nos termos do qual Se foi levantada no preacutedio edificaccedilatildeo por forccedila da qual resulte prejudicashyda a servidatildeo predial a acccedilatildeo do titular desta dirigida agrave eliminaccedilatildeo do obstaacutecushylo extingue-se por prescriccedilatildeo mesmo que a servidatildeo esteja inscrita no registo Com a prescriccedilatildeo da pretensatildeo extingue-se a servidatildeo na medida em que fique afectada pela edificaccedilatildeo

4 Prescreve o domiacutenio inscrito se houver falecido ou desaparecido o titular registal e tiverem decorrido trinta anos sem que tenha sido actualizado o histoshyriai juriacutedico do preacutedio

37 Princiacutepios de direito registal

Princiacutepio do acordo real

O princiacutepio do acordo real estaacute consagrado corno jaacute referimos no sect 873 do BGB e no sect 20 da OBO O primeiro destes artigos prescreve A transmissatildeo da propriedade a oneraccedilatildeo e transmissatildeo de um direito sobre um preacutedio descrito no reg isto supotildee na ausecircncia de disposiccedilatildeo legal em contraacuterio o acordo do titular e da contraparte quanto agrave modificaccedilatildeo juriacutedica e a inscriccedilatildeo da dita modificaccedilatildeo no registo O sect 20 da OBO por seu turno de fonna mais restrita estipula Em caso de transmissatildeo da propriedade e em caso de constituiccedilatildeo modificaccedilatildeo do conteuacutedo ou transmissatildeo de um direito de superfiacutecie a inscriccedilatildeo soacute pode efecshytuar-se quando se tenha manifestado o necessaacuterio acordo real entre o titular e a outra parte contratante

Eacute jaacute claacutessica a oposiccedilatildeo doutrinai a este princiacutepio e refira-se que ela recrushydesceu modernamente Efectivamente os autores de hoje como os de ontem consideram artificiosa a distinccedilatildeo legal entre acordo obrigacional e acordo real e defendem que de lege ferenda a funccedilatildeo do acordo real seja assumida directashymente pelo acordo obrigacional

A distinccedilatildeo entre negoacutecio obrigacional e acordo real encontra-se no objecto o do primeiro consiste em obrigaccedilotildees das partes e o de segundo num direito real O negoacutecio obrigacional limita-se a vincular as partes enquanto que o acorshydo real produz uma modificaccedilatildeo real O negoacutecio obrigacional obriga as partes a celebrar o negoacutecio real encerra a causa do negoacutecio dispositivo mas os seus efeitos produzem-se exclusivamente inter partes desenvolvem-se na pura esfeshyra dos direitos obrigacionais Por isso o negoacutecio obrigacional carece totalmenshyte de transcendecircncia real O negoacutecio real visa a constituiccedilatildeo transmissatildeo moshydificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo dos direitos reais eacute um contrato abstracto que actua

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desconectado da causa e os seus efeitos produzem-se com absoluta independecircnshycia da existecircncia ou validade daquela 19 A ausecircncia ou nulidade da causa soacute pode fundar uma acccedilatildeo pessoal tendente a remediar o enriquecimento injustificado

A relaccedilatildeo entre ambos os contratos pode explicar-se considerando o acordo real como desenvolvimento do negoacutecio obrigacional O acordo real surge asshysim como negoacutecio de cumprimento ou execuccedilatildeo

- Princiacutepio da inscriccedilatildeo

Como vimos o Coacutedigo Civil alematildeo exige no sect 873 a concorrecircncia do acordo real e da inscriccedilatildeo para a constituiccedilatildeo modificaccedilatildeo e transmissatildeo de direitos sobre imoacuteveis O sect 875 do BGB segue o mesmo criteacuterio quanto agrave extinshyccedilatildeo exigindo a declaraccedilatildeo do titular que abandona o direito e o assento de cancelamento

A inscriccedilatildeo natildeo eacute uma formulaccedilatildeo do acordo real ambos os elementos estatildeo situados ao mesmo niacutevel e ambos devem coincidir para que se produza a mutaccedilatildeo juriacutedica Habitualmente a inscriccedilatildeo segue o acordo real mas quando a inscriccedilatildeo ocorre com base no consentimento formal antes de estar concluiacutedo o acordo ou quando o acordo soacute produz efeitos apoacutes a inscriccedilatildeo os referidos elementos estatildeo distanciados no tempo Natildeo obstante sem acordo real a inscrishyccedilatildeo natildeo pode operar a mutaccedilatildeo juriacutedica provoca um erro registal e pode ser eliminada atraveacutes da rectiticaccedilatildeo

A inscriccedilatildeo no direito alematildeo eacute constitutiva a mutaccedilatildeo real soacute se opera quando o processo registal culmina com o assento 20 Mas a dita inscriccedilatildeo natildeo eacute obrigatoacuteria De facto natildeo existe qualquer disposiccedilatildeo legal que tome obrigatoacuteria a inscriccedilatildeo seria desnecessaacuteria a eficaacutecia constitutiva da inscriccedilatildeo eacute mais forte para os interessados do que qualquer coacccedilatildeo para forccedilar a que se inscreva

A inscriccedilatildeo tem trecircs importantes efeitos

a) A Anderungswirkung ou seja a eficaacutecia constitutiva que produz a mutashyccedilatildeo juriacutedica

A existecircncia desta dupla relaccedilatildeo negociaI sobreposta (negoacutecio obrigacional e acordo real) gera numerosos problemas praacuteticos e fundamentalmente o de saber se a ilicitude da causa que afecta o negoacutecio obrigacional se repercute na validade do acordo real A doutrina como em tudo o que diz respeito agrave Einigung natildeo eacute paciacutefica havendo quem defenda a absoluta permeabilidade de ambas as relaccedilotildees contratuais nesta mateacuteria e quem afirmando que a ilicitude do contrato obrigacional natildeo afecta a licitude do acordo real defenda o chamado dogma da neutralidade eacutetica dos contrashytos reais (A este propoacutesito veja-se Pau Pedron op cit p 979)

em) Eacute seguro que soacute esses dois elementos quando vecircm a convergir produzem o efeito real embora possam distanciar-se cronologicamente e a inscriccedilatildeo ateacute possa preceder o acordo Vecirc-se portanto que o modo eacute complexo natildeo se reduzindo contra o que poderia pensar-se agrave simples operaccedilatildeo da entrega ou da inscriccedilatildeo

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

b) A Vermutungswirkunf ou seja o efeito legitimador que faz presumir que a pessoa inscrita eacute titular do direito

c) A Gutglaubenswirkung ou seja o efeito produtor de boa feacute que daacute lugar a que um terceiro adquira irrevogavelmente quando confia no conteuacutedo registal

Mas a eficaacutecia constitutiva da inscriccedilatildeo apenas existe nas mutaccedilotildees juriacutedishycas decorrentes de negoacutecios juriacutedicos inter vivos e dentre estes para os que assumam transcendecircncia real natildeo para os que tenham um conteuacutedo meramente obrigacional pois estes estatildeo fora do acircmbito do registo

Exclui-se portanto eficaacutecia constitutiva agrave inscriccedilatildeo de

a) actos estatais (Staatakte) como a adjudicaccedilatildeo em processo executivo ou de expropriaccedilatildeo

b) actos produzidos por forccedila da lei como a sucessiio hereditaacuteria mortis causa

c) actos especiais como o do sect 2033 do BGB modificado pela Beurkundungsgesetz de 1969 segundo o qual cada co-herdeiro pode dispor da sua quota hereditaacuteria O contrato pelo qual o herdeiro dispotildee da sua quota tem de ser documentado notarialmente E o sect 1416 do BGB alterado pela Gleichberechtigungsgesetz de 1957 segundo o qual O patrimoacutenio do marido e da mulher convertem-se pela comunhatildeo universal de bens em patrimoacutenio coshymum de ambos os cocircnjuges Os objectos singulares tomam-se comuns sem que seja necessaacuteria uma transmissatildeo por negoacutecio juriacutedico

Por fim refira-se que o sect 82 da GBO impotildee a obrigaccedilatildeo de rectiticar nos casos em que a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva

Portanto a inscriccedilatildeo em regra eacute constitutiva e natildeo obrigatoacuteria mas quando natildeo eacute constitutiva a lei impotildee a rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria e subsidiariamente a rectificaccedilatildeo oficiosa

Priacutenciacutepio da instacircncia (Antragsgrundsatz)

Este princiacutepio estaacute consagrado no sect 13 da GBO segundo o qual Uma inscriccedilatildeo soacute pode ocorrer caso a lei natildeo estipule o contraacuterio a pedido do interessado

O pedido de inscriccedilatildeo haacute-de ser uma declaraccedilatildeo de vontade pura A condishyccedilatildeo e () termo estatildeo excluiacutedos pelo sect 16 da GBO Natildeo obstante o n 2 do mesmo preceito legal consagra uma excepccedilatildeo que supotildee um condicionamento reciacuteproshyco das inscriccedilotildees quem solicita diversas inscriccedilotildees pode determinar que uma inscriccedilatildeo natildeo ocorra sem as outras

A instacircncia da parte tem sem embargo diversas excepccedilotildees Assim

a) O sect 53 I da GBO prevecirc que quando estejam em causa inscriccedilotildees ilegais pelo seu conteuacutedo estas devem ser canceladas de ofiacutecio

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b) Quando se trate de inscriccedilotildees praticadas com infracccedilatildeo de normas legais seraacute realizado oticiosamente um assento de contradiccedilatildeo (cf sect 53 da GBO)21

c) Segundo o sect 38 da GBO Nos casos em que por forccedila de disposiccedilatildeo legal uma autoridade estaacute legitimada a solicitar a inscriccedilatildeo praticar-se-aacute a dita inscriccedilatildeo com base em tal solicitaccedilatildeo22

d) Se antes da execuccedilatildeo da inscriccedilatildeo primeiramente solicitada eacute requerida outra que diga respeito ao mesmo direito realizar-se-aacute oficiosamente uma preacute-inscriccedilatildeo ou um assento de contradiccedilatildeo em benefiacutecio da solicitaccedilatildeo prishymeiramente apresentada A preacute-inscriccedilatildeo ou o assento de contradiccedilatildeo seratildeo cancelados oficiosamente caso seja recusada a inscriccedilatildeo primeiramente solicishytada (cf sect 1811 da GBO)

e) Finalmente por forccedila dos sectsect 45 e 48 da GBO realizam-se oficiosamente diversas notas com a finalidade de dar maior claridade ao registo e de acordo com o sectsect 51 e 52 do mesmo corpo legal faz-se constar oticiosamente o nome do tideicomissaacuteri023 e o do testamenteiro

Quanto agrave legitimidade para solicitar a inscriccedilatildeo a GBO atribui-a no sect 13 a todo aquele cujo direito fique prejudicado pela inscriccedilatildeo ou resulte beneficiado pela mesma O sect 30 admite indirectamente que o pedido seja feito por represhysentante e o sect 15 estipula Quando a declaraccedilatildeo requerida para fazer a inscrishyccedilatildeo seja documentada ou autorizada por um notaacuterio considera-se este habilitashydo a solicitar a inscriccedilatildeo em nome do legitimado

A GBO estabelece uma regra especial de legitimidade para a hipoacutetese de rectificaccedilatildeo do registo Neste caso a solicitaccedilatildeo pode provir natildeo soacute do titular mas tambeacutem de qualquer pessoa que com base em tiacutetulo executivo contraacuterio ao do titular possa exigir uma inscriccedilatildeo sempre que a admissibilidade desta dependa da anterior rectificaccedilatildeo (cf sect 14 da GBO)

Uma vez solicitada a inscriccedilatildeo as demais fases do procedimento decorrem

automaticamente

O Coacutedigo Civil alematildeo declara no sect 130 que Natildeo influi na eficaacutecia da declaraccedilatildeo de vontade o facto de o declarante depois de a exteriorizar morrer ou perder a sua capacidade negociaI e acrescenta esta disposiccedilatildeo tambeacutem se aplica se a declaraccedilatildeo de vontade for dirigida a uma autoridade E o sect 878 do

(2 Pretende-se desta forma excluir a boa feacute de um possiacutevel adquirente Realizar um cancelamento sem previamente obter o consentimento dos interessados seria urna agressatildeo agrave situaccedilatildeo juriacutedica apesar de tudo existente Por isso se prevecirc apenas a realizaccedilatildeo oficiosa do assento de contradiccedilatildeo

(22) Cf entre outros sect 941 da ZPO sectsect 19 130 e 15811 do ZVG sect 32 da InsO Segundo o sect 51 (inscriccedilatildeo do herdeiro fiduciaacuterio e do fideicomissaacuterio) na inscriccedilatildeO

de um herdeiro fiduciaacuterio tem de ser expresso o direito do fideicomissaacuterio e quando o herdeiro fiduciaacuterio tique livre das limitaccedilotildees agraves suas faculdades dispositivas tal liberaccedilatildeo haacute-de constar tambeacutem oficiosamente

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

mesmo texto legal afirma que uma declaraccedilatildeo pronunciada por um titular natildeo se torna ineficaz pelo facto de este vir a sofTer uma restriccedilatildeo da sua faculdade dispositiva ( ) sempre que tenha sido apresentada a solicitaccedilatildeo de inscriccedilatildeo na reparticcedilatildeo registal

Princiacutepio do consentimento

Nos termos do sect 19 da GBO que consagra o princiacutepio do consentimento efectua-se a inscriccedilatildeo quando aquele cujo direito venha a ser prejudicado por ela decirc o seu consentimento

O consentimento formal exigido pelo sect 19 eacute uma declaraccedilatildeo de vontade unilateral receptiacutecia e abstracta do titular registal Eacute unilateral porque soacute se toma em consideraccedilatildeo o interessado passivamente Eacute receptiacutecia porque tem um destinataacuterio concreto a reparticcedilatildeo registal E eacute abstracta porque se prescinde do seu possiacutevel fundamento o negoacutecio juriacutedico (o sect 879 II do BGB prevecirc inclusishyve que este possa ser celebrado em momento posterior)

Surge nesta mateacuteria um agudo antagonismo entre o direito material com o seu princiacutepio do acordo real consagrado no sect 873 do BGB e o direito registal com o seu princiacutepio do consentimento Pois segundo o direito registal pode ser feita a inscriccedilatildeo solicitada desde que o prejudicado o consinta sem que se tenha de averiguar se subjacente a esse consentimento estaacute um preacutevio acordo Soacute na hipoacutetese de transmissatildeo da propriedade e de constituiccedilatildeo e transmissatildeo do dishyreito de superfiacutecie entra em jogo o sect 20 da GBO que exige a preacutevia formulaccedilatildeo do acordo real entre o titular e a outra parte contratante

A contradiccedilatildeo existente entre o sect 19 da BGO e o sect 873 do BGB24 soacute pode ser superada se se entender que

a constituiccedilatildeo transmissatildeo ou oneraccedilatildeo de um direito real pode inscrevershyse com base no mero consentimento formal mas

- soacute teraacute plena existecircncia juriacutedica quando se verifique o acordo e a inscriccedilatildeoL)

(24 Tal discordacircncia natildeo eacute tatildeo grave corno agrave primeira vista poderia parecer A lei parte da suposiccedilatildeo adquirida com base em larga experiecircncia praacutetica de que o prejudicado pela inscriccedilatildeo soacute prestaraacute o seu consentimento quando exista um acordo preacutevio noutra hipoacutetese natildeo se compreende porque eacute que aceita a desvantagem que implica a inscrishyccedilatildeo Mas em todo o caso esta peculiar regulamentaccedilatildeo implica uma liberaccedilatildeo do sistema registal que fica eximido de apreciar a existecircncia e a eticaacutecia do acordo A seguranccedila e a exactidatildeo sacrificam-se em prol da rapidez na feitura da inscriccedilatildeo

(25) Se natildeo haacute modo de transmissatildeo a inscriccedilatildeo eacute incorrccta e sobretudo o efeito real natildeo se produz Mas natildeo haacute duacutevida que a primazia que () se confere agrave rapidez das inscriccedilotildees sobre a correcccedilatildeo destas uacuteltimas relativamente ao proacuteprio acordo translativo faz com que a confianccedila que os terceiros podem depositar no Grundbuch no que toca agrave atribuiccedilatildeo e aquisiccedilatildeo do jus in re seja uma contlanccedila algumas vezes muito precaacuteria susceptiacutevel de sofrer a contestaccedilatildeo decorrente de um pressuposto natildeo exshy

228 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59

do consentimento haacute que distinguir os conceishyconsentimento formal

Como vimos o consentimento eacute uma declaraccedilatildeo unilateral e o acordo real eacute um contrato o consentimento formal tem de ser puro o acordo real pode ser condicional ou a termo quanto agrave forma de expressatildeo do consentimento o sect 29 exige documento puacuteblico ou autenticado enquanto que o acordo real natildeo estaacute sujeito a forma determinada o consentimento formal dirige-se ao reg i stador o acordo real dirige-se agrave outra parte contratante o consentimento formal serve de base agrave inscriccedilatildeo o acordo real eacute o fundamento da mutaccedilatildeo juriacutedica E finalmenshyte natildeo pode dizer-se que na praacutetica as fIguras se confundam se se faz uma inscriccedilatildeo sobre a base do consentimento formal e natildeo existe um acordo real entre as partes o registo teraacute sido feito legal e correctamente mas o direito por falta de acordo real natildeo teraacute surgido Ao inveacutes se a inscriccedilatildeo eacute feita sem o consentimento do prejudicado mas com base no acordo real eacute cometida uma ilegalidade registal mas o direito subsiste e o livro estaacute correcto

Por uacuteltimo deve referir-se que existem casos de inscriccedilocirces que podem ser feitas sem o consentimento formal

- todas as que satildeo feitas oficiosamente

quando se demonstre a inexactidatildeo do registo (cf sect 22 da BOO)

- quando se trate do assento de contradiccedilatildeo contemplado no sect 1139 do BOB

as inscriccedilocirces que sejam feitas em virtude de uma execuccedilatildeo

Eacute discutiacutevel se a inscriccedilatildeo da transmissatildeo da propriedade e da constltUIccedilatildeo modificaccedilatildeo ou transmissatildeo de um direito de superfiacutecie pode ocorrer apenas com base no acordo real (cf sect 20 da OBO) ou se tambeacutem supotildee consentimento formal O consentimento formal natildeo se tornaraacute desnecessaacuterio face ao consentishymento material que se manifesta no acordo real

- Princiacutepio do trato sucessivo

Este princiacutepio encontra-se consagrado no sect 39 I da OBO Por forccedila desta nscriccedilatildeo soacute pode realizar-se quando a pessoa cujo direito venha a

ser DremOlcado por ela esteia inscrita como titular26

pliacutecito nele a existecircncia e a regularidade da Einigung - o que vem a delir notavelshymente a vantagem de certeza do sistema alematildeo e a tornar por conseguinte ainda mais controversos os meacuteritos atribuiacutedos ao Abstraktiollsprinzipraquo (Cf Orlando de Carvalho Direitos da coisas Coimbra Centelha 1977 p 283)

(26) A questatildeo soacute se coloca nos casos em que excepcionalmente ocorre a aquisiccedilatildeo do direito sem necessidade de inscriccedilatildeo (vg aquisiccedilatildeo hereditaacuteria aquisiccedilatildeo no acircmbito de um processo de execuccedilatildeo) Por exemplo se no acircmbito de uma acccedilatildeo executiva eacute vendido o preacutedio de A a B este torna-se proprietaacuterio sem necessidade de inscriccedilatildeo Mas se decorrido algum tempo B pretender constituir uma hiooteca a favor de Co

2 DOUTRINA INTERNACIONAL 229

Este princiacutepio conhece trecircs excepccedilotildees

a) segundo o sect 39 II da OBO no caso de hipoteca diacutevida territorial ou diacutevida de renda a respeito das quais se haja emitido ceacutedula equivale agrave inscriccedilatildeo do credor o facto de este estar na posse da ceacutedula e acreditar o seu direito de creacutedito segundo o sect 1155 do Coacutedigo Civil A preacutevia inscriccedilatildeo eacute aqui substituiacuteda pela demonstraccedilatildeo de sucessivalt cessotildees da ceacutedula

b) Segundo o sect 40 I da OBO se a pessoa cujo direito seraacute prejudicado pela inscriccedilatildeo eacute herdeiro do titular inscrito natildeo se aplicaraacute a disposiccedilatildeo do sect 39 I quando haja de inscrever-se a transmissatildeo ou a extinccedilatildeo do direito ou quando a solicitaccedilatildeo se funde no consentimento do testador ( ) ou em tiacutetulo executivo contra o testador

c) Segundo o sect 40 II da OBO o mesmo vale para uma inscriccedilatildeo realizada com base no consentimento do testamenteiro ou com base num tiacutetulo executivo contra o mesmo sempre que o consentimento ou o tiacutetulo devam produzir efeitos face ao herdeiro

Princiacutepio da legalidade

O princiacutepio da legalidade estaacute consagrado no sect 29 da OBO modificado pela lei de 28081969 Segundo este preceito Uma inscriccedilatildeo soacute pode ser feita quando o consentimento ou as declaraccedilotildees exigidas para realizaacute-Ia consshytem de documento puacuteblico ou autenticado Outros pressupostos para a inscrishyccedilatildeo quando natildeo sejam notoacuterios para a reparticcedilatildeo registal tecircm de ser provados por documento puacuteblico

Com base neste preceito - e para traccedilar o acircmbito da qualificaccedilatildeo registal - a doutrina realiza uma distinccedilatildeo entre negoacutecios subjacentes e pressupostos da inscriccedilatildeo e afirma que a qualificaccedilatildeo natildeo abrange

a) O negoacutecio obrigacional (Kausalgeschiift ou Verpflichtungsvertrag)

b) O negoacutecio real (Einigung)

No entanto existem excepccedilotildees que satildeo as derivadas do sect 20 da OBO e que caem no acircmbito da qualificaccedilatildeo a transmissatildeo da prpnripAAw modificaccedilatildeo de conteuacutedo e transmissatildeo de um direito

natildeo seraacute suficiente o seu consentimento para a inscriccedilatildeo da hipoteca seraacute necessaacuterio que previamente inscreva o seu direito de propriedade

(27) No entanto cabe assinalar que o facto de o responsaacutevel pela feitura dos registos natildeo estar obrigado a examinar os negoacutecios subjacentes natildeo implica que esteja impedido de o fazer e na praacutetica regra geral examina-os E se conclui pela ineficaacutecia ou inexistecircncia dos mesmos pode recusar a inscriccedilatildeo Por outro lado segundo informa Pau Pedron op cit p 983 os Oberlalldsgerichte tecircm amoliado de certo modo o acircmbito da aualificacatildeo considerando como elemento

REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59230 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 231

Ao inveacutes segundo a doutrina a qualificaccedilatildeo estende-se aos pressupostos da inscriccedilatildeo isto eacute ao consentimento formal e aos demais pressupostos que como vimos hatildeo-de ser provados atraveacutes de documento puacuteblico ou autenticado De entre eles cabe referir a representaccedilatildeo de uma pessoa fiacutesica ou juriacutedica a qualidade de herdeiro

A qualificaccedilatildeo estende-se ainda agrave verificaccedilatildeo do cumprimento por parte dos interessados de numerosos requisitos e condicionalismos que satildeo impostos por leis de variada iacutendole

A decisatildeo do conservador baseada na sua qualificaccedilatildeo eacute recorriacutevel Mas atraveacutes do recurso de uma inscriccedilatildeo apenas se pode solicitar ao julgador que a reparticcedilatildeo registal competente seja instada a realizar um assento de contradiccedilatildeo ou cancelamento (cf sect 71 da GBO)28

O recurso quando eacute admitido natildeo tem efeitos suspensivos natildeo portanto futuras inscriccedilotildees Caso seja julgado procedente a inscriccedilatildeo assume o grau correspondente a essa data e natildeo o correspondente agrave data do depoacutesito natildeo produz efeitos retroactivos Natildeo obstante segundo o sect 76 da GBO o recorshyrente pode assegurar a sua posiccedilatildeo durante a pendecircncia do recurso inscrevendo um assento de contradiccedilatildeo ou uma preacute-inscriccedilatildeo com base em medida cautelar ordenada pela autoridade judicial

- Princiacutepio da especialidade

A GBO logrou generalizar a toda a Alemanha o sistema prussiano de foacutelio real O registo eacute organizado em tomo do preacutedio que deve ser individualizado com a maacutexima exactidatildeo Ajuda a tal um bom cadastro que fornece ao registo os dados objectivos do preacutedio29

- Princiacutepio da prioridade

O princiacutepio da prioridade resulta da relaccedilatildeo entre o sect 13 I e o sect 17 da GBO com o sect 879 do BGB

desta o conhecimento que o conservador possa ter da realidade extra-registal e adshymitindo nas suas resoluccedilotildees que a decisatildeo registal possa basear-se em tal conhecishymento O Oberlandsgericht da Baviera atraveacutes de resoluccedilatildeo de 1967 defendeu a doutrina segundo a qual o conservador natildeo deve colaborar com a inexactidatildeo do registo e em resoluccedilatildeo de 1971 afinnou que se o tiver duacutevidas sobre as bases em que se haacute-de fundamentar a deve a praacutetica desta ateacute que aquelas sejam removidas

(2amp) Se uma inscriccedilatildeo pudesse ser destruiacuteda atraveacutes de um recurso natildeo seriam facultadas as garantias suficientes para proteger os direitos adquiridos com base na aparecircncia gerada por essa inscriccedilatildeo pelos terceiros de boa feacute

(29 Na verdade natildeo existe um uacutenico cadastro mas um por cada Estado federado

o primeiro destes preceitos estipula que o momento em que uma solicitaccedilatildeo ingressa na reparticcedilatildeo registal deve anotar-se exactamente naquela Por seu turno segundo o sect 17 do mesmo corpo legal caso sejam solicitadas vaacuterias inscriccedilotildees que digam respeito ao mesmo direito a inscriccedilatildeo posteriormente solicitada natildeo pode realizar-se antes da primeiramente solicitada Finalmente de acordo com o sect 879 do BGB quando vaacuterios direitos oneram um mesmo preacutedio a graduaccedilatildeo dos mesmos eacute feita segundo a ordem de inscriccedilotildees ou o lugar que materialmente ocupam os (seus) respectivos assentos Se os direitos estatildeo inscritos na mesma do registo a graduaccedilatildeo eacute feita segundo o lugar que materialmente ocupam os respectivos assentos - eacute o sistema da ordenaccedilatildeo por lugar (Locussystem ou Locusprinzip - prior loco pottor lure) Se os direitos estatildeo inscritos em distintas a graduaccedilatildeo eacute feita segundo a ordem de

rege a regra prior tempore potior in iure

O grau de um direito pode sofrer alteraccedilotildees por forccedila da lei ao extinguir-se um direito inscrito e por vontade dos contratantes ao acordar-se uma modificashyccedilatildeo do grau eacute o que ocorre no caso de permuta de grau Rangiinderung e de reserva de grau Rangvorbehalt30

Princiacutepio da legitimaccedilatildeo

O sect 891 do CC estabelece duas presunccedilotildees de exactidatildeo do registo ao estishypular Se se encontra inscrito um direito a favor de algueacutem presume-se que este direito lhe pertence Se se encontra cancelado presume-se que esse direito natildeo existe

A presunccedilatildeo existe quer a inscriccedilatildeo seja ou natildeo constitutiva

A presunccedilatildeo de exactidatildeo estaacute sujeita a uma possiacutevel prova em contraacuterio a qual se chega a ser produzida permite eliminar o titular registal atraveacutes da rectiacuteficaccedilatildeo do registo

A presunccedilatildeo de exactidatildeo natildeo abrange os dados de facto nem a capacidade juriacutedica e soacute se estende agrave situaccedilatildeo juriacutedico-real - os negoacutecios obrigacionais natildeo satildeo abarcados por ela

A presunccedilatildeo do sect 891 natildeo actua nas relaccedilotildees com as autoridades (por exemshyplo autoridades fiscais)

(lO Tanto um como outro supotildeem a concorrecircncia do acordo real e da inscriccedilatildeo (cf sectsect 880 e 881 do BGB) No primeiro caso o acordo real teraacute lugar entre o titular do direito que avanccedila e o titular do direito que retrocede no segundo o acordo conshyc1uir-se-aacute entre o proprietaacuterio e o titular do direito que retrocede No direito aleshymatildeo natildeo eacute necessaacuterio o consentimento dos titulares dos direitos intermeacutedios e estes de acordo com o sect 880 V do BGB natildeo satildeo afectados pela modificaccedilatildeo pois conforme esclarece a doutrina caso o direito que avance seja de valor mais elevashydo do que aquele que retrocede a obtenccedilatildeo do grau soacute seraacute eficaz ateacute ao valor a que ascendia o direito que deixa de ter primazia

REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO 59

Priacutenllniacuten da

o sect 892 do 8GB consagra a presunccedilatildeo da integridade do registo (Vermutung der Vollstiindigkeit) em benefiacutecio do que adquire por negoacutecio juriacutedico um dishyreito sobre um preacutedio descrito Esta presunccedilatildeo entra em jogo quando o registo eacute inexacto ou seja quando a situaccedilatildeo juriacutedica inscrita (verbuchte Rechtslage) natildeo coincide com a situaccedilatildeo juriacutedica real (wahre Rechtslage)

O princiacutepio da feacute puacuteblica tem uma dupla eficaacutecia positiva em virtude da qual a boa feacute supre a falta de direito do transmitente e negativa em virtude da

a boa feacute toma inexistente tudo3l o que natildeo conste do registo e que possa ou invalidar o direito inscrito

A actuaccedilatildeo deste princiacutepio supocirce a verificaccedilatildeo dos requisitos

- que se celebre um negoacutecio juriacutedico (fica assim excluiacuteda a protecccedilatildeo em caso de adjudicaccedilatildeo judicial ou sucessatildeo legal mortis causamiddotH )

- que o registo seja inexacto

- que o tradens surja como legitimado perante o registo

- que o adquirente confie de boa te na exactidatildeo e integridade do registo

Esta boa feacute natildeo existe

a) se se conhece a inexactidatildeo registal (trata-se portanto sentido psicoloacutegico pois apenas o conhecimento efectivo prejudica jaacute natildeo o desconhecimento culposo ao contraacuterio do previsto no sect 932 do BGB aos moacuteveis)3

111 Para aleacutem dos direitos haacute que referir as limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo De acorshydo com o Coacutedigo Civil e o Coacutedigo de Processo Civil haacute que distinguir dois tipos de limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo as absolutas ou de interesse puacuteblico e as relativas ou de interesse privado As limitaccedilotildees absolutas natildeo satildeo susceptiacuteveis de serem insshycritas no afectam o adquirente apesar de natildeo figurarem no regiacutesto e a boa feacute natildeo oode ser esgrimida perante elas As limitaccedilotildees relativas satildeo susceDtiacuteveis de

constem do registo As _ afecta o herdeiro tlduCllIacutertO numa

disposiccedilatildeo judicial como a preacutenolaccedilatildeo da de dispor O sect 137 do BGB nega elicaacutecia real agraves limitaccedilotildees de dispor de contratual natildeo sendo estas portanto susceptiacuteveis de inscriccedilatildeo

1121 Por exemplo um bem estaacute inscrito a favor de um defunto no entanto roacutei expropriado durante o antigo regime da RDA nunca tendo sido feito o corresponente registo (aliaacutes natildeo constitutivo) O sucessor legal solicita a rectificaccedilatildeo da inscriccedilatildeo e vende o bem a um terceiro O herdeiro natildeo eacute proprietaacuterio do bem pois o sect 892 soacute protege quem adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico Mas o terceiro que adquire o bem de boa feacute seraacute protegido Boa feacute que obviamente natildeo desconhecimento dos viacutecios ou defeitos do contrato obriacional Dois este natildeo eacute constitutivo dos direitos reais

2 DOUTRINA INTERNACIONAL 233

b) se consta do um assento de ~ntr~rl

Alguns autores acrescentam um terceiro requisito que tenham ocorrido os demais pressupostos exigidos por lei para a validade da aquisiccedilatildeo designadashymente o acordo real consentimento para a inscriccedilatildeo capacidade do disponenshyte capacidade do representante etc Pois argumentam que a boa feacute que recaia sobre estas bases negociais natildeo estaacute protegida (contrariamente ao que estabelece o sect 366 do Coacutedigo de Comeacutercio alematildeo)

Quanto ao momento em que se deve apreciar a boa feacute o BGB determina que eacute aquele em que se completa a aquisiccedilatildeo do direito (o da inscriccedilatildeo quando esta eacute posterior ao acordo real o do acordo real quando a inscriccedilatildeo o precede)

O terceiro de boa que adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico eacute protegido porque confiou na existecircncia do direito real inscrito no registo quer tenha adshyquirido a tiacutetulo gratuito ou a tiacutetulo oneroso

Mas o prejudicado tem direito a ser ressarcido dos danos sofridos (sect 816 do 8GB) E pode exercer o seu direito contra o novo adquirente de boa feacute quando a aquisiccedilatildeo deste tenha sido lucrativa Acresce que como conseshyquecircncia desta acccedilatildeo obrigacional se o novo adquirente ainda tiver a coisa em seu poder tem de a restituir de acordo com as normas do enriquecimento sem causa-14 15

A pretensatildeo do prejudicado natildeo equivale agrave de rectificaccedilatildeo do registo nada haacute a rectificar o novo adquirente eacute sem duacutevida do ponto de vista ico-real o verdadeiro proprietaacuterio O prejudicado exerce uma pretenshy

satildeo com fundamento obrigacional e para que lhe seja devolvida a proprieshydade ter-se-atildeo de verificar todos os requisitos formais e substanciais exigishydos para as transmissotildees Natildeo obstante o prejudicado pode assegurar-se mediante uma preacute-inscriccedilatildeo

4) Desta forma natildeo se chega ao mesmo resultado praacutetico que seria atingido caso fosse negada protecccedilatildeo ab in itio ao adquirente a tiacutetulo gratuito Senatildeo vejamos Se durante a vigecircncia do assento a favor do adquirente a tiacutetulo gratuito este

transmite a tiacutetulo oneroso a um terceiro que conhece a verdadeira situaccedilatildeo este terceiro seraacute protegido o que natildeo ocorreria caso fosse negada a protecccedilatildeo ao ro adquirente a tiacutetulo gratuito (O que leva a colocar as seguintes questotildees o de maacute feacute natildeo deveria ser amparado apenas como conscquecircncia inelutaacutevel da protecccedilatildeo de um adquirente de boa feacute Faz sentido proteger esse terceiro de maacute feacute definitivamente quando o seu transmitente em virtude de ter adquirido gratuitamenshyte nunca beneficiou de uma protecccedilatildeo definitiva) 2 Se durante a vigecircncia do mesmo assento ocorre a falecircncia do adquirente a tiacutetulo gratuito () verdadeiro titular natildeo poderaacute exigir a restituiccedilatildeo do bem poderaacute apenas satisfazer o seu creacutedito agrave custa da massa falida Natildeo se trata como eacute oacutebvio de uma acccedilatildeo de reivindicaccedilatildeo mas de uma acccedilatildeo de caraacutecter obrigacional e o seu resultado eacute na praacutetica muito diverso do daquela quanshydo a coisa iaacute natildeo esteja nas matildeos do tereeiro adquirente a tiacutetulo gratuito

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38 Meios de protecccedilatildeo contra as inscriccedilotildees inexactas

- lnexactidatildeo registaP6

Visando o reg isto como fim primordial assegurar a clareza e seguranccedila do traacutefico juriacutedico imobiliaacuterio haacute que fazer o humanamente possiacutevel para que o seu conteuacutedo no conjunto e em cada uma das suas partes concorde a todo o moshymento com a realidade substantiva Mas este estado ideal soacute pode ser alcanccedilado dentro de certos limites

a) Eacute verdade que a aquisiccedilatildeo de direitos sobre preacutedios em virtude de negoacutecio juriacutedico estaacute de tal modo organizada que em princiacutepio natildeo chega a ocorrer sem a inscriccedilatildeo Parece pois que o conteuacutedo do registo quanto a estas aquisiccedilotildees nunca poderia ser inexacto Mas eacute possiacutevel que o outro momento constitutivo do processo de transmissatildeo real o acordo translatiacutecio seja nulo e nesse caso a transmissatildeo substantiva natildeo teraacute ocorrido consequentemente a inscriccedilatildeo que entretanto se haja operado eacute inexacta

b) Ao inveacutes eacute completamente normal que se produza uma inexactidatildeo do registo (pelo menos transitoacuteria) nos casos de aquisiccedilatildeo natildeo derivada de um negoacuteshycio juriacutedico em relaccedilatildeo agrave qual a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva (por exemplo adjudicaccedilatildeo por acto de autoridade judicial sucessatildeo legal mortis causa etc)

c) Por outro lado haacute que contar com eventuais descuidos dos funcionaacuterios que apesar de natildeo serem frequentes podem dar origem a inscriccedilotildees ou a canceshylamentos indevidos

A inexactidatildeo pode surgir numa das seguintes hipoacuteteses

- Foi inscrito um direito natildeo existente (por exemplo por ser nulo o acordo real translativo)

Natildeo foi inscrito um direito existente (por exemplo adquirido mediante sucessatildeo mortis causa)

- Foi cancelado indevidamente um direito existente

- Revelou-se equivocamente o conteuacutedo de um direito (por exemplo inscrishyccedilatildeo de cifra erroacutenea a expressar a quantia de uma hipoteca)

Estas hipoacuteteses abrem caminho ao processo de rectificaccedilatildeoY

A) Rectificaccedilatildeo oficiosa

A rectificaccedilatildeo oficiosa poderia parecer a soluccedilatildeo mais faacutecil mas por forccedila do princiacutepio da instacircncia tal natildeo pode ser a regra O registador em mateacuteria de recshy

() A este propoacutesito cf Hedemann op cit p 107 et seq (37) Por outro lado entra em jogo como garantia e compensaccedilatildeo dos prejuiacutezos a responshy

sabilidade do Estado pelos erros imputaacuteveis aos seus funcionaacuterios

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

tificaccedilatildeo tem nornla1mente de esperar pela iniciativa do interessado tal como OCOfshy

re com uma nova inscriccedilatildeo Soacute em hipoacuteteses contadas interveacutem oficiosamente

I - A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo foi introduzida pela OBO de 1935 A Secccedilatildeo V da OBO compreende trecircs grupos de casos

I A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito ocorre quando existem fundashydos motivos para admitir que o registo se tornou inexacto no que diz respeito agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter ocorrido uma transferecircncia do direito (por exemshy

por transmissatildeo mortis causa) Os novos proprietaacuterios por falta de interesse ou tentando fugir a despesas natildeo solicitaram a inscriccedilatildeo do seu direito Neste caso se parece indicada a imediata rectificaccedilatildeo do registo e sobretudo se eacute de temer que venha a ser gerada inseguranccedila no traacutefico juriacutedico o registador deve requerer ao actual proprietaacuterio para que forneccedila os d(xumentos necessaacuterios para colocar o registo de acordo com a nova situaccedilatildeo criada (sect 82 da OBO)38

2 O cancelamento de inscriccedilotildees sem objecto

A reparticcedilatildeo registal pode cancelar oficiosamente a inscriccedilatildeo por esta carecer de objecto Uma inscriccedilatildeo carece de objecto quando

( Na Secccedilatildeo V I da GBO (Modo de proceder da reparticcedilatildeo registal em casos especiais Obrigaccedilatildeo de rectificar os livros registais) o sect 82 (Obrigaccedilatildeo de apresentar a

solicitaccedilatildeo) estipula que se o livro registal se tornou inexacto quanto agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter sido transmitido o direito fora do livro registal a reparticcedilatildeo registal deve impor ao proprietaacuterio ou a quem compete a administraccedilatildeo da heranccedila a obrigaccedilatildeo de apresentlf a solicitaccedilatildeo de rectificaccedilatildeo do livro registal e fornecer os documentos necessaacuterios para a rectificaccedilatildeo daquele (cf sect 35 da GRO) A reparticcedilatildeo

quando existam causas justificativas deve fixar um prazo para esta actuaccedilatildeo O sect 82 a) (Rectificaccedilatildeo oficiosa) por seu turno estipula que quando ocorram as circunstacircncias do sect 82 e nagraveo possa ser levado a cabo o procedimento de rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria ou natildeo haja perspectivas de ecircxito o livro registal pode ser rectificado oficiosamente pela reparticcedilatildeo A reparticcedilatildeo pode neste caso recorrer ao tribunal da partilha judicial para indagar sobre a identidade do herdeiro ou proprietaacuterio O sect 83 (Dever de informar do tribunal competente para a partilha judicial) prescreve que o tribunal competente para a partilha judicial que haja emitido uma certidatildeo judicial de declaraccedilatildeo de herdeiros ou noutro caso tenha indagado sobre os messhymos quando saiba que um preacutedio pertence agrave heranccedila deve comunicar agrave reparticcedilatildeo registal a morte do causante e a identidade dos herdeiros Caso seja aberto testamenshyto ou contrato sucessoacuterio deve o tribunal quando saiba igualmente que um preacutedio pertence agrave heranccedila comunicar a morte do causante agrave reparticcedilatildeo registal competente e advertir os herdeiros sempre que conheccedila o seu paradeiro de que apoacutes a morte do causante o livro registal se toma inexacto bem como informaacute-los de que existem bonificaccedilotildees fiscais para a rectificaccedilatildeo do registo

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a) o direito a que se refere natildeo subsiste ou o seu nascimento se tornou impossiacutevel

b) o direito a que se refere natildeo pode ser exercido continuamente por razotildees de facto

A expressatildeo direitos abrange tambeacutem as preacute-inscriccedilotildees os assentos de contradiccedilatildeo as limitaccedilotildees do poder de dispor as notas de expropriaccedilatildeo e outras figuras anaacutelogas (cf sect 84 da GBO)

3 Confusatildeo nas relaccedilotildees de prioridade

Com o decorrer dos tempos podem surgir obscuridades em mateacuteria de priorishydade Nesta hipoacutetese pode ser praticada oficiosamente uma aclaraccedilatildeo e nova insshycriccedilatildeo mas apenas como excepccedilatildeo e por motivos especiais (sectsect 90 et seq da GBO)

II A rectificaccedilatildeo decorrente de uma falta da reparticcedilatildeo registal

Ecirc natural que nos casos de faltas da reparticcedilatildeo registal possa ocorrer a rectishyficaccedilatildeo oficiosamente Mas a verdade eacute que nem sempre se procede ao pleno cancelamento do assento incorrecto por vezes realiza-se apenas a um assento de contradiccedilatildeo De facto cabe distinguir entre

I Inscriccedilotildees defeituosas (por exemplo cifra inexacta a expressar a quantia de uma hipoteca)

Nesta hipoacutetese natildeo pode ocorrer o cancelamento do assento pois natildeo obsshytante a inscriccedilatildeo ter sido feita indevidamente o titular inscrito beneficia da presunccedilatildeo de que o direito existe tal como eacute revelado e de que lhe pertence e natildeo pode ser despojado dela sem mais Assim o que se pode e deve fazer eacute evitar consequecircncias danosas que possam derivar da inscriccedilatildeo inexacta e para tal recorre-se ao assento de contradiccedilatildeo (sect 53 I I da GBO)

2 Inscriccedilotildees improcedentes exemplo foi inscrita uma relaccedilatildeo co-obrigacional)

Nesta hipoacutetese natildeo haacute nenhuma razatildeo para ter em conta a posiccedilatildeo dos titushylares inscritos porque nestes casos natildeo se produzem quaisquer efeitos registais nomeadamente a presunccedilatildeo supra referida Por isso deve ocorrer desde logo o cancelamento oficioso (sect 53 12 da GBO)

Rectificaccedilatildeo a pedido do interessado (sect 894 a 898 da GBO) - A chashymada pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

o titular de um direito que natildeo esteja inscrito natildeo o esteja exactamente ou resulte prejudicado por um gravame ou limitaccedilatildeo natildeo existente pode exigir da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectit1caccedilatildeo o consentimento necesshysaacuterio ou uma sentenccedila judicial que o substitua

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

A razatildeo pela qual se concede a um particular o direito de solicitar a rectifishycaccedilatildeo do registo aisenta em que a inexactidatildeo por um lado expotildee-no agrave perda do direito a favor de um terceiro de boa feacute e por outro enquanto durar constitui um estorvo para o exerciacutecio da sua faculdade de disposiccedilatildeo

Vejamos alguns exemplos39

I A passava por herdeiro testamentaacuterio de B e como tal inscreveu a sua aquisiccedilatildeo Descobre-se depois um testamento do qual resulta que o herdeiro eacute C Durante todo o tempo transcorrido desde a data da inscriccedilatildeo o conteuacutedo do registo foi inexacto Se entre tanto A constituiu uma hipoteca a favor de D estando este de boa feacute C vai ter de suportaacute-la Para estar mais seguro ao menos para o futuro C tem de solicitar sem demora a rectificaccedilatildeo

2 Suponhamos agora que C domiciliado no estrangeiro natildeo tem qualquer interesse no preacutedio e natildeo impugna a posiccedilatildeo de A Passados trinta anos A adquishyriraacute por usucapiatildeo Se C tivesse obtido a tempo a insericcedilatildeo a seu favor tal natildeo seria possiacuteveL

3 Imaginemos por uacuteltimo que A reconhece a C a sua qualidade de herdeiro e em consequecircncia o seu direito de propriedade natildeo representando por isso qualquer perigo Natildeo obstante se C quiser alienar o seu preacutedio teraacute de registar a sua aquisiccedilatildeo por forccedila do princiacutepio do trato sucessivo

O instrumento juriacutedico concedido ao prejudicado como fOnTIa de reagir contra a inexactidatildeo eacute uma pretensatildeo de rectificaccedilatildeo do registo Esta pretensatildeo bifurcashyse por um lado dirige-se contra o registador tendo caraacutecter puacuteblico por outro dirige-se contra o indevidamente inscrito (ou contra o beneficiado pelo cancelashymento inexacto)4o

A eficaacutecia da rectificaccedilatildeo eacute declarativa ou seja os seus efeitos retroagem agrave data em que se produziu a inexactidatildeo Por exemplo no caso de heranccedila quando depois da inscriccedilatildeo se descobre o testamento inscreve-se o verdadeiro herdeiro como proprietaacuterio desde a morte do testador Mas claro estaacute subsistem os direishytos adquiridos entretanto de boa feacute

O procedimento de rectificaccedilatildeo pode demorar largo tempo sobretudo quanshydo seja preciso recorrer ao processo ordinaacuterio em todas as suas instacircncias conshytra aquele que deve dar o consentimento para a rectificaccedilatildeo Por isso concedeshyse a quem pareccedila ser o verdadeiro proprietaacuterio como meio preparatoacuterio a posshysibilidade de obter um assento de contradiccedilatildeo contra a exactidatildeo do registo quer com base no consentimento da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectishyficaccedilatildeo do registo quer com base numa medida judicial provisoacuteria que pode ser

19 Exemplos apresentados por Hedemann op cit p 111

A doutrina atribui a esta acccedilatildeo natureza real (alguns autores assemelham-na a uma acccedilatildeo negatoacuteria) e um caraacutecter inseparaacutevel do direito do qual deriva Por uacuteltimo o sect 8988GB declara-a imprescritiacutevel

238 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59

decretada mesmo que natildeo seja provaacutevel o risco para o direito do contraditor sect 899 do BGB)

Os requisitos para obter este assento defensivo de caraacutecter interino natildeo satildeo tatildeo rigorosos como os que se exigem no procedimento de rectificaccedilatildeo conseshyquentemente a eficaacutecia deste assento eacute limitada Serve sobretudo para chashymar a atenccedilatildeo dos terceiros acerca da existecircncia da pretensatildeo visando a rectishyficaccedilatildeo do registo excluindo assim a sua boa feacute (cf sect 892 do BGB) Por outro lado este assento gera uma ineficaacutecia relativa (tal como na hipoacutetese da preacuteshyinscriccedilatildeo) impede a usucapiatildeo (sect 900 do BGB) e evita a prescriccedilatildeo extintiva (sect 902 do BGB)

)J _-l i 1 s 3 CONSULTAS E PARECERES

31

CONDOMIacuteNIO EDILIacuteCIO shyINCORPORACcedilAtildeO IMOBILIAacuteRIA shy

OBRAS DE USO COMUM

HEacuteLIO LOBO JUacuteNIOR

CONSULTA Consulta-nos o Instituto de Registro Imobiliaacuterio do Brasil sobre a seguinte questatildeo

Pode ser registrada incorporaccedilatildeo de condomiacutenio deitado em que o inshycorporador realizaraacute apenas as obras de uso comum ao passo que cada adshyquirente de fraccedilatildeo ideal de terreno realizaraacute sem prazo para a conclusatildeo a construccedilatildeo de sua casa teacuterrea ou assobradada cujos projetos foram aprovashydos pela municipalidade Em caso positivo em que momento far-se-aacute a insshytituiccedilatildeo do condomiacutenio uma vez que natildeo haacute prazo para a conclusatildeo da consshytruccedilatildeo de todas as casas

RESPOSTA Da indagaccedilatildeo algumas ilaccedilotildees podem ser extraiacutedas e serviratildeo como premissas agrave conclusatildeo final

Existe a incorporaccedilatildeo registrada e consequumlentemente jaacute aprovada pela Municipalidade

Haacute um contrato de construccedilatildeo envolvendo o incorporador quanto agraves aacutereas comuns e diretamente os proacuteprios adquirentes quanto agraves construccedilotildees das edishyficaccedilotildees nas unidades autocircnomas

No contrato de construccedilatildeo que delega a incumbecircncia de cada adquirente construir a proacutepria casa natildeo foi estipulado prazo para a conclusatildeo das obras

Essas assertivas conduzem agrave conclusatildeo de que o negoacutecio juriacutedico examinashydo infringe a lei

Basta examinar o disposto no art 48 da Lei 4591 de 1964 para verifishycar os requisitos miacutenimos dos contratos de construccedilatildeo em imoacuteveis objeto de incorporaccedilatildeo

Eacute possiacutevel que a contrataccedilatildeo seja feita com o incorporador ou diretamente entre os adquirentes e o construtor

De qualquer modo o projeto e o memorial descritivo das edificaccedilotildees faratildeo parte integrante e complementar do contrato (sect 1deg)

Aleacutem disso do contrato deveraacute constar o prazo de entrega das obras e as condiccedilotildees e formas de sua eventual prorrogaccedilatildeo (sect 2deg)

Page 8: JARDIM, Monica. O sistema registral germânico

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desconectado da causa e os seus efeitos produzem-se com absoluta independecircnshycia da existecircncia ou validade daquela 19 A ausecircncia ou nulidade da causa soacute pode fundar uma acccedilatildeo pessoal tendente a remediar o enriquecimento injustificado

A relaccedilatildeo entre ambos os contratos pode explicar-se considerando o acordo real como desenvolvimento do negoacutecio obrigacional O acordo real surge asshysim como negoacutecio de cumprimento ou execuccedilatildeo

- Princiacutepio da inscriccedilatildeo

Como vimos o Coacutedigo Civil alematildeo exige no sect 873 a concorrecircncia do acordo real e da inscriccedilatildeo para a constituiccedilatildeo modificaccedilatildeo e transmissatildeo de direitos sobre imoacuteveis O sect 875 do BGB segue o mesmo criteacuterio quanto agrave extinshyccedilatildeo exigindo a declaraccedilatildeo do titular que abandona o direito e o assento de cancelamento

A inscriccedilatildeo natildeo eacute uma formulaccedilatildeo do acordo real ambos os elementos estatildeo situados ao mesmo niacutevel e ambos devem coincidir para que se produza a mutaccedilatildeo juriacutedica Habitualmente a inscriccedilatildeo segue o acordo real mas quando a inscriccedilatildeo ocorre com base no consentimento formal antes de estar concluiacutedo o acordo ou quando o acordo soacute produz efeitos apoacutes a inscriccedilatildeo os referidos elementos estatildeo distanciados no tempo Natildeo obstante sem acordo real a inscrishyccedilatildeo natildeo pode operar a mutaccedilatildeo juriacutedica provoca um erro registal e pode ser eliminada atraveacutes da rectiticaccedilatildeo

A inscriccedilatildeo no direito alematildeo eacute constitutiva a mutaccedilatildeo real soacute se opera quando o processo registal culmina com o assento 20 Mas a dita inscriccedilatildeo natildeo eacute obrigatoacuteria De facto natildeo existe qualquer disposiccedilatildeo legal que tome obrigatoacuteria a inscriccedilatildeo seria desnecessaacuteria a eficaacutecia constitutiva da inscriccedilatildeo eacute mais forte para os interessados do que qualquer coacccedilatildeo para forccedilar a que se inscreva

A inscriccedilatildeo tem trecircs importantes efeitos

a) A Anderungswirkung ou seja a eficaacutecia constitutiva que produz a mutashyccedilatildeo juriacutedica

A existecircncia desta dupla relaccedilatildeo negociaI sobreposta (negoacutecio obrigacional e acordo real) gera numerosos problemas praacuteticos e fundamentalmente o de saber se a ilicitude da causa que afecta o negoacutecio obrigacional se repercute na validade do acordo real A doutrina como em tudo o que diz respeito agrave Einigung natildeo eacute paciacutefica havendo quem defenda a absoluta permeabilidade de ambas as relaccedilotildees contratuais nesta mateacuteria e quem afirmando que a ilicitude do contrato obrigacional natildeo afecta a licitude do acordo real defenda o chamado dogma da neutralidade eacutetica dos contrashytos reais (A este propoacutesito veja-se Pau Pedron op cit p 979)

em) Eacute seguro que soacute esses dois elementos quando vecircm a convergir produzem o efeito real embora possam distanciar-se cronologicamente e a inscriccedilatildeo ateacute possa preceder o acordo Vecirc-se portanto que o modo eacute complexo natildeo se reduzindo contra o que poderia pensar-se agrave simples operaccedilatildeo da entrega ou da inscriccedilatildeo

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b) A Vermutungswirkunf ou seja o efeito legitimador que faz presumir que a pessoa inscrita eacute titular do direito

c) A Gutglaubenswirkung ou seja o efeito produtor de boa feacute que daacute lugar a que um terceiro adquira irrevogavelmente quando confia no conteuacutedo registal

Mas a eficaacutecia constitutiva da inscriccedilatildeo apenas existe nas mutaccedilotildees juriacutedishycas decorrentes de negoacutecios juriacutedicos inter vivos e dentre estes para os que assumam transcendecircncia real natildeo para os que tenham um conteuacutedo meramente obrigacional pois estes estatildeo fora do acircmbito do registo

Exclui-se portanto eficaacutecia constitutiva agrave inscriccedilatildeo de

a) actos estatais (Staatakte) como a adjudicaccedilatildeo em processo executivo ou de expropriaccedilatildeo

b) actos produzidos por forccedila da lei como a sucessiio hereditaacuteria mortis causa

c) actos especiais como o do sect 2033 do BGB modificado pela Beurkundungsgesetz de 1969 segundo o qual cada co-herdeiro pode dispor da sua quota hereditaacuteria O contrato pelo qual o herdeiro dispotildee da sua quota tem de ser documentado notarialmente E o sect 1416 do BGB alterado pela Gleichberechtigungsgesetz de 1957 segundo o qual O patrimoacutenio do marido e da mulher convertem-se pela comunhatildeo universal de bens em patrimoacutenio coshymum de ambos os cocircnjuges Os objectos singulares tomam-se comuns sem que seja necessaacuteria uma transmissatildeo por negoacutecio juriacutedico

Por fim refira-se que o sect 82 da GBO impotildee a obrigaccedilatildeo de rectiticar nos casos em que a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva

Portanto a inscriccedilatildeo em regra eacute constitutiva e natildeo obrigatoacuteria mas quando natildeo eacute constitutiva a lei impotildee a rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria e subsidiariamente a rectificaccedilatildeo oficiosa

Priacutenciacutepio da instacircncia (Antragsgrundsatz)

Este princiacutepio estaacute consagrado no sect 13 da GBO segundo o qual Uma inscriccedilatildeo soacute pode ocorrer caso a lei natildeo estipule o contraacuterio a pedido do interessado

O pedido de inscriccedilatildeo haacute-de ser uma declaraccedilatildeo de vontade pura A condishyccedilatildeo e () termo estatildeo excluiacutedos pelo sect 16 da GBO Natildeo obstante o n 2 do mesmo preceito legal consagra uma excepccedilatildeo que supotildee um condicionamento reciacuteproshyco das inscriccedilotildees quem solicita diversas inscriccedilotildees pode determinar que uma inscriccedilatildeo natildeo ocorra sem as outras

A instacircncia da parte tem sem embargo diversas excepccedilotildees Assim

a) O sect 53 I da GBO prevecirc que quando estejam em causa inscriccedilotildees ilegais pelo seu conteuacutedo estas devem ser canceladas de ofiacutecio

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b) Quando se trate de inscriccedilotildees praticadas com infracccedilatildeo de normas legais seraacute realizado oticiosamente um assento de contradiccedilatildeo (cf sect 53 da GBO)21

c) Segundo o sect 38 da GBO Nos casos em que por forccedila de disposiccedilatildeo legal uma autoridade estaacute legitimada a solicitar a inscriccedilatildeo praticar-se-aacute a dita inscriccedilatildeo com base em tal solicitaccedilatildeo22

d) Se antes da execuccedilatildeo da inscriccedilatildeo primeiramente solicitada eacute requerida outra que diga respeito ao mesmo direito realizar-se-aacute oficiosamente uma preacute-inscriccedilatildeo ou um assento de contradiccedilatildeo em benefiacutecio da solicitaccedilatildeo prishymeiramente apresentada A preacute-inscriccedilatildeo ou o assento de contradiccedilatildeo seratildeo cancelados oficiosamente caso seja recusada a inscriccedilatildeo primeiramente solicishytada (cf sect 1811 da GBO)

e) Finalmente por forccedila dos sectsect 45 e 48 da GBO realizam-se oficiosamente diversas notas com a finalidade de dar maior claridade ao registo e de acordo com o sectsect 51 e 52 do mesmo corpo legal faz-se constar oticiosamente o nome do tideicomissaacuteri023 e o do testamenteiro

Quanto agrave legitimidade para solicitar a inscriccedilatildeo a GBO atribui-a no sect 13 a todo aquele cujo direito fique prejudicado pela inscriccedilatildeo ou resulte beneficiado pela mesma O sect 30 admite indirectamente que o pedido seja feito por represhysentante e o sect 15 estipula Quando a declaraccedilatildeo requerida para fazer a inscrishyccedilatildeo seja documentada ou autorizada por um notaacuterio considera-se este habilitashydo a solicitar a inscriccedilatildeo em nome do legitimado

A GBO estabelece uma regra especial de legitimidade para a hipoacutetese de rectificaccedilatildeo do registo Neste caso a solicitaccedilatildeo pode provir natildeo soacute do titular mas tambeacutem de qualquer pessoa que com base em tiacutetulo executivo contraacuterio ao do titular possa exigir uma inscriccedilatildeo sempre que a admissibilidade desta dependa da anterior rectificaccedilatildeo (cf sect 14 da GBO)

Uma vez solicitada a inscriccedilatildeo as demais fases do procedimento decorrem

automaticamente

O Coacutedigo Civil alematildeo declara no sect 130 que Natildeo influi na eficaacutecia da declaraccedilatildeo de vontade o facto de o declarante depois de a exteriorizar morrer ou perder a sua capacidade negociaI e acrescenta esta disposiccedilatildeo tambeacutem se aplica se a declaraccedilatildeo de vontade for dirigida a uma autoridade E o sect 878 do

(2 Pretende-se desta forma excluir a boa feacute de um possiacutevel adquirente Realizar um cancelamento sem previamente obter o consentimento dos interessados seria urna agressatildeo agrave situaccedilatildeo juriacutedica apesar de tudo existente Por isso se prevecirc apenas a realizaccedilatildeo oficiosa do assento de contradiccedilatildeo

(22) Cf entre outros sect 941 da ZPO sectsect 19 130 e 15811 do ZVG sect 32 da InsO Segundo o sect 51 (inscriccedilatildeo do herdeiro fiduciaacuterio e do fideicomissaacuterio) na inscriccedilatildeO

de um herdeiro fiduciaacuterio tem de ser expresso o direito do fideicomissaacuterio e quando o herdeiro fiduciaacuterio tique livre das limitaccedilotildees agraves suas faculdades dispositivas tal liberaccedilatildeo haacute-de constar tambeacutem oficiosamente

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mesmo texto legal afirma que uma declaraccedilatildeo pronunciada por um titular natildeo se torna ineficaz pelo facto de este vir a sofTer uma restriccedilatildeo da sua faculdade dispositiva ( ) sempre que tenha sido apresentada a solicitaccedilatildeo de inscriccedilatildeo na reparticcedilatildeo registal

Princiacutepio do consentimento

Nos termos do sect 19 da GBO que consagra o princiacutepio do consentimento efectua-se a inscriccedilatildeo quando aquele cujo direito venha a ser prejudicado por ela decirc o seu consentimento

O consentimento formal exigido pelo sect 19 eacute uma declaraccedilatildeo de vontade unilateral receptiacutecia e abstracta do titular registal Eacute unilateral porque soacute se toma em consideraccedilatildeo o interessado passivamente Eacute receptiacutecia porque tem um destinataacuterio concreto a reparticcedilatildeo registal E eacute abstracta porque se prescinde do seu possiacutevel fundamento o negoacutecio juriacutedico (o sect 879 II do BGB prevecirc inclusishyve que este possa ser celebrado em momento posterior)

Surge nesta mateacuteria um agudo antagonismo entre o direito material com o seu princiacutepio do acordo real consagrado no sect 873 do BGB e o direito registal com o seu princiacutepio do consentimento Pois segundo o direito registal pode ser feita a inscriccedilatildeo solicitada desde que o prejudicado o consinta sem que se tenha de averiguar se subjacente a esse consentimento estaacute um preacutevio acordo Soacute na hipoacutetese de transmissatildeo da propriedade e de constituiccedilatildeo e transmissatildeo do dishyreito de superfiacutecie entra em jogo o sect 20 da GBO que exige a preacutevia formulaccedilatildeo do acordo real entre o titular e a outra parte contratante

A contradiccedilatildeo existente entre o sect 19 da BGO e o sect 873 do BGB24 soacute pode ser superada se se entender que

a constituiccedilatildeo transmissatildeo ou oneraccedilatildeo de um direito real pode inscrevershyse com base no mero consentimento formal mas

- soacute teraacute plena existecircncia juriacutedica quando se verifique o acordo e a inscriccedilatildeoL)

(24 Tal discordacircncia natildeo eacute tatildeo grave corno agrave primeira vista poderia parecer A lei parte da suposiccedilatildeo adquirida com base em larga experiecircncia praacutetica de que o prejudicado pela inscriccedilatildeo soacute prestaraacute o seu consentimento quando exista um acordo preacutevio noutra hipoacutetese natildeo se compreende porque eacute que aceita a desvantagem que implica a inscrishyccedilatildeo Mas em todo o caso esta peculiar regulamentaccedilatildeo implica uma liberaccedilatildeo do sistema registal que fica eximido de apreciar a existecircncia e a eticaacutecia do acordo A seguranccedila e a exactidatildeo sacrificam-se em prol da rapidez na feitura da inscriccedilatildeo

(25) Se natildeo haacute modo de transmissatildeo a inscriccedilatildeo eacute incorrccta e sobretudo o efeito real natildeo se produz Mas natildeo haacute duacutevida que a primazia que () se confere agrave rapidez das inscriccedilotildees sobre a correcccedilatildeo destas uacuteltimas relativamente ao proacuteprio acordo translativo faz com que a confianccedila que os terceiros podem depositar no Grundbuch no que toca agrave atribuiccedilatildeo e aquisiccedilatildeo do jus in re seja uma contlanccedila algumas vezes muito precaacuteria susceptiacutevel de sofrer a contestaccedilatildeo decorrente de um pressuposto natildeo exshy

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do consentimento haacute que distinguir os conceishyconsentimento formal

Como vimos o consentimento eacute uma declaraccedilatildeo unilateral e o acordo real eacute um contrato o consentimento formal tem de ser puro o acordo real pode ser condicional ou a termo quanto agrave forma de expressatildeo do consentimento o sect 29 exige documento puacuteblico ou autenticado enquanto que o acordo real natildeo estaacute sujeito a forma determinada o consentimento formal dirige-se ao reg i stador o acordo real dirige-se agrave outra parte contratante o consentimento formal serve de base agrave inscriccedilatildeo o acordo real eacute o fundamento da mutaccedilatildeo juriacutedica E finalmenshyte natildeo pode dizer-se que na praacutetica as fIguras se confundam se se faz uma inscriccedilatildeo sobre a base do consentimento formal e natildeo existe um acordo real entre as partes o registo teraacute sido feito legal e correctamente mas o direito por falta de acordo real natildeo teraacute surgido Ao inveacutes se a inscriccedilatildeo eacute feita sem o consentimento do prejudicado mas com base no acordo real eacute cometida uma ilegalidade registal mas o direito subsiste e o livro estaacute correcto

Por uacuteltimo deve referir-se que existem casos de inscriccedilocirces que podem ser feitas sem o consentimento formal

- todas as que satildeo feitas oficiosamente

quando se demonstre a inexactidatildeo do registo (cf sect 22 da BOO)

- quando se trate do assento de contradiccedilatildeo contemplado no sect 1139 do BOB

as inscriccedilocirces que sejam feitas em virtude de uma execuccedilatildeo

Eacute discutiacutevel se a inscriccedilatildeo da transmissatildeo da propriedade e da constltUIccedilatildeo modificaccedilatildeo ou transmissatildeo de um direito de superfiacutecie pode ocorrer apenas com base no acordo real (cf sect 20 da OBO) ou se tambeacutem supotildee consentimento formal O consentimento formal natildeo se tornaraacute desnecessaacuterio face ao consentishymento material que se manifesta no acordo real

- Princiacutepio do trato sucessivo

Este princiacutepio encontra-se consagrado no sect 39 I da OBO Por forccedila desta nscriccedilatildeo soacute pode realizar-se quando a pessoa cujo direito venha a

ser DremOlcado por ela esteia inscrita como titular26

pliacutecito nele a existecircncia e a regularidade da Einigung - o que vem a delir notavelshymente a vantagem de certeza do sistema alematildeo e a tornar por conseguinte ainda mais controversos os meacuteritos atribuiacutedos ao Abstraktiollsprinzipraquo (Cf Orlando de Carvalho Direitos da coisas Coimbra Centelha 1977 p 283)

(26) A questatildeo soacute se coloca nos casos em que excepcionalmente ocorre a aquisiccedilatildeo do direito sem necessidade de inscriccedilatildeo (vg aquisiccedilatildeo hereditaacuteria aquisiccedilatildeo no acircmbito de um processo de execuccedilatildeo) Por exemplo se no acircmbito de uma acccedilatildeo executiva eacute vendido o preacutedio de A a B este torna-se proprietaacuterio sem necessidade de inscriccedilatildeo Mas se decorrido algum tempo B pretender constituir uma hiooteca a favor de Co

2 DOUTRINA INTERNACIONAL 229

Este princiacutepio conhece trecircs excepccedilotildees

a) segundo o sect 39 II da OBO no caso de hipoteca diacutevida territorial ou diacutevida de renda a respeito das quais se haja emitido ceacutedula equivale agrave inscriccedilatildeo do credor o facto de este estar na posse da ceacutedula e acreditar o seu direito de creacutedito segundo o sect 1155 do Coacutedigo Civil A preacutevia inscriccedilatildeo eacute aqui substituiacuteda pela demonstraccedilatildeo de sucessivalt cessotildees da ceacutedula

b) Segundo o sect 40 I da OBO se a pessoa cujo direito seraacute prejudicado pela inscriccedilatildeo eacute herdeiro do titular inscrito natildeo se aplicaraacute a disposiccedilatildeo do sect 39 I quando haja de inscrever-se a transmissatildeo ou a extinccedilatildeo do direito ou quando a solicitaccedilatildeo se funde no consentimento do testador ( ) ou em tiacutetulo executivo contra o testador

c) Segundo o sect 40 II da OBO o mesmo vale para uma inscriccedilatildeo realizada com base no consentimento do testamenteiro ou com base num tiacutetulo executivo contra o mesmo sempre que o consentimento ou o tiacutetulo devam produzir efeitos face ao herdeiro

Princiacutepio da legalidade

O princiacutepio da legalidade estaacute consagrado no sect 29 da OBO modificado pela lei de 28081969 Segundo este preceito Uma inscriccedilatildeo soacute pode ser feita quando o consentimento ou as declaraccedilotildees exigidas para realizaacute-Ia consshytem de documento puacuteblico ou autenticado Outros pressupostos para a inscrishyccedilatildeo quando natildeo sejam notoacuterios para a reparticcedilatildeo registal tecircm de ser provados por documento puacuteblico

Com base neste preceito - e para traccedilar o acircmbito da qualificaccedilatildeo registal - a doutrina realiza uma distinccedilatildeo entre negoacutecios subjacentes e pressupostos da inscriccedilatildeo e afirma que a qualificaccedilatildeo natildeo abrange

a) O negoacutecio obrigacional (Kausalgeschiift ou Verpflichtungsvertrag)

b) O negoacutecio real (Einigung)

No entanto existem excepccedilotildees que satildeo as derivadas do sect 20 da OBO e que caem no acircmbito da qualificaccedilatildeo a transmissatildeo da prpnripAAw modificaccedilatildeo de conteuacutedo e transmissatildeo de um direito

natildeo seraacute suficiente o seu consentimento para a inscriccedilatildeo da hipoteca seraacute necessaacuterio que previamente inscreva o seu direito de propriedade

(27) No entanto cabe assinalar que o facto de o responsaacutevel pela feitura dos registos natildeo estar obrigado a examinar os negoacutecios subjacentes natildeo implica que esteja impedido de o fazer e na praacutetica regra geral examina-os E se conclui pela ineficaacutecia ou inexistecircncia dos mesmos pode recusar a inscriccedilatildeo Por outro lado segundo informa Pau Pedron op cit p 983 os Oberlalldsgerichte tecircm amoliado de certo modo o acircmbito da aualificacatildeo considerando como elemento

REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59230 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 231

Ao inveacutes segundo a doutrina a qualificaccedilatildeo estende-se aos pressupostos da inscriccedilatildeo isto eacute ao consentimento formal e aos demais pressupostos que como vimos hatildeo-de ser provados atraveacutes de documento puacuteblico ou autenticado De entre eles cabe referir a representaccedilatildeo de uma pessoa fiacutesica ou juriacutedica a qualidade de herdeiro

A qualificaccedilatildeo estende-se ainda agrave verificaccedilatildeo do cumprimento por parte dos interessados de numerosos requisitos e condicionalismos que satildeo impostos por leis de variada iacutendole

A decisatildeo do conservador baseada na sua qualificaccedilatildeo eacute recorriacutevel Mas atraveacutes do recurso de uma inscriccedilatildeo apenas se pode solicitar ao julgador que a reparticcedilatildeo registal competente seja instada a realizar um assento de contradiccedilatildeo ou cancelamento (cf sect 71 da GBO)28

O recurso quando eacute admitido natildeo tem efeitos suspensivos natildeo portanto futuras inscriccedilotildees Caso seja julgado procedente a inscriccedilatildeo assume o grau correspondente a essa data e natildeo o correspondente agrave data do depoacutesito natildeo produz efeitos retroactivos Natildeo obstante segundo o sect 76 da GBO o recorshyrente pode assegurar a sua posiccedilatildeo durante a pendecircncia do recurso inscrevendo um assento de contradiccedilatildeo ou uma preacute-inscriccedilatildeo com base em medida cautelar ordenada pela autoridade judicial

- Princiacutepio da especialidade

A GBO logrou generalizar a toda a Alemanha o sistema prussiano de foacutelio real O registo eacute organizado em tomo do preacutedio que deve ser individualizado com a maacutexima exactidatildeo Ajuda a tal um bom cadastro que fornece ao registo os dados objectivos do preacutedio29

- Princiacutepio da prioridade

O princiacutepio da prioridade resulta da relaccedilatildeo entre o sect 13 I e o sect 17 da GBO com o sect 879 do BGB

desta o conhecimento que o conservador possa ter da realidade extra-registal e adshymitindo nas suas resoluccedilotildees que a decisatildeo registal possa basear-se em tal conhecishymento O Oberlandsgericht da Baviera atraveacutes de resoluccedilatildeo de 1967 defendeu a doutrina segundo a qual o conservador natildeo deve colaborar com a inexactidatildeo do registo e em resoluccedilatildeo de 1971 afinnou que se o tiver duacutevidas sobre as bases em que se haacute-de fundamentar a deve a praacutetica desta ateacute que aquelas sejam removidas

(2amp) Se uma inscriccedilatildeo pudesse ser destruiacuteda atraveacutes de um recurso natildeo seriam facultadas as garantias suficientes para proteger os direitos adquiridos com base na aparecircncia gerada por essa inscriccedilatildeo pelos terceiros de boa feacute

(29 Na verdade natildeo existe um uacutenico cadastro mas um por cada Estado federado

o primeiro destes preceitos estipula que o momento em que uma solicitaccedilatildeo ingressa na reparticcedilatildeo registal deve anotar-se exactamente naquela Por seu turno segundo o sect 17 do mesmo corpo legal caso sejam solicitadas vaacuterias inscriccedilotildees que digam respeito ao mesmo direito a inscriccedilatildeo posteriormente solicitada natildeo pode realizar-se antes da primeiramente solicitada Finalmente de acordo com o sect 879 do BGB quando vaacuterios direitos oneram um mesmo preacutedio a graduaccedilatildeo dos mesmos eacute feita segundo a ordem de inscriccedilotildees ou o lugar que materialmente ocupam os (seus) respectivos assentos Se os direitos estatildeo inscritos na mesma do registo a graduaccedilatildeo eacute feita segundo o lugar que materialmente ocupam os respectivos assentos - eacute o sistema da ordenaccedilatildeo por lugar (Locussystem ou Locusprinzip - prior loco pottor lure) Se os direitos estatildeo inscritos em distintas a graduaccedilatildeo eacute feita segundo a ordem de

rege a regra prior tempore potior in iure

O grau de um direito pode sofrer alteraccedilotildees por forccedila da lei ao extinguir-se um direito inscrito e por vontade dos contratantes ao acordar-se uma modificashyccedilatildeo do grau eacute o que ocorre no caso de permuta de grau Rangiinderung e de reserva de grau Rangvorbehalt30

Princiacutepio da legitimaccedilatildeo

O sect 891 do CC estabelece duas presunccedilotildees de exactidatildeo do registo ao estishypular Se se encontra inscrito um direito a favor de algueacutem presume-se que este direito lhe pertence Se se encontra cancelado presume-se que esse direito natildeo existe

A presunccedilatildeo existe quer a inscriccedilatildeo seja ou natildeo constitutiva

A presunccedilatildeo de exactidatildeo estaacute sujeita a uma possiacutevel prova em contraacuterio a qual se chega a ser produzida permite eliminar o titular registal atraveacutes da rectiacuteficaccedilatildeo do registo

A presunccedilatildeo de exactidatildeo natildeo abrange os dados de facto nem a capacidade juriacutedica e soacute se estende agrave situaccedilatildeo juriacutedico-real - os negoacutecios obrigacionais natildeo satildeo abarcados por ela

A presunccedilatildeo do sect 891 natildeo actua nas relaccedilotildees com as autoridades (por exemshyplo autoridades fiscais)

(lO Tanto um como outro supotildeem a concorrecircncia do acordo real e da inscriccedilatildeo (cf sectsect 880 e 881 do BGB) No primeiro caso o acordo real teraacute lugar entre o titular do direito que avanccedila e o titular do direito que retrocede no segundo o acordo conshyc1uir-se-aacute entre o proprietaacuterio e o titular do direito que retrocede No direito aleshymatildeo natildeo eacute necessaacuterio o consentimento dos titulares dos direitos intermeacutedios e estes de acordo com o sect 880 V do BGB natildeo satildeo afectados pela modificaccedilatildeo pois conforme esclarece a doutrina caso o direito que avance seja de valor mais elevashydo do que aquele que retrocede a obtenccedilatildeo do grau soacute seraacute eficaz ateacute ao valor a que ascendia o direito que deixa de ter primazia

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Priacutenllniacuten da

o sect 892 do 8GB consagra a presunccedilatildeo da integridade do registo (Vermutung der Vollstiindigkeit) em benefiacutecio do que adquire por negoacutecio juriacutedico um dishyreito sobre um preacutedio descrito Esta presunccedilatildeo entra em jogo quando o registo eacute inexacto ou seja quando a situaccedilatildeo juriacutedica inscrita (verbuchte Rechtslage) natildeo coincide com a situaccedilatildeo juriacutedica real (wahre Rechtslage)

O princiacutepio da feacute puacuteblica tem uma dupla eficaacutecia positiva em virtude da qual a boa feacute supre a falta de direito do transmitente e negativa em virtude da

a boa feacute toma inexistente tudo3l o que natildeo conste do registo e que possa ou invalidar o direito inscrito

A actuaccedilatildeo deste princiacutepio supocirce a verificaccedilatildeo dos requisitos

- que se celebre um negoacutecio juriacutedico (fica assim excluiacuteda a protecccedilatildeo em caso de adjudicaccedilatildeo judicial ou sucessatildeo legal mortis causamiddotH )

- que o registo seja inexacto

- que o tradens surja como legitimado perante o registo

- que o adquirente confie de boa te na exactidatildeo e integridade do registo

Esta boa feacute natildeo existe

a) se se conhece a inexactidatildeo registal (trata-se portanto sentido psicoloacutegico pois apenas o conhecimento efectivo prejudica jaacute natildeo o desconhecimento culposo ao contraacuterio do previsto no sect 932 do BGB aos moacuteveis)3

111 Para aleacutem dos direitos haacute que referir as limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo De acorshydo com o Coacutedigo Civil e o Coacutedigo de Processo Civil haacute que distinguir dois tipos de limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo as absolutas ou de interesse puacuteblico e as relativas ou de interesse privado As limitaccedilotildees absolutas natildeo satildeo susceptiacuteveis de serem insshycritas no afectam o adquirente apesar de natildeo figurarem no regiacutesto e a boa feacute natildeo oode ser esgrimida perante elas As limitaccedilotildees relativas satildeo susceDtiacuteveis de

constem do registo As _ afecta o herdeiro tlduCllIacutertO numa

disposiccedilatildeo judicial como a preacutenolaccedilatildeo da de dispor O sect 137 do BGB nega elicaacutecia real agraves limitaccedilotildees de dispor de contratual natildeo sendo estas portanto susceptiacuteveis de inscriccedilatildeo

1121 Por exemplo um bem estaacute inscrito a favor de um defunto no entanto roacutei expropriado durante o antigo regime da RDA nunca tendo sido feito o corresponente registo (aliaacutes natildeo constitutivo) O sucessor legal solicita a rectificaccedilatildeo da inscriccedilatildeo e vende o bem a um terceiro O herdeiro natildeo eacute proprietaacuterio do bem pois o sect 892 soacute protege quem adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico Mas o terceiro que adquire o bem de boa feacute seraacute protegido Boa feacute que obviamente natildeo desconhecimento dos viacutecios ou defeitos do contrato obriacional Dois este natildeo eacute constitutivo dos direitos reais

2 DOUTRINA INTERNACIONAL 233

b) se consta do um assento de ~ntr~rl

Alguns autores acrescentam um terceiro requisito que tenham ocorrido os demais pressupostos exigidos por lei para a validade da aquisiccedilatildeo designadashymente o acordo real consentimento para a inscriccedilatildeo capacidade do disponenshyte capacidade do representante etc Pois argumentam que a boa feacute que recaia sobre estas bases negociais natildeo estaacute protegida (contrariamente ao que estabelece o sect 366 do Coacutedigo de Comeacutercio alematildeo)

Quanto ao momento em que se deve apreciar a boa feacute o BGB determina que eacute aquele em que se completa a aquisiccedilatildeo do direito (o da inscriccedilatildeo quando esta eacute posterior ao acordo real o do acordo real quando a inscriccedilatildeo o precede)

O terceiro de boa que adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico eacute protegido porque confiou na existecircncia do direito real inscrito no registo quer tenha adshyquirido a tiacutetulo gratuito ou a tiacutetulo oneroso

Mas o prejudicado tem direito a ser ressarcido dos danos sofridos (sect 816 do 8GB) E pode exercer o seu direito contra o novo adquirente de boa feacute quando a aquisiccedilatildeo deste tenha sido lucrativa Acresce que como conseshyquecircncia desta acccedilatildeo obrigacional se o novo adquirente ainda tiver a coisa em seu poder tem de a restituir de acordo com as normas do enriquecimento sem causa-14 15

A pretensatildeo do prejudicado natildeo equivale agrave de rectificaccedilatildeo do registo nada haacute a rectificar o novo adquirente eacute sem duacutevida do ponto de vista ico-real o verdadeiro proprietaacuterio O prejudicado exerce uma pretenshy

satildeo com fundamento obrigacional e para que lhe seja devolvida a proprieshydade ter-se-atildeo de verificar todos os requisitos formais e substanciais exigishydos para as transmissotildees Natildeo obstante o prejudicado pode assegurar-se mediante uma preacute-inscriccedilatildeo

4) Desta forma natildeo se chega ao mesmo resultado praacutetico que seria atingido caso fosse negada protecccedilatildeo ab in itio ao adquirente a tiacutetulo gratuito Senatildeo vejamos Se durante a vigecircncia do assento a favor do adquirente a tiacutetulo gratuito este

transmite a tiacutetulo oneroso a um terceiro que conhece a verdadeira situaccedilatildeo este terceiro seraacute protegido o que natildeo ocorreria caso fosse negada a protecccedilatildeo ao ro adquirente a tiacutetulo gratuito (O que leva a colocar as seguintes questotildees o de maacute feacute natildeo deveria ser amparado apenas como conscquecircncia inelutaacutevel da protecccedilatildeo de um adquirente de boa feacute Faz sentido proteger esse terceiro de maacute feacute definitivamente quando o seu transmitente em virtude de ter adquirido gratuitamenshyte nunca beneficiou de uma protecccedilatildeo definitiva) 2 Se durante a vigecircncia do mesmo assento ocorre a falecircncia do adquirente a tiacutetulo gratuito () verdadeiro titular natildeo poderaacute exigir a restituiccedilatildeo do bem poderaacute apenas satisfazer o seu creacutedito agrave custa da massa falida Natildeo se trata como eacute oacutebvio de uma acccedilatildeo de reivindicaccedilatildeo mas de uma acccedilatildeo de caraacutecter obrigacional e o seu resultado eacute na praacutetica muito diverso do daquela quanshydo a coisa iaacute natildeo esteja nas matildeos do tereeiro adquirente a tiacutetulo gratuito

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38 Meios de protecccedilatildeo contra as inscriccedilotildees inexactas

- lnexactidatildeo registaP6

Visando o reg isto como fim primordial assegurar a clareza e seguranccedila do traacutefico juriacutedico imobiliaacuterio haacute que fazer o humanamente possiacutevel para que o seu conteuacutedo no conjunto e em cada uma das suas partes concorde a todo o moshymento com a realidade substantiva Mas este estado ideal soacute pode ser alcanccedilado dentro de certos limites

a) Eacute verdade que a aquisiccedilatildeo de direitos sobre preacutedios em virtude de negoacutecio juriacutedico estaacute de tal modo organizada que em princiacutepio natildeo chega a ocorrer sem a inscriccedilatildeo Parece pois que o conteuacutedo do registo quanto a estas aquisiccedilotildees nunca poderia ser inexacto Mas eacute possiacutevel que o outro momento constitutivo do processo de transmissatildeo real o acordo translatiacutecio seja nulo e nesse caso a transmissatildeo substantiva natildeo teraacute ocorrido consequentemente a inscriccedilatildeo que entretanto se haja operado eacute inexacta

b) Ao inveacutes eacute completamente normal que se produza uma inexactidatildeo do registo (pelo menos transitoacuteria) nos casos de aquisiccedilatildeo natildeo derivada de um negoacuteshycio juriacutedico em relaccedilatildeo agrave qual a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva (por exemplo adjudicaccedilatildeo por acto de autoridade judicial sucessatildeo legal mortis causa etc)

c) Por outro lado haacute que contar com eventuais descuidos dos funcionaacuterios que apesar de natildeo serem frequentes podem dar origem a inscriccedilotildees ou a canceshylamentos indevidos

A inexactidatildeo pode surgir numa das seguintes hipoacuteteses

- Foi inscrito um direito natildeo existente (por exemplo por ser nulo o acordo real translativo)

Natildeo foi inscrito um direito existente (por exemplo adquirido mediante sucessatildeo mortis causa)

- Foi cancelado indevidamente um direito existente

- Revelou-se equivocamente o conteuacutedo de um direito (por exemplo inscrishyccedilatildeo de cifra erroacutenea a expressar a quantia de uma hipoteca)

Estas hipoacuteteses abrem caminho ao processo de rectificaccedilatildeoY

A) Rectificaccedilatildeo oficiosa

A rectificaccedilatildeo oficiosa poderia parecer a soluccedilatildeo mais faacutecil mas por forccedila do princiacutepio da instacircncia tal natildeo pode ser a regra O registador em mateacuteria de recshy

() A este propoacutesito cf Hedemann op cit p 107 et seq (37) Por outro lado entra em jogo como garantia e compensaccedilatildeo dos prejuiacutezos a responshy

sabilidade do Estado pelos erros imputaacuteveis aos seus funcionaacuterios

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

tificaccedilatildeo tem nornla1mente de esperar pela iniciativa do interessado tal como OCOfshy

re com uma nova inscriccedilatildeo Soacute em hipoacuteteses contadas interveacutem oficiosamente

I - A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo foi introduzida pela OBO de 1935 A Secccedilatildeo V da OBO compreende trecircs grupos de casos

I A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito ocorre quando existem fundashydos motivos para admitir que o registo se tornou inexacto no que diz respeito agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter ocorrido uma transferecircncia do direito (por exemshy

por transmissatildeo mortis causa) Os novos proprietaacuterios por falta de interesse ou tentando fugir a despesas natildeo solicitaram a inscriccedilatildeo do seu direito Neste caso se parece indicada a imediata rectificaccedilatildeo do registo e sobretudo se eacute de temer que venha a ser gerada inseguranccedila no traacutefico juriacutedico o registador deve requerer ao actual proprietaacuterio para que forneccedila os d(xumentos necessaacuterios para colocar o registo de acordo com a nova situaccedilatildeo criada (sect 82 da OBO)38

2 O cancelamento de inscriccedilotildees sem objecto

A reparticcedilatildeo registal pode cancelar oficiosamente a inscriccedilatildeo por esta carecer de objecto Uma inscriccedilatildeo carece de objecto quando

( Na Secccedilatildeo V I da GBO (Modo de proceder da reparticcedilatildeo registal em casos especiais Obrigaccedilatildeo de rectificar os livros registais) o sect 82 (Obrigaccedilatildeo de apresentar a

solicitaccedilatildeo) estipula que se o livro registal se tornou inexacto quanto agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter sido transmitido o direito fora do livro registal a reparticcedilatildeo registal deve impor ao proprietaacuterio ou a quem compete a administraccedilatildeo da heranccedila a obrigaccedilatildeo de apresentlf a solicitaccedilatildeo de rectificaccedilatildeo do livro registal e fornecer os documentos necessaacuterios para a rectificaccedilatildeo daquele (cf sect 35 da GRO) A reparticcedilatildeo

quando existam causas justificativas deve fixar um prazo para esta actuaccedilatildeo O sect 82 a) (Rectificaccedilatildeo oficiosa) por seu turno estipula que quando ocorram as circunstacircncias do sect 82 e nagraveo possa ser levado a cabo o procedimento de rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria ou natildeo haja perspectivas de ecircxito o livro registal pode ser rectificado oficiosamente pela reparticcedilatildeo A reparticcedilatildeo pode neste caso recorrer ao tribunal da partilha judicial para indagar sobre a identidade do herdeiro ou proprietaacuterio O sect 83 (Dever de informar do tribunal competente para a partilha judicial) prescreve que o tribunal competente para a partilha judicial que haja emitido uma certidatildeo judicial de declaraccedilatildeo de herdeiros ou noutro caso tenha indagado sobre os messhymos quando saiba que um preacutedio pertence agrave heranccedila deve comunicar agrave reparticcedilatildeo registal a morte do causante e a identidade dos herdeiros Caso seja aberto testamenshyto ou contrato sucessoacuterio deve o tribunal quando saiba igualmente que um preacutedio pertence agrave heranccedila comunicar a morte do causante agrave reparticcedilatildeo registal competente e advertir os herdeiros sempre que conheccedila o seu paradeiro de que apoacutes a morte do causante o livro registal se toma inexacto bem como informaacute-los de que existem bonificaccedilotildees fiscais para a rectificaccedilatildeo do registo

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a) o direito a que se refere natildeo subsiste ou o seu nascimento se tornou impossiacutevel

b) o direito a que se refere natildeo pode ser exercido continuamente por razotildees de facto

A expressatildeo direitos abrange tambeacutem as preacute-inscriccedilotildees os assentos de contradiccedilatildeo as limitaccedilotildees do poder de dispor as notas de expropriaccedilatildeo e outras figuras anaacutelogas (cf sect 84 da GBO)

3 Confusatildeo nas relaccedilotildees de prioridade

Com o decorrer dos tempos podem surgir obscuridades em mateacuteria de priorishydade Nesta hipoacutetese pode ser praticada oficiosamente uma aclaraccedilatildeo e nova insshycriccedilatildeo mas apenas como excepccedilatildeo e por motivos especiais (sectsect 90 et seq da GBO)

II A rectificaccedilatildeo decorrente de uma falta da reparticcedilatildeo registal

Ecirc natural que nos casos de faltas da reparticcedilatildeo registal possa ocorrer a rectishyficaccedilatildeo oficiosamente Mas a verdade eacute que nem sempre se procede ao pleno cancelamento do assento incorrecto por vezes realiza-se apenas a um assento de contradiccedilatildeo De facto cabe distinguir entre

I Inscriccedilotildees defeituosas (por exemplo cifra inexacta a expressar a quantia de uma hipoteca)

Nesta hipoacutetese natildeo pode ocorrer o cancelamento do assento pois natildeo obsshytante a inscriccedilatildeo ter sido feita indevidamente o titular inscrito beneficia da presunccedilatildeo de que o direito existe tal como eacute revelado e de que lhe pertence e natildeo pode ser despojado dela sem mais Assim o que se pode e deve fazer eacute evitar consequecircncias danosas que possam derivar da inscriccedilatildeo inexacta e para tal recorre-se ao assento de contradiccedilatildeo (sect 53 I I da GBO)

2 Inscriccedilotildees improcedentes exemplo foi inscrita uma relaccedilatildeo co-obrigacional)

Nesta hipoacutetese natildeo haacute nenhuma razatildeo para ter em conta a posiccedilatildeo dos titushylares inscritos porque nestes casos natildeo se produzem quaisquer efeitos registais nomeadamente a presunccedilatildeo supra referida Por isso deve ocorrer desde logo o cancelamento oficioso (sect 53 12 da GBO)

Rectificaccedilatildeo a pedido do interessado (sect 894 a 898 da GBO) - A chashymada pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

o titular de um direito que natildeo esteja inscrito natildeo o esteja exactamente ou resulte prejudicado por um gravame ou limitaccedilatildeo natildeo existente pode exigir da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectit1caccedilatildeo o consentimento necesshysaacuterio ou uma sentenccedila judicial que o substitua

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

A razatildeo pela qual se concede a um particular o direito de solicitar a rectifishycaccedilatildeo do registo aisenta em que a inexactidatildeo por um lado expotildee-no agrave perda do direito a favor de um terceiro de boa feacute e por outro enquanto durar constitui um estorvo para o exerciacutecio da sua faculdade de disposiccedilatildeo

Vejamos alguns exemplos39

I A passava por herdeiro testamentaacuterio de B e como tal inscreveu a sua aquisiccedilatildeo Descobre-se depois um testamento do qual resulta que o herdeiro eacute C Durante todo o tempo transcorrido desde a data da inscriccedilatildeo o conteuacutedo do registo foi inexacto Se entre tanto A constituiu uma hipoteca a favor de D estando este de boa feacute C vai ter de suportaacute-la Para estar mais seguro ao menos para o futuro C tem de solicitar sem demora a rectificaccedilatildeo

2 Suponhamos agora que C domiciliado no estrangeiro natildeo tem qualquer interesse no preacutedio e natildeo impugna a posiccedilatildeo de A Passados trinta anos A adquishyriraacute por usucapiatildeo Se C tivesse obtido a tempo a insericcedilatildeo a seu favor tal natildeo seria possiacuteveL

3 Imaginemos por uacuteltimo que A reconhece a C a sua qualidade de herdeiro e em consequecircncia o seu direito de propriedade natildeo representando por isso qualquer perigo Natildeo obstante se C quiser alienar o seu preacutedio teraacute de registar a sua aquisiccedilatildeo por forccedila do princiacutepio do trato sucessivo

O instrumento juriacutedico concedido ao prejudicado como fOnTIa de reagir contra a inexactidatildeo eacute uma pretensatildeo de rectificaccedilatildeo do registo Esta pretensatildeo bifurcashyse por um lado dirige-se contra o registador tendo caraacutecter puacuteblico por outro dirige-se contra o indevidamente inscrito (ou contra o beneficiado pelo cancelashymento inexacto)4o

A eficaacutecia da rectificaccedilatildeo eacute declarativa ou seja os seus efeitos retroagem agrave data em que se produziu a inexactidatildeo Por exemplo no caso de heranccedila quando depois da inscriccedilatildeo se descobre o testamento inscreve-se o verdadeiro herdeiro como proprietaacuterio desde a morte do testador Mas claro estaacute subsistem os direishytos adquiridos entretanto de boa feacute

O procedimento de rectificaccedilatildeo pode demorar largo tempo sobretudo quanshydo seja preciso recorrer ao processo ordinaacuterio em todas as suas instacircncias conshytra aquele que deve dar o consentimento para a rectificaccedilatildeo Por isso concedeshyse a quem pareccedila ser o verdadeiro proprietaacuterio como meio preparatoacuterio a posshysibilidade de obter um assento de contradiccedilatildeo contra a exactidatildeo do registo quer com base no consentimento da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectishyficaccedilatildeo do registo quer com base numa medida judicial provisoacuteria que pode ser

19 Exemplos apresentados por Hedemann op cit p 111

A doutrina atribui a esta acccedilatildeo natureza real (alguns autores assemelham-na a uma acccedilatildeo negatoacuteria) e um caraacutecter inseparaacutevel do direito do qual deriva Por uacuteltimo o sect 8988GB declara-a imprescritiacutevel

238 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59

decretada mesmo que natildeo seja provaacutevel o risco para o direito do contraditor sect 899 do BGB)

Os requisitos para obter este assento defensivo de caraacutecter interino natildeo satildeo tatildeo rigorosos como os que se exigem no procedimento de rectificaccedilatildeo conseshyquentemente a eficaacutecia deste assento eacute limitada Serve sobretudo para chashymar a atenccedilatildeo dos terceiros acerca da existecircncia da pretensatildeo visando a rectishyficaccedilatildeo do registo excluindo assim a sua boa feacute (cf sect 892 do BGB) Por outro lado este assento gera uma ineficaacutecia relativa (tal como na hipoacutetese da preacuteshyinscriccedilatildeo) impede a usucapiatildeo (sect 900 do BGB) e evita a prescriccedilatildeo extintiva (sect 902 do BGB)

)J _-l i 1 s 3 CONSULTAS E PARECERES

31

CONDOMIacuteNIO EDILIacuteCIO shyINCORPORACcedilAtildeO IMOBILIAacuteRIA shy

OBRAS DE USO COMUM

HEacuteLIO LOBO JUacuteNIOR

CONSULTA Consulta-nos o Instituto de Registro Imobiliaacuterio do Brasil sobre a seguinte questatildeo

Pode ser registrada incorporaccedilatildeo de condomiacutenio deitado em que o inshycorporador realizaraacute apenas as obras de uso comum ao passo que cada adshyquirente de fraccedilatildeo ideal de terreno realizaraacute sem prazo para a conclusatildeo a construccedilatildeo de sua casa teacuterrea ou assobradada cujos projetos foram aprovashydos pela municipalidade Em caso positivo em que momento far-se-aacute a insshytituiccedilatildeo do condomiacutenio uma vez que natildeo haacute prazo para a conclusatildeo da consshytruccedilatildeo de todas as casas

RESPOSTA Da indagaccedilatildeo algumas ilaccedilotildees podem ser extraiacutedas e serviratildeo como premissas agrave conclusatildeo final

Existe a incorporaccedilatildeo registrada e consequumlentemente jaacute aprovada pela Municipalidade

Haacute um contrato de construccedilatildeo envolvendo o incorporador quanto agraves aacutereas comuns e diretamente os proacuteprios adquirentes quanto agraves construccedilotildees das edishyficaccedilotildees nas unidades autocircnomas

No contrato de construccedilatildeo que delega a incumbecircncia de cada adquirente construir a proacutepria casa natildeo foi estipulado prazo para a conclusatildeo das obras

Essas assertivas conduzem agrave conclusatildeo de que o negoacutecio juriacutedico examinashydo infringe a lei

Basta examinar o disposto no art 48 da Lei 4591 de 1964 para verifishycar os requisitos miacutenimos dos contratos de construccedilatildeo em imoacuteveis objeto de incorporaccedilatildeo

Eacute possiacutevel que a contrataccedilatildeo seja feita com o incorporador ou diretamente entre os adquirentes e o construtor

De qualquer modo o projeto e o memorial descritivo das edificaccedilotildees faratildeo parte integrante e complementar do contrato (sect 1deg)

Aleacutem disso do contrato deveraacute constar o prazo de entrega das obras e as condiccedilotildees e formas de sua eventual prorrogaccedilatildeo (sect 2deg)

Page 9: JARDIM, Monica. O sistema registral germânico

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b) Quando se trate de inscriccedilotildees praticadas com infracccedilatildeo de normas legais seraacute realizado oticiosamente um assento de contradiccedilatildeo (cf sect 53 da GBO)21

c) Segundo o sect 38 da GBO Nos casos em que por forccedila de disposiccedilatildeo legal uma autoridade estaacute legitimada a solicitar a inscriccedilatildeo praticar-se-aacute a dita inscriccedilatildeo com base em tal solicitaccedilatildeo22

d) Se antes da execuccedilatildeo da inscriccedilatildeo primeiramente solicitada eacute requerida outra que diga respeito ao mesmo direito realizar-se-aacute oficiosamente uma preacute-inscriccedilatildeo ou um assento de contradiccedilatildeo em benefiacutecio da solicitaccedilatildeo prishymeiramente apresentada A preacute-inscriccedilatildeo ou o assento de contradiccedilatildeo seratildeo cancelados oficiosamente caso seja recusada a inscriccedilatildeo primeiramente solicishytada (cf sect 1811 da GBO)

e) Finalmente por forccedila dos sectsect 45 e 48 da GBO realizam-se oficiosamente diversas notas com a finalidade de dar maior claridade ao registo e de acordo com o sectsect 51 e 52 do mesmo corpo legal faz-se constar oticiosamente o nome do tideicomissaacuteri023 e o do testamenteiro

Quanto agrave legitimidade para solicitar a inscriccedilatildeo a GBO atribui-a no sect 13 a todo aquele cujo direito fique prejudicado pela inscriccedilatildeo ou resulte beneficiado pela mesma O sect 30 admite indirectamente que o pedido seja feito por represhysentante e o sect 15 estipula Quando a declaraccedilatildeo requerida para fazer a inscrishyccedilatildeo seja documentada ou autorizada por um notaacuterio considera-se este habilitashydo a solicitar a inscriccedilatildeo em nome do legitimado

A GBO estabelece uma regra especial de legitimidade para a hipoacutetese de rectificaccedilatildeo do registo Neste caso a solicitaccedilatildeo pode provir natildeo soacute do titular mas tambeacutem de qualquer pessoa que com base em tiacutetulo executivo contraacuterio ao do titular possa exigir uma inscriccedilatildeo sempre que a admissibilidade desta dependa da anterior rectificaccedilatildeo (cf sect 14 da GBO)

Uma vez solicitada a inscriccedilatildeo as demais fases do procedimento decorrem

automaticamente

O Coacutedigo Civil alematildeo declara no sect 130 que Natildeo influi na eficaacutecia da declaraccedilatildeo de vontade o facto de o declarante depois de a exteriorizar morrer ou perder a sua capacidade negociaI e acrescenta esta disposiccedilatildeo tambeacutem se aplica se a declaraccedilatildeo de vontade for dirigida a uma autoridade E o sect 878 do

(2 Pretende-se desta forma excluir a boa feacute de um possiacutevel adquirente Realizar um cancelamento sem previamente obter o consentimento dos interessados seria urna agressatildeo agrave situaccedilatildeo juriacutedica apesar de tudo existente Por isso se prevecirc apenas a realizaccedilatildeo oficiosa do assento de contradiccedilatildeo

(22) Cf entre outros sect 941 da ZPO sectsect 19 130 e 15811 do ZVG sect 32 da InsO Segundo o sect 51 (inscriccedilatildeo do herdeiro fiduciaacuterio e do fideicomissaacuterio) na inscriccedilatildeO

de um herdeiro fiduciaacuterio tem de ser expresso o direito do fideicomissaacuterio e quando o herdeiro fiduciaacuterio tique livre das limitaccedilotildees agraves suas faculdades dispositivas tal liberaccedilatildeo haacute-de constar tambeacutem oficiosamente

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

mesmo texto legal afirma que uma declaraccedilatildeo pronunciada por um titular natildeo se torna ineficaz pelo facto de este vir a sofTer uma restriccedilatildeo da sua faculdade dispositiva ( ) sempre que tenha sido apresentada a solicitaccedilatildeo de inscriccedilatildeo na reparticcedilatildeo registal

Princiacutepio do consentimento

Nos termos do sect 19 da GBO que consagra o princiacutepio do consentimento efectua-se a inscriccedilatildeo quando aquele cujo direito venha a ser prejudicado por ela decirc o seu consentimento

O consentimento formal exigido pelo sect 19 eacute uma declaraccedilatildeo de vontade unilateral receptiacutecia e abstracta do titular registal Eacute unilateral porque soacute se toma em consideraccedilatildeo o interessado passivamente Eacute receptiacutecia porque tem um destinataacuterio concreto a reparticcedilatildeo registal E eacute abstracta porque se prescinde do seu possiacutevel fundamento o negoacutecio juriacutedico (o sect 879 II do BGB prevecirc inclusishyve que este possa ser celebrado em momento posterior)

Surge nesta mateacuteria um agudo antagonismo entre o direito material com o seu princiacutepio do acordo real consagrado no sect 873 do BGB e o direito registal com o seu princiacutepio do consentimento Pois segundo o direito registal pode ser feita a inscriccedilatildeo solicitada desde que o prejudicado o consinta sem que se tenha de averiguar se subjacente a esse consentimento estaacute um preacutevio acordo Soacute na hipoacutetese de transmissatildeo da propriedade e de constituiccedilatildeo e transmissatildeo do dishyreito de superfiacutecie entra em jogo o sect 20 da GBO que exige a preacutevia formulaccedilatildeo do acordo real entre o titular e a outra parte contratante

A contradiccedilatildeo existente entre o sect 19 da BGO e o sect 873 do BGB24 soacute pode ser superada se se entender que

a constituiccedilatildeo transmissatildeo ou oneraccedilatildeo de um direito real pode inscrevershyse com base no mero consentimento formal mas

- soacute teraacute plena existecircncia juriacutedica quando se verifique o acordo e a inscriccedilatildeoL)

(24 Tal discordacircncia natildeo eacute tatildeo grave corno agrave primeira vista poderia parecer A lei parte da suposiccedilatildeo adquirida com base em larga experiecircncia praacutetica de que o prejudicado pela inscriccedilatildeo soacute prestaraacute o seu consentimento quando exista um acordo preacutevio noutra hipoacutetese natildeo se compreende porque eacute que aceita a desvantagem que implica a inscrishyccedilatildeo Mas em todo o caso esta peculiar regulamentaccedilatildeo implica uma liberaccedilatildeo do sistema registal que fica eximido de apreciar a existecircncia e a eticaacutecia do acordo A seguranccedila e a exactidatildeo sacrificam-se em prol da rapidez na feitura da inscriccedilatildeo

(25) Se natildeo haacute modo de transmissatildeo a inscriccedilatildeo eacute incorrccta e sobretudo o efeito real natildeo se produz Mas natildeo haacute duacutevida que a primazia que () se confere agrave rapidez das inscriccedilotildees sobre a correcccedilatildeo destas uacuteltimas relativamente ao proacuteprio acordo translativo faz com que a confianccedila que os terceiros podem depositar no Grundbuch no que toca agrave atribuiccedilatildeo e aquisiccedilatildeo do jus in re seja uma contlanccedila algumas vezes muito precaacuteria susceptiacutevel de sofrer a contestaccedilatildeo decorrente de um pressuposto natildeo exshy

228 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59

do consentimento haacute que distinguir os conceishyconsentimento formal

Como vimos o consentimento eacute uma declaraccedilatildeo unilateral e o acordo real eacute um contrato o consentimento formal tem de ser puro o acordo real pode ser condicional ou a termo quanto agrave forma de expressatildeo do consentimento o sect 29 exige documento puacuteblico ou autenticado enquanto que o acordo real natildeo estaacute sujeito a forma determinada o consentimento formal dirige-se ao reg i stador o acordo real dirige-se agrave outra parte contratante o consentimento formal serve de base agrave inscriccedilatildeo o acordo real eacute o fundamento da mutaccedilatildeo juriacutedica E finalmenshyte natildeo pode dizer-se que na praacutetica as fIguras se confundam se se faz uma inscriccedilatildeo sobre a base do consentimento formal e natildeo existe um acordo real entre as partes o registo teraacute sido feito legal e correctamente mas o direito por falta de acordo real natildeo teraacute surgido Ao inveacutes se a inscriccedilatildeo eacute feita sem o consentimento do prejudicado mas com base no acordo real eacute cometida uma ilegalidade registal mas o direito subsiste e o livro estaacute correcto

Por uacuteltimo deve referir-se que existem casos de inscriccedilocirces que podem ser feitas sem o consentimento formal

- todas as que satildeo feitas oficiosamente

quando se demonstre a inexactidatildeo do registo (cf sect 22 da BOO)

- quando se trate do assento de contradiccedilatildeo contemplado no sect 1139 do BOB

as inscriccedilocirces que sejam feitas em virtude de uma execuccedilatildeo

Eacute discutiacutevel se a inscriccedilatildeo da transmissatildeo da propriedade e da constltUIccedilatildeo modificaccedilatildeo ou transmissatildeo de um direito de superfiacutecie pode ocorrer apenas com base no acordo real (cf sect 20 da OBO) ou se tambeacutem supotildee consentimento formal O consentimento formal natildeo se tornaraacute desnecessaacuterio face ao consentishymento material que se manifesta no acordo real

- Princiacutepio do trato sucessivo

Este princiacutepio encontra-se consagrado no sect 39 I da OBO Por forccedila desta nscriccedilatildeo soacute pode realizar-se quando a pessoa cujo direito venha a

ser DremOlcado por ela esteia inscrita como titular26

pliacutecito nele a existecircncia e a regularidade da Einigung - o que vem a delir notavelshymente a vantagem de certeza do sistema alematildeo e a tornar por conseguinte ainda mais controversos os meacuteritos atribuiacutedos ao Abstraktiollsprinzipraquo (Cf Orlando de Carvalho Direitos da coisas Coimbra Centelha 1977 p 283)

(26) A questatildeo soacute se coloca nos casos em que excepcionalmente ocorre a aquisiccedilatildeo do direito sem necessidade de inscriccedilatildeo (vg aquisiccedilatildeo hereditaacuteria aquisiccedilatildeo no acircmbito de um processo de execuccedilatildeo) Por exemplo se no acircmbito de uma acccedilatildeo executiva eacute vendido o preacutedio de A a B este torna-se proprietaacuterio sem necessidade de inscriccedilatildeo Mas se decorrido algum tempo B pretender constituir uma hiooteca a favor de Co

2 DOUTRINA INTERNACIONAL 229

Este princiacutepio conhece trecircs excepccedilotildees

a) segundo o sect 39 II da OBO no caso de hipoteca diacutevida territorial ou diacutevida de renda a respeito das quais se haja emitido ceacutedula equivale agrave inscriccedilatildeo do credor o facto de este estar na posse da ceacutedula e acreditar o seu direito de creacutedito segundo o sect 1155 do Coacutedigo Civil A preacutevia inscriccedilatildeo eacute aqui substituiacuteda pela demonstraccedilatildeo de sucessivalt cessotildees da ceacutedula

b) Segundo o sect 40 I da OBO se a pessoa cujo direito seraacute prejudicado pela inscriccedilatildeo eacute herdeiro do titular inscrito natildeo se aplicaraacute a disposiccedilatildeo do sect 39 I quando haja de inscrever-se a transmissatildeo ou a extinccedilatildeo do direito ou quando a solicitaccedilatildeo se funde no consentimento do testador ( ) ou em tiacutetulo executivo contra o testador

c) Segundo o sect 40 II da OBO o mesmo vale para uma inscriccedilatildeo realizada com base no consentimento do testamenteiro ou com base num tiacutetulo executivo contra o mesmo sempre que o consentimento ou o tiacutetulo devam produzir efeitos face ao herdeiro

Princiacutepio da legalidade

O princiacutepio da legalidade estaacute consagrado no sect 29 da OBO modificado pela lei de 28081969 Segundo este preceito Uma inscriccedilatildeo soacute pode ser feita quando o consentimento ou as declaraccedilotildees exigidas para realizaacute-Ia consshytem de documento puacuteblico ou autenticado Outros pressupostos para a inscrishyccedilatildeo quando natildeo sejam notoacuterios para a reparticcedilatildeo registal tecircm de ser provados por documento puacuteblico

Com base neste preceito - e para traccedilar o acircmbito da qualificaccedilatildeo registal - a doutrina realiza uma distinccedilatildeo entre negoacutecios subjacentes e pressupostos da inscriccedilatildeo e afirma que a qualificaccedilatildeo natildeo abrange

a) O negoacutecio obrigacional (Kausalgeschiift ou Verpflichtungsvertrag)

b) O negoacutecio real (Einigung)

No entanto existem excepccedilotildees que satildeo as derivadas do sect 20 da OBO e que caem no acircmbito da qualificaccedilatildeo a transmissatildeo da prpnripAAw modificaccedilatildeo de conteuacutedo e transmissatildeo de um direito

natildeo seraacute suficiente o seu consentimento para a inscriccedilatildeo da hipoteca seraacute necessaacuterio que previamente inscreva o seu direito de propriedade

(27) No entanto cabe assinalar que o facto de o responsaacutevel pela feitura dos registos natildeo estar obrigado a examinar os negoacutecios subjacentes natildeo implica que esteja impedido de o fazer e na praacutetica regra geral examina-os E se conclui pela ineficaacutecia ou inexistecircncia dos mesmos pode recusar a inscriccedilatildeo Por outro lado segundo informa Pau Pedron op cit p 983 os Oberlalldsgerichte tecircm amoliado de certo modo o acircmbito da aualificacatildeo considerando como elemento

REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59230 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 231

Ao inveacutes segundo a doutrina a qualificaccedilatildeo estende-se aos pressupostos da inscriccedilatildeo isto eacute ao consentimento formal e aos demais pressupostos que como vimos hatildeo-de ser provados atraveacutes de documento puacuteblico ou autenticado De entre eles cabe referir a representaccedilatildeo de uma pessoa fiacutesica ou juriacutedica a qualidade de herdeiro

A qualificaccedilatildeo estende-se ainda agrave verificaccedilatildeo do cumprimento por parte dos interessados de numerosos requisitos e condicionalismos que satildeo impostos por leis de variada iacutendole

A decisatildeo do conservador baseada na sua qualificaccedilatildeo eacute recorriacutevel Mas atraveacutes do recurso de uma inscriccedilatildeo apenas se pode solicitar ao julgador que a reparticcedilatildeo registal competente seja instada a realizar um assento de contradiccedilatildeo ou cancelamento (cf sect 71 da GBO)28

O recurso quando eacute admitido natildeo tem efeitos suspensivos natildeo portanto futuras inscriccedilotildees Caso seja julgado procedente a inscriccedilatildeo assume o grau correspondente a essa data e natildeo o correspondente agrave data do depoacutesito natildeo produz efeitos retroactivos Natildeo obstante segundo o sect 76 da GBO o recorshyrente pode assegurar a sua posiccedilatildeo durante a pendecircncia do recurso inscrevendo um assento de contradiccedilatildeo ou uma preacute-inscriccedilatildeo com base em medida cautelar ordenada pela autoridade judicial

- Princiacutepio da especialidade

A GBO logrou generalizar a toda a Alemanha o sistema prussiano de foacutelio real O registo eacute organizado em tomo do preacutedio que deve ser individualizado com a maacutexima exactidatildeo Ajuda a tal um bom cadastro que fornece ao registo os dados objectivos do preacutedio29

- Princiacutepio da prioridade

O princiacutepio da prioridade resulta da relaccedilatildeo entre o sect 13 I e o sect 17 da GBO com o sect 879 do BGB

desta o conhecimento que o conservador possa ter da realidade extra-registal e adshymitindo nas suas resoluccedilotildees que a decisatildeo registal possa basear-se em tal conhecishymento O Oberlandsgericht da Baviera atraveacutes de resoluccedilatildeo de 1967 defendeu a doutrina segundo a qual o conservador natildeo deve colaborar com a inexactidatildeo do registo e em resoluccedilatildeo de 1971 afinnou que se o tiver duacutevidas sobre as bases em que se haacute-de fundamentar a deve a praacutetica desta ateacute que aquelas sejam removidas

(2amp) Se uma inscriccedilatildeo pudesse ser destruiacuteda atraveacutes de um recurso natildeo seriam facultadas as garantias suficientes para proteger os direitos adquiridos com base na aparecircncia gerada por essa inscriccedilatildeo pelos terceiros de boa feacute

(29 Na verdade natildeo existe um uacutenico cadastro mas um por cada Estado federado

o primeiro destes preceitos estipula que o momento em que uma solicitaccedilatildeo ingressa na reparticcedilatildeo registal deve anotar-se exactamente naquela Por seu turno segundo o sect 17 do mesmo corpo legal caso sejam solicitadas vaacuterias inscriccedilotildees que digam respeito ao mesmo direito a inscriccedilatildeo posteriormente solicitada natildeo pode realizar-se antes da primeiramente solicitada Finalmente de acordo com o sect 879 do BGB quando vaacuterios direitos oneram um mesmo preacutedio a graduaccedilatildeo dos mesmos eacute feita segundo a ordem de inscriccedilotildees ou o lugar que materialmente ocupam os (seus) respectivos assentos Se os direitos estatildeo inscritos na mesma do registo a graduaccedilatildeo eacute feita segundo o lugar que materialmente ocupam os respectivos assentos - eacute o sistema da ordenaccedilatildeo por lugar (Locussystem ou Locusprinzip - prior loco pottor lure) Se os direitos estatildeo inscritos em distintas a graduaccedilatildeo eacute feita segundo a ordem de

rege a regra prior tempore potior in iure

O grau de um direito pode sofrer alteraccedilotildees por forccedila da lei ao extinguir-se um direito inscrito e por vontade dos contratantes ao acordar-se uma modificashyccedilatildeo do grau eacute o que ocorre no caso de permuta de grau Rangiinderung e de reserva de grau Rangvorbehalt30

Princiacutepio da legitimaccedilatildeo

O sect 891 do CC estabelece duas presunccedilotildees de exactidatildeo do registo ao estishypular Se se encontra inscrito um direito a favor de algueacutem presume-se que este direito lhe pertence Se se encontra cancelado presume-se que esse direito natildeo existe

A presunccedilatildeo existe quer a inscriccedilatildeo seja ou natildeo constitutiva

A presunccedilatildeo de exactidatildeo estaacute sujeita a uma possiacutevel prova em contraacuterio a qual se chega a ser produzida permite eliminar o titular registal atraveacutes da rectiacuteficaccedilatildeo do registo

A presunccedilatildeo de exactidatildeo natildeo abrange os dados de facto nem a capacidade juriacutedica e soacute se estende agrave situaccedilatildeo juriacutedico-real - os negoacutecios obrigacionais natildeo satildeo abarcados por ela

A presunccedilatildeo do sect 891 natildeo actua nas relaccedilotildees com as autoridades (por exemshyplo autoridades fiscais)

(lO Tanto um como outro supotildeem a concorrecircncia do acordo real e da inscriccedilatildeo (cf sectsect 880 e 881 do BGB) No primeiro caso o acordo real teraacute lugar entre o titular do direito que avanccedila e o titular do direito que retrocede no segundo o acordo conshyc1uir-se-aacute entre o proprietaacuterio e o titular do direito que retrocede No direito aleshymatildeo natildeo eacute necessaacuterio o consentimento dos titulares dos direitos intermeacutedios e estes de acordo com o sect 880 V do BGB natildeo satildeo afectados pela modificaccedilatildeo pois conforme esclarece a doutrina caso o direito que avance seja de valor mais elevashydo do que aquele que retrocede a obtenccedilatildeo do grau soacute seraacute eficaz ateacute ao valor a que ascendia o direito que deixa de ter primazia

REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO 59

Priacutenllniacuten da

o sect 892 do 8GB consagra a presunccedilatildeo da integridade do registo (Vermutung der Vollstiindigkeit) em benefiacutecio do que adquire por negoacutecio juriacutedico um dishyreito sobre um preacutedio descrito Esta presunccedilatildeo entra em jogo quando o registo eacute inexacto ou seja quando a situaccedilatildeo juriacutedica inscrita (verbuchte Rechtslage) natildeo coincide com a situaccedilatildeo juriacutedica real (wahre Rechtslage)

O princiacutepio da feacute puacuteblica tem uma dupla eficaacutecia positiva em virtude da qual a boa feacute supre a falta de direito do transmitente e negativa em virtude da

a boa feacute toma inexistente tudo3l o que natildeo conste do registo e que possa ou invalidar o direito inscrito

A actuaccedilatildeo deste princiacutepio supocirce a verificaccedilatildeo dos requisitos

- que se celebre um negoacutecio juriacutedico (fica assim excluiacuteda a protecccedilatildeo em caso de adjudicaccedilatildeo judicial ou sucessatildeo legal mortis causamiddotH )

- que o registo seja inexacto

- que o tradens surja como legitimado perante o registo

- que o adquirente confie de boa te na exactidatildeo e integridade do registo

Esta boa feacute natildeo existe

a) se se conhece a inexactidatildeo registal (trata-se portanto sentido psicoloacutegico pois apenas o conhecimento efectivo prejudica jaacute natildeo o desconhecimento culposo ao contraacuterio do previsto no sect 932 do BGB aos moacuteveis)3

111 Para aleacutem dos direitos haacute que referir as limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo De acorshydo com o Coacutedigo Civil e o Coacutedigo de Processo Civil haacute que distinguir dois tipos de limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo as absolutas ou de interesse puacuteblico e as relativas ou de interesse privado As limitaccedilotildees absolutas natildeo satildeo susceptiacuteveis de serem insshycritas no afectam o adquirente apesar de natildeo figurarem no regiacutesto e a boa feacute natildeo oode ser esgrimida perante elas As limitaccedilotildees relativas satildeo susceDtiacuteveis de

constem do registo As _ afecta o herdeiro tlduCllIacutertO numa

disposiccedilatildeo judicial como a preacutenolaccedilatildeo da de dispor O sect 137 do BGB nega elicaacutecia real agraves limitaccedilotildees de dispor de contratual natildeo sendo estas portanto susceptiacuteveis de inscriccedilatildeo

1121 Por exemplo um bem estaacute inscrito a favor de um defunto no entanto roacutei expropriado durante o antigo regime da RDA nunca tendo sido feito o corresponente registo (aliaacutes natildeo constitutivo) O sucessor legal solicita a rectificaccedilatildeo da inscriccedilatildeo e vende o bem a um terceiro O herdeiro natildeo eacute proprietaacuterio do bem pois o sect 892 soacute protege quem adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico Mas o terceiro que adquire o bem de boa feacute seraacute protegido Boa feacute que obviamente natildeo desconhecimento dos viacutecios ou defeitos do contrato obriacional Dois este natildeo eacute constitutivo dos direitos reais

2 DOUTRINA INTERNACIONAL 233

b) se consta do um assento de ~ntr~rl

Alguns autores acrescentam um terceiro requisito que tenham ocorrido os demais pressupostos exigidos por lei para a validade da aquisiccedilatildeo designadashymente o acordo real consentimento para a inscriccedilatildeo capacidade do disponenshyte capacidade do representante etc Pois argumentam que a boa feacute que recaia sobre estas bases negociais natildeo estaacute protegida (contrariamente ao que estabelece o sect 366 do Coacutedigo de Comeacutercio alematildeo)

Quanto ao momento em que se deve apreciar a boa feacute o BGB determina que eacute aquele em que se completa a aquisiccedilatildeo do direito (o da inscriccedilatildeo quando esta eacute posterior ao acordo real o do acordo real quando a inscriccedilatildeo o precede)

O terceiro de boa que adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico eacute protegido porque confiou na existecircncia do direito real inscrito no registo quer tenha adshyquirido a tiacutetulo gratuito ou a tiacutetulo oneroso

Mas o prejudicado tem direito a ser ressarcido dos danos sofridos (sect 816 do 8GB) E pode exercer o seu direito contra o novo adquirente de boa feacute quando a aquisiccedilatildeo deste tenha sido lucrativa Acresce que como conseshyquecircncia desta acccedilatildeo obrigacional se o novo adquirente ainda tiver a coisa em seu poder tem de a restituir de acordo com as normas do enriquecimento sem causa-14 15

A pretensatildeo do prejudicado natildeo equivale agrave de rectificaccedilatildeo do registo nada haacute a rectificar o novo adquirente eacute sem duacutevida do ponto de vista ico-real o verdadeiro proprietaacuterio O prejudicado exerce uma pretenshy

satildeo com fundamento obrigacional e para que lhe seja devolvida a proprieshydade ter-se-atildeo de verificar todos os requisitos formais e substanciais exigishydos para as transmissotildees Natildeo obstante o prejudicado pode assegurar-se mediante uma preacute-inscriccedilatildeo

4) Desta forma natildeo se chega ao mesmo resultado praacutetico que seria atingido caso fosse negada protecccedilatildeo ab in itio ao adquirente a tiacutetulo gratuito Senatildeo vejamos Se durante a vigecircncia do assento a favor do adquirente a tiacutetulo gratuito este

transmite a tiacutetulo oneroso a um terceiro que conhece a verdadeira situaccedilatildeo este terceiro seraacute protegido o que natildeo ocorreria caso fosse negada a protecccedilatildeo ao ro adquirente a tiacutetulo gratuito (O que leva a colocar as seguintes questotildees o de maacute feacute natildeo deveria ser amparado apenas como conscquecircncia inelutaacutevel da protecccedilatildeo de um adquirente de boa feacute Faz sentido proteger esse terceiro de maacute feacute definitivamente quando o seu transmitente em virtude de ter adquirido gratuitamenshyte nunca beneficiou de uma protecccedilatildeo definitiva) 2 Se durante a vigecircncia do mesmo assento ocorre a falecircncia do adquirente a tiacutetulo gratuito () verdadeiro titular natildeo poderaacute exigir a restituiccedilatildeo do bem poderaacute apenas satisfazer o seu creacutedito agrave custa da massa falida Natildeo se trata como eacute oacutebvio de uma acccedilatildeo de reivindicaccedilatildeo mas de uma acccedilatildeo de caraacutecter obrigacional e o seu resultado eacute na praacutetica muito diverso do daquela quanshydo a coisa iaacute natildeo esteja nas matildeos do tereeiro adquirente a tiacutetulo gratuito

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38 Meios de protecccedilatildeo contra as inscriccedilotildees inexactas

- lnexactidatildeo registaP6

Visando o reg isto como fim primordial assegurar a clareza e seguranccedila do traacutefico juriacutedico imobiliaacuterio haacute que fazer o humanamente possiacutevel para que o seu conteuacutedo no conjunto e em cada uma das suas partes concorde a todo o moshymento com a realidade substantiva Mas este estado ideal soacute pode ser alcanccedilado dentro de certos limites

a) Eacute verdade que a aquisiccedilatildeo de direitos sobre preacutedios em virtude de negoacutecio juriacutedico estaacute de tal modo organizada que em princiacutepio natildeo chega a ocorrer sem a inscriccedilatildeo Parece pois que o conteuacutedo do registo quanto a estas aquisiccedilotildees nunca poderia ser inexacto Mas eacute possiacutevel que o outro momento constitutivo do processo de transmissatildeo real o acordo translatiacutecio seja nulo e nesse caso a transmissatildeo substantiva natildeo teraacute ocorrido consequentemente a inscriccedilatildeo que entretanto se haja operado eacute inexacta

b) Ao inveacutes eacute completamente normal que se produza uma inexactidatildeo do registo (pelo menos transitoacuteria) nos casos de aquisiccedilatildeo natildeo derivada de um negoacuteshycio juriacutedico em relaccedilatildeo agrave qual a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva (por exemplo adjudicaccedilatildeo por acto de autoridade judicial sucessatildeo legal mortis causa etc)

c) Por outro lado haacute que contar com eventuais descuidos dos funcionaacuterios que apesar de natildeo serem frequentes podem dar origem a inscriccedilotildees ou a canceshylamentos indevidos

A inexactidatildeo pode surgir numa das seguintes hipoacuteteses

- Foi inscrito um direito natildeo existente (por exemplo por ser nulo o acordo real translativo)

Natildeo foi inscrito um direito existente (por exemplo adquirido mediante sucessatildeo mortis causa)

- Foi cancelado indevidamente um direito existente

- Revelou-se equivocamente o conteuacutedo de um direito (por exemplo inscrishyccedilatildeo de cifra erroacutenea a expressar a quantia de uma hipoteca)

Estas hipoacuteteses abrem caminho ao processo de rectificaccedilatildeoY

A) Rectificaccedilatildeo oficiosa

A rectificaccedilatildeo oficiosa poderia parecer a soluccedilatildeo mais faacutecil mas por forccedila do princiacutepio da instacircncia tal natildeo pode ser a regra O registador em mateacuteria de recshy

() A este propoacutesito cf Hedemann op cit p 107 et seq (37) Por outro lado entra em jogo como garantia e compensaccedilatildeo dos prejuiacutezos a responshy

sabilidade do Estado pelos erros imputaacuteveis aos seus funcionaacuterios

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

tificaccedilatildeo tem nornla1mente de esperar pela iniciativa do interessado tal como OCOfshy

re com uma nova inscriccedilatildeo Soacute em hipoacuteteses contadas interveacutem oficiosamente

I - A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo foi introduzida pela OBO de 1935 A Secccedilatildeo V da OBO compreende trecircs grupos de casos

I A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito ocorre quando existem fundashydos motivos para admitir que o registo se tornou inexacto no que diz respeito agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter ocorrido uma transferecircncia do direito (por exemshy

por transmissatildeo mortis causa) Os novos proprietaacuterios por falta de interesse ou tentando fugir a despesas natildeo solicitaram a inscriccedilatildeo do seu direito Neste caso se parece indicada a imediata rectificaccedilatildeo do registo e sobretudo se eacute de temer que venha a ser gerada inseguranccedila no traacutefico juriacutedico o registador deve requerer ao actual proprietaacuterio para que forneccedila os d(xumentos necessaacuterios para colocar o registo de acordo com a nova situaccedilatildeo criada (sect 82 da OBO)38

2 O cancelamento de inscriccedilotildees sem objecto

A reparticcedilatildeo registal pode cancelar oficiosamente a inscriccedilatildeo por esta carecer de objecto Uma inscriccedilatildeo carece de objecto quando

( Na Secccedilatildeo V I da GBO (Modo de proceder da reparticcedilatildeo registal em casos especiais Obrigaccedilatildeo de rectificar os livros registais) o sect 82 (Obrigaccedilatildeo de apresentar a

solicitaccedilatildeo) estipula que se o livro registal se tornou inexacto quanto agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter sido transmitido o direito fora do livro registal a reparticcedilatildeo registal deve impor ao proprietaacuterio ou a quem compete a administraccedilatildeo da heranccedila a obrigaccedilatildeo de apresentlf a solicitaccedilatildeo de rectificaccedilatildeo do livro registal e fornecer os documentos necessaacuterios para a rectificaccedilatildeo daquele (cf sect 35 da GRO) A reparticcedilatildeo

quando existam causas justificativas deve fixar um prazo para esta actuaccedilatildeo O sect 82 a) (Rectificaccedilatildeo oficiosa) por seu turno estipula que quando ocorram as circunstacircncias do sect 82 e nagraveo possa ser levado a cabo o procedimento de rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria ou natildeo haja perspectivas de ecircxito o livro registal pode ser rectificado oficiosamente pela reparticcedilatildeo A reparticcedilatildeo pode neste caso recorrer ao tribunal da partilha judicial para indagar sobre a identidade do herdeiro ou proprietaacuterio O sect 83 (Dever de informar do tribunal competente para a partilha judicial) prescreve que o tribunal competente para a partilha judicial que haja emitido uma certidatildeo judicial de declaraccedilatildeo de herdeiros ou noutro caso tenha indagado sobre os messhymos quando saiba que um preacutedio pertence agrave heranccedila deve comunicar agrave reparticcedilatildeo registal a morte do causante e a identidade dos herdeiros Caso seja aberto testamenshyto ou contrato sucessoacuterio deve o tribunal quando saiba igualmente que um preacutedio pertence agrave heranccedila comunicar a morte do causante agrave reparticcedilatildeo registal competente e advertir os herdeiros sempre que conheccedila o seu paradeiro de que apoacutes a morte do causante o livro registal se toma inexacto bem como informaacute-los de que existem bonificaccedilotildees fiscais para a rectificaccedilatildeo do registo

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a) o direito a que se refere natildeo subsiste ou o seu nascimento se tornou impossiacutevel

b) o direito a que se refere natildeo pode ser exercido continuamente por razotildees de facto

A expressatildeo direitos abrange tambeacutem as preacute-inscriccedilotildees os assentos de contradiccedilatildeo as limitaccedilotildees do poder de dispor as notas de expropriaccedilatildeo e outras figuras anaacutelogas (cf sect 84 da GBO)

3 Confusatildeo nas relaccedilotildees de prioridade

Com o decorrer dos tempos podem surgir obscuridades em mateacuteria de priorishydade Nesta hipoacutetese pode ser praticada oficiosamente uma aclaraccedilatildeo e nova insshycriccedilatildeo mas apenas como excepccedilatildeo e por motivos especiais (sectsect 90 et seq da GBO)

II A rectificaccedilatildeo decorrente de uma falta da reparticcedilatildeo registal

Ecirc natural que nos casos de faltas da reparticcedilatildeo registal possa ocorrer a rectishyficaccedilatildeo oficiosamente Mas a verdade eacute que nem sempre se procede ao pleno cancelamento do assento incorrecto por vezes realiza-se apenas a um assento de contradiccedilatildeo De facto cabe distinguir entre

I Inscriccedilotildees defeituosas (por exemplo cifra inexacta a expressar a quantia de uma hipoteca)

Nesta hipoacutetese natildeo pode ocorrer o cancelamento do assento pois natildeo obsshytante a inscriccedilatildeo ter sido feita indevidamente o titular inscrito beneficia da presunccedilatildeo de que o direito existe tal como eacute revelado e de que lhe pertence e natildeo pode ser despojado dela sem mais Assim o que se pode e deve fazer eacute evitar consequecircncias danosas que possam derivar da inscriccedilatildeo inexacta e para tal recorre-se ao assento de contradiccedilatildeo (sect 53 I I da GBO)

2 Inscriccedilotildees improcedentes exemplo foi inscrita uma relaccedilatildeo co-obrigacional)

Nesta hipoacutetese natildeo haacute nenhuma razatildeo para ter em conta a posiccedilatildeo dos titushylares inscritos porque nestes casos natildeo se produzem quaisquer efeitos registais nomeadamente a presunccedilatildeo supra referida Por isso deve ocorrer desde logo o cancelamento oficioso (sect 53 12 da GBO)

Rectificaccedilatildeo a pedido do interessado (sect 894 a 898 da GBO) - A chashymada pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

o titular de um direito que natildeo esteja inscrito natildeo o esteja exactamente ou resulte prejudicado por um gravame ou limitaccedilatildeo natildeo existente pode exigir da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectit1caccedilatildeo o consentimento necesshysaacuterio ou uma sentenccedila judicial que o substitua

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

A razatildeo pela qual se concede a um particular o direito de solicitar a rectifishycaccedilatildeo do registo aisenta em que a inexactidatildeo por um lado expotildee-no agrave perda do direito a favor de um terceiro de boa feacute e por outro enquanto durar constitui um estorvo para o exerciacutecio da sua faculdade de disposiccedilatildeo

Vejamos alguns exemplos39

I A passava por herdeiro testamentaacuterio de B e como tal inscreveu a sua aquisiccedilatildeo Descobre-se depois um testamento do qual resulta que o herdeiro eacute C Durante todo o tempo transcorrido desde a data da inscriccedilatildeo o conteuacutedo do registo foi inexacto Se entre tanto A constituiu uma hipoteca a favor de D estando este de boa feacute C vai ter de suportaacute-la Para estar mais seguro ao menos para o futuro C tem de solicitar sem demora a rectificaccedilatildeo

2 Suponhamos agora que C domiciliado no estrangeiro natildeo tem qualquer interesse no preacutedio e natildeo impugna a posiccedilatildeo de A Passados trinta anos A adquishyriraacute por usucapiatildeo Se C tivesse obtido a tempo a insericcedilatildeo a seu favor tal natildeo seria possiacuteveL

3 Imaginemos por uacuteltimo que A reconhece a C a sua qualidade de herdeiro e em consequecircncia o seu direito de propriedade natildeo representando por isso qualquer perigo Natildeo obstante se C quiser alienar o seu preacutedio teraacute de registar a sua aquisiccedilatildeo por forccedila do princiacutepio do trato sucessivo

O instrumento juriacutedico concedido ao prejudicado como fOnTIa de reagir contra a inexactidatildeo eacute uma pretensatildeo de rectificaccedilatildeo do registo Esta pretensatildeo bifurcashyse por um lado dirige-se contra o registador tendo caraacutecter puacuteblico por outro dirige-se contra o indevidamente inscrito (ou contra o beneficiado pelo cancelashymento inexacto)4o

A eficaacutecia da rectificaccedilatildeo eacute declarativa ou seja os seus efeitos retroagem agrave data em que se produziu a inexactidatildeo Por exemplo no caso de heranccedila quando depois da inscriccedilatildeo se descobre o testamento inscreve-se o verdadeiro herdeiro como proprietaacuterio desde a morte do testador Mas claro estaacute subsistem os direishytos adquiridos entretanto de boa feacute

O procedimento de rectificaccedilatildeo pode demorar largo tempo sobretudo quanshydo seja preciso recorrer ao processo ordinaacuterio em todas as suas instacircncias conshytra aquele que deve dar o consentimento para a rectificaccedilatildeo Por isso concedeshyse a quem pareccedila ser o verdadeiro proprietaacuterio como meio preparatoacuterio a posshysibilidade de obter um assento de contradiccedilatildeo contra a exactidatildeo do registo quer com base no consentimento da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectishyficaccedilatildeo do registo quer com base numa medida judicial provisoacuteria que pode ser

19 Exemplos apresentados por Hedemann op cit p 111

A doutrina atribui a esta acccedilatildeo natureza real (alguns autores assemelham-na a uma acccedilatildeo negatoacuteria) e um caraacutecter inseparaacutevel do direito do qual deriva Por uacuteltimo o sect 8988GB declara-a imprescritiacutevel

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decretada mesmo que natildeo seja provaacutevel o risco para o direito do contraditor sect 899 do BGB)

Os requisitos para obter este assento defensivo de caraacutecter interino natildeo satildeo tatildeo rigorosos como os que se exigem no procedimento de rectificaccedilatildeo conseshyquentemente a eficaacutecia deste assento eacute limitada Serve sobretudo para chashymar a atenccedilatildeo dos terceiros acerca da existecircncia da pretensatildeo visando a rectishyficaccedilatildeo do registo excluindo assim a sua boa feacute (cf sect 892 do BGB) Por outro lado este assento gera uma ineficaacutecia relativa (tal como na hipoacutetese da preacuteshyinscriccedilatildeo) impede a usucapiatildeo (sect 900 do BGB) e evita a prescriccedilatildeo extintiva (sect 902 do BGB)

)J _-l i 1 s 3 CONSULTAS E PARECERES

31

CONDOMIacuteNIO EDILIacuteCIO shyINCORPORACcedilAtildeO IMOBILIAacuteRIA shy

OBRAS DE USO COMUM

HEacuteLIO LOBO JUacuteNIOR

CONSULTA Consulta-nos o Instituto de Registro Imobiliaacuterio do Brasil sobre a seguinte questatildeo

Pode ser registrada incorporaccedilatildeo de condomiacutenio deitado em que o inshycorporador realizaraacute apenas as obras de uso comum ao passo que cada adshyquirente de fraccedilatildeo ideal de terreno realizaraacute sem prazo para a conclusatildeo a construccedilatildeo de sua casa teacuterrea ou assobradada cujos projetos foram aprovashydos pela municipalidade Em caso positivo em que momento far-se-aacute a insshytituiccedilatildeo do condomiacutenio uma vez que natildeo haacute prazo para a conclusatildeo da consshytruccedilatildeo de todas as casas

RESPOSTA Da indagaccedilatildeo algumas ilaccedilotildees podem ser extraiacutedas e serviratildeo como premissas agrave conclusatildeo final

Existe a incorporaccedilatildeo registrada e consequumlentemente jaacute aprovada pela Municipalidade

Haacute um contrato de construccedilatildeo envolvendo o incorporador quanto agraves aacutereas comuns e diretamente os proacuteprios adquirentes quanto agraves construccedilotildees das edishyficaccedilotildees nas unidades autocircnomas

No contrato de construccedilatildeo que delega a incumbecircncia de cada adquirente construir a proacutepria casa natildeo foi estipulado prazo para a conclusatildeo das obras

Essas assertivas conduzem agrave conclusatildeo de que o negoacutecio juriacutedico examinashydo infringe a lei

Basta examinar o disposto no art 48 da Lei 4591 de 1964 para verifishycar os requisitos miacutenimos dos contratos de construccedilatildeo em imoacuteveis objeto de incorporaccedilatildeo

Eacute possiacutevel que a contrataccedilatildeo seja feita com o incorporador ou diretamente entre os adquirentes e o construtor

De qualquer modo o projeto e o memorial descritivo das edificaccedilotildees faratildeo parte integrante e complementar do contrato (sect 1deg)

Aleacutem disso do contrato deveraacute constar o prazo de entrega das obras e as condiccedilotildees e formas de sua eventual prorrogaccedilatildeo (sect 2deg)

Page 10: JARDIM, Monica. O sistema registral germânico

228 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59

do consentimento haacute que distinguir os conceishyconsentimento formal

Como vimos o consentimento eacute uma declaraccedilatildeo unilateral e o acordo real eacute um contrato o consentimento formal tem de ser puro o acordo real pode ser condicional ou a termo quanto agrave forma de expressatildeo do consentimento o sect 29 exige documento puacuteblico ou autenticado enquanto que o acordo real natildeo estaacute sujeito a forma determinada o consentimento formal dirige-se ao reg i stador o acordo real dirige-se agrave outra parte contratante o consentimento formal serve de base agrave inscriccedilatildeo o acordo real eacute o fundamento da mutaccedilatildeo juriacutedica E finalmenshyte natildeo pode dizer-se que na praacutetica as fIguras se confundam se se faz uma inscriccedilatildeo sobre a base do consentimento formal e natildeo existe um acordo real entre as partes o registo teraacute sido feito legal e correctamente mas o direito por falta de acordo real natildeo teraacute surgido Ao inveacutes se a inscriccedilatildeo eacute feita sem o consentimento do prejudicado mas com base no acordo real eacute cometida uma ilegalidade registal mas o direito subsiste e o livro estaacute correcto

Por uacuteltimo deve referir-se que existem casos de inscriccedilocirces que podem ser feitas sem o consentimento formal

- todas as que satildeo feitas oficiosamente

quando se demonstre a inexactidatildeo do registo (cf sect 22 da BOO)

- quando se trate do assento de contradiccedilatildeo contemplado no sect 1139 do BOB

as inscriccedilocirces que sejam feitas em virtude de uma execuccedilatildeo

Eacute discutiacutevel se a inscriccedilatildeo da transmissatildeo da propriedade e da constltUIccedilatildeo modificaccedilatildeo ou transmissatildeo de um direito de superfiacutecie pode ocorrer apenas com base no acordo real (cf sect 20 da OBO) ou se tambeacutem supotildee consentimento formal O consentimento formal natildeo se tornaraacute desnecessaacuterio face ao consentishymento material que se manifesta no acordo real

- Princiacutepio do trato sucessivo

Este princiacutepio encontra-se consagrado no sect 39 I da OBO Por forccedila desta nscriccedilatildeo soacute pode realizar-se quando a pessoa cujo direito venha a

ser DremOlcado por ela esteia inscrita como titular26

pliacutecito nele a existecircncia e a regularidade da Einigung - o que vem a delir notavelshymente a vantagem de certeza do sistema alematildeo e a tornar por conseguinte ainda mais controversos os meacuteritos atribuiacutedos ao Abstraktiollsprinzipraquo (Cf Orlando de Carvalho Direitos da coisas Coimbra Centelha 1977 p 283)

(26) A questatildeo soacute se coloca nos casos em que excepcionalmente ocorre a aquisiccedilatildeo do direito sem necessidade de inscriccedilatildeo (vg aquisiccedilatildeo hereditaacuteria aquisiccedilatildeo no acircmbito de um processo de execuccedilatildeo) Por exemplo se no acircmbito de uma acccedilatildeo executiva eacute vendido o preacutedio de A a B este torna-se proprietaacuterio sem necessidade de inscriccedilatildeo Mas se decorrido algum tempo B pretender constituir uma hiooteca a favor de Co

2 DOUTRINA INTERNACIONAL 229

Este princiacutepio conhece trecircs excepccedilotildees

a) segundo o sect 39 II da OBO no caso de hipoteca diacutevida territorial ou diacutevida de renda a respeito das quais se haja emitido ceacutedula equivale agrave inscriccedilatildeo do credor o facto de este estar na posse da ceacutedula e acreditar o seu direito de creacutedito segundo o sect 1155 do Coacutedigo Civil A preacutevia inscriccedilatildeo eacute aqui substituiacuteda pela demonstraccedilatildeo de sucessivalt cessotildees da ceacutedula

b) Segundo o sect 40 I da OBO se a pessoa cujo direito seraacute prejudicado pela inscriccedilatildeo eacute herdeiro do titular inscrito natildeo se aplicaraacute a disposiccedilatildeo do sect 39 I quando haja de inscrever-se a transmissatildeo ou a extinccedilatildeo do direito ou quando a solicitaccedilatildeo se funde no consentimento do testador ( ) ou em tiacutetulo executivo contra o testador

c) Segundo o sect 40 II da OBO o mesmo vale para uma inscriccedilatildeo realizada com base no consentimento do testamenteiro ou com base num tiacutetulo executivo contra o mesmo sempre que o consentimento ou o tiacutetulo devam produzir efeitos face ao herdeiro

Princiacutepio da legalidade

O princiacutepio da legalidade estaacute consagrado no sect 29 da OBO modificado pela lei de 28081969 Segundo este preceito Uma inscriccedilatildeo soacute pode ser feita quando o consentimento ou as declaraccedilotildees exigidas para realizaacute-Ia consshytem de documento puacuteblico ou autenticado Outros pressupostos para a inscrishyccedilatildeo quando natildeo sejam notoacuterios para a reparticcedilatildeo registal tecircm de ser provados por documento puacuteblico

Com base neste preceito - e para traccedilar o acircmbito da qualificaccedilatildeo registal - a doutrina realiza uma distinccedilatildeo entre negoacutecios subjacentes e pressupostos da inscriccedilatildeo e afirma que a qualificaccedilatildeo natildeo abrange

a) O negoacutecio obrigacional (Kausalgeschiift ou Verpflichtungsvertrag)

b) O negoacutecio real (Einigung)

No entanto existem excepccedilotildees que satildeo as derivadas do sect 20 da OBO e que caem no acircmbito da qualificaccedilatildeo a transmissatildeo da prpnripAAw modificaccedilatildeo de conteuacutedo e transmissatildeo de um direito

natildeo seraacute suficiente o seu consentimento para a inscriccedilatildeo da hipoteca seraacute necessaacuterio que previamente inscreva o seu direito de propriedade

(27) No entanto cabe assinalar que o facto de o responsaacutevel pela feitura dos registos natildeo estar obrigado a examinar os negoacutecios subjacentes natildeo implica que esteja impedido de o fazer e na praacutetica regra geral examina-os E se conclui pela ineficaacutecia ou inexistecircncia dos mesmos pode recusar a inscriccedilatildeo Por outro lado segundo informa Pau Pedron op cit p 983 os Oberlalldsgerichte tecircm amoliado de certo modo o acircmbito da aualificacatildeo considerando como elemento

REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59230 2 DOUTRINA INTERNACIONAL 231

Ao inveacutes segundo a doutrina a qualificaccedilatildeo estende-se aos pressupostos da inscriccedilatildeo isto eacute ao consentimento formal e aos demais pressupostos que como vimos hatildeo-de ser provados atraveacutes de documento puacuteblico ou autenticado De entre eles cabe referir a representaccedilatildeo de uma pessoa fiacutesica ou juriacutedica a qualidade de herdeiro

A qualificaccedilatildeo estende-se ainda agrave verificaccedilatildeo do cumprimento por parte dos interessados de numerosos requisitos e condicionalismos que satildeo impostos por leis de variada iacutendole

A decisatildeo do conservador baseada na sua qualificaccedilatildeo eacute recorriacutevel Mas atraveacutes do recurso de uma inscriccedilatildeo apenas se pode solicitar ao julgador que a reparticcedilatildeo registal competente seja instada a realizar um assento de contradiccedilatildeo ou cancelamento (cf sect 71 da GBO)28

O recurso quando eacute admitido natildeo tem efeitos suspensivos natildeo portanto futuras inscriccedilotildees Caso seja julgado procedente a inscriccedilatildeo assume o grau correspondente a essa data e natildeo o correspondente agrave data do depoacutesito natildeo produz efeitos retroactivos Natildeo obstante segundo o sect 76 da GBO o recorshyrente pode assegurar a sua posiccedilatildeo durante a pendecircncia do recurso inscrevendo um assento de contradiccedilatildeo ou uma preacute-inscriccedilatildeo com base em medida cautelar ordenada pela autoridade judicial

- Princiacutepio da especialidade

A GBO logrou generalizar a toda a Alemanha o sistema prussiano de foacutelio real O registo eacute organizado em tomo do preacutedio que deve ser individualizado com a maacutexima exactidatildeo Ajuda a tal um bom cadastro que fornece ao registo os dados objectivos do preacutedio29

- Princiacutepio da prioridade

O princiacutepio da prioridade resulta da relaccedilatildeo entre o sect 13 I e o sect 17 da GBO com o sect 879 do BGB

desta o conhecimento que o conservador possa ter da realidade extra-registal e adshymitindo nas suas resoluccedilotildees que a decisatildeo registal possa basear-se em tal conhecishymento O Oberlandsgericht da Baviera atraveacutes de resoluccedilatildeo de 1967 defendeu a doutrina segundo a qual o conservador natildeo deve colaborar com a inexactidatildeo do registo e em resoluccedilatildeo de 1971 afinnou que se o tiver duacutevidas sobre as bases em que se haacute-de fundamentar a deve a praacutetica desta ateacute que aquelas sejam removidas

(2amp) Se uma inscriccedilatildeo pudesse ser destruiacuteda atraveacutes de um recurso natildeo seriam facultadas as garantias suficientes para proteger os direitos adquiridos com base na aparecircncia gerada por essa inscriccedilatildeo pelos terceiros de boa feacute

(29 Na verdade natildeo existe um uacutenico cadastro mas um por cada Estado federado

o primeiro destes preceitos estipula que o momento em que uma solicitaccedilatildeo ingressa na reparticcedilatildeo registal deve anotar-se exactamente naquela Por seu turno segundo o sect 17 do mesmo corpo legal caso sejam solicitadas vaacuterias inscriccedilotildees que digam respeito ao mesmo direito a inscriccedilatildeo posteriormente solicitada natildeo pode realizar-se antes da primeiramente solicitada Finalmente de acordo com o sect 879 do BGB quando vaacuterios direitos oneram um mesmo preacutedio a graduaccedilatildeo dos mesmos eacute feita segundo a ordem de inscriccedilotildees ou o lugar que materialmente ocupam os (seus) respectivos assentos Se os direitos estatildeo inscritos na mesma do registo a graduaccedilatildeo eacute feita segundo o lugar que materialmente ocupam os respectivos assentos - eacute o sistema da ordenaccedilatildeo por lugar (Locussystem ou Locusprinzip - prior loco pottor lure) Se os direitos estatildeo inscritos em distintas a graduaccedilatildeo eacute feita segundo a ordem de

rege a regra prior tempore potior in iure

O grau de um direito pode sofrer alteraccedilotildees por forccedila da lei ao extinguir-se um direito inscrito e por vontade dos contratantes ao acordar-se uma modificashyccedilatildeo do grau eacute o que ocorre no caso de permuta de grau Rangiinderung e de reserva de grau Rangvorbehalt30

Princiacutepio da legitimaccedilatildeo

O sect 891 do CC estabelece duas presunccedilotildees de exactidatildeo do registo ao estishypular Se se encontra inscrito um direito a favor de algueacutem presume-se que este direito lhe pertence Se se encontra cancelado presume-se que esse direito natildeo existe

A presunccedilatildeo existe quer a inscriccedilatildeo seja ou natildeo constitutiva

A presunccedilatildeo de exactidatildeo estaacute sujeita a uma possiacutevel prova em contraacuterio a qual se chega a ser produzida permite eliminar o titular registal atraveacutes da rectiacuteficaccedilatildeo do registo

A presunccedilatildeo de exactidatildeo natildeo abrange os dados de facto nem a capacidade juriacutedica e soacute se estende agrave situaccedilatildeo juriacutedico-real - os negoacutecios obrigacionais natildeo satildeo abarcados por ela

A presunccedilatildeo do sect 891 natildeo actua nas relaccedilotildees com as autoridades (por exemshyplo autoridades fiscais)

(lO Tanto um como outro supotildeem a concorrecircncia do acordo real e da inscriccedilatildeo (cf sectsect 880 e 881 do BGB) No primeiro caso o acordo real teraacute lugar entre o titular do direito que avanccedila e o titular do direito que retrocede no segundo o acordo conshyc1uir-se-aacute entre o proprietaacuterio e o titular do direito que retrocede No direito aleshymatildeo natildeo eacute necessaacuterio o consentimento dos titulares dos direitos intermeacutedios e estes de acordo com o sect 880 V do BGB natildeo satildeo afectados pela modificaccedilatildeo pois conforme esclarece a doutrina caso o direito que avance seja de valor mais elevashydo do que aquele que retrocede a obtenccedilatildeo do grau soacute seraacute eficaz ateacute ao valor a que ascendia o direito que deixa de ter primazia

REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO 59

Priacutenllniacuten da

o sect 892 do 8GB consagra a presunccedilatildeo da integridade do registo (Vermutung der Vollstiindigkeit) em benefiacutecio do que adquire por negoacutecio juriacutedico um dishyreito sobre um preacutedio descrito Esta presunccedilatildeo entra em jogo quando o registo eacute inexacto ou seja quando a situaccedilatildeo juriacutedica inscrita (verbuchte Rechtslage) natildeo coincide com a situaccedilatildeo juriacutedica real (wahre Rechtslage)

O princiacutepio da feacute puacuteblica tem uma dupla eficaacutecia positiva em virtude da qual a boa feacute supre a falta de direito do transmitente e negativa em virtude da

a boa feacute toma inexistente tudo3l o que natildeo conste do registo e que possa ou invalidar o direito inscrito

A actuaccedilatildeo deste princiacutepio supocirce a verificaccedilatildeo dos requisitos

- que se celebre um negoacutecio juriacutedico (fica assim excluiacuteda a protecccedilatildeo em caso de adjudicaccedilatildeo judicial ou sucessatildeo legal mortis causamiddotH )

- que o registo seja inexacto

- que o tradens surja como legitimado perante o registo

- que o adquirente confie de boa te na exactidatildeo e integridade do registo

Esta boa feacute natildeo existe

a) se se conhece a inexactidatildeo registal (trata-se portanto sentido psicoloacutegico pois apenas o conhecimento efectivo prejudica jaacute natildeo o desconhecimento culposo ao contraacuterio do previsto no sect 932 do BGB aos moacuteveis)3

111 Para aleacutem dos direitos haacute que referir as limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo De acorshydo com o Coacutedigo Civil e o Coacutedigo de Processo Civil haacute que distinguir dois tipos de limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo as absolutas ou de interesse puacuteblico e as relativas ou de interesse privado As limitaccedilotildees absolutas natildeo satildeo susceptiacuteveis de serem insshycritas no afectam o adquirente apesar de natildeo figurarem no regiacutesto e a boa feacute natildeo oode ser esgrimida perante elas As limitaccedilotildees relativas satildeo susceDtiacuteveis de

constem do registo As _ afecta o herdeiro tlduCllIacutertO numa

disposiccedilatildeo judicial como a preacutenolaccedilatildeo da de dispor O sect 137 do BGB nega elicaacutecia real agraves limitaccedilotildees de dispor de contratual natildeo sendo estas portanto susceptiacuteveis de inscriccedilatildeo

1121 Por exemplo um bem estaacute inscrito a favor de um defunto no entanto roacutei expropriado durante o antigo regime da RDA nunca tendo sido feito o corresponente registo (aliaacutes natildeo constitutivo) O sucessor legal solicita a rectificaccedilatildeo da inscriccedilatildeo e vende o bem a um terceiro O herdeiro natildeo eacute proprietaacuterio do bem pois o sect 892 soacute protege quem adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico Mas o terceiro que adquire o bem de boa feacute seraacute protegido Boa feacute que obviamente natildeo desconhecimento dos viacutecios ou defeitos do contrato obriacional Dois este natildeo eacute constitutivo dos direitos reais

2 DOUTRINA INTERNACIONAL 233

b) se consta do um assento de ~ntr~rl

Alguns autores acrescentam um terceiro requisito que tenham ocorrido os demais pressupostos exigidos por lei para a validade da aquisiccedilatildeo designadashymente o acordo real consentimento para a inscriccedilatildeo capacidade do disponenshyte capacidade do representante etc Pois argumentam que a boa feacute que recaia sobre estas bases negociais natildeo estaacute protegida (contrariamente ao que estabelece o sect 366 do Coacutedigo de Comeacutercio alematildeo)

Quanto ao momento em que se deve apreciar a boa feacute o BGB determina que eacute aquele em que se completa a aquisiccedilatildeo do direito (o da inscriccedilatildeo quando esta eacute posterior ao acordo real o do acordo real quando a inscriccedilatildeo o precede)

O terceiro de boa que adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico eacute protegido porque confiou na existecircncia do direito real inscrito no registo quer tenha adshyquirido a tiacutetulo gratuito ou a tiacutetulo oneroso

Mas o prejudicado tem direito a ser ressarcido dos danos sofridos (sect 816 do 8GB) E pode exercer o seu direito contra o novo adquirente de boa feacute quando a aquisiccedilatildeo deste tenha sido lucrativa Acresce que como conseshyquecircncia desta acccedilatildeo obrigacional se o novo adquirente ainda tiver a coisa em seu poder tem de a restituir de acordo com as normas do enriquecimento sem causa-14 15

A pretensatildeo do prejudicado natildeo equivale agrave de rectificaccedilatildeo do registo nada haacute a rectificar o novo adquirente eacute sem duacutevida do ponto de vista ico-real o verdadeiro proprietaacuterio O prejudicado exerce uma pretenshy

satildeo com fundamento obrigacional e para que lhe seja devolvida a proprieshydade ter-se-atildeo de verificar todos os requisitos formais e substanciais exigishydos para as transmissotildees Natildeo obstante o prejudicado pode assegurar-se mediante uma preacute-inscriccedilatildeo

4) Desta forma natildeo se chega ao mesmo resultado praacutetico que seria atingido caso fosse negada protecccedilatildeo ab in itio ao adquirente a tiacutetulo gratuito Senatildeo vejamos Se durante a vigecircncia do assento a favor do adquirente a tiacutetulo gratuito este

transmite a tiacutetulo oneroso a um terceiro que conhece a verdadeira situaccedilatildeo este terceiro seraacute protegido o que natildeo ocorreria caso fosse negada a protecccedilatildeo ao ro adquirente a tiacutetulo gratuito (O que leva a colocar as seguintes questotildees o de maacute feacute natildeo deveria ser amparado apenas como conscquecircncia inelutaacutevel da protecccedilatildeo de um adquirente de boa feacute Faz sentido proteger esse terceiro de maacute feacute definitivamente quando o seu transmitente em virtude de ter adquirido gratuitamenshyte nunca beneficiou de uma protecccedilatildeo definitiva) 2 Se durante a vigecircncia do mesmo assento ocorre a falecircncia do adquirente a tiacutetulo gratuito () verdadeiro titular natildeo poderaacute exigir a restituiccedilatildeo do bem poderaacute apenas satisfazer o seu creacutedito agrave custa da massa falida Natildeo se trata como eacute oacutebvio de uma acccedilatildeo de reivindicaccedilatildeo mas de uma acccedilatildeo de caraacutecter obrigacional e o seu resultado eacute na praacutetica muito diverso do daquela quanshydo a coisa iaacute natildeo esteja nas matildeos do tereeiro adquirente a tiacutetulo gratuito

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38 Meios de protecccedilatildeo contra as inscriccedilotildees inexactas

- lnexactidatildeo registaP6

Visando o reg isto como fim primordial assegurar a clareza e seguranccedila do traacutefico juriacutedico imobiliaacuterio haacute que fazer o humanamente possiacutevel para que o seu conteuacutedo no conjunto e em cada uma das suas partes concorde a todo o moshymento com a realidade substantiva Mas este estado ideal soacute pode ser alcanccedilado dentro de certos limites

a) Eacute verdade que a aquisiccedilatildeo de direitos sobre preacutedios em virtude de negoacutecio juriacutedico estaacute de tal modo organizada que em princiacutepio natildeo chega a ocorrer sem a inscriccedilatildeo Parece pois que o conteuacutedo do registo quanto a estas aquisiccedilotildees nunca poderia ser inexacto Mas eacute possiacutevel que o outro momento constitutivo do processo de transmissatildeo real o acordo translatiacutecio seja nulo e nesse caso a transmissatildeo substantiva natildeo teraacute ocorrido consequentemente a inscriccedilatildeo que entretanto se haja operado eacute inexacta

b) Ao inveacutes eacute completamente normal que se produza uma inexactidatildeo do registo (pelo menos transitoacuteria) nos casos de aquisiccedilatildeo natildeo derivada de um negoacuteshycio juriacutedico em relaccedilatildeo agrave qual a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva (por exemplo adjudicaccedilatildeo por acto de autoridade judicial sucessatildeo legal mortis causa etc)

c) Por outro lado haacute que contar com eventuais descuidos dos funcionaacuterios que apesar de natildeo serem frequentes podem dar origem a inscriccedilotildees ou a canceshylamentos indevidos

A inexactidatildeo pode surgir numa das seguintes hipoacuteteses

- Foi inscrito um direito natildeo existente (por exemplo por ser nulo o acordo real translativo)

Natildeo foi inscrito um direito existente (por exemplo adquirido mediante sucessatildeo mortis causa)

- Foi cancelado indevidamente um direito existente

- Revelou-se equivocamente o conteuacutedo de um direito (por exemplo inscrishyccedilatildeo de cifra erroacutenea a expressar a quantia de uma hipoteca)

Estas hipoacuteteses abrem caminho ao processo de rectificaccedilatildeoY

A) Rectificaccedilatildeo oficiosa

A rectificaccedilatildeo oficiosa poderia parecer a soluccedilatildeo mais faacutecil mas por forccedila do princiacutepio da instacircncia tal natildeo pode ser a regra O registador em mateacuteria de recshy

() A este propoacutesito cf Hedemann op cit p 107 et seq (37) Por outro lado entra em jogo como garantia e compensaccedilatildeo dos prejuiacutezos a responshy

sabilidade do Estado pelos erros imputaacuteveis aos seus funcionaacuterios

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

tificaccedilatildeo tem nornla1mente de esperar pela iniciativa do interessado tal como OCOfshy

re com uma nova inscriccedilatildeo Soacute em hipoacuteteses contadas interveacutem oficiosamente

I - A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo foi introduzida pela OBO de 1935 A Secccedilatildeo V da OBO compreende trecircs grupos de casos

I A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito ocorre quando existem fundashydos motivos para admitir que o registo se tornou inexacto no que diz respeito agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter ocorrido uma transferecircncia do direito (por exemshy

por transmissatildeo mortis causa) Os novos proprietaacuterios por falta de interesse ou tentando fugir a despesas natildeo solicitaram a inscriccedilatildeo do seu direito Neste caso se parece indicada a imediata rectificaccedilatildeo do registo e sobretudo se eacute de temer que venha a ser gerada inseguranccedila no traacutefico juriacutedico o registador deve requerer ao actual proprietaacuterio para que forneccedila os d(xumentos necessaacuterios para colocar o registo de acordo com a nova situaccedilatildeo criada (sect 82 da OBO)38

2 O cancelamento de inscriccedilotildees sem objecto

A reparticcedilatildeo registal pode cancelar oficiosamente a inscriccedilatildeo por esta carecer de objecto Uma inscriccedilatildeo carece de objecto quando

( Na Secccedilatildeo V I da GBO (Modo de proceder da reparticcedilatildeo registal em casos especiais Obrigaccedilatildeo de rectificar os livros registais) o sect 82 (Obrigaccedilatildeo de apresentar a

solicitaccedilatildeo) estipula que se o livro registal se tornou inexacto quanto agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter sido transmitido o direito fora do livro registal a reparticcedilatildeo registal deve impor ao proprietaacuterio ou a quem compete a administraccedilatildeo da heranccedila a obrigaccedilatildeo de apresentlf a solicitaccedilatildeo de rectificaccedilatildeo do livro registal e fornecer os documentos necessaacuterios para a rectificaccedilatildeo daquele (cf sect 35 da GRO) A reparticcedilatildeo

quando existam causas justificativas deve fixar um prazo para esta actuaccedilatildeo O sect 82 a) (Rectificaccedilatildeo oficiosa) por seu turno estipula que quando ocorram as circunstacircncias do sect 82 e nagraveo possa ser levado a cabo o procedimento de rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria ou natildeo haja perspectivas de ecircxito o livro registal pode ser rectificado oficiosamente pela reparticcedilatildeo A reparticcedilatildeo pode neste caso recorrer ao tribunal da partilha judicial para indagar sobre a identidade do herdeiro ou proprietaacuterio O sect 83 (Dever de informar do tribunal competente para a partilha judicial) prescreve que o tribunal competente para a partilha judicial que haja emitido uma certidatildeo judicial de declaraccedilatildeo de herdeiros ou noutro caso tenha indagado sobre os messhymos quando saiba que um preacutedio pertence agrave heranccedila deve comunicar agrave reparticcedilatildeo registal a morte do causante e a identidade dos herdeiros Caso seja aberto testamenshyto ou contrato sucessoacuterio deve o tribunal quando saiba igualmente que um preacutedio pertence agrave heranccedila comunicar a morte do causante agrave reparticcedilatildeo registal competente e advertir os herdeiros sempre que conheccedila o seu paradeiro de que apoacutes a morte do causante o livro registal se toma inexacto bem como informaacute-los de que existem bonificaccedilotildees fiscais para a rectificaccedilatildeo do registo

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a) o direito a que se refere natildeo subsiste ou o seu nascimento se tornou impossiacutevel

b) o direito a que se refere natildeo pode ser exercido continuamente por razotildees de facto

A expressatildeo direitos abrange tambeacutem as preacute-inscriccedilotildees os assentos de contradiccedilatildeo as limitaccedilotildees do poder de dispor as notas de expropriaccedilatildeo e outras figuras anaacutelogas (cf sect 84 da GBO)

3 Confusatildeo nas relaccedilotildees de prioridade

Com o decorrer dos tempos podem surgir obscuridades em mateacuteria de priorishydade Nesta hipoacutetese pode ser praticada oficiosamente uma aclaraccedilatildeo e nova insshycriccedilatildeo mas apenas como excepccedilatildeo e por motivos especiais (sectsect 90 et seq da GBO)

II A rectificaccedilatildeo decorrente de uma falta da reparticcedilatildeo registal

Ecirc natural que nos casos de faltas da reparticcedilatildeo registal possa ocorrer a rectishyficaccedilatildeo oficiosamente Mas a verdade eacute que nem sempre se procede ao pleno cancelamento do assento incorrecto por vezes realiza-se apenas a um assento de contradiccedilatildeo De facto cabe distinguir entre

I Inscriccedilotildees defeituosas (por exemplo cifra inexacta a expressar a quantia de uma hipoteca)

Nesta hipoacutetese natildeo pode ocorrer o cancelamento do assento pois natildeo obsshytante a inscriccedilatildeo ter sido feita indevidamente o titular inscrito beneficia da presunccedilatildeo de que o direito existe tal como eacute revelado e de que lhe pertence e natildeo pode ser despojado dela sem mais Assim o que se pode e deve fazer eacute evitar consequecircncias danosas que possam derivar da inscriccedilatildeo inexacta e para tal recorre-se ao assento de contradiccedilatildeo (sect 53 I I da GBO)

2 Inscriccedilotildees improcedentes exemplo foi inscrita uma relaccedilatildeo co-obrigacional)

Nesta hipoacutetese natildeo haacute nenhuma razatildeo para ter em conta a posiccedilatildeo dos titushylares inscritos porque nestes casos natildeo se produzem quaisquer efeitos registais nomeadamente a presunccedilatildeo supra referida Por isso deve ocorrer desde logo o cancelamento oficioso (sect 53 12 da GBO)

Rectificaccedilatildeo a pedido do interessado (sect 894 a 898 da GBO) - A chashymada pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

o titular de um direito que natildeo esteja inscrito natildeo o esteja exactamente ou resulte prejudicado por um gravame ou limitaccedilatildeo natildeo existente pode exigir da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectit1caccedilatildeo o consentimento necesshysaacuterio ou uma sentenccedila judicial que o substitua

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

A razatildeo pela qual se concede a um particular o direito de solicitar a rectifishycaccedilatildeo do registo aisenta em que a inexactidatildeo por um lado expotildee-no agrave perda do direito a favor de um terceiro de boa feacute e por outro enquanto durar constitui um estorvo para o exerciacutecio da sua faculdade de disposiccedilatildeo

Vejamos alguns exemplos39

I A passava por herdeiro testamentaacuterio de B e como tal inscreveu a sua aquisiccedilatildeo Descobre-se depois um testamento do qual resulta que o herdeiro eacute C Durante todo o tempo transcorrido desde a data da inscriccedilatildeo o conteuacutedo do registo foi inexacto Se entre tanto A constituiu uma hipoteca a favor de D estando este de boa feacute C vai ter de suportaacute-la Para estar mais seguro ao menos para o futuro C tem de solicitar sem demora a rectificaccedilatildeo

2 Suponhamos agora que C domiciliado no estrangeiro natildeo tem qualquer interesse no preacutedio e natildeo impugna a posiccedilatildeo de A Passados trinta anos A adquishyriraacute por usucapiatildeo Se C tivesse obtido a tempo a insericcedilatildeo a seu favor tal natildeo seria possiacuteveL

3 Imaginemos por uacuteltimo que A reconhece a C a sua qualidade de herdeiro e em consequecircncia o seu direito de propriedade natildeo representando por isso qualquer perigo Natildeo obstante se C quiser alienar o seu preacutedio teraacute de registar a sua aquisiccedilatildeo por forccedila do princiacutepio do trato sucessivo

O instrumento juriacutedico concedido ao prejudicado como fOnTIa de reagir contra a inexactidatildeo eacute uma pretensatildeo de rectificaccedilatildeo do registo Esta pretensatildeo bifurcashyse por um lado dirige-se contra o registador tendo caraacutecter puacuteblico por outro dirige-se contra o indevidamente inscrito (ou contra o beneficiado pelo cancelashymento inexacto)4o

A eficaacutecia da rectificaccedilatildeo eacute declarativa ou seja os seus efeitos retroagem agrave data em que se produziu a inexactidatildeo Por exemplo no caso de heranccedila quando depois da inscriccedilatildeo se descobre o testamento inscreve-se o verdadeiro herdeiro como proprietaacuterio desde a morte do testador Mas claro estaacute subsistem os direishytos adquiridos entretanto de boa feacute

O procedimento de rectificaccedilatildeo pode demorar largo tempo sobretudo quanshydo seja preciso recorrer ao processo ordinaacuterio em todas as suas instacircncias conshytra aquele que deve dar o consentimento para a rectificaccedilatildeo Por isso concedeshyse a quem pareccedila ser o verdadeiro proprietaacuterio como meio preparatoacuterio a posshysibilidade de obter um assento de contradiccedilatildeo contra a exactidatildeo do registo quer com base no consentimento da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectishyficaccedilatildeo do registo quer com base numa medida judicial provisoacuteria que pode ser

19 Exemplos apresentados por Hedemann op cit p 111

A doutrina atribui a esta acccedilatildeo natureza real (alguns autores assemelham-na a uma acccedilatildeo negatoacuteria) e um caraacutecter inseparaacutevel do direito do qual deriva Por uacuteltimo o sect 8988GB declara-a imprescritiacutevel

238 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59

decretada mesmo que natildeo seja provaacutevel o risco para o direito do contraditor sect 899 do BGB)

Os requisitos para obter este assento defensivo de caraacutecter interino natildeo satildeo tatildeo rigorosos como os que se exigem no procedimento de rectificaccedilatildeo conseshyquentemente a eficaacutecia deste assento eacute limitada Serve sobretudo para chashymar a atenccedilatildeo dos terceiros acerca da existecircncia da pretensatildeo visando a rectishyficaccedilatildeo do registo excluindo assim a sua boa feacute (cf sect 892 do BGB) Por outro lado este assento gera uma ineficaacutecia relativa (tal como na hipoacutetese da preacuteshyinscriccedilatildeo) impede a usucapiatildeo (sect 900 do BGB) e evita a prescriccedilatildeo extintiva (sect 902 do BGB)

)J _-l i 1 s 3 CONSULTAS E PARECERES

31

CONDOMIacuteNIO EDILIacuteCIO shyINCORPORACcedilAtildeO IMOBILIAacuteRIA shy

OBRAS DE USO COMUM

HEacuteLIO LOBO JUacuteNIOR

CONSULTA Consulta-nos o Instituto de Registro Imobiliaacuterio do Brasil sobre a seguinte questatildeo

Pode ser registrada incorporaccedilatildeo de condomiacutenio deitado em que o inshycorporador realizaraacute apenas as obras de uso comum ao passo que cada adshyquirente de fraccedilatildeo ideal de terreno realizaraacute sem prazo para a conclusatildeo a construccedilatildeo de sua casa teacuterrea ou assobradada cujos projetos foram aprovashydos pela municipalidade Em caso positivo em que momento far-se-aacute a insshytituiccedilatildeo do condomiacutenio uma vez que natildeo haacute prazo para a conclusatildeo da consshytruccedilatildeo de todas as casas

RESPOSTA Da indagaccedilatildeo algumas ilaccedilotildees podem ser extraiacutedas e serviratildeo como premissas agrave conclusatildeo final

Existe a incorporaccedilatildeo registrada e consequumlentemente jaacute aprovada pela Municipalidade

Haacute um contrato de construccedilatildeo envolvendo o incorporador quanto agraves aacutereas comuns e diretamente os proacuteprios adquirentes quanto agraves construccedilotildees das edishyficaccedilotildees nas unidades autocircnomas

No contrato de construccedilatildeo que delega a incumbecircncia de cada adquirente construir a proacutepria casa natildeo foi estipulado prazo para a conclusatildeo das obras

Essas assertivas conduzem agrave conclusatildeo de que o negoacutecio juriacutedico examinashydo infringe a lei

Basta examinar o disposto no art 48 da Lei 4591 de 1964 para verifishycar os requisitos miacutenimos dos contratos de construccedilatildeo em imoacuteveis objeto de incorporaccedilatildeo

Eacute possiacutevel que a contrataccedilatildeo seja feita com o incorporador ou diretamente entre os adquirentes e o construtor

De qualquer modo o projeto e o memorial descritivo das edificaccedilotildees faratildeo parte integrante e complementar do contrato (sect 1deg)

Aleacutem disso do contrato deveraacute constar o prazo de entrega das obras e as condiccedilotildees e formas de sua eventual prorrogaccedilatildeo (sect 2deg)

Page 11: JARDIM, Monica. O sistema registral germânico

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Ao inveacutes segundo a doutrina a qualificaccedilatildeo estende-se aos pressupostos da inscriccedilatildeo isto eacute ao consentimento formal e aos demais pressupostos que como vimos hatildeo-de ser provados atraveacutes de documento puacuteblico ou autenticado De entre eles cabe referir a representaccedilatildeo de uma pessoa fiacutesica ou juriacutedica a qualidade de herdeiro

A qualificaccedilatildeo estende-se ainda agrave verificaccedilatildeo do cumprimento por parte dos interessados de numerosos requisitos e condicionalismos que satildeo impostos por leis de variada iacutendole

A decisatildeo do conservador baseada na sua qualificaccedilatildeo eacute recorriacutevel Mas atraveacutes do recurso de uma inscriccedilatildeo apenas se pode solicitar ao julgador que a reparticcedilatildeo registal competente seja instada a realizar um assento de contradiccedilatildeo ou cancelamento (cf sect 71 da GBO)28

O recurso quando eacute admitido natildeo tem efeitos suspensivos natildeo portanto futuras inscriccedilotildees Caso seja julgado procedente a inscriccedilatildeo assume o grau correspondente a essa data e natildeo o correspondente agrave data do depoacutesito natildeo produz efeitos retroactivos Natildeo obstante segundo o sect 76 da GBO o recorshyrente pode assegurar a sua posiccedilatildeo durante a pendecircncia do recurso inscrevendo um assento de contradiccedilatildeo ou uma preacute-inscriccedilatildeo com base em medida cautelar ordenada pela autoridade judicial

- Princiacutepio da especialidade

A GBO logrou generalizar a toda a Alemanha o sistema prussiano de foacutelio real O registo eacute organizado em tomo do preacutedio que deve ser individualizado com a maacutexima exactidatildeo Ajuda a tal um bom cadastro que fornece ao registo os dados objectivos do preacutedio29

- Princiacutepio da prioridade

O princiacutepio da prioridade resulta da relaccedilatildeo entre o sect 13 I e o sect 17 da GBO com o sect 879 do BGB

desta o conhecimento que o conservador possa ter da realidade extra-registal e adshymitindo nas suas resoluccedilotildees que a decisatildeo registal possa basear-se em tal conhecishymento O Oberlandsgericht da Baviera atraveacutes de resoluccedilatildeo de 1967 defendeu a doutrina segundo a qual o conservador natildeo deve colaborar com a inexactidatildeo do registo e em resoluccedilatildeo de 1971 afinnou que se o tiver duacutevidas sobre as bases em que se haacute-de fundamentar a deve a praacutetica desta ateacute que aquelas sejam removidas

(2amp) Se uma inscriccedilatildeo pudesse ser destruiacuteda atraveacutes de um recurso natildeo seriam facultadas as garantias suficientes para proteger os direitos adquiridos com base na aparecircncia gerada por essa inscriccedilatildeo pelos terceiros de boa feacute

(29 Na verdade natildeo existe um uacutenico cadastro mas um por cada Estado federado

o primeiro destes preceitos estipula que o momento em que uma solicitaccedilatildeo ingressa na reparticcedilatildeo registal deve anotar-se exactamente naquela Por seu turno segundo o sect 17 do mesmo corpo legal caso sejam solicitadas vaacuterias inscriccedilotildees que digam respeito ao mesmo direito a inscriccedilatildeo posteriormente solicitada natildeo pode realizar-se antes da primeiramente solicitada Finalmente de acordo com o sect 879 do BGB quando vaacuterios direitos oneram um mesmo preacutedio a graduaccedilatildeo dos mesmos eacute feita segundo a ordem de inscriccedilotildees ou o lugar que materialmente ocupam os (seus) respectivos assentos Se os direitos estatildeo inscritos na mesma do registo a graduaccedilatildeo eacute feita segundo o lugar que materialmente ocupam os respectivos assentos - eacute o sistema da ordenaccedilatildeo por lugar (Locussystem ou Locusprinzip - prior loco pottor lure) Se os direitos estatildeo inscritos em distintas a graduaccedilatildeo eacute feita segundo a ordem de

rege a regra prior tempore potior in iure

O grau de um direito pode sofrer alteraccedilotildees por forccedila da lei ao extinguir-se um direito inscrito e por vontade dos contratantes ao acordar-se uma modificashyccedilatildeo do grau eacute o que ocorre no caso de permuta de grau Rangiinderung e de reserva de grau Rangvorbehalt30

Princiacutepio da legitimaccedilatildeo

O sect 891 do CC estabelece duas presunccedilotildees de exactidatildeo do registo ao estishypular Se se encontra inscrito um direito a favor de algueacutem presume-se que este direito lhe pertence Se se encontra cancelado presume-se que esse direito natildeo existe

A presunccedilatildeo existe quer a inscriccedilatildeo seja ou natildeo constitutiva

A presunccedilatildeo de exactidatildeo estaacute sujeita a uma possiacutevel prova em contraacuterio a qual se chega a ser produzida permite eliminar o titular registal atraveacutes da rectiacuteficaccedilatildeo do registo

A presunccedilatildeo de exactidatildeo natildeo abrange os dados de facto nem a capacidade juriacutedica e soacute se estende agrave situaccedilatildeo juriacutedico-real - os negoacutecios obrigacionais natildeo satildeo abarcados por ela

A presunccedilatildeo do sect 891 natildeo actua nas relaccedilotildees com as autoridades (por exemshyplo autoridades fiscais)

(lO Tanto um como outro supotildeem a concorrecircncia do acordo real e da inscriccedilatildeo (cf sectsect 880 e 881 do BGB) No primeiro caso o acordo real teraacute lugar entre o titular do direito que avanccedila e o titular do direito que retrocede no segundo o acordo conshyc1uir-se-aacute entre o proprietaacuterio e o titular do direito que retrocede No direito aleshymatildeo natildeo eacute necessaacuterio o consentimento dos titulares dos direitos intermeacutedios e estes de acordo com o sect 880 V do BGB natildeo satildeo afectados pela modificaccedilatildeo pois conforme esclarece a doutrina caso o direito que avance seja de valor mais elevashydo do que aquele que retrocede a obtenccedilatildeo do grau soacute seraacute eficaz ateacute ao valor a que ascendia o direito que deixa de ter primazia

REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO 59

Priacutenllniacuten da

o sect 892 do 8GB consagra a presunccedilatildeo da integridade do registo (Vermutung der Vollstiindigkeit) em benefiacutecio do que adquire por negoacutecio juriacutedico um dishyreito sobre um preacutedio descrito Esta presunccedilatildeo entra em jogo quando o registo eacute inexacto ou seja quando a situaccedilatildeo juriacutedica inscrita (verbuchte Rechtslage) natildeo coincide com a situaccedilatildeo juriacutedica real (wahre Rechtslage)

O princiacutepio da feacute puacuteblica tem uma dupla eficaacutecia positiva em virtude da qual a boa feacute supre a falta de direito do transmitente e negativa em virtude da

a boa feacute toma inexistente tudo3l o que natildeo conste do registo e que possa ou invalidar o direito inscrito

A actuaccedilatildeo deste princiacutepio supocirce a verificaccedilatildeo dos requisitos

- que se celebre um negoacutecio juriacutedico (fica assim excluiacuteda a protecccedilatildeo em caso de adjudicaccedilatildeo judicial ou sucessatildeo legal mortis causamiddotH )

- que o registo seja inexacto

- que o tradens surja como legitimado perante o registo

- que o adquirente confie de boa te na exactidatildeo e integridade do registo

Esta boa feacute natildeo existe

a) se se conhece a inexactidatildeo registal (trata-se portanto sentido psicoloacutegico pois apenas o conhecimento efectivo prejudica jaacute natildeo o desconhecimento culposo ao contraacuterio do previsto no sect 932 do BGB aos moacuteveis)3

111 Para aleacutem dos direitos haacute que referir as limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo De acorshydo com o Coacutedigo Civil e o Coacutedigo de Processo Civil haacute que distinguir dois tipos de limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo as absolutas ou de interesse puacuteblico e as relativas ou de interesse privado As limitaccedilotildees absolutas natildeo satildeo susceptiacuteveis de serem insshycritas no afectam o adquirente apesar de natildeo figurarem no regiacutesto e a boa feacute natildeo oode ser esgrimida perante elas As limitaccedilotildees relativas satildeo susceDtiacuteveis de

constem do registo As _ afecta o herdeiro tlduCllIacutertO numa

disposiccedilatildeo judicial como a preacutenolaccedilatildeo da de dispor O sect 137 do BGB nega elicaacutecia real agraves limitaccedilotildees de dispor de contratual natildeo sendo estas portanto susceptiacuteveis de inscriccedilatildeo

1121 Por exemplo um bem estaacute inscrito a favor de um defunto no entanto roacutei expropriado durante o antigo regime da RDA nunca tendo sido feito o corresponente registo (aliaacutes natildeo constitutivo) O sucessor legal solicita a rectificaccedilatildeo da inscriccedilatildeo e vende o bem a um terceiro O herdeiro natildeo eacute proprietaacuterio do bem pois o sect 892 soacute protege quem adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico Mas o terceiro que adquire o bem de boa feacute seraacute protegido Boa feacute que obviamente natildeo desconhecimento dos viacutecios ou defeitos do contrato obriacional Dois este natildeo eacute constitutivo dos direitos reais

2 DOUTRINA INTERNACIONAL 233

b) se consta do um assento de ~ntr~rl

Alguns autores acrescentam um terceiro requisito que tenham ocorrido os demais pressupostos exigidos por lei para a validade da aquisiccedilatildeo designadashymente o acordo real consentimento para a inscriccedilatildeo capacidade do disponenshyte capacidade do representante etc Pois argumentam que a boa feacute que recaia sobre estas bases negociais natildeo estaacute protegida (contrariamente ao que estabelece o sect 366 do Coacutedigo de Comeacutercio alematildeo)

Quanto ao momento em que se deve apreciar a boa feacute o BGB determina que eacute aquele em que se completa a aquisiccedilatildeo do direito (o da inscriccedilatildeo quando esta eacute posterior ao acordo real o do acordo real quando a inscriccedilatildeo o precede)

O terceiro de boa que adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico eacute protegido porque confiou na existecircncia do direito real inscrito no registo quer tenha adshyquirido a tiacutetulo gratuito ou a tiacutetulo oneroso

Mas o prejudicado tem direito a ser ressarcido dos danos sofridos (sect 816 do 8GB) E pode exercer o seu direito contra o novo adquirente de boa feacute quando a aquisiccedilatildeo deste tenha sido lucrativa Acresce que como conseshyquecircncia desta acccedilatildeo obrigacional se o novo adquirente ainda tiver a coisa em seu poder tem de a restituir de acordo com as normas do enriquecimento sem causa-14 15

A pretensatildeo do prejudicado natildeo equivale agrave de rectificaccedilatildeo do registo nada haacute a rectificar o novo adquirente eacute sem duacutevida do ponto de vista ico-real o verdadeiro proprietaacuterio O prejudicado exerce uma pretenshy

satildeo com fundamento obrigacional e para que lhe seja devolvida a proprieshydade ter-se-atildeo de verificar todos os requisitos formais e substanciais exigishydos para as transmissotildees Natildeo obstante o prejudicado pode assegurar-se mediante uma preacute-inscriccedilatildeo

4) Desta forma natildeo se chega ao mesmo resultado praacutetico que seria atingido caso fosse negada protecccedilatildeo ab in itio ao adquirente a tiacutetulo gratuito Senatildeo vejamos Se durante a vigecircncia do assento a favor do adquirente a tiacutetulo gratuito este

transmite a tiacutetulo oneroso a um terceiro que conhece a verdadeira situaccedilatildeo este terceiro seraacute protegido o que natildeo ocorreria caso fosse negada a protecccedilatildeo ao ro adquirente a tiacutetulo gratuito (O que leva a colocar as seguintes questotildees o de maacute feacute natildeo deveria ser amparado apenas como conscquecircncia inelutaacutevel da protecccedilatildeo de um adquirente de boa feacute Faz sentido proteger esse terceiro de maacute feacute definitivamente quando o seu transmitente em virtude de ter adquirido gratuitamenshyte nunca beneficiou de uma protecccedilatildeo definitiva) 2 Se durante a vigecircncia do mesmo assento ocorre a falecircncia do adquirente a tiacutetulo gratuito () verdadeiro titular natildeo poderaacute exigir a restituiccedilatildeo do bem poderaacute apenas satisfazer o seu creacutedito agrave custa da massa falida Natildeo se trata como eacute oacutebvio de uma acccedilatildeo de reivindicaccedilatildeo mas de uma acccedilatildeo de caraacutecter obrigacional e o seu resultado eacute na praacutetica muito diverso do daquela quanshydo a coisa iaacute natildeo esteja nas matildeos do tereeiro adquirente a tiacutetulo gratuito

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38 Meios de protecccedilatildeo contra as inscriccedilotildees inexactas

- lnexactidatildeo registaP6

Visando o reg isto como fim primordial assegurar a clareza e seguranccedila do traacutefico juriacutedico imobiliaacuterio haacute que fazer o humanamente possiacutevel para que o seu conteuacutedo no conjunto e em cada uma das suas partes concorde a todo o moshymento com a realidade substantiva Mas este estado ideal soacute pode ser alcanccedilado dentro de certos limites

a) Eacute verdade que a aquisiccedilatildeo de direitos sobre preacutedios em virtude de negoacutecio juriacutedico estaacute de tal modo organizada que em princiacutepio natildeo chega a ocorrer sem a inscriccedilatildeo Parece pois que o conteuacutedo do registo quanto a estas aquisiccedilotildees nunca poderia ser inexacto Mas eacute possiacutevel que o outro momento constitutivo do processo de transmissatildeo real o acordo translatiacutecio seja nulo e nesse caso a transmissatildeo substantiva natildeo teraacute ocorrido consequentemente a inscriccedilatildeo que entretanto se haja operado eacute inexacta

b) Ao inveacutes eacute completamente normal que se produza uma inexactidatildeo do registo (pelo menos transitoacuteria) nos casos de aquisiccedilatildeo natildeo derivada de um negoacuteshycio juriacutedico em relaccedilatildeo agrave qual a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva (por exemplo adjudicaccedilatildeo por acto de autoridade judicial sucessatildeo legal mortis causa etc)

c) Por outro lado haacute que contar com eventuais descuidos dos funcionaacuterios que apesar de natildeo serem frequentes podem dar origem a inscriccedilotildees ou a canceshylamentos indevidos

A inexactidatildeo pode surgir numa das seguintes hipoacuteteses

- Foi inscrito um direito natildeo existente (por exemplo por ser nulo o acordo real translativo)

Natildeo foi inscrito um direito existente (por exemplo adquirido mediante sucessatildeo mortis causa)

- Foi cancelado indevidamente um direito existente

- Revelou-se equivocamente o conteuacutedo de um direito (por exemplo inscrishyccedilatildeo de cifra erroacutenea a expressar a quantia de uma hipoteca)

Estas hipoacuteteses abrem caminho ao processo de rectificaccedilatildeoY

A) Rectificaccedilatildeo oficiosa

A rectificaccedilatildeo oficiosa poderia parecer a soluccedilatildeo mais faacutecil mas por forccedila do princiacutepio da instacircncia tal natildeo pode ser a regra O registador em mateacuteria de recshy

() A este propoacutesito cf Hedemann op cit p 107 et seq (37) Por outro lado entra em jogo como garantia e compensaccedilatildeo dos prejuiacutezos a responshy

sabilidade do Estado pelos erros imputaacuteveis aos seus funcionaacuterios

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

tificaccedilatildeo tem nornla1mente de esperar pela iniciativa do interessado tal como OCOfshy

re com uma nova inscriccedilatildeo Soacute em hipoacuteteses contadas interveacutem oficiosamente

I - A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo foi introduzida pela OBO de 1935 A Secccedilatildeo V da OBO compreende trecircs grupos de casos

I A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito ocorre quando existem fundashydos motivos para admitir que o registo se tornou inexacto no que diz respeito agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter ocorrido uma transferecircncia do direito (por exemshy

por transmissatildeo mortis causa) Os novos proprietaacuterios por falta de interesse ou tentando fugir a despesas natildeo solicitaram a inscriccedilatildeo do seu direito Neste caso se parece indicada a imediata rectificaccedilatildeo do registo e sobretudo se eacute de temer que venha a ser gerada inseguranccedila no traacutefico juriacutedico o registador deve requerer ao actual proprietaacuterio para que forneccedila os d(xumentos necessaacuterios para colocar o registo de acordo com a nova situaccedilatildeo criada (sect 82 da OBO)38

2 O cancelamento de inscriccedilotildees sem objecto

A reparticcedilatildeo registal pode cancelar oficiosamente a inscriccedilatildeo por esta carecer de objecto Uma inscriccedilatildeo carece de objecto quando

( Na Secccedilatildeo V I da GBO (Modo de proceder da reparticcedilatildeo registal em casos especiais Obrigaccedilatildeo de rectificar os livros registais) o sect 82 (Obrigaccedilatildeo de apresentar a

solicitaccedilatildeo) estipula que se o livro registal se tornou inexacto quanto agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter sido transmitido o direito fora do livro registal a reparticcedilatildeo registal deve impor ao proprietaacuterio ou a quem compete a administraccedilatildeo da heranccedila a obrigaccedilatildeo de apresentlf a solicitaccedilatildeo de rectificaccedilatildeo do livro registal e fornecer os documentos necessaacuterios para a rectificaccedilatildeo daquele (cf sect 35 da GRO) A reparticcedilatildeo

quando existam causas justificativas deve fixar um prazo para esta actuaccedilatildeo O sect 82 a) (Rectificaccedilatildeo oficiosa) por seu turno estipula que quando ocorram as circunstacircncias do sect 82 e nagraveo possa ser levado a cabo o procedimento de rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria ou natildeo haja perspectivas de ecircxito o livro registal pode ser rectificado oficiosamente pela reparticcedilatildeo A reparticcedilatildeo pode neste caso recorrer ao tribunal da partilha judicial para indagar sobre a identidade do herdeiro ou proprietaacuterio O sect 83 (Dever de informar do tribunal competente para a partilha judicial) prescreve que o tribunal competente para a partilha judicial que haja emitido uma certidatildeo judicial de declaraccedilatildeo de herdeiros ou noutro caso tenha indagado sobre os messhymos quando saiba que um preacutedio pertence agrave heranccedila deve comunicar agrave reparticcedilatildeo registal a morte do causante e a identidade dos herdeiros Caso seja aberto testamenshyto ou contrato sucessoacuterio deve o tribunal quando saiba igualmente que um preacutedio pertence agrave heranccedila comunicar a morte do causante agrave reparticcedilatildeo registal competente e advertir os herdeiros sempre que conheccedila o seu paradeiro de que apoacutes a morte do causante o livro registal se toma inexacto bem como informaacute-los de que existem bonificaccedilotildees fiscais para a rectificaccedilatildeo do registo

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a) o direito a que se refere natildeo subsiste ou o seu nascimento se tornou impossiacutevel

b) o direito a que se refere natildeo pode ser exercido continuamente por razotildees de facto

A expressatildeo direitos abrange tambeacutem as preacute-inscriccedilotildees os assentos de contradiccedilatildeo as limitaccedilotildees do poder de dispor as notas de expropriaccedilatildeo e outras figuras anaacutelogas (cf sect 84 da GBO)

3 Confusatildeo nas relaccedilotildees de prioridade

Com o decorrer dos tempos podem surgir obscuridades em mateacuteria de priorishydade Nesta hipoacutetese pode ser praticada oficiosamente uma aclaraccedilatildeo e nova insshycriccedilatildeo mas apenas como excepccedilatildeo e por motivos especiais (sectsect 90 et seq da GBO)

II A rectificaccedilatildeo decorrente de uma falta da reparticcedilatildeo registal

Ecirc natural que nos casos de faltas da reparticcedilatildeo registal possa ocorrer a rectishyficaccedilatildeo oficiosamente Mas a verdade eacute que nem sempre se procede ao pleno cancelamento do assento incorrecto por vezes realiza-se apenas a um assento de contradiccedilatildeo De facto cabe distinguir entre

I Inscriccedilotildees defeituosas (por exemplo cifra inexacta a expressar a quantia de uma hipoteca)

Nesta hipoacutetese natildeo pode ocorrer o cancelamento do assento pois natildeo obsshytante a inscriccedilatildeo ter sido feita indevidamente o titular inscrito beneficia da presunccedilatildeo de que o direito existe tal como eacute revelado e de que lhe pertence e natildeo pode ser despojado dela sem mais Assim o que se pode e deve fazer eacute evitar consequecircncias danosas que possam derivar da inscriccedilatildeo inexacta e para tal recorre-se ao assento de contradiccedilatildeo (sect 53 I I da GBO)

2 Inscriccedilotildees improcedentes exemplo foi inscrita uma relaccedilatildeo co-obrigacional)

Nesta hipoacutetese natildeo haacute nenhuma razatildeo para ter em conta a posiccedilatildeo dos titushylares inscritos porque nestes casos natildeo se produzem quaisquer efeitos registais nomeadamente a presunccedilatildeo supra referida Por isso deve ocorrer desde logo o cancelamento oficioso (sect 53 12 da GBO)

Rectificaccedilatildeo a pedido do interessado (sect 894 a 898 da GBO) - A chashymada pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

o titular de um direito que natildeo esteja inscrito natildeo o esteja exactamente ou resulte prejudicado por um gravame ou limitaccedilatildeo natildeo existente pode exigir da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectit1caccedilatildeo o consentimento necesshysaacuterio ou uma sentenccedila judicial que o substitua

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

A razatildeo pela qual se concede a um particular o direito de solicitar a rectifishycaccedilatildeo do registo aisenta em que a inexactidatildeo por um lado expotildee-no agrave perda do direito a favor de um terceiro de boa feacute e por outro enquanto durar constitui um estorvo para o exerciacutecio da sua faculdade de disposiccedilatildeo

Vejamos alguns exemplos39

I A passava por herdeiro testamentaacuterio de B e como tal inscreveu a sua aquisiccedilatildeo Descobre-se depois um testamento do qual resulta que o herdeiro eacute C Durante todo o tempo transcorrido desde a data da inscriccedilatildeo o conteuacutedo do registo foi inexacto Se entre tanto A constituiu uma hipoteca a favor de D estando este de boa feacute C vai ter de suportaacute-la Para estar mais seguro ao menos para o futuro C tem de solicitar sem demora a rectificaccedilatildeo

2 Suponhamos agora que C domiciliado no estrangeiro natildeo tem qualquer interesse no preacutedio e natildeo impugna a posiccedilatildeo de A Passados trinta anos A adquishyriraacute por usucapiatildeo Se C tivesse obtido a tempo a insericcedilatildeo a seu favor tal natildeo seria possiacuteveL

3 Imaginemos por uacuteltimo que A reconhece a C a sua qualidade de herdeiro e em consequecircncia o seu direito de propriedade natildeo representando por isso qualquer perigo Natildeo obstante se C quiser alienar o seu preacutedio teraacute de registar a sua aquisiccedilatildeo por forccedila do princiacutepio do trato sucessivo

O instrumento juriacutedico concedido ao prejudicado como fOnTIa de reagir contra a inexactidatildeo eacute uma pretensatildeo de rectificaccedilatildeo do registo Esta pretensatildeo bifurcashyse por um lado dirige-se contra o registador tendo caraacutecter puacuteblico por outro dirige-se contra o indevidamente inscrito (ou contra o beneficiado pelo cancelashymento inexacto)4o

A eficaacutecia da rectificaccedilatildeo eacute declarativa ou seja os seus efeitos retroagem agrave data em que se produziu a inexactidatildeo Por exemplo no caso de heranccedila quando depois da inscriccedilatildeo se descobre o testamento inscreve-se o verdadeiro herdeiro como proprietaacuterio desde a morte do testador Mas claro estaacute subsistem os direishytos adquiridos entretanto de boa feacute

O procedimento de rectificaccedilatildeo pode demorar largo tempo sobretudo quanshydo seja preciso recorrer ao processo ordinaacuterio em todas as suas instacircncias conshytra aquele que deve dar o consentimento para a rectificaccedilatildeo Por isso concedeshyse a quem pareccedila ser o verdadeiro proprietaacuterio como meio preparatoacuterio a posshysibilidade de obter um assento de contradiccedilatildeo contra a exactidatildeo do registo quer com base no consentimento da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectishyficaccedilatildeo do registo quer com base numa medida judicial provisoacuteria que pode ser

19 Exemplos apresentados por Hedemann op cit p 111

A doutrina atribui a esta acccedilatildeo natureza real (alguns autores assemelham-na a uma acccedilatildeo negatoacuteria) e um caraacutecter inseparaacutevel do direito do qual deriva Por uacuteltimo o sect 8988GB declara-a imprescritiacutevel

238 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59

decretada mesmo que natildeo seja provaacutevel o risco para o direito do contraditor sect 899 do BGB)

Os requisitos para obter este assento defensivo de caraacutecter interino natildeo satildeo tatildeo rigorosos como os que se exigem no procedimento de rectificaccedilatildeo conseshyquentemente a eficaacutecia deste assento eacute limitada Serve sobretudo para chashymar a atenccedilatildeo dos terceiros acerca da existecircncia da pretensatildeo visando a rectishyficaccedilatildeo do registo excluindo assim a sua boa feacute (cf sect 892 do BGB) Por outro lado este assento gera uma ineficaacutecia relativa (tal como na hipoacutetese da preacuteshyinscriccedilatildeo) impede a usucapiatildeo (sect 900 do BGB) e evita a prescriccedilatildeo extintiva (sect 902 do BGB)

)J _-l i 1 s 3 CONSULTAS E PARECERES

31

CONDOMIacuteNIO EDILIacuteCIO shyINCORPORACcedilAtildeO IMOBILIAacuteRIA shy

OBRAS DE USO COMUM

HEacuteLIO LOBO JUacuteNIOR

CONSULTA Consulta-nos o Instituto de Registro Imobiliaacuterio do Brasil sobre a seguinte questatildeo

Pode ser registrada incorporaccedilatildeo de condomiacutenio deitado em que o inshycorporador realizaraacute apenas as obras de uso comum ao passo que cada adshyquirente de fraccedilatildeo ideal de terreno realizaraacute sem prazo para a conclusatildeo a construccedilatildeo de sua casa teacuterrea ou assobradada cujos projetos foram aprovashydos pela municipalidade Em caso positivo em que momento far-se-aacute a insshytituiccedilatildeo do condomiacutenio uma vez que natildeo haacute prazo para a conclusatildeo da consshytruccedilatildeo de todas as casas

RESPOSTA Da indagaccedilatildeo algumas ilaccedilotildees podem ser extraiacutedas e serviratildeo como premissas agrave conclusatildeo final

Existe a incorporaccedilatildeo registrada e consequumlentemente jaacute aprovada pela Municipalidade

Haacute um contrato de construccedilatildeo envolvendo o incorporador quanto agraves aacutereas comuns e diretamente os proacuteprios adquirentes quanto agraves construccedilotildees das edishyficaccedilotildees nas unidades autocircnomas

No contrato de construccedilatildeo que delega a incumbecircncia de cada adquirente construir a proacutepria casa natildeo foi estipulado prazo para a conclusatildeo das obras

Essas assertivas conduzem agrave conclusatildeo de que o negoacutecio juriacutedico examinashydo infringe a lei

Basta examinar o disposto no art 48 da Lei 4591 de 1964 para verifishycar os requisitos miacutenimos dos contratos de construccedilatildeo em imoacuteveis objeto de incorporaccedilatildeo

Eacute possiacutevel que a contrataccedilatildeo seja feita com o incorporador ou diretamente entre os adquirentes e o construtor

De qualquer modo o projeto e o memorial descritivo das edificaccedilotildees faratildeo parte integrante e complementar do contrato (sect 1deg)

Aleacutem disso do contrato deveraacute constar o prazo de entrega das obras e as condiccedilotildees e formas de sua eventual prorrogaccedilatildeo (sect 2deg)

Page 12: JARDIM, Monica. O sistema registral germânico

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Priacutenllniacuten da

o sect 892 do 8GB consagra a presunccedilatildeo da integridade do registo (Vermutung der Vollstiindigkeit) em benefiacutecio do que adquire por negoacutecio juriacutedico um dishyreito sobre um preacutedio descrito Esta presunccedilatildeo entra em jogo quando o registo eacute inexacto ou seja quando a situaccedilatildeo juriacutedica inscrita (verbuchte Rechtslage) natildeo coincide com a situaccedilatildeo juriacutedica real (wahre Rechtslage)

O princiacutepio da feacute puacuteblica tem uma dupla eficaacutecia positiva em virtude da qual a boa feacute supre a falta de direito do transmitente e negativa em virtude da

a boa feacute toma inexistente tudo3l o que natildeo conste do registo e que possa ou invalidar o direito inscrito

A actuaccedilatildeo deste princiacutepio supocirce a verificaccedilatildeo dos requisitos

- que se celebre um negoacutecio juriacutedico (fica assim excluiacuteda a protecccedilatildeo em caso de adjudicaccedilatildeo judicial ou sucessatildeo legal mortis causamiddotH )

- que o registo seja inexacto

- que o tradens surja como legitimado perante o registo

- que o adquirente confie de boa te na exactidatildeo e integridade do registo

Esta boa feacute natildeo existe

a) se se conhece a inexactidatildeo registal (trata-se portanto sentido psicoloacutegico pois apenas o conhecimento efectivo prejudica jaacute natildeo o desconhecimento culposo ao contraacuterio do previsto no sect 932 do BGB aos moacuteveis)3

111 Para aleacutem dos direitos haacute que referir as limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo De acorshydo com o Coacutedigo Civil e o Coacutedigo de Processo Civil haacute que distinguir dois tipos de limitaccedilotildees ao poder de disposiccedilatildeo as absolutas ou de interesse puacuteblico e as relativas ou de interesse privado As limitaccedilotildees absolutas natildeo satildeo susceptiacuteveis de serem insshycritas no afectam o adquirente apesar de natildeo figurarem no regiacutesto e a boa feacute natildeo oode ser esgrimida perante elas As limitaccedilotildees relativas satildeo susceDtiacuteveis de

constem do registo As _ afecta o herdeiro tlduCllIacutertO numa

disposiccedilatildeo judicial como a preacutenolaccedilatildeo da de dispor O sect 137 do BGB nega elicaacutecia real agraves limitaccedilotildees de dispor de contratual natildeo sendo estas portanto susceptiacuteveis de inscriccedilatildeo

1121 Por exemplo um bem estaacute inscrito a favor de um defunto no entanto roacutei expropriado durante o antigo regime da RDA nunca tendo sido feito o corresponente registo (aliaacutes natildeo constitutivo) O sucessor legal solicita a rectificaccedilatildeo da inscriccedilatildeo e vende o bem a um terceiro O herdeiro natildeo eacute proprietaacuterio do bem pois o sect 892 soacute protege quem adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico Mas o terceiro que adquire o bem de boa feacute seraacute protegido Boa feacute que obviamente natildeo desconhecimento dos viacutecios ou defeitos do contrato obriacional Dois este natildeo eacute constitutivo dos direitos reais

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b) se consta do um assento de ~ntr~rl

Alguns autores acrescentam um terceiro requisito que tenham ocorrido os demais pressupostos exigidos por lei para a validade da aquisiccedilatildeo designadashymente o acordo real consentimento para a inscriccedilatildeo capacidade do disponenshyte capacidade do representante etc Pois argumentam que a boa feacute que recaia sobre estas bases negociais natildeo estaacute protegida (contrariamente ao que estabelece o sect 366 do Coacutedigo de Comeacutercio alematildeo)

Quanto ao momento em que se deve apreciar a boa feacute o BGB determina que eacute aquele em que se completa a aquisiccedilatildeo do direito (o da inscriccedilatildeo quando esta eacute posterior ao acordo real o do acordo real quando a inscriccedilatildeo o precede)

O terceiro de boa que adquire atraveacutes de negoacutecio juriacutedico eacute protegido porque confiou na existecircncia do direito real inscrito no registo quer tenha adshyquirido a tiacutetulo gratuito ou a tiacutetulo oneroso

Mas o prejudicado tem direito a ser ressarcido dos danos sofridos (sect 816 do 8GB) E pode exercer o seu direito contra o novo adquirente de boa feacute quando a aquisiccedilatildeo deste tenha sido lucrativa Acresce que como conseshyquecircncia desta acccedilatildeo obrigacional se o novo adquirente ainda tiver a coisa em seu poder tem de a restituir de acordo com as normas do enriquecimento sem causa-14 15

A pretensatildeo do prejudicado natildeo equivale agrave de rectificaccedilatildeo do registo nada haacute a rectificar o novo adquirente eacute sem duacutevida do ponto de vista ico-real o verdadeiro proprietaacuterio O prejudicado exerce uma pretenshy

satildeo com fundamento obrigacional e para que lhe seja devolvida a proprieshydade ter-se-atildeo de verificar todos os requisitos formais e substanciais exigishydos para as transmissotildees Natildeo obstante o prejudicado pode assegurar-se mediante uma preacute-inscriccedilatildeo

4) Desta forma natildeo se chega ao mesmo resultado praacutetico que seria atingido caso fosse negada protecccedilatildeo ab in itio ao adquirente a tiacutetulo gratuito Senatildeo vejamos Se durante a vigecircncia do assento a favor do adquirente a tiacutetulo gratuito este

transmite a tiacutetulo oneroso a um terceiro que conhece a verdadeira situaccedilatildeo este terceiro seraacute protegido o que natildeo ocorreria caso fosse negada a protecccedilatildeo ao ro adquirente a tiacutetulo gratuito (O que leva a colocar as seguintes questotildees o de maacute feacute natildeo deveria ser amparado apenas como conscquecircncia inelutaacutevel da protecccedilatildeo de um adquirente de boa feacute Faz sentido proteger esse terceiro de maacute feacute definitivamente quando o seu transmitente em virtude de ter adquirido gratuitamenshyte nunca beneficiou de uma protecccedilatildeo definitiva) 2 Se durante a vigecircncia do mesmo assento ocorre a falecircncia do adquirente a tiacutetulo gratuito () verdadeiro titular natildeo poderaacute exigir a restituiccedilatildeo do bem poderaacute apenas satisfazer o seu creacutedito agrave custa da massa falida Natildeo se trata como eacute oacutebvio de uma acccedilatildeo de reivindicaccedilatildeo mas de uma acccedilatildeo de caraacutecter obrigacional e o seu resultado eacute na praacutetica muito diverso do daquela quanshydo a coisa iaacute natildeo esteja nas matildeos do tereeiro adquirente a tiacutetulo gratuito

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38 Meios de protecccedilatildeo contra as inscriccedilotildees inexactas

- lnexactidatildeo registaP6

Visando o reg isto como fim primordial assegurar a clareza e seguranccedila do traacutefico juriacutedico imobiliaacuterio haacute que fazer o humanamente possiacutevel para que o seu conteuacutedo no conjunto e em cada uma das suas partes concorde a todo o moshymento com a realidade substantiva Mas este estado ideal soacute pode ser alcanccedilado dentro de certos limites

a) Eacute verdade que a aquisiccedilatildeo de direitos sobre preacutedios em virtude de negoacutecio juriacutedico estaacute de tal modo organizada que em princiacutepio natildeo chega a ocorrer sem a inscriccedilatildeo Parece pois que o conteuacutedo do registo quanto a estas aquisiccedilotildees nunca poderia ser inexacto Mas eacute possiacutevel que o outro momento constitutivo do processo de transmissatildeo real o acordo translatiacutecio seja nulo e nesse caso a transmissatildeo substantiva natildeo teraacute ocorrido consequentemente a inscriccedilatildeo que entretanto se haja operado eacute inexacta

b) Ao inveacutes eacute completamente normal que se produza uma inexactidatildeo do registo (pelo menos transitoacuteria) nos casos de aquisiccedilatildeo natildeo derivada de um negoacuteshycio juriacutedico em relaccedilatildeo agrave qual a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva (por exemplo adjudicaccedilatildeo por acto de autoridade judicial sucessatildeo legal mortis causa etc)

c) Por outro lado haacute que contar com eventuais descuidos dos funcionaacuterios que apesar de natildeo serem frequentes podem dar origem a inscriccedilotildees ou a canceshylamentos indevidos

A inexactidatildeo pode surgir numa das seguintes hipoacuteteses

- Foi inscrito um direito natildeo existente (por exemplo por ser nulo o acordo real translativo)

Natildeo foi inscrito um direito existente (por exemplo adquirido mediante sucessatildeo mortis causa)

- Foi cancelado indevidamente um direito existente

- Revelou-se equivocamente o conteuacutedo de um direito (por exemplo inscrishyccedilatildeo de cifra erroacutenea a expressar a quantia de uma hipoteca)

Estas hipoacuteteses abrem caminho ao processo de rectificaccedilatildeoY

A) Rectificaccedilatildeo oficiosa

A rectificaccedilatildeo oficiosa poderia parecer a soluccedilatildeo mais faacutecil mas por forccedila do princiacutepio da instacircncia tal natildeo pode ser a regra O registador em mateacuteria de recshy

() A este propoacutesito cf Hedemann op cit p 107 et seq (37) Por outro lado entra em jogo como garantia e compensaccedilatildeo dos prejuiacutezos a responshy

sabilidade do Estado pelos erros imputaacuteveis aos seus funcionaacuterios

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

tificaccedilatildeo tem nornla1mente de esperar pela iniciativa do interessado tal como OCOfshy

re com uma nova inscriccedilatildeo Soacute em hipoacuteteses contadas interveacutem oficiosamente

I - A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo foi introduzida pela OBO de 1935 A Secccedilatildeo V da OBO compreende trecircs grupos de casos

I A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito ocorre quando existem fundashydos motivos para admitir que o registo se tornou inexacto no que diz respeito agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter ocorrido uma transferecircncia do direito (por exemshy

por transmissatildeo mortis causa) Os novos proprietaacuterios por falta de interesse ou tentando fugir a despesas natildeo solicitaram a inscriccedilatildeo do seu direito Neste caso se parece indicada a imediata rectificaccedilatildeo do registo e sobretudo se eacute de temer que venha a ser gerada inseguranccedila no traacutefico juriacutedico o registador deve requerer ao actual proprietaacuterio para que forneccedila os d(xumentos necessaacuterios para colocar o registo de acordo com a nova situaccedilatildeo criada (sect 82 da OBO)38

2 O cancelamento de inscriccedilotildees sem objecto

A reparticcedilatildeo registal pode cancelar oficiosamente a inscriccedilatildeo por esta carecer de objecto Uma inscriccedilatildeo carece de objecto quando

( Na Secccedilatildeo V I da GBO (Modo de proceder da reparticcedilatildeo registal em casos especiais Obrigaccedilatildeo de rectificar os livros registais) o sect 82 (Obrigaccedilatildeo de apresentar a

solicitaccedilatildeo) estipula que se o livro registal se tornou inexacto quanto agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter sido transmitido o direito fora do livro registal a reparticcedilatildeo registal deve impor ao proprietaacuterio ou a quem compete a administraccedilatildeo da heranccedila a obrigaccedilatildeo de apresentlf a solicitaccedilatildeo de rectificaccedilatildeo do livro registal e fornecer os documentos necessaacuterios para a rectificaccedilatildeo daquele (cf sect 35 da GRO) A reparticcedilatildeo

quando existam causas justificativas deve fixar um prazo para esta actuaccedilatildeo O sect 82 a) (Rectificaccedilatildeo oficiosa) por seu turno estipula que quando ocorram as circunstacircncias do sect 82 e nagraveo possa ser levado a cabo o procedimento de rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria ou natildeo haja perspectivas de ecircxito o livro registal pode ser rectificado oficiosamente pela reparticcedilatildeo A reparticcedilatildeo pode neste caso recorrer ao tribunal da partilha judicial para indagar sobre a identidade do herdeiro ou proprietaacuterio O sect 83 (Dever de informar do tribunal competente para a partilha judicial) prescreve que o tribunal competente para a partilha judicial que haja emitido uma certidatildeo judicial de declaraccedilatildeo de herdeiros ou noutro caso tenha indagado sobre os messhymos quando saiba que um preacutedio pertence agrave heranccedila deve comunicar agrave reparticcedilatildeo registal a morte do causante e a identidade dos herdeiros Caso seja aberto testamenshyto ou contrato sucessoacuterio deve o tribunal quando saiba igualmente que um preacutedio pertence agrave heranccedila comunicar a morte do causante agrave reparticcedilatildeo registal competente e advertir os herdeiros sempre que conheccedila o seu paradeiro de que apoacutes a morte do causante o livro registal se toma inexacto bem como informaacute-los de que existem bonificaccedilotildees fiscais para a rectificaccedilatildeo do registo

237 236 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59

a) o direito a que se refere natildeo subsiste ou o seu nascimento se tornou impossiacutevel

b) o direito a que se refere natildeo pode ser exercido continuamente por razotildees de facto

A expressatildeo direitos abrange tambeacutem as preacute-inscriccedilotildees os assentos de contradiccedilatildeo as limitaccedilotildees do poder de dispor as notas de expropriaccedilatildeo e outras figuras anaacutelogas (cf sect 84 da GBO)

3 Confusatildeo nas relaccedilotildees de prioridade

Com o decorrer dos tempos podem surgir obscuridades em mateacuteria de priorishydade Nesta hipoacutetese pode ser praticada oficiosamente uma aclaraccedilatildeo e nova insshycriccedilatildeo mas apenas como excepccedilatildeo e por motivos especiais (sectsect 90 et seq da GBO)

II A rectificaccedilatildeo decorrente de uma falta da reparticcedilatildeo registal

Ecirc natural que nos casos de faltas da reparticcedilatildeo registal possa ocorrer a rectishyficaccedilatildeo oficiosamente Mas a verdade eacute que nem sempre se procede ao pleno cancelamento do assento incorrecto por vezes realiza-se apenas a um assento de contradiccedilatildeo De facto cabe distinguir entre

I Inscriccedilotildees defeituosas (por exemplo cifra inexacta a expressar a quantia de uma hipoteca)

Nesta hipoacutetese natildeo pode ocorrer o cancelamento do assento pois natildeo obsshytante a inscriccedilatildeo ter sido feita indevidamente o titular inscrito beneficia da presunccedilatildeo de que o direito existe tal como eacute revelado e de que lhe pertence e natildeo pode ser despojado dela sem mais Assim o que se pode e deve fazer eacute evitar consequecircncias danosas que possam derivar da inscriccedilatildeo inexacta e para tal recorre-se ao assento de contradiccedilatildeo (sect 53 I I da GBO)

2 Inscriccedilotildees improcedentes exemplo foi inscrita uma relaccedilatildeo co-obrigacional)

Nesta hipoacutetese natildeo haacute nenhuma razatildeo para ter em conta a posiccedilatildeo dos titushylares inscritos porque nestes casos natildeo se produzem quaisquer efeitos registais nomeadamente a presunccedilatildeo supra referida Por isso deve ocorrer desde logo o cancelamento oficioso (sect 53 12 da GBO)

Rectificaccedilatildeo a pedido do interessado (sect 894 a 898 da GBO) - A chashymada pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

o titular de um direito que natildeo esteja inscrito natildeo o esteja exactamente ou resulte prejudicado por um gravame ou limitaccedilatildeo natildeo existente pode exigir da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectit1caccedilatildeo o consentimento necesshysaacuterio ou uma sentenccedila judicial que o substitua

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

A razatildeo pela qual se concede a um particular o direito de solicitar a rectifishycaccedilatildeo do registo aisenta em que a inexactidatildeo por um lado expotildee-no agrave perda do direito a favor de um terceiro de boa feacute e por outro enquanto durar constitui um estorvo para o exerciacutecio da sua faculdade de disposiccedilatildeo

Vejamos alguns exemplos39

I A passava por herdeiro testamentaacuterio de B e como tal inscreveu a sua aquisiccedilatildeo Descobre-se depois um testamento do qual resulta que o herdeiro eacute C Durante todo o tempo transcorrido desde a data da inscriccedilatildeo o conteuacutedo do registo foi inexacto Se entre tanto A constituiu uma hipoteca a favor de D estando este de boa feacute C vai ter de suportaacute-la Para estar mais seguro ao menos para o futuro C tem de solicitar sem demora a rectificaccedilatildeo

2 Suponhamos agora que C domiciliado no estrangeiro natildeo tem qualquer interesse no preacutedio e natildeo impugna a posiccedilatildeo de A Passados trinta anos A adquishyriraacute por usucapiatildeo Se C tivesse obtido a tempo a insericcedilatildeo a seu favor tal natildeo seria possiacuteveL

3 Imaginemos por uacuteltimo que A reconhece a C a sua qualidade de herdeiro e em consequecircncia o seu direito de propriedade natildeo representando por isso qualquer perigo Natildeo obstante se C quiser alienar o seu preacutedio teraacute de registar a sua aquisiccedilatildeo por forccedila do princiacutepio do trato sucessivo

O instrumento juriacutedico concedido ao prejudicado como fOnTIa de reagir contra a inexactidatildeo eacute uma pretensatildeo de rectificaccedilatildeo do registo Esta pretensatildeo bifurcashyse por um lado dirige-se contra o registador tendo caraacutecter puacuteblico por outro dirige-se contra o indevidamente inscrito (ou contra o beneficiado pelo cancelashymento inexacto)4o

A eficaacutecia da rectificaccedilatildeo eacute declarativa ou seja os seus efeitos retroagem agrave data em que se produziu a inexactidatildeo Por exemplo no caso de heranccedila quando depois da inscriccedilatildeo se descobre o testamento inscreve-se o verdadeiro herdeiro como proprietaacuterio desde a morte do testador Mas claro estaacute subsistem os direishytos adquiridos entretanto de boa feacute

O procedimento de rectificaccedilatildeo pode demorar largo tempo sobretudo quanshydo seja preciso recorrer ao processo ordinaacuterio em todas as suas instacircncias conshytra aquele que deve dar o consentimento para a rectificaccedilatildeo Por isso concedeshyse a quem pareccedila ser o verdadeiro proprietaacuterio como meio preparatoacuterio a posshysibilidade de obter um assento de contradiccedilatildeo contra a exactidatildeo do registo quer com base no consentimento da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectishyficaccedilatildeo do registo quer com base numa medida judicial provisoacuteria que pode ser

19 Exemplos apresentados por Hedemann op cit p 111

A doutrina atribui a esta acccedilatildeo natureza real (alguns autores assemelham-na a uma acccedilatildeo negatoacuteria) e um caraacutecter inseparaacutevel do direito do qual deriva Por uacuteltimo o sect 8988GB declara-a imprescritiacutevel

238 REVISTA DE DIREITO IMOBILIAacuteRIO - 59

decretada mesmo que natildeo seja provaacutevel o risco para o direito do contraditor sect 899 do BGB)

Os requisitos para obter este assento defensivo de caraacutecter interino natildeo satildeo tatildeo rigorosos como os que se exigem no procedimento de rectificaccedilatildeo conseshyquentemente a eficaacutecia deste assento eacute limitada Serve sobretudo para chashymar a atenccedilatildeo dos terceiros acerca da existecircncia da pretensatildeo visando a rectishyficaccedilatildeo do registo excluindo assim a sua boa feacute (cf sect 892 do BGB) Por outro lado este assento gera uma ineficaacutecia relativa (tal como na hipoacutetese da preacuteshyinscriccedilatildeo) impede a usucapiatildeo (sect 900 do BGB) e evita a prescriccedilatildeo extintiva (sect 902 do BGB)

)J _-l i 1 s 3 CONSULTAS E PARECERES

31

CONDOMIacuteNIO EDILIacuteCIO shyINCORPORACcedilAtildeO IMOBILIAacuteRIA shy

OBRAS DE USO COMUM

HEacuteLIO LOBO JUacuteNIOR

CONSULTA Consulta-nos o Instituto de Registro Imobiliaacuterio do Brasil sobre a seguinte questatildeo

Pode ser registrada incorporaccedilatildeo de condomiacutenio deitado em que o inshycorporador realizaraacute apenas as obras de uso comum ao passo que cada adshyquirente de fraccedilatildeo ideal de terreno realizaraacute sem prazo para a conclusatildeo a construccedilatildeo de sua casa teacuterrea ou assobradada cujos projetos foram aprovashydos pela municipalidade Em caso positivo em que momento far-se-aacute a insshytituiccedilatildeo do condomiacutenio uma vez que natildeo haacute prazo para a conclusatildeo da consshytruccedilatildeo de todas as casas

RESPOSTA Da indagaccedilatildeo algumas ilaccedilotildees podem ser extraiacutedas e serviratildeo como premissas agrave conclusatildeo final

Existe a incorporaccedilatildeo registrada e consequumlentemente jaacute aprovada pela Municipalidade

Haacute um contrato de construccedilatildeo envolvendo o incorporador quanto agraves aacutereas comuns e diretamente os proacuteprios adquirentes quanto agraves construccedilotildees das edishyficaccedilotildees nas unidades autocircnomas

No contrato de construccedilatildeo que delega a incumbecircncia de cada adquirente construir a proacutepria casa natildeo foi estipulado prazo para a conclusatildeo das obras

Essas assertivas conduzem agrave conclusatildeo de que o negoacutecio juriacutedico examinashydo infringe a lei

Basta examinar o disposto no art 48 da Lei 4591 de 1964 para verifishycar os requisitos miacutenimos dos contratos de construccedilatildeo em imoacuteveis objeto de incorporaccedilatildeo

Eacute possiacutevel que a contrataccedilatildeo seja feita com o incorporador ou diretamente entre os adquirentes e o construtor

De qualquer modo o projeto e o memorial descritivo das edificaccedilotildees faratildeo parte integrante e complementar do contrato (sect 1deg)

Aleacutem disso do contrato deveraacute constar o prazo de entrega das obras e as condiccedilotildees e formas de sua eventual prorrogaccedilatildeo (sect 2deg)

Page 13: JARDIM, Monica. O sistema registral germânico

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38 Meios de protecccedilatildeo contra as inscriccedilotildees inexactas

- lnexactidatildeo registaP6

Visando o reg isto como fim primordial assegurar a clareza e seguranccedila do traacutefico juriacutedico imobiliaacuterio haacute que fazer o humanamente possiacutevel para que o seu conteuacutedo no conjunto e em cada uma das suas partes concorde a todo o moshymento com a realidade substantiva Mas este estado ideal soacute pode ser alcanccedilado dentro de certos limites

a) Eacute verdade que a aquisiccedilatildeo de direitos sobre preacutedios em virtude de negoacutecio juriacutedico estaacute de tal modo organizada que em princiacutepio natildeo chega a ocorrer sem a inscriccedilatildeo Parece pois que o conteuacutedo do registo quanto a estas aquisiccedilotildees nunca poderia ser inexacto Mas eacute possiacutevel que o outro momento constitutivo do processo de transmissatildeo real o acordo translatiacutecio seja nulo e nesse caso a transmissatildeo substantiva natildeo teraacute ocorrido consequentemente a inscriccedilatildeo que entretanto se haja operado eacute inexacta

b) Ao inveacutes eacute completamente normal que se produza uma inexactidatildeo do registo (pelo menos transitoacuteria) nos casos de aquisiccedilatildeo natildeo derivada de um negoacuteshycio juriacutedico em relaccedilatildeo agrave qual a inscriccedilatildeo natildeo eacute constitutiva (por exemplo adjudicaccedilatildeo por acto de autoridade judicial sucessatildeo legal mortis causa etc)

c) Por outro lado haacute que contar com eventuais descuidos dos funcionaacuterios que apesar de natildeo serem frequentes podem dar origem a inscriccedilotildees ou a canceshylamentos indevidos

A inexactidatildeo pode surgir numa das seguintes hipoacuteteses

- Foi inscrito um direito natildeo existente (por exemplo por ser nulo o acordo real translativo)

Natildeo foi inscrito um direito existente (por exemplo adquirido mediante sucessatildeo mortis causa)

- Foi cancelado indevidamente um direito existente

- Revelou-se equivocamente o conteuacutedo de um direito (por exemplo inscrishyccedilatildeo de cifra erroacutenea a expressar a quantia de uma hipoteca)

Estas hipoacuteteses abrem caminho ao processo de rectificaccedilatildeoY

A) Rectificaccedilatildeo oficiosa

A rectificaccedilatildeo oficiosa poderia parecer a soluccedilatildeo mais faacutecil mas por forccedila do princiacutepio da instacircncia tal natildeo pode ser a regra O registador em mateacuteria de recshy

() A este propoacutesito cf Hedemann op cit p 107 et seq (37) Por outro lado entra em jogo como garantia e compensaccedilatildeo dos prejuiacutezos a responshy

sabilidade do Estado pelos erros imputaacuteveis aos seus funcionaacuterios

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

tificaccedilatildeo tem nornla1mente de esperar pela iniciativa do interessado tal como OCOfshy

re com uma nova inscriccedilatildeo Soacute em hipoacuteteses contadas interveacutem oficiosamente

I - A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria do registo foi introduzida pela OBO de 1935 A Secccedilatildeo V da OBO compreende trecircs grupos de casos

I A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito

A rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria em sentido estrito ocorre quando existem fundashydos motivos para admitir que o registo se tornou inexacto no que diz respeito agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter ocorrido uma transferecircncia do direito (por exemshy

por transmissatildeo mortis causa) Os novos proprietaacuterios por falta de interesse ou tentando fugir a despesas natildeo solicitaram a inscriccedilatildeo do seu direito Neste caso se parece indicada a imediata rectificaccedilatildeo do registo e sobretudo se eacute de temer que venha a ser gerada inseguranccedila no traacutefico juriacutedico o registador deve requerer ao actual proprietaacuterio para que forneccedila os d(xumentos necessaacuterios para colocar o registo de acordo com a nova situaccedilatildeo criada (sect 82 da OBO)38

2 O cancelamento de inscriccedilotildees sem objecto

A reparticcedilatildeo registal pode cancelar oficiosamente a inscriccedilatildeo por esta carecer de objecto Uma inscriccedilatildeo carece de objecto quando

( Na Secccedilatildeo V I da GBO (Modo de proceder da reparticcedilatildeo registal em casos especiais Obrigaccedilatildeo de rectificar os livros registais) o sect 82 (Obrigaccedilatildeo de apresentar a

solicitaccedilatildeo) estipula que se o livro registal se tornou inexacto quanto agrave inscriccedilatildeo do proprietaacuterio por ter sido transmitido o direito fora do livro registal a reparticcedilatildeo registal deve impor ao proprietaacuterio ou a quem compete a administraccedilatildeo da heranccedila a obrigaccedilatildeo de apresentlf a solicitaccedilatildeo de rectificaccedilatildeo do livro registal e fornecer os documentos necessaacuterios para a rectificaccedilatildeo daquele (cf sect 35 da GRO) A reparticcedilatildeo

quando existam causas justificativas deve fixar um prazo para esta actuaccedilatildeo O sect 82 a) (Rectificaccedilatildeo oficiosa) por seu turno estipula que quando ocorram as circunstacircncias do sect 82 e nagraveo possa ser levado a cabo o procedimento de rectificaccedilatildeo obrigatoacuteria ou natildeo haja perspectivas de ecircxito o livro registal pode ser rectificado oficiosamente pela reparticcedilatildeo A reparticcedilatildeo pode neste caso recorrer ao tribunal da partilha judicial para indagar sobre a identidade do herdeiro ou proprietaacuterio O sect 83 (Dever de informar do tribunal competente para a partilha judicial) prescreve que o tribunal competente para a partilha judicial que haja emitido uma certidatildeo judicial de declaraccedilatildeo de herdeiros ou noutro caso tenha indagado sobre os messhymos quando saiba que um preacutedio pertence agrave heranccedila deve comunicar agrave reparticcedilatildeo registal a morte do causante e a identidade dos herdeiros Caso seja aberto testamenshyto ou contrato sucessoacuterio deve o tribunal quando saiba igualmente que um preacutedio pertence agrave heranccedila comunicar a morte do causante agrave reparticcedilatildeo registal competente e advertir os herdeiros sempre que conheccedila o seu paradeiro de que apoacutes a morte do causante o livro registal se toma inexacto bem como informaacute-los de que existem bonificaccedilotildees fiscais para a rectificaccedilatildeo do registo

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a) o direito a que se refere natildeo subsiste ou o seu nascimento se tornou impossiacutevel

b) o direito a que se refere natildeo pode ser exercido continuamente por razotildees de facto

A expressatildeo direitos abrange tambeacutem as preacute-inscriccedilotildees os assentos de contradiccedilatildeo as limitaccedilotildees do poder de dispor as notas de expropriaccedilatildeo e outras figuras anaacutelogas (cf sect 84 da GBO)

3 Confusatildeo nas relaccedilotildees de prioridade

Com o decorrer dos tempos podem surgir obscuridades em mateacuteria de priorishydade Nesta hipoacutetese pode ser praticada oficiosamente uma aclaraccedilatildeo e nova insshycriccedilatildeo mas apenas como excepccedilatildeo e por motivos especiais (sectsect 90 et seq da GBO)

II A rectificaccedilatildeo decorrente de uma falta da reparticcedilatildeo registal

Ecirc natural que nos casos de faltas da reparticcedilatildeo registal possa ocorrer a rectishyficaccedilatildeo oficiosamente Mas a verdade eacute que nem sempre se procede ao pleno cancelamento do assento incorrecto por vezes realiza-se apenas a um assento de contradiccedilatildeo De facto cabe distinguir entre

I Inscriccedilotildees defeituosas (por exemplo cifra inexacta a expressar a quantia de uma hipoteca)

Nesta hipoacutetese natildeo pode ocorrer o cancelamento do assento pois natildeo obsshytante a inscriccedilatildeo ter sido feita indevidamente o titular inscrito beneficia da presunccedilatildeo de que o direito existe tal como eacute revelado e de que lhe pertence e natildeo pode ser despojado dela sem mais Assim o que se pode e deve fazer eacute evitar consequecircncias danosas que possam derivar da inscriccedilatildeo inexacta e para tal recorre-se ao assento de contradiccedilatildeo (sect 53 I I da GBO)

2 Inscriccedilotildees improcedentes exemplo foi inscrita uma relaccedilatildeo co-obrigacional)

Nesta hipoacutetese natildeo haacute nenhuma razatildeo para ter em conta a posiccedilatildeo dos titushylares inscritos porque nestes casos natildeo se produzem quaisquer efeitos registais nomeadamente a presunccedilatildeo supra referida Por isso deve ocorrer desde logo o cancelamento oficioso (sect 53 12 da GBO)

Rectificaccedilatildeo a pedido do interessado (sect 894 a 898 da GBO) - A chashymada pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

o titular de um direito que natildeo esteja inscrito natildeo o esteja exactamente ou resulte prejudicado por um gravame ou limitaccedilatildeo natildeo existente pode exigir da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectit1caccedilatildeo o consentimento necesshysaacuterio ou uma sentenccedila judicial que o substitua

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

A razatildeo pela qual se concede a um particular o direito de solicitar a rectifishycaccedilatildeo do registo aisenta em que a inexactidatildeo por um lado expotildee-no agrave perda do direito a favor de um terceiro de boa feacute e por outro enquanto durar constitui um estorvo para o exerciacutecio da sua faculdade de disposiccedilatildeo

Vejamos alguns exemplos39

I A passava por herdeiro testamentaacuterio de B e como tal inscreveu a sua aquisiccedilatildeo Descobre-se depois um testamento do qual resulta que o herdeiro eacute C Durante todo o tempo transcorrido desde a data da inscriccedilatildeo o conteuacutedo do registo foi inexacto Se entre tanto A constituiu uma hipoteca a favor de D estando este de boa feacute C vai ter de suportaacute-la Para estar mais seguro ao menos para o futuro C tem de solicitar sem demora a rectificaccedilatildeo

2 Suponhamos agora que C domiciliado no estrangeiro natildeo tem qualquer interesse no preacutedio e natildeo impugna a posiccedilatildeo de A Passados trinta anos A adquishyriraacute por usucapiatildeo Se C tivesse obtido a tempo a insericcedilatildeo a seu favor tal natildeo seria possiacuteveL

3 Imaginemos por uacuteltimo que A reconhece a C a sua qualidade de herdeiro e em consequecircncia o seu direito de propriedade natildeo representando por isso qualquer perigo Natildeo obstante se C quiser alienar o seu preacutedio teraacute de registar a sua aquisiccedilatildeo por forccedila do princiacutepio do trato sucessivo

O instrumento juriacutedico concedido ao prejudicado como fOnTIa de reagir contra a inexactidatildeo eacute uma pretensatildeo de rectificaccedilatildeo do registo Esta pretensatildeo bifurcashyse por um lado dirige-se contra o registador tendo caraacutecter puacuteblico por outro dirige-se contra o indevidamente inscrito (ou contra o beneficiado pelo cancelashymento inexacto)4o

A eficaacutecia da rectificaccedilatildeo eacute declarativa ou seja os seus efeitos retroagem agrave data em que se produziu a inexactidatildeo Por exemplo no caso de heranccedila quando depois da inscriccedilatildeo se descobre o testamento inscreve-se o verdadeiro herdeiro como proprietaacuterio desde a morte do testador Mas claro estaacute subsistem os direishytos adquiridos entretanto de boa feacute

O procedimento de rectificaccedilatildeo pode demorar largo tempo sobretudo quanshydo seja preciso recorrer ao processo ordinaacuterio em todas as suas instacircncias conshytra aquele que deve dar o consentimento para a rectificaccedilatildeo Por isso concedeshyse a quem pareccedila ser o verdadeiro proprietaacuterio como meio preparatoacuterio a posshysibilidade de obter um assento de contradiccedilatildeo contra a exactidatildeo do registo quer com base no consentimento da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectishyficaccedilatildeo do registo quer com base numa medida judicial provisoacuteria que pode ser

19 Exemplos apresentados por Hedemann op cit p 111

A doutrina atribui a esta acccedilatildeo natureza real (alguns autores assemelham-na a uma acccedilatildeo negatoacuteria) e um caraacutecter inseparaacutevel do direito do qual deriva Por uacuteltimo o sect 8988GB declara-a imprescritiacutevel

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decretada mesmo que natildeo seja provaacutevel o risco para o direito do contraditor sect 899 do BGB)

Os requisitos para obter este assento defensivo de caraacutecter interino natildeo satildeo tatildeo rigorosos como os que se exigem no procedimento de rectificaccedilatildeo conseshyquentemente a eficaacutecia deste assento eacute limitada Serve sobretudo para chashymar a atenccedilatildeo dos terceiros acerca da existecircncia da pretensatildeo visando a rectishyficaccedilatildeo do registo excluindo assim a sua boa feacute (cf sect 892 do BGB) Por outro lado este assento gera uma ineficaacutecia relativa (tal como na hipoacutetese da preacuteshyinscriccedilatildeo) impede a usucapiatildeo (sect 900 do BGB) e evita a prescriccedilatildeo extintiva (sect 902 do BGB)

)J _-l i 1 s 3 CONSULTAS E PARECERES

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CONDOMIacuteNIO EDILIacuteCIO shyINCORPORACcedilAtildeO IMOBILIAacuteRIA shy

OBRAS DE USO COMUM

HEacuteLIO LOBO JUacuteNIOR

CONSULTA Consulta-nos o Instituto de Registro Imobiliaacuterio do Brasil sobre a seguinte questatildeo

Pode ser registrada incorporaccedilatildeo de condomiacutenio deitado em que o inshycorporador realizaraacute apenas as obras de uso comum ao passo que cada adshyquirente de fraccedilatildeo ideal de terreno realizaraacute sem prazo para a conclusatildeo a construccedilatildeo de sua casa teacuterrea ou assobradada cujos projetos foram aprovashydos pela municipalidade Em caso positivo em que momento far-se-aacute a insshytituiccedilatildeo do condomiacutenio uma vez que natildeo haacute prazo para a conclusatildeo da consshytruccedilatildeo de todas as casas

RESPOSTA Da indagaccedilatildeo algumas ilaccedilotildees podem ser extraiacutedas e serviratildeo como premissas agrave conclusatildeo final

Existe a incorporaccedilatildeo registrada e consequumlentemente jaacute aprovada pela Municipalidade

Haacute um contrato de construccedilatildeo envolvendo o incorporador quanto agraves aacutereas comuns e diretamente os proacuteprios adquirentes quanto agraves construccedilotildees das edishyficaccedilotildees nas unidades autocircnomas

No contrato de construccedilatildeo que delega a incumbecircncia de cada adquirente construir a proacutepria casa natildeo foi estipulado prazo para a conclusatildeo das obras

Essas assertivas conduzem agrave conclusatildeo de que o negoacutecio juriacutedico examinashydo infringe a lei

Basta examinar o disposto no art 48 da Lei 4591 de 1964 para verifishycar os requisitos miacutenimos dos contratos de construccedilatildeo em imoacuteveis objeto de incorporaccedilatildeo

Eacute possiacutevel que a contrataccedilatildeo seja feita com o incorporador ou diretamente entre os adquirentes e o construtor

De qualquer modo o projeto e o memorial descritivo das edificaccedilotildees faratildeo parte integrante e complementar do contrato (sect 1deg)

Aleacutem disso do contrato deveraacute constar o prazo de entrega das obras e as condiccedilotildees e formas de sua eventual prorrogaccedilatildeo (sect 2deg)

Page 14: JARDIM, Monica. O sistema registral germânico

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a) o direito a que se refere natildeo subsiste ou o seu nascimento se tornou impossiacutevel

b) o direito a que se refere natildeo pode ser exercido continuamente por razotildees de facto

A expressatildeo direitos abrange tambeacutem as preacute-inscriccedilotildees os assentos de contradiccedilatildeo as limitaccedilotildees do poder de dispor as notas de expropriaccedilatildeo e outras figuras anaacutelogas (cf sect 84 da GBO)

3 Confusatildeo nas relaccedilotildees de prioridade

Com o decorrer dos tempos podem surgir obscuridades em mateacuteria de priorishydade Nesta hipoacutetese pode ser praticada oficiosamente uma aclaraccedilatildeo e nova insshycriccedilatildeo mas apenas como excepccedilatildeo e por motivos especiais (sectsect 90 et seq da GBO)

II A rectificaccedilatildeo decorrente de uma falta da reparticcedilatildeo registal

Ecirc natural que nos casos de faltas da reparticcedilatildeo registal possa ocorrer a rectishyficaccedilatildeo oficiosamente Mas a verdade eacute que nem sempre se procede ao pleno cancelamento do assento incorrecto por vezes realiza-se apenas a um assento de contradiccedilatildeo De facto cabe distinguir entre

I Inscriccedilotildees defeituosas (por exemplo cifra inexacta a expressar a quantia de uma hipoteca)

Nesta hipoacutetese natildeo pode ocorrer o cancelamento do assento pois natildeo obsshytante a inscriccedilatildeo ter sido feita indevidamente o titular inscrito beneficia da presunccedilatildeo de que o direito existe tal como eacute revelado e de que lhe pertence e natildeo pode ser despojado dela sem mais Assim o que se pode e deve fazer eacute evitar consequecircncias danosas que possam derivar da inscriccedilatildeo inexacta e para tal recorre-se ao assento de contradiccedilatildeo (sect 53 I I da GBO)

2 Inscriccedilotildees improcedentes exemplo foi inscrita uma relaccedilatildeo co-obrigacional)

Nesta hipoacutetese natildeo haacute nenhuma razatildeo para ter em conta a posiccedilatildeo dos titushylares inscritos porque nestes casos natildeo se produzem quaisquer efeitos registais nomeadamente a presunccedilatildeo supra referida Por isso deve ocorrer desde logo o cancelamento oficioso (sect 53 12 da GBO)

Rectificaccedilatildeo a pedido do interessado (sect 894 a 898 da GBO) - A chashymada pretensatildeo de rectificaccedilatildeo

o titular de um direito que natildeo esteja inscrito natildeo o esteja exactamente ou resulte prejudicado por um gravame ou limitaccedilatildeo natildeo existente pode exigir da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectit1caccedilatildeo o consentimento necesshysaacuterio ou uma sentenccedila judicial que o substitua

2 DOUTRINA INTERNACIONAL

A razatildeo pela qual se concede a um particular o direito de solicitar a rectifishycaccedilatildeo do registo aisenta em que a inexactidatildeo por um lado expotildee-no agrave perda do direito a favor de um terceiro de boa feacute e por outro enquanto durar constitui um estorvo para o exerciacutecio da sua faculdade de disposiccedilatildeo

Vejamos alguns exemplos39

I A passava por herdeiro testamentaacuterio de B e como tal inscreveu a sua aquisiccedilatildeo Descobre-se depois um testamento do qual resulta que o herdeiro eacute C Durante todo o tempo transcorrido desde a data da inscriccedilatildeo o conteuacutedo do registo foi inexacto Se entre tanto A constituiu uma hipoteca a favor de D estando este de boa feacute C vai ter de suportaacute-la Para estar mais seguro ao menos para o futuro C tem de solicitar sem demora a rectificaccedilatildeo

2 Suponhamos agora que C domiciliado no estrangeiro natildeo tem qualquer interesse no preacutedio e natildeo impugna a posiccedilatildeo de A Passados trinta anos A adquishyriraacute por usucapiatildeo Se C tivesse obtido a tempo a insericcedilatildeo a seu favor tal natildeo seria possiacuteveL

3 Imaginemos por uacuteltimo que A reconhece a C a sua qualidade de herdeiro e em consequecircncia o seu direito de propriedade natildeo representando por isso qualquer perigo Natildeo obstante se C quiser alienar o seu preacutedio teraacute de registar a sua aquisiccedilatildeo por forccedila do princiacutepio do trato sucessivo

O instrumento juriacutedico concedido ao prejudicado como fOnTIa de reagir contra a inexactidatildeo eacute uma pretensatildeo de rectificaccedilatildeo do registo Esta pretensatildeo bifurcashyse por um lado dirige-se contra o registador tendo caraacutecter puacuteblico por outro dirige-se contra o indevidamente inscrito (ou contra o beneficiado pelo cancelashymento inexacto)4o

A eficaacutecia da rectificaccedilatildeo eacute declarativa ou seja os seus efeitos retroagem agrave data em que se produziu a inexactidatildeo Por exemplo no caso de heranccedila quando depois da inscriccedilatildeo se descobre o testamento inscreve-se o verdadeiro herdeiro como proprietaacuterio desde a morte do testador Mas claro estaacute subsistem os direishytos adquiridos entretanto de boa feacute

O procedimento de rectificaccedilatildeo pode demorar largo tempo sobretudo quanshydo seja preciso recorrer ao processo ordinaacuterio em todas as suas instacircncias conshytra aquele que deve dar o consentimento para a rectificaccedilatildeo Por isso concedeshyse a quem pareccedila ser o verdadeiro proprietaacuterio como meio preparatoacuterio a posshysibilidade de obter um assento de contradiccedilatildeo contra a exactidatildeo do registo quer com base no consentimento da pessoa cujo direito viraacute a ser afectado pela rectishyficaccedilatildeo do registo quer com base numa medida judicial provisoacuteria que pode ser

19 Exemplos apresentados por Hedemann op cit p 111

A doutrina atribui a esta acccedilatildeo natureza real (alguns autores assemelham-na a uma acccedilatildeo negatoacuteria) e um caraacutecter inseparaacutevel do direito do qual deriva Por uacuteltimo o sect 8988GB declara-a imprescritiacutevel

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decretada mesmo que natildeo seja provaacutevel o risco para o direito do contraditor sect 899 do BGB)

Os requisitos para obter este assento defensivo de caraacutecter interino natildeo satildeo tatildeo rigorosos como os que se exigem no procedimento de rectificaccedilatildeo conseshyquentemente a eficaacutecia deste assento eacute limitada Serve sobretudo para chashymar a atenccedilatildeo dos terceiros acerca da existecircncia da pretensatildeo visando a rectishyficaccedilatildeo do registo excluindo assim a sua boa feacute (cf sect 892 do BGB) Por outro lado este assento gera uma ineficaacutecia relativa (tal como na hipoacutetese da preacuteshyinscriccedilatildeo) impede a usucapiatildeo (sect 900 do BGB) e evita a prescriccedilatildeo extintiva (sect 902 do BGB)

)J _-l i 1 s 3 CONSULTAS E PARECERES

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Pode ser registrada incorporaccedilatildeo de condomiacutenio deitado em que o inshycorporador realizaraacute apenas as obras de uso comum ao passo que cada adshyquirente de fraccedilatildeo ideal de terreno realizaraacute sem prazo para a conclusatildeo a construccedilatildeo de sua casa teacuterrea ou assobradada cujos projetos foram aprovashydos pela municipalidade Em caso positivo em que momento far-se-aacute a insshytituiccedilatildeo do condomiacutenio uma vez que natildeo haacute prazo para a conclusatildeo da consshytruccedilatildeo de todas as casas

RESPOSTA Da indagaccedilatildeo algumas ilaccedilotildees podem ser extraiacutedas e serviratildeo como premissas agrave conclusatildeo final

Existe a incorporaccedilatildeo registrada e consequumlentemente jaacute aprovada pela Municipalidade

Haacute um contrato de construccedilatildeo envolvendo o incorporador quanto agraves aacutereas comuns e diretamente os proacuteprios adquirentes quanto agraves construccedilotildees das edishyficaccedilotildees nas unidades autocircnomas

No contrato de construccedilatildeo que delega a incumbecircncia de cada adquirente construir a proacutepria casa natildeo foi estipulado prazo para a conclusatildeo das obras

Essas assertivas conduzem agrave conclusatildeo de que o negoacutecio juriacutedico examinashydo infringe a lei

Basta examinar o disposto no art 48 da Lei 4591 de 1964 para verifishycar os requisitos miacutenimos dos contratos de construccedilatildeo em imoacuteveis objeto de incorporaccedilatildeo

Eacute possiacutevel que a contrataccedilatildeo seja feita com o incorporador ou diretamente entre os adquirentes e o construtor

De qualquer modo o projeto e o memorial descritivo das edificaccedilotildees faratildeo parte integrante e complementar do contrato (sect 1deg)

Aleacutem disso do contrato deveraacute constar o prazo de entrega das obras e as condiccedilotildees e formas de sua eventual prorrogaccedilatildeo (sect 2deg)

Page 15: JARDIM, Monica. O sistema registral germânico

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decretada mesmo que natildeo seja provaacutevel o risco para o direito do contraditor sect 899 do BGB)

Os requisitos para obter este assento defensivo de caraacutecter interino natildeo satildeo tatildeo rigorosos como os que se exigem no procedimento de rectificaccedilatildeo conseshyquentemente a eficaacutecia deste assento eacute limitada Serve sobretudo para chashymar a atenccedilatildeo dos terceiros acerca da existecircncia da pretensatildeo visando a rectishyficaccedilatildeo do registo excluindo assim a sua boa feacute (cf sect 892 do BGB) Por outro lado este assento gera uma ineficaacutecia relativa (tal como na hipoacutetese da preacuteshyinscriccedilatildeo) impede a usucapiatildeo (sect 900 do BGB) e evita a prescriccedilatildeo extintiva (sect 902 do BGB)

)J _-l i 1 s 3 CONSULTAS E PARECERES

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HEacuteLIO LOBO JUacuteNIOR

CONSULTA Consulta-nos o Instituto de Registro Imobiliaacuterio do Brasil sobre a seguinte questatildeo

Pode ser registrada incorporaccedilatildeo de condomiacutenio deitado em que o inshycorporador realizaraacute apenas as obras de uso comum ao passo que cada adshyquirente de fraccedilatildeo ideal de terreno realizaraacute sem prazo para a conclusatildeo a construccedilatildeo de sua casa teacuterrea ou assobradada cujos projetos foram aprovashydos pela municipalidade Em caso positivo em que momento far-se-aacute a insshytituiccedilatildeo do condomiacutenio uma vez que natildeo haacute prazo para a conclusatildeo da consshytruccedilatildeo de todas as casas

RESPOSTA Da indagaccedilatildeo algumas ilaccedilotildees podem ser extraiacutedas e serviratildeo como premissas agrave conclusatildeo final

Existe a incorporaccedilatildeo registrada e consequumlentemente jaacute aprovada pela Municipalidade

Haacute um contrato de construccedilatildeo envolvendo o incorporador quanto agraves aacutereas comuns e diretamente os proacuteprios adquirentes quanto agraves construccedilotildees das edishyficaccedilotildees nas unidades autocircnomas

No contrato de construccedilatildeo que delega a incumbecircncia de cada adquirente construir a proacutepria casa natildeo foi estipulado prazo para a conclusatildeo das obras

Essas assertivas conduzem agrave conclusatildeo de que o negoacutecio juriacutedico examinashydo infringe a lei

Basta examinar o disposto no art 48 da Lei 4591 de 1964 para verifishycar os requisitos miacutenimos dos contratos de construccedilatildeo em imoacuteveis objeto de incorporaccedilatildeo

Eacute possiacutevel que a contrataccedilatildeo seja feita com o incorporador ou diretamente entre os adquirentes e o construtor

De qualquer modo o projeto e o memorial descritivo das edificaccedilotildees faratildeo parte integrante e complementar do contrato (sect 1deg)

Aleacutem disso do contrato deveraacute constar o prazo de entrega das obras e as condiccedilotildees e formas de sua eventual prorrogaccedilatildeo (sect 2deg)