Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

PUC-SP

Joo Bosco de Barros Wanderley Neto

Ativismo Judicial entre a Efetividade e a Autoconteno

Mestrado em Direito Constitucional

So Paulo

2016

Joo Bosco de Barros Wanderley Neto

Ativismo Judicial entre a Efetividade e a Autoconteno

Dissertao apresentada Banca

Examinadora da Pontifcia Universidade

Catlica de So Paulo, PUC-SP, como

exigncia parcial para obteno do ttulo

de MESTRE em Direito Constitucional,

sob a orientao do Prof. Dr. Marcelo de

Oliveira Fausto Figueiredo Santos.

So Paulo

2016

Banca Examinadora

_________________________________

_________________________________

Dedico a minha famlia. Pelo amor, apoio

e incentivo.

AGRADECIMENTOS

Antes de tudo e todos, agradeo sempre a Deus pelas oportunidades, e

principalmente por nos conferir a chance inenarrvel de viver.

Algumas pessoas foram fundamentais durante essa caminhada, principalmente:

professores, esposa, pais, demais familiares, scio e amigos, os quais sempre me

deram todo suporte para vencer mais essa jornada.

Agradeo aos meus pais e avs, que muito admiro, principalmente pelo amor,

carinho, amparo e pela tima educao.

A minha esposa, tambm pelo amor, carinho, pacincia e fora nos momentos em

que precisei me dedicar aos estudos.

A todos os professores que fizeram parte do quadro de docentes do curso de

Mestrado em Direito Constitucional, contribuindo para a transmisso de seus

conhecimentos.

Ao Professor Dr. Marcelo Figueiredo, pela excelente orientao e pela oportunidade

de conviver com uma pessoa de vasto conhecimento. Ao Professor Assistente

Konstantin Gerber, pela ajuda com materiais e conversas que ajudaram na definio

do tema da presente dissertao.

Ao Professor Dr. Roberto Dias, pelo conhecimento compartilhado e por todo o

suporte em todo o perodo de estudos.

Aos Funcionrios da PUC-SP, Rui e Rafael, por toda ajuda no esclarecimento das

dvidas burocrticas.

Enfim, agradeo a todos que, de alguma forma, ajudaram para o meu crescimento

pessoal e profissional.

Discordo daquilo que dizes, mas defenderei

at a morte o teu direito de o dizeres.

Voltaire

WANDERLEY NETO, Joo Bosco de Barros. Ativismo Judicial entre a Efetividade

e a Autoconteno. Dissertao de Mestrado. Programa de Estudos Ps-Graduados

em Direito Constitucional. Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, SP, Brasil,

2016. 125p.

RESUMO

O presente trabalho objetiva o estudo do ativismo judicial e sua relao com a efetividade das normas constitucionais, iniciando-se com a apreciao terica das caractersticas que cercam a efetividade das normas constitucionais, os aspectos imbricados no dever de concretizao destas pelo Estado - Poder Judicirio - e o efeito sobre o ordenamento jurdico, em especial sobre a relao de limites e legitimidades perante situaes de elevado matiz poltico-discricionrio. Destaca-se ainda, a viso conferida ao ativismo judicial, como elemento de carter multidimensional, o qual se pode revestir numa acepo ora positiva, ora negativa, fruto da anlise e desempenho da funo interpretativo-argumentativa desempenhada pelo Poder Judicirio na aplicao das normas constitucionais. Palavras-Chave: Efetividade das Normas Constitucionais. Ativismo Judicial. Interpretao e Argumentao Judicial.

WANDERLEY NETO, Joo Bosco de Barros. Judicial activism - between the

Effectiveness and Self-restraint. Masters dissertation. Program of Postgraduate

Studies in Constitutional Law. Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, SP,

Brasil, 2016. 125p.

ABSTRACT

This work aims the study of judicial activism and its relation to the effectiveness of constitutional norms, starting with the theoretical appraisal of the characteristics surrounding the effectiveness of constitutional requirements, the overlapping aspects in the realization of duty of these state - judiciary - and the effect on the legal system, particularly on the relationship limits and legitimacy in situations of high political-discretionary hue. Noteworthy is also the vision given to judicial activism as multidimensional element, which can put a meaning sometimes positive, sometimes negative, the result of analysis and performance interpretation and argumentative role played by the judiciary in applying the rules constitutional. Keywords: Effectiveness of Constitutional Norms. Judicial activism. Judicial interpretation and argumentation.

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 11

1 A EFICCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ............................................... 14

1.1 A APLICABILIDADE E A EFICCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ......... 14

1.1.1 Os Conceitos Eficcia e Efetividade e a Correlao com a Noo de

Aplicabilidade ............................................................................................................ 19

1.1.1.1 Ineficcia Normativa e Perda de Validade ..................................................... 23

1.1.2 A Eficcia Das Normas Constitucionais Sentido Mxima Consecuo

Prtica ....................................................................................................................... 26

1.1.2.1 O Sentido da Plena Eficcia Constitucional .................................................. 29

1.1.2.2 O Dever Estatal voltado Aplicabilidade das Normas Constitucionais ......... 34

1.1.2.3 Eficcia Constitucional das Normas Constitucionais Sociais/Programticas

Cautelas ao Subjetivismo Valorativo ......................................................................... 40

2 APONTAMENTOS DOGMTICOS DO ATIVISMO ............................................... 44

2.1 ELEMENTOS DO ATIVISMO JUDICIAL ............................................................. 44

2.1.1 Abordagens Semnticas e Dogmticas do Ativismo Judicial ........................... 46

2.1.1.1 A Discusso da Anlise Quantitativa-Qualitativa ........................................... 53

2.1.1.2 Ativismo e Autoconteno Um Embate entre o Liberalismo e o

Conservadorismo ...................................................................................................... 62

2.1.1.3 Causas do Ativismo Judicial .......................................................................... 69

2.1.2 Pretextos para uma Correta Apreciao do Ativismo Ativismo em Sentido

Positivo-Justificvel ................................................................................................... 75

2.1.2.1 A Democracia e a Atividade Jurisdicional ...................................................... 75

2.1.2.2 A Discricionariedade Poltica e a Separao dos Poderes ............................ 81

2.1.2.3 A Politizao da Justia ou a Judicializao da Poltica Dogmas, Virtudes,

Preconceitos e Crticas ............................................................................................. 85

3 A FUNO DE JULGAR PARA UMA DEFINIO ATIVISTA ADEQUADA ....... 90

3.1 A FUNO DE JULGAR NOS SISTEMAS COMMON LAW E CIVIL LAW ......... 90

3.2 O PROCESSO INTERPRETATIVO - A FUNO DA INTERPRETAO,

DELIMITAES METODOLGICAS E O USO DA LINGUAGEM ........................... 93

3.2.1 A Argumentao Racional do Intrprete......................................................... 104

3.3 CAMINHOS PARA UMA DEFINIO ATIVISTA ADEQUADA ......................... 107

3.3.1 Frmula para o Ativismo Adequado ............................................................... 109

CONCLUSO ......................................................................................................... 115

REFERNCIAS....................................................................................................... 119

11

INTRODUO

Pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 foi incumbido ao

Tribunal Constitucional a plena defesa da ordem constitucional vigente,

preservando-se assim sua supremacia normativa. Da equao entre desempenhar

este mister da forma mais eficaz possvel aliado a no menos relevante manuteno

da segurana jurdica e do prprio regime democrtico convivncia harmoniosa

entre os poderes , est o ativismo como elemento fulcral dessa atividade

jurisdicional, ainda visto por muitos como item de caracterstica exclusivamente

negativa e ilegtima.

Como bem apontado por Andr Ramos Tavares, sob o auspcio de se

defender a Constituio como elemento fundamental da sistemtica estatal,

necessrio ocorrer a aproximao entre a Constituio formal e a Constituio real1,

fato que acabou por atribuir, principalmente Corte Suprema, o dever de

concretizao eficaz das normas constitucionais2.

Convencionou-se nesse sentido de integrao sistmica do ordenamento

atribuir ao Tribunal Constitucional, em sua principal funo de defensor da

Constituio e suas normas, uma funo estruturante visando adequao e a

harmonizao formais do ordenamento jurdico, para um funcionamento prtico do

ordenamento3.

Nos dizeres de Claudio Pereira de Souza Neto, em nosso pas, essa

perspectiva acabou resultando em um movimento poltico-terico que podemos

denominar constitucionalismo brasileiro de efetividade4.

1 TAVARES, Andr Ramos. Justia Constitucional: Superando as Teses do Legislador Negativo e do Ativismo de Carter Jurisdicional. Direitos Fundamentais & Justia, v. 7, p. 167, 2009.

2 Com a Constituio de 88, forma-se o contexto ideal para o florescimento, no Brasil, de toda uma dogmtica jurdica cuja meta principal atribuir a maior efetividade possvel Constituio (SOUZA NETO, Claudio Pereira de. Teoria da Constituio, Democracia e Igualdade. In: SOUZA NETO, Claudio Pereira de (Coord). Teoria da Constituio. Estudos sobre o Lugar da Poltica no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p. 17).

3 TAVARES, 2009, p. 168.

4 SOUZA NETO, 2003, p. 13.

12

Consoante se avance, a perspectiva do trabalho dar um melhor

desenvolvimento questo, partindo-se da anlise que cerca a prpria efetividade

das normas constitucionais aliada aos elementos que envolvem o ativismo

jurisdicional, suas acepes, suas formas de compreenso, sua extenso no cenrio

nacional e internacional, e as possibilidades de se conferir positividade e

legitimidade s atividades jurisdicionais mais proativas, em virtude de ter o Poder

Judicirio atingido patamares nunca antes visto no cenrio estatal.

Metodolgica e sistematicamente, o ativismo judicial como pretende se

revelar, pode ser visto legtima e ilegitimamente. Est o ativismo no contexto do

presente trabalho, nessa pretenso de estabilidade estrutural entre o dever de os

Tribunais conferirem maior efetividade s normas constitucionais e o dever de se

manterem equidistantes das situaes puramente polticas.

Dessa apresentao parcial, calha o ensinamento de Tavares, em que diante

da cultura constitucional de um pas, a veracidade e realizabilidade das normas

constitucionais, a conscincia democrtica e a limitao dos poderes, formam um

liame lgico a ser considerado quando se intenta averiguar os espaos e limites da

atuao jurisdicional5.

E aqui, justifica-se a presente dissertao num contexto lgico, partindo-se da

exposio dos motivos por se optar percorrer a efetividade das normas

constitucionais, passando pelas causas do ativismo (a investigao da interferncia

democrtica na atividade jurisdicional, o papel da jurisdicionalizao da poltica, etc.)

e a interpretao como sentido e principal funo para se apurar a legitimidade ou

no dessa atividade integradora/estruturante desenvolvida pelo Poder Judicirio6.

Dessa relao vertical, a interpretao desempenhada pelos tribunais como

ponto central do exerccio de sua funo tpica, possui elemento chave para a

resoluo da problemtica havida da investigao das prticas ativistas legitimas ou

ilegtimas.

No menos importante, desde j apontar para a opo de verificao do

ativismo judicial em sua acepo multidimensional, o que permite, pois, justificao e

enquadramento lgico e coerente para a temtica abordada.

5 TAVARES, 2009, p. 171.

6 Como bem destacado por Andr Ramos Tavares (2009, p. 171), a funo interpretativa exerce uma funo instrumental da funo estruturante desenvolvida pela Jurisdio Constitucional.

13

Ainda que muitos sejam os trabalhos acerca do tema ativismo judicial,

questionamentos de ordem conceitual e estrutural sobre o ativismo ainda vagam por

nosso ordenamento. A despeito da pretenso desta pesquisa, muito ainda tem de

ser feito para que a problemtica seja estancada ou reduzida em suas arestas, de

modo que aqui se pretender enfrentar o ativismo buscando uma resposta para a

seguinte pergunta: pode o ativismo judicial ser considerado algo legtimo?

Em sendo positiva a resposta, outros desdobramentos surgem, acerca dos

limites desse ativismo tambm includos nessa pesquisa , alm da prpria

realizabilidade prtica desse pretenso ativismo judicial legtimo, o qual para todos os

efeitos deve-se cercar de algumas cautelas a fim de que se possibilite respeitar os

dogmas fundantes da ordem constitucional e prpria manuteno do Estado

Democrtico de Direito.

Para maior compreenso e detalhamento expositivo do presente trabalho,

individua-se o contedo de cada captulo e o respectivo encadeamento lgico.

No primeiro captulo, dar-se- enfoque eficcia das normas constitucionais,

expondo-se as principais teorias que tratam da eficcia e aplicabilidade dessas

normas, os conceitos envolvendo eficcia e efetividade e o dever de concretizao

estatal dessas respectivas normas. Cuida-se em ditar um sentido que d maior

consecuo prtica possvel a esse dever estatal de concretizao como

realizao da funo jurisdicional , primando-se pela manuteno da ordem e

unidade do sistema constitucional.

Em continuidade, no segundo captulo sero exibidos os elementos

dogmticos do ativismo judicial, de modo a se viabilizar uma melhor compreenso

quando do enfrentamento da relao dever estatal de concretizao das normas

constitucionais pelo prprio Poder Judicirio, em contraposio no menos

significativa, cautela deste mesmo rgo em permanecer, em certa medida,

distante de questes afeitas aos poderes poltico-discricionrios por excelncia.

Por fim, no terceiro captulo, buscar-se- evidenciar os elementos que cercam

a funo interpretativo-aplicativa de julgar do Poder Judicirio, de maneira a

compatibilizar o sentido de ativismo judicial multidimensional com o dever de

concretizao das normas constitucionais, seguindo uma dogmtica voltada inteira

e irrestrita aplicao da Constituio.

14

1 A EFICCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

1.1 A APLICABILIDADE E A EFICCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Por aplicabilidade das normas constitucionais, tm-se como o sentido de se

tornar possvel a realizao prtica do contedo/comando disposto na norma

constitucional.

Inobstante s classificaes acerca da mensurao do nvel de capacidade

extensiva de produo de efeitos das normas constitucionais, reputa-se como

fundamental assentar como premissa lgica principal, a razo de que no h norma

constitucional destituda de eficcia7.

luz dessa mxima, desdobram-se os enfrentamentos tcnico-doutrinrios

tendentes a indicar qual a funo prtica de aplicao, desempenhada por cada uma

das normas constitucionais.

Para tanto, utilizando-se do sentido clssico atribudo s ditas normas

constitucionais, fundamentalmente, apresentam estas, trs principais caractersticas

no que tangem ao invlucro do sentido de aplicao de seus contedos (aqui

compreendidas a aplicabilidade e a eficcia jurdica), independentemente das

propostas como distribui e reorganiza a doutrina, em outras espcies ou mtodos de

classificaes.

Numa primeira acepo, esto as normas constitucionais aptas a produzir

efeitos jurdicos, positivos e negativos, imediatamente ao seu surgimento, sendo

passveis de sbita aplicao. Desta capacidade de produo de efeitos, parte

dessas normas sempre mantm essa qualidade, no podendo sofrer a incidncia

restritiva de normas infraconstitucionais ulteriores estas seriam aquelas normas de

eficcia/aplicabilidade imediata. De outra parte, embora insculpidas com citadas

caractersticas de imediatidade, podem ter seu campo de incidncia circunscrito pela

edio de norma infraconstitucional posterior ento consideradas como normas de

aplicabilidade restringvel (contida).

7 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 8. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 81.

15

Por conseguinte, outras normas constitucionais se revelam passveis de

aplicao positiva, apenas quando da produo infraconstitucional subsequente,

embora dotadas de eficcia, classicamente, negativa.

Como se ir observar, muitas das variaes presentes na doutrina nacional

so de ordem meramente rotular, tendo em vista que as principais doutrinas se

ocuparam de impingir individualizadas e distintas nomenclaturas, muito prximas e

algumas idnticas ao sentido preconizado pela clssica teoria.

O principal mote crtico assevera questes de fundo terminolgico/lingustico,

de modo que o sentido de eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais

continua a espelhar a relao ora posta, quanto ao momento e capacidade para

produo de efeitos.

Em rpidas pinceladas, para fins de melhor compreenso dogmtica, expor-

se-o algumas das vises doutrinrias acerca do tema.

Para Jos Afonso da Silva, atendo-se ao grau dos efeitos jurdicos, podem as

normas constitucionais, consideradas sob uma trplice caracterstica, possuir: a)

eficcia plena, que seriam aquelas de imediata aplicabilidade (que produzem ou

apresentam a imediata possibilidade de produzir efeitos); b) normas constitucionais

de eficcia contida, as quais embora imediatamente eficazes so passveis de sofrer

conteno em certos limites; c) normas de eficcia limitada, as quais no produzem

todos os efeitos essenciais, face inexistncia de normatividade bastante, mas que

dotadas de efeitos declaratrios tanto acerca de princpios institutivos ou

organizativos, quanto de princpios programticos dirigem-se a valores-meios e

condicionantes da atuao estatal, que no poder agir em desateno aos ditos

preceitos, ainda que desprovidos de eficcia positivo-essenciais.8

8 SILVA, J., 2012, p. 81-5.

16

Um pouco distinto das classificaes trazidas pela doutrina constitucional

tradicional9, Celso Antnio Bandeira de Mello externa uma classificao das normas

constitucionais segundo a fruio dos direitos para os administrados, sob um

enfoque principal dos direitos sociais. Nessa vereda, evidencia mais precisamente

uma dplice classificao: parte das normas constitucionais podem conferir

poderes-jurdicos, tambm designados como poderes-direitos; e outra parte,

conferem direitos em sentido estrito voltados uma prestao positiva.

Ambas as situaes outorgam ora uma utilidade positiva/concreta, ora uma

possibilidade de exigir referida utilidade, caso obstadas em sua plena fruio. Numa

segunda categoria, estariam outras normas constitucionais que expressam

finalidades a serem cumpridas, sem apontar os instrumentos para acessar os fins

previstos.10

Seguindo as mesmas diretrizes, mas imprimindo um catlogo voltado a um

sentido mais didtico/estrutural, Lus Roberto Barroso verifica que as normas

constitucionais esto definidas em:

a) normas determinadoras da estrutura do Estado, instituidoras dos poderes e definidoras de suas competncias; b) normas fixadoras de direitos; c) normas delineadoras de um fim a ser alcanado ou de um princpio a ser observado, sem especificar condutas a serem seguidas.11

Observa-se que, mesmo expondo diversas sugestes doutrinrias de

classificao, no se altera a forma (ou o sentido de fundo) como as normas

constitucionais propugnam os efeitos jurdicos no cotidiano da ordem social vigente.

9 Aqui consideradas as classificaes reveladas por Manoel Gonalves Ferreira Filho, Maria Helena Diniz, Pinto Ferreira e Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Brito, todas prementes dos mesmos sentidos basilares j abordados por Jos Afonso da Silva, devendo-se, contudo, fazer uma referncia s duas ltimas, para as quais se percebe uma mescla dos critrios, de modo que inter-relacionam grau de efeitos com possibilidade de reforma das normas constitucionais.

10 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Eficcia das Normas Constitucionais e Direitos Sociais. 1. ed., 4 Tiragem. So Paulo: Malheiros Editores, 2015, p. 23-4.

11 BARROSO, Lus Roberto. A Efetividade das Normas Constitucionais Revisitada. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 48, p. 68-75, 1995.

17

Critrios de classificao se conectam (como nos casos em que se conjugam

o grau da eficcia jurdica com a possibilidade de reforma, ou o grau de eficcia com

o sentido estrutural consoante defendido por Barroso), nomenclaturas diversas so

adotadas (levando-se em considerao as acepes crticas teoria clssica), mas

o sentido geral de eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais permanece

acoplado s mesmas diretrizes paradigmticas tendentes ao grau de aplicao e

extenso do contedo, ora subsuntivo, ora ponderador, que cada norma

desempenha ao se dirigir s situaes concretas que reclamam ao/omisso.

Por sua vez, salutar ressaltar a orientao de que toda norma constitucional

no se apresenta despida de eficcia, acepo que refora o sentido de existncia

das normas constitucionais ditas de eficcia limitada, ou programticas, ou ainda,

que expressam uma finalidade a ser perseguida em momento ainda no definido e o

papel que podem desempenhar no ordenamento jurdico/constitucional/social.

Para essa espcie normativa, precisa a anlise de Celso Antnio Bandeira

de Mello, para o qual:

Sem embargo, tais regras no so irrelevantes. Assim, desde logo, permitem deduzir imediatamente que proibida a edio de normas ou a prtica de comportamentos antagnicos ao disposto no preceptivo, pois seriam inconstitucionais. Permitem ainda concluir que, por fora de seus enunciados, a Administrao, ao agir, ter de comportar-se em sintonia com as diretrizes destes preceitos e o Judicirio, ao decidir sobre qualquer relao jurdica, haver de ter presentes estes vetores constitucionais como fator de inteligncia e interpretao da relao jurdica sub judice.12

12 BANDEIRA DE MELLO, 2015, p. 25

18

Compartilhando da mesma orientao no que toca s normas de cunho

meramente principiolgico/programtico, Lus Roberto Barroso evidencia que

faltando o Poder Pblico a um comportamento comissivo, nada lhe ser exigvel,

seno que se abstenha de atos que impliquem na desproteo da finalidade

consagrada13. Contudo, fecha a concluso ao dizer que, no obstante a

impossibilidade de se exigir do Estado uma prestao comissiva de concretizao

do comando normativo de citadas normas, fazem nascer um direito subjetivo

negativo de exigir do Poder Pblico que se abstenha de praticar atos que

contravenham os seus ditames14.

Ao propsito de tudo o que fora dito sobre a forma clssica como as normas

constitucionais apresentam sua eficcia jurdica em proximidade ao sentido de

como so aplicadas , construtivo trazer uma das vertentes mais criticamente

incisivas s tradicionais classificaes vertidas para as normas constitucionais, ou

mais precisamente sua capacidade jurdica de produzir efeitos.

Nessa ocasio crtica, a celeuma mais efusiva prope uma dissociao entre

os conceitos de aplicabilidade e eficcia, que embora conexas, no guardariam um

sentido de pressuposio o que para a teoria clssica contextualizaria o sentido de

aplicabilidade no de eficcia, a partir da relao de que s se mostra eficaz uma

norma, quando apta para produo de efeitos (essa aptido envolveria os variados

critrios de aplicabilidade).

Parte o argumento levantado, do sentido de que para se aplicar uma dada

norma, necessrio se faz um complemento indicativo que d razo e direcionamento

para a concretizao de mencionada aplicao, o que diferiria da eficcia, que

independeria desse substrato adicional para estabelecer-se. Virglio Afonso da Silva

sustenta que em outras palavras, aplicabilidade um conceito que envolve uma

dimenso ftica que no est presente no conceito de eficcia. Como se percebe, a

questo da aplicabilidade pressuporia, portanto, a amplitude do suporte ftico das

normas.15

13 BARROSO, 1995, p. 77.

14 Id.

15 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais. Contedo essencial, restries e eficcia. 2. ed. 3 Tiragem. So Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 211.

19

Essa divergncia de enfoque importaria na quase equivalncia das normas

constitucionais em termos de eficcia e possibilidade de restrio, j que a forma

como se operaria uma restrio de cunho normativo circundaria, como dito, institutos

como o dos limites imanentes e do suporte ftico das normas constitucionais.

Para a finalidade proposta, fundamental destacar que ambas as posies, ao

levarem em considerao todas essas noes sobre a eficcia e aplicabilidade das

normas constitucionais, acabariam por conferir uma maior ou menor incidncia da

hermenutica constitucional nesse processo concretizador, algo fundamental para a

determinao dos elementos dogmticos investigatrios do ativismo judicial.

A opo pela adoo dos limites imanentes ampliaria o espectro interpretativo

do julgador em considerar quais pontos podem ou no figurar como determinantes

dos fatores capazes de condicionar ou ampliar o suporte de dada norma

constitucional em exame.

1.1.1 Os Conceitos Eficcia e Efetividade e a Correlao com a Noo de

Aplicabilidade

Deveras relacionado com parte dos pressupostos causadores do ativismo

judicial proativo, voltam-se os esforos para destacar a relao entre os critrios da

mxima eficcia, para fins de equacionar os efeitos das crticas no entorno da

panaceia da mxima efetividade mantendo-se uma correlao com os princpios

da fora normativa da constituio16 e da supremacia da constituio.

Neste passo, por ora fundamental para uma coerncia metodolgica do

presente trabalho, a assero distintiva porventura existente entre os termos eficcia

e efetividade ponto que deve conferir ateno, a fim de se evitar confuses de

ordem dogmtica , e eventuais escolhas destinadas a propsitos de facilitao no

tratamento ao tema.

16 Como exposto por Virglio Afonso da Silva, a ideia de mxima efetividade j est contida tanto na ideia de concordncia prtica quanto e principalmente na ideia de fora normativa da constituio (SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In: SILVA, Virglio Afonso da (Org). Interpretao constitucional. 1. ed. 3. tiragem. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 131).

20

Para Trcio Sampaio Ferraz Jr., a capacidade de uma norma vlida e vigente

produzir efeitos denota sua condio de eficcia. Nesse prospecto, torna-se possvel

verificar a capacidade da norma produzir efeitos, a partir de elementos fticos e/ou

tcnico-normativos.17

Em continuao, expressa o mesmo doutrinador que efetividade ou eficcia

social uma forma de eficcia.18

Promovida essa identificao semntica, estabelecem-se as bases lgicas de

citados conceitos que se aproximam de um sentido prtico de realizao, voltado

preciso da anlise dos elementos de ordem ftica capazes de realizar ou no o

contedo da norma.

Como se pode verificar, Ferraz Jr. detalha que:

No se reduzindo obedincia, a efetividade ou eficcia social tem antes o sentido de sucesso normativo, o qual pode ou no exigir obedincia. Se o sucesso normativo exige obedincia, devemos distinguir, presentes os requisitos fticos, entre a observncia espontnea e a observncia por imposio de terceiros (por exemplo, sua efetiva aplicao pelos tribunais).19

Em outras palavras, propaga-se certa comparao entre o sentido

prtico/social de eficcia com a regra de reconhecimento, presente em clssica

obra hartiana. Para esta teoria, a razo do reconhecimento da obrigatoriedade de

uma norma est fundada na medida extensiva em que uma sociedade aceite e

reconhea, imperativa e habitualmente, s ordens.20

Prximo desse sentido, tambm est a conceituao professada por Jos

Afonso da Silva, para o qual uma norma reputa-se eficaz na medida em que se torna

capaz de atingir objetivos previamente fixados como metas pelo legislador. E

continua expondo que, o alcance dos objetivos da norma constitui a efetividade.21

17 FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 193.

18 Id.

19 Ibid.: p. 194.

20 HART, Herbert. O Conceito de Direito. Trad. De A. Ribeiro Mendes. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1994, p. 111-121.

21 SILVA, J., 2012, p. 66.

21

Quer-se dizer, portanto, que para todos os efeitos lgicos, uma norma eficaz

e efetiva se uma sociedade aceita e acolhe os efeitos cogentes previstos pela

norma; raciocnio que do contrrio, no guarda sentido, pois como se ver no tpico

seguinte, pode uma norma ser ineficaz, mas continuar vlida e vigente em dado

ordenamento jurdico.

Por outro enfoque, Ingo Wolfgang Sarlet encara o tema expondo que tanto

eficcia num sentido ftico (social) quanto efetividade seguindo o posicionamento

da maior parte da doutrina encontram-se situados sob a mesma gide dogmtica.

Em consequncia, parte-se para uma anlise prospectiva relacionando a

eficcia (prtica) e a noo de aplicabilidade. Diz Ingo Sarlet que,

[...] luz destas consideraes, h como sustentar a ntima vinculao entre as normas de eficcia jurdica e social (efetividade), a primeira constituindo pressuposto da segunda, sem que, por outro lado, se possam desconsiderar as evidentes distines entre uma e outra.22

Entrementes, fica possvel visualizar, consignando todas as aspiraes

doutrinrias levantadas, que num sentido mais especifico, pode-se evidenciar que ao

conceito de eficcia jurdica aproxima-se o sentido de aplicabilidade, eis que se trata

da capacidade/aptido para a produo de efeitos jurdicos. De outro norte,

eficcia social, ou efetividade, manifesta-se a acepo tendente realizao prtica

de uma norma eficazmente jurdica e, portanto, passvel de aplicao concretamente

visualizvel.

Nesse sentido, ganha a norma legitimamente inscrita na ordem fundamental,

pois aceita pela coletividade, aptido para a prtica de efeitos em seu quesito de

plena aplicabilidade. Na medida em que a Constituio, dotada de plena

legitimidade, deixa de ter aplicao injustificada, faz-se imperante a prtica da

manuteno de sua plena eficcia/efetividade.

22 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 239.

22

Lus Roberto Barroso, de forma coerente, expressa referida ideia ao dizer

que, simplesmente a Constituio no deve acenar, sob a feio de um direito, com

algo que no seriamente realizvel, sob pena de desacreditar-se.23

Tal reflexo nos remete a professar uma opo temtica, ora envolvendo

elementos da eficcia jurdica (aplicabilidade), ora adentrando no sentido das

consequncias e efeitos concretos do diagnstico da efetividade das normas

constitucionais consoante um vis de ordem mais prtica.

De igual forma, conclui Jos Afonso da Silva expondo que ambos os sentidos

de eficcia, social e jurdica, embora diversos pois pode uma norma ter eficcia

jurdica sem ser socialmente eficaz , so conexos e pertencentes a uma rbita de

anlise voltada funo de aplicar as normas constitucionais.24

Diante desse corte metodolgico, embora trazendo elementos que

possibilitem integrar ambos os conceitos, oportuno se torna aclarar ao mximo a

percepo de que, de qualquer modo, a aptido da norma para gerar efeitos e ser

aplicada, segue sendo distinta do ato concreto de aplicao, no sentido da

realizao efetiva do programa normativo25.

Embora dessa diviso entre o sentido prtico do jurdico haja uma coerncia

sob o ponto de vista estritamente tcnico, a realidade revela uma aproximao

indissocivel entre os campos mencionados, havendo por bem coadunar situaes

em que as querelas prticas que pedem maior efetividade sejam resolvidas e

estejam em sintonia com os ditames normativos jurdicos eficcia jurdica.

A aplicao das normas constitucionais na maior medida possvel o fim

comum pretendido pelo Constituinte, que a pretexto de regular a vida e estrutura

social de um Estado de Direito, visa principalmente o estabelecimento de uma

ordem constitucional voltada sua inteira aplicao concreta.

No se permite, pois, a criao de uma estrutura normativa complexa e

vocacionada manuteno da ordem social, distante de um sentido de plena e

concreta aplicao dos fins l postos o porqu da eterna busca plena efetivao

das normas constitucionais, dando-lhe maior aplicabilidade possvel.

23 BARROSO, 1995, p. 86.

24 SILVA, J., 2012, p. 66.

25 SARLET, 2012, p. 240.

23

Todavia, mesmo diante dessa mxima efetividade pretendida,26 imperante

asseverar a necessidade de conciliao entre os princpios aqui postos dos

princpios da equidade e justia, os quais muitas das vezes apontam desvios

justificados nesse percurso de uma mxima efetivao.

1.1.1.1 Ineficcia Normativa e Perda de Validade

Dentro do contexto da efetividade, assevera relevante para o presente estudo,

analisar a possibilidade de uma norma ineficaz poder ou no, acarretar a sua

invalidao normativa.

Em Kelsen, extrai-se a ideia central de que uma norma tida por ineficaz, ou

por permanecer duradouramente ineficaz, deixar de ser considerada uma norma

vlida.27

Representativa da escola do realismo jurdico, citada posio toma por

considerao do que seria direito, alm do quesito validade, a funo efetivamente

desempenhada pelo direito. Portanto, para essa corrente, seria direito o conjunto de

regras que so efetivamente seguidas numa determinada sociedade.28

Em linhas gerais, o raciocnio exposto acima relaciona e conecta para todos

os efeitos, o sentido de existncia de uma norma validamente pertencente a um

ordenamento jurdico e a sua ineficcia, em razo, principalmente, do no

acolhimento/obedincia por parte daqueles aos quais estariam sujeitos os comandos

imperativos de citada norma questionada.

26 Esta mxima encontra na doutrina de Lus Roberto Barroso, importante descrio: Tal movimento procurou no apenas elaborar as categorias dogmticas da normatividade constitucional, como tambm superar algumas crnicas disfunes da formao nacional, que se materializavam na insinceridade normativa, no uso da Constituio como uma mistificao ideolgica e na falta de determinao poltica em dar-lhe cumprimento. A essncia da doutrina da efetividade tornar as normas constitucionais aplicveis direta e imediatamente, na extenso mxima de sua densidade normativa (BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: Direito Sade, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parmetros para a Atuao Judicial. Revista Jurdica Unijus. Uberaba, V. II, n. 15, novembro 2008, p. 15).

27 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 8.

28 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito. Trad. Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 1995, p. 142.

24

Ao propsito de encontrar resistncia dogmtica, como ressaltado por Ferraz

Jr., cogente proceder com algumas observaes de cunho conteudstico, de modo

que fique claro para a linha lgica que aqui se defende.

O mesmo Ferraz Jr. questiona se o estabelecimento correto de uma norma

por uma autoridade competente o que denotaria plena validade , poderia mesmo

assim, ser considerada no vlida. Em consequncia, afirma que a ineficcia de

uma norma, a ausncia de um mnimo de efetividade, no afeta sua validade, pois a

norma editada entrou para o ordenamento, ainda que nunca tivesse produzido

efeitos.29

Hart, parte de anlise semelhante, para expor que:

Se por eficcia se quer dizer que o fato de que uma regra de direito exigindo um certo comportamento mais frequentemente obedecida do que desobedecida, evidente que no h relao necessria entre a validade de uma regra concreta e a sua eficcia.30

Embora de contedo extrinsecamente voltado percepo do controle

paradigmtico de validade do sistema jurdico, indissocivel a concluso de que a

efetividade ou eficcia social perseguem o mesmo sentido de reconhecimento e

acolhimento das ordens nsitas do comando cogente de uma norma, embora para

uma razo de ineficcia no se possa concluir se tratar de uma norma invlida.

Outrossim, Hart desenvolve o argumento acima, apenas indicando que

validade e eficcia se relacionam numa estreita medida, ao apontar que um sistema

geralmente eficaz quando precedido de um aceite interno por parte de quem

reconhece a obrigatoriedade e validade do ordenamento.31

Nesse ponto, serve de paradigma de controle acerca do sentido prtico da

eficcia das normas constitucionais, o que Trcio Sampaio Ferraz Jr. designa como

a seguinte equao: uma norma , ento, socialmente ineficaz de modo pleno se

no for observada nem de um modo nem do outro. Isto , nem observada pelo

destinatrio, nem os tribunais se importam com isso.32

29 FERRAZ JR., 2003, p. 193.

30 HART, H., 1994, p. 115.

31 Ibid.: p. 116.

32 FERRAZ JR., 2003, p. 194.

25

Em linhas gerais, o que se pretende expor, justamente o fato de que uma

norma vlida incorporada legitimamente ao sistema est apta sua realizao, o

que para todos os efeitos legais e empricos, s se far possvel verificao da

eficcia de uma norma, se detidamente vlida for.

Em consequncia, e para a anlise de ser essa mesma norma eficaz ou no,

parte-se apenas da premissa de sua aptido (e realizao) para produo de efeitos.

De igual forma, esclarece Eros Grau que se para a validade de uma norma

dependesse sua efetividade, inexistiria razo e sentido de existir da prpria norma

superior conferidora de validade para o sistema como um todo.33

Desta maneira, no produzindo essa norma efeitos e sendo, portanto,

ineficaz, a mesma continuaria vlida, no importando que em dado momento

pudesse voltar a praticar efeitos em sua plenitude, ao regresso de se apresentar

eficaz.

Ressalta-se, portanto, que embora no perca a norma constitucional a

validade jurdica, o que a torna continuamente apta prtica de efeitos, a inteno

prpria de sua existncia a aplicao prtica da sua ordem, mormente quando se

considera como um dos pilares do sistema constitucional a unidade da Constituio

um todo a ser considerado.

Como salientado acima, embora se reprove a no realizao da norma

constitucional em todos os seus sentidos, parte-se, para todos os efeitos, para o

enfrentamento de uma no realizao injustificada de uma norma vlida e

plenamente eficaz (apta a ensejar efeitos sociais; ou pretensa a uma imediata

efetividade, em vista de que til e necessria aos diretamente afetados), como

medida vital para a plena efetivao das normas constitucionais e, portanto, da

prpria Constituio.

33 GRAU, Eros. Direito Posto e o Direito Pressuposto. 7. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 34.

26

1.1.2 A Eficcia Das Normas Constitucionais Sentido Mxima Consecuo

Prtica

Carregando certa natureza dentica, exsurgem as normas constitucionais

ditas pertencentes a um contedo programtico, que embora sob a crtica de autores

que no as entendem como de natureza efetivamente material, so normas de

inquestionvel jaez constitucional, ainda que inicialmente formais.

Pretende-se, pois, nessa tarefa de elucubrar as querelas que tocam a

efetividade das normas constitucionais, voltadas para um sentido da mxima eficcia

aplicvel, abordar tambm as tratativas e sentidos da eficcia jurdica,

principalmente quando envoltas em normas que no trazem consigo, diretrizes

capazes de conferir uma imediata e inquestionvel aplicao em seu sentido

positivo jurisdicional. Estamos a considerar as normas constitucionais programticas.

Nesse ponto, mesmo diante dessas caractersticas, em dadas hipteses, no

ser lcito recusar juridicidade constitucional s normas que embora no

substancialmente detentoras desse carter de contedo eminentemente material,

por apresentarem-se dentro do contexto de uma constituio rgida, acabariam por

absorver essa essncia positivo-material (uma das principais consequncias da

rigidez justamente a de transformar em constitucionais todas as disposies que

integram a Constituio)34.

No se afiguraria lcito permitir ao Judicirio no enfrentar matrias presentes

na Constituio, uma vez que foram concebidas com vistas a um pretenso e

minimamente eficaz desenvolvimento e consecuo dos valores consagrados pela

ordem constituinte. Se presente a plena e regular natureza constitucional, notvel

que aquele que busca sua concretizao (desde que diante de casos de utilidade e

necessidade), demanda por realizar um fim constitucional til.

34 SILVA, J., 2012, p. 46.

27

Nesse sentido, Andr Ramos Tavares desenvolve doutrina apontando que:

Nenhum sistema jurdico pode sobreviver sem que haja, por algum rgo, a manuteno de sua estrutura. E essa atividade mantenedora tem sempre de efetivar-se, no consistindo em mera contemplao abstrata de excepcional utilizao35.

Em eptome, mesmo normas constitucionais tipicamente programticas

podem desaguar em situaes jurdicas que expe, consectariamente, um condo

fundamental: sua eventual violao, ou no consagrao sob um ponto de vista de

omisso estatal, pode resultar ou desencadear uma plena ineficcia de um dado

direito fundamental premente de aplicabilidade imediata.36

A razo equilibrada que deve marcar a eficcia/aplicabilidade de todas as

normas constitucionais, em consonncia com os sentidos de equidade e justia,

pressupe uma coerncia e razoabilidade tendente a acautelar consideraes

baseadas em absolutizaes e eternas e irrestritas situaes de vinculao.

Intenciona-se nesse norte, evitar a ocorrncia daquilo que pode vir a se tornar

uma panaceia infundada de direitos frente a qualquer outro elemento jurdico/estatal.

No obstante esse referencial de equalizao e cautela presentes na

razoabilidade das medidas de concretizao constitucional, fato que ditas

caractersticas no se mostram em dissonncia direo da mxima

eficcia/efetivao pretendida. Quando muitos autores elencam a maior realizao

possvel ou na maior medida possvel , fazem-nos buscando sempre a maior e

melhor utilizao dos elementos postos disposio dos atores estatais, os quais

nessa tarefa de integrao/concretizao devem sempre engendrar os maiores e

mais eficazes esforos na realizao dessas funes.

35 TAVARES, 2009, p. 170.

36 Claudio Pereira de Souza Neto (2003, p. 1-3), ao expor os modelos de teoria constitucional de um lado, a teoria da constituio dirigente, em que as normas programticas figuram como objetivo da democracia; e de outro lado a teoria da constituio democrtico-deliberativa, modelo em que os direitos programticos so tidos como requisitos e condies para a prpria democracia , destaca que o ativismo judicial enquadrado no modelo democrtico-deliberativo, em que se pretende a mxima efetivao at dos direitos sociais, no representaria uma usurpao da soberania popular, mas sim um incremento das condies para sua efetiva manifestao.

28

Contudo, importante no se perder de vista que, por ser a complexidade do

sistema jurdico e de seus acoplamentos estruturais com os demais sistemas sociais

to grande e indefinida, no se permite considerar qualquer previso dos efeitos da

tomada de posies.37

A partir desses esclarecimentos, do sentido de uma proposio constitucional

vigente, cabe ao Estado a execuo dos programas de desenvolvimento

normativo/social, em vista de atribuir Constituio a posio de norma estruturante

para o desenvolvimento social e econmico de uma nao.

A despeito disso, a razo de carregar a Constituio uma cogncia normativa,

significa a pretenso imposio desse sentido diretivo com fora jurdica e

segurana suficiente para, ao menos inicialmente, fomentar na maior medida

possvel sua realizao.

Fosse diferente, no haveria necessidade de percepo constitucional, pois

resumidamente foram as normas jurdicas, inclusive as constitucionais, criadas para

reger relaes sociais, condutas humanas.38

Diante dessa exposio, faz-se imprescindvel citar a doutrina de Jos Afonso

da Silva:

Se uma constituio um documento jurdico, um sistema normativo, e fundamentalmente jurdico, no forma sentido admitir que nesse conjunto normativo existam disposies no-jurdicas, meramente diretivas e indicativas, como se sustenta para as normas programticas.39

Exposto esse sentido terico de plena existncia e aplicabilidade das normas

constitucionais, intenciona-se no presente trabalho a coordenao desses elementos

com a funo desempenhada pelos Tribunais (aqui tambm desenvolvido um

sentido acerca da relao dessas funes e o ativismo eventualmente incidente em

dadas atividades), de modo que se pretenda vislumbrar maneiras de tornar a

aplicao constitucional mais eficiente (maior eficcia das normas constitucionais),

tambm em conformidade aos critrios de equidade e justia.

37 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, Sistema Jurdico e Deciso Judicial. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 109.

38 SILVA, J., 2012, p. 51.

39 Ibid.: p. 49.

29

No se pretende por ora, discutir acerca do modo ou origem, ou mesmo

fundamento de citadas normas constitucionais, mas sim a necessidade de

concretizao de suas disposies normativas.

1.1.2.1 O Sentido da Plena Eficcia Constitucional

Como visto acima, pretendeu-se inicialmente expor uma das problemticas da

discusso, discorrendo acerca do papel desempenhado por algumas espcies de

normas constitucionais as ditas programtico-sociais , as quais em que pese sua

posio de restrita efetividade dentro do cenrio constitucional, passam a ganhar

contornos de uma maior realizao prtica de seus contedos, em vista de uma

premente exigncia/demanda social.

Torna-se, portanto, imperante ressaltar que as normas constitucionais se

postas legitimamente, devem realizar sua funo na mxima medida permitida.

Nesse diapaso, est o sentido de eficcia da norma constitucional. Para

Jos Afonso da Silva, eficcia a capacidade de atingir objetivos previamente

fixados como metas, (...), que vm a ser, em ltima anlise, realizar os ditames

jurdicos objetivados pelo legislador.40

Ora, nesse pormenor, situaes postas pelo Legislador Constituinte e que se

encontram traduzidas em necessidades prticas experimentadas pelos cidados,

devem conclamar sua mxima realizao possvel.

Todavia, como exposto alhures, no se pretende a transferncia estatal da

plena realizao de toda e qualquer necessidade social, tornando o papel do Estado

como o grande segurador/garantidor e, portanto, regedor pleno da vida de cada

uma das pessoas.

Pretende-se pois, que distores constitucionais no realizveis na prtica,

em virtude de desvirtuamentos funcionais por outros Poderes que deixam de

desempenh-las como determinado pela Carta Constitucional , afetem direitos

traduzidos em necessidades vitais, lesados por citadas inaes.

40 SILVA, J., 2012, p. 66.

30

Dessa forma, imprescindvel, portanto, reconhecer que para tais direitos

existe um indelvel dever de concretiz-los, especialmente por guardar plena

relao com a realizao de outros direitos tidos como primordialmente

fundamentais e dispostos no rol especfico dos direitos e garantias fundamentais, os

quais tambm podem deixar de ter reconhecida sua mediata aplicabilidade, ainda

que de forma indireta.

Assim, parcela da doutrina reconhece, por menor que seja sua densidade

normativa ao nvel de Constituio, os direitos programticos como aptos a gerar um

mnimo de efeitos jurdicos, j que reconhecidamente so vistos como inequvocos e

autnticos direitos fundamentais e, antes de tudo, constitucionais.41

Dentro dessa variante, expe-se qual a relao desempenhada pelo

Judicirio nesse papel concretizador, denotando caractersticas funcionais da

jurisdio constitucional e a existncia ou no de ativismo, seus aspectos, pontos

positivos e negativos, a correlao da necessidade especial dessas medidas, entre

outros.

Ser que ao Judicirio, sob os auspcios de se garantir plena eficcia

Constituio, caberia traduzir essa validez normativa produzindo efeitos imperantes

na realidade social?

A existncia de demandas sociais nesse sentido e a necessidade de uma

fundamentao plenamente coerente e justificada, legitimaria o tribunal adentrar

numa seara voltada obrigatoriamente (por obedincia constitucional) concretizao

eficaz das normas constitucionais.

Citada transmisso pode restar alicerada na seguinte formulao: se x

uma ao estatal que fomenta a realizao de um direito social e a inrcia estatal

em relao a x no fundamentada constitucionalmente, ento, a consequncia

jurdica deve ser o dever de realizar x.42

Inicialmente, antes dessa anlise fundamental assentar a premissa da

extenso/capacidade da Constituio em produzir efeitos determinantes e

reguladores da vida histrica, calcada na extenso de sua fora normativa, ou

aptido de se coadunar s vontades de poder real.43

41 SARLET, 2012, p. 281.

42 SILVA, V., 2014, p. 78.

43 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad.

31

Desse modo, para se obter a pretendida concretizao da Constituio em

todos os seus termos e, portanto, dar eficcia s normas constitucionais em sua

mxima acepo permitida, haver de ocorrer a aproximao entre Constituio e

realidade. Nesse aspecto, Hesse expe que sob o aspecto das condies de

realizao do Direito Constitucional, Constituio e realidade, portanto, no podem

ser isoladas uma da outra. O mesmo vale para o prprio procedimento de

realizao.44

Se a realidade neste contexto se mostra apta a ser realizada e concretizada,

pois que consagrada pela norma constitucional, deve ser passvel de realizao

prtica, principalmente quando houver um estado de exigncia social imperante

decorrente da omisso injustificada dos Poderes responsveis por agir.

De antemo, a concretizao da realidade constitucional por parte de um

Poder que age em detrimento de omisses e inaes inconstitucionais de outros

exerce, portanto, legitimamente seu papel funcional.

Alinhando-se ao presente raciocnio, salienta-se que a partir do princpio

integrador constitucional da proibio de dfice45, cabe ao Estado at em termos

de direitos sociais, eis que tidos como elementos constitucionais essenciais de uma

comunidade jurdica bem ordenada46, sua realizao na medida do possvel, de

modo que a eficcia de todas as normas constitucionais reste atendida e direcionada

ao sentido pelas quais foram criadas.

Portanto, a ttulo de eficcia das normas constitucionais, por maior que seja a

defesa da insuscetibilidade do controle judicial dos programas poltico-legislativos,

esta no se sustentaria sobremaneira quando estes programas ou a ausncia

destes se manifestassem ou deixassem de se manifestar em clara contradio s

normas constitucionais, ou quando sustentados em dimenses poucos razoveis.47

Lus Afonso Heck. 20. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 48.

44 HESSE, 1999, p. 49.

45 VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2010, p. 140.

46 CANOTILHO, Jos J. Gomes. Metodologia Fuzzy y "Camaleones Normativos" en La Problemtica Actual de Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolom de las Casas, III (6), p.35-50, feb. 1998, p. 35. Disponvel em: . Acesso em: 04 mar. 2015.

47 CANOTILHO, 1998, p. 46.

32

Pode-se, inclusive, reforar que a legitimidade extrai-se da prpria realizao

da norma constitucional, que a traduo legtima da vontade poltica

democraticamente estabelecida.

Em suma, para eventuais incoerncias funcionais sistmicas, nas palavras de

Canotilho, torna claro que:

No hay razn para que los principios del Estado de derecho no valgan como principios contra eventuales irracionalidades legislativas. As, por ejemplo, si el legislador goza de discrecionalidad poltica para alterar el rgimen de seguridad social y de las pensiones, es cuestionable su libertad de conformacin cuando las soluciones legislativas representen una desproporcionada y retroactiva afectacin de derechos subjetivos.48

Notadamente, s faixas que dizem respeito a condies materiais de

existncia, plenamente possvel exigir uma eficcia positiva s prticas decisrias

do Poder Judicirio.49

A par de revelarem um contexto de percepo concreta dos resultados da

aplicabilidade das normas constitucionais (eficcia social), mister ressaltar a

possibilidade de dissecar ambos os sentidos de eficcia normativa constitucional,

deixando clara uma preferncia pela estabilizao do sentido de potencialidade

jurdica (eficcia jurdica) das normas constitucionais.

Afigura-se cristalino que, se das normas constitucionais se pode extrair a

concluso de que todas so dotadas da capacidade e aptido (ainda que mnimas)

para a produo de efeitos, torna-se ainda mais coerente o caminho voltado para a

plena efetivao dessas mesmas normas constitucionais.

48 CANOTILHO, 1998, p. 47.

49 BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 248.

33

Por tais razes, advoga Ingo Sarlet que:

A opo pela adeso concepo clssica da eficcia jurdica, j que no se pode esquecer que, independentemente de uma deciso em favor da aplicao do Direito que apenas ir ocorrer em face dos casos concretos e na medida em que estes forem surgindo , a norma jurdica vigente sempre ser potencialmente aplicvel e, por via de consequncia, apta (ainda que em tese) a gerar efeitos.50

Salienta-se nesse aspecto, que o diagnstico de alguns dos efeitos e

instrumentos para possibilitar um exame mais detalhado na busca de uma maior

efetividade das normas e a correlao entre as funes estatais desempenhadas,

conexas a essa concretizao normativa, ficam sobrestadas at detida anlise em

momento posterior.

Com efeito, pretende-se nesse ensaio inicial destacar que referidas

passagens, apesar de apresentarem diversas possibilidades jurdicas, seja trazendo

enfoque acerca da legitimidade dos entes estatais, seja do sentido prprio de

eficcia jurdica das normas constitucionais, esto fulcradas na necessidade e

potencialidade de aplicao de todas as normas constitucionais ao caso concreto,

sempre visando a maior realizao possvel de seus contedos normativos.

50 SARLET, 2012, p. 240.

34

1.1.2.2 O Dever Estatal voltado Aplicabilidade das Normas Constitucionais

Em profcuo desenvolvimento ao sentido de aplicabilidade das normas

constitucionais, desmembra-se o papel de dever do Estado, no como categoria

limitada de cunho principiolgico, mas como elemento insculpido em um dever

constitucional estatal voltado a uma razo maior de aplicabilidade, de forma que se

assegure Constituio a pretendida unidade eficaz.

A noo de dever do Estado, que pode conferir s normas constitucionais um

sentido de aplicabilidade, remodelado a uma necessidade que imponha uma ao

estatal ou uma recusa justificada para tal cumprimento, deve ser melhor abordada

diante dos novos anseios que buscam uma maior eficcia da Constituio e os fins

nela previstos.

O mesmo grau de necessidade que impe uma genuna e imediata definio

dos deveres estatais, ainda que implicitamente insculpidos na ordem constitucional

(e outros explicitamente), se revela uma medida de necessrio equilbrio forte

exposio crtica por que perpassa o Estado de Direito da atualidade: uma excessiva

carga de direitos, sem um contraponto amplo que equacione a crise das instituies

e dos prprios direitos, de modo que se expe inerte e inexistente uma contribuio

cidad do todo social, com deveres determinados e voltados prpria relao dos

objetivos constitucionais.

Os diversos ordenamentos jurdicos internacionais quando da previso

escassa dos deveres estatais, exigem a conexo indissocivel do princpio da

legalidade, em sua expresso infraconstitucional, como forma legtima imposio

das citadas obrigaes, limitaes, sanes, entre outros ditames voltados s suas

regulaes.

Em sentido diverso dos deveres estatais, porm, esto os deveres

fundamentais que, para parcela da doutrina, contm dupla funo: tambm

considerados como a outra face de um direito ou garantia fundamental, afirmando-se

que a cada direito ou garantia corresponde um dever fundamental do Estado, e

eventualmente, dos particulares.51

51 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Deveres Fundamentais. In: LEITE, Jorge Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang; CARBONEL, Miguel (Coords). Direitos, Deveres e Garantias Fundamentais. Salvador: Jus Podium, 2011, p. 326.

35

Ao se enfrentarem os deveres fundamentais como uma espcie de limitao

livre esfera individual de expresso da personalidade, imperativo socorrer-se da

premissa de que os deveres fundamentais no formam um espelho negativo dos

direitos fundamentais, o que afastaria por consequncia lgica a categoria de

deveres fundamentais no autnomos.

Deveres fundamentais formam uma categoria distinta do reflexo ontolgico

dos direitos fundamentais. Enquanto os direitos fundamentais revestem a ontologia

humana na Constituio, os deveres fundamentais e os deveres constitucionais

estatais retratam a deontologia normativo-constitucional.

Nesse passo, a doutrina define a posio jurdica dos deveres fundamentais

em duas categorias: os deveres de direitos fundamentais, [...] os quais justamente

por serem deveres correlativos de direitos, compreende-se que eles dispensam a

sua previso constitucional52; assim como a outra faceta, a mais coerente, a que se

compe dos deveres fundamentais como categoria autnoma.53

Os direitos e garantias fundamentais encontram sua aplicabilidade imediata,

independentemente da previso ou existncia antinmica de deveres

fundamentais.

Todavia, diversamente do propugnado (caracterstica no autnoma dos

deveres fundamentais), permite-se considerar o dever fundamental como entidade

autnoma que pode acarretar consequncias negativo-restritivas ao mbito de

incidncia dos direitos fundamentais.

Contudo, premente definir que essa situao jurdica no implica considerar

que os deveres fundamentais funcionariam como a outra parte dos direitos

fundamentais, eis que poderiam ocasionar dedues equivocadas acerca do efetivo

papel dos deveres fundamentais, confundindo-se a esfera de realizao destes

como a expresso contraposta (prevalecente para o caso concreto) de outros

direitos fundamentais colidentes.

52 NABAIS, Jos Casalta. A Face Oculta dos Direitos Fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. In: NABAIS, Jos Casalta. Por uma Liberdade com Responsabilidade: estudos sobre direitos e deveres fundamentais. Lisboa: Coimbra Editora, 2007, p. 168.

53 Id.

36

Neste passo, imprescindvel destacar que:

A dimenso normativa dos deveres fundamentais determina tanto a limitao de direitos subjetivos como tambm a redefinio do contedo desses, como ocorre, por exemplo, com a imposio constitucional do cumprimento da funo social da propriedade.54

Seria ilgico permitir deduzir que a Constituio demande um dever

incondicional de respeito por parte do todo, como um sentido a conferir uma

verdadeira condio mnima de eficcia aos direitos fundamentais.

A estrutura e a plena eficcia dos direitos fundamentais independem da

fixao de deveres genricos correlatos da observncia dos direitos. A instituio

dos deveres fundamentais abarca uma condio de relevncia e fundamentalidade

que vai muito alm de uma simples reflexo axiolgica inversa de sentido dos

direitos fundamentais.

Nas palavras de Canotilho:

Os direitos, liberdades e garantias vinculam tambm entidades privadas, mas com isso apenas se pretende afirmar a existncia de uma eficcia (directa ou mediata) destes direitos na ordem jurdica privada; no se estabelece a correspectividade estrita entre direitos fundamentais e deveres fundamentais. O carter no relacional entre direitos e deveres resulta ainda da compreenso no funcionalstica dos direitos fundamentais na ordem constitucional portuguesa.55

Mas, alm dessa indissocivel funo dos deveres, imprescindvel destacar

que estes exercem uma profcua vinculao realizao dos vrios objetivos

fundamentais determinados pela Constituio Federal.

54 SARLET, 2012, p. 231.

55 CANOTILHO, Jos J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Revista. Coimbra: Almedina, 1993, p. 548.

37

Assim, em resumidas palavras Francisco Llorente define a desejvel estrutura

dos deveres fundamentais:

Muy distinta es la estructura del resto de los preceptos constitucionales que incluyen la idea de deber, y muy distinta la funcin que esta idea ocupa en ellos: la de ser deberes por as decir autnomos, no simple consecuencia directa de derechos o institutos que la Constitucin garantiza, o de potestades que atribuye, y la de pesar por igual sobre todos los ciudadanos (o todos los sometidos al poder del estado), no slo sobre quienes se encuentran en determinada relacin con otros.56

A fundada situao dos deveres fundamentais, nessa proposta de

especificao pragmtica de suas efetivas caractersticas e funes para a ordem

jurdica e social deve, alm da j mencionada determinabilidade e dos outros

caracteres, conferir uma unidade equnime de extenso.

O carter da generalidade, elemento preciso e necessrio que deve marcar a

incidncia equitativa dos deveres fundamentais constitucionais e a mxima

concretude prtica passvel, a partir da definio dos objetivos dos deveres (no

necessariamente fixados em manifestaes infraconstitucionais), tenderiam a uma

maior aproximao prtica dos deveres fundamentais estatais aos fins pelos quais

foram, referidos institutos, alicerados.

Nesse pormenor, elucidativas so as palavras de Luis Mara Bandieri:

Tampoco el ejercicio de un deber fundamental, salvo aquellos cuyo destinatario es el Estado, genera automaticamente un beneficio para el titular de un derecho subjetivo correlativo, sino que se lo plantea como una ventaja para el conjunto, en una dimensin del inters general de la sociedad poltica que suele entenderse exclusivamente bajo el registro del inters estatal.57

Resta indubitvel que os deveres fundamentais do indivduo e da coletividade

(como Repblica Federativa do Brasil) encontram-se expostos no artigo 3 da

Constituio Federal, alm de outros implicitamente espraiados pela Carta Magna.

56 LLORENTE, Francisco Rubio. Los Deberes Constitucionales. Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 62, ao 21, mayo/agosto 2001, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, p. 20.

57 BANDIERI, Luis Mara. Derechos Fundamentales Y Deberes Fundamentales? In: LEITE; SARLET; CARBONEL (Coords). 2011, p. 231

38

Alm desse fator, parte desses deveres pode estar revestido de outras

estruturas de competncia ou desempenho de funes constitucionais estatais,

diversos do desenho normativo trazido pelos deveres fundamentais individuais.58

Porm, de se mencionar a existncia de crtica formulada ao papel dos

deveres fundamentais59, em face da inexistncia de uma determinabilidade precisa

dos elementos que possam tornar os deveres uma realidade eficaz, alm da

inexistncia de sanes concretas para os casos de descumprimento de tais

deveres.

A essncia da determinabilidade dos deveres fundamentais, em sede de

coerncia sistmica constitucional, resultaria como um pressuposto da lgica

positivista analtica. A concatenao precisa dos elementos constantes da

construo dos deveres medida que em ltima anlise visa impor coercibilidade,

exequibilidade e, propriamente, segurana jurdica aos prprios destinatrios dos

deveres.

Nesse contraponto, estariam os deveres revestidos da mesma estrutura de

integrao legislativa s vezes problemtica , que condicionam plena eficcia

das normas constitucionais necessrias de concretizao.

No caso em tela, Nabais expe que o primeiro destinatrio das normas

constitucionais relativas aos deveres fundamentais o legislador ordinrio60.

58 Para Jos Casalta Nabais (2007, p. 172), torna-se relativamente fcil distinguir os deveres fundamentais de certas figuras prximas que, no raro, aparecem confundidas com os deveres fundamentais, mas que para todos os efeitos do exposto nesse subitem, so alguns dos deveres estatais utilizados como figura prxima da estrutura dos deveres fundamentais, num sentido da maximizao da eficcia das normas constitucionais. Tambm traz crtica no tocante determinabilidade dos deveres fundamentais, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2011. p. 330), quando exprimem que o dever permanece mero apelo poltico-constitucional ou moral sem relevncia normativa, (...), tornando necessria a intermediao do legislador.

59 Crtica tambm trazida por Jos Casalta Nabais (2007, p. 174), quando expressa que no que concerne inaplicabilidade directa dos preceitos constitucionais relativos aos deveres fundamentais, (...), as mesmas no so diretamente aplicveis aos seus destinatrios subjetivos, (...), por no ter seu contedo concretizado ou concretizvel na constituio, sendo pois, deveres de concretizao legal.

60 NABAIS, 2007, p. 174.

39

De todo esse panorama, a partir do momento em que se consideram as

esferas incisivas dos deveres fundamentais e estatais, peculiar questionamento

continua a expor a contingncia conteudstica de citadas normas: em que medida

devem ser consideradas como normas jurdicas de ordem cogente, merecedoras de

uma plena eficcia, e at que ponto podem ficar na espreita de uma futura e incerta

manifestao legislativa concretizadora?

Nesse sentido porm, o mesmo Casalta Nabais expressa que de todo o

exposto, no poderia professar concluso de que os deveres so simples

proclamaes, meras normas programticas, puras normas de natureza orgnica ou

organizatria.61

A ordem dos deveres fundamentais se desenvolve e se direciona

eficazmente, seno para uma realizao de obrigaes reais e impositivas.

Ademais, no haveria o mister de sua juridicidade normativa. Os efeitos advindos

dos deveres fundamentais ho de se instaurar, justamente para se viabilizar sua

aplicabilidade e exigibilidade prticas.

Do contrrio, propugnar classificaes acerca das vrias espcies dos

deveres fundamentais acomet-los do vcio do ostracismo. Referidas normas, por

j apresentarem tal vis de instabilidade quanto a seu contedo e funo jurdica,

devem partir, preferencialmente, de premissas lgicas e bem definidas.

Como defendido por Jos Afonso da Silva, ao abordar a temtica envolvendo

o sentido de aplicabilidade das normas constitucionais e o dever (de

integrao/concretizao) do Estado, embora dever do Estado pudesse no impor

direta e propriamente uma obrigao jurdica, o mesmo por traduzir-se em um

princpio, e se incluir entre os fins estatais, deve portanto, ser atendido.62

Afinal, o que se predispe , alm de conferir uma fundamentalidade formal

aos deveres fundamentais no sentido de conferir uma aplicabilidade prtica que

consagre a mxima eficcia possvel de citadas normas , buscar a efetiva

fundamentalidade material, a ponto de restabelecer uma ordem mnima de equilbrio

entre direitos e deveres.

61 NABAIS, 2007, p. 175.

62 SILVA, J., 2012, p. 83.

40

1.1.2.3 Eficcia Constitucional das Normas Constitucionais Sociais/Programticas

Cautelas ao Subjetivismo Valorativo

No se caracteriza de certo modo satisfatrio, como bem revelado pela

evoluo das crticas envoltas ao tema prtico constitucional, o nvel de certo

subjetivismo aos parmetros acima definidos. Explica-se.

Embora no seja do enfrentamento principal do presente trabalho,

imprescindvel destacar algumas arestas que devem ser esclarecidas, a fim de que o

tema seja melhor compreendido, assim como a linha de raciocnio ora proposta.

O nvel de subjetivismo das presentes aspiraes propensas definio e

fortificao inicial de uma doutrina, que assente as premissas bsicas inicialmente

voltadas superao da questionabilidade acerca da fora normativa e vinculativa

das normas programticas de direitos sociais, de se, como dito inicialmente,

atribuir e conferir adeso.

Nesse diapaso, posies doutrinrias sustentam e intercedem a favor de

uma maior subjetivao dos princpios integradores da ordem constitucional, em

favor da salutar adequao s prticas normativas vindouras, no expressas e

imediatamente protegidas pelo ordenamento constitucional.

De outro norte, encontra assentada a doutrina forjada na pretenso a uma

maior objetividade possvel, de maneira que reste afastado o risco de insegurana e

incerteza que as clusulas abertas podem gerar face ao subjetivismo vindouro, com

a ausncia de um nvel mensurado de controle constitucionalmente aceito e

irrenuncivel (a partir da definio do suporte ftico restrito dos direitos e aspiraes

consagradas pela teoria interna).

41

Destarte, Mller sugere uma minuciosa verificao de todo o contexto que

cerca a ordem normativa, como forma a equalizar a questo dos problemas

advindos da abertura da interpretao:

Apesar de mltiplas manifestaes de adeso aos mtodos convencionais de interpretao, o tribunal utiliza em larga escala pontos de vista que no so compatveis nem com os cnones individuais nem com a concepo de norma, que lhe subjaz; assim a necessidade de um resultado adequado ao objeto, o significado do conjunto de fatos a ser regulado pela norma e pela deciso, a considerao de nexos histricos, polticos, sociolgicos como aspectos que em ltima instncia fundamentam a deciso.63

O meio termo pode ser a soluo. Nesse ponto, indissocivel de

reconhecimento justamente a dada e conhecida deciso conforme o caso

concreto, devidamente cumpridora do nus argumentativo e normativamente

justificada pela posio constitucional adotada.

A utilizao combinada dos mtodos de enfrentamento dos conflitos

constitucionais possui larga fora na doutrina comparada, possibilitando a

associao de instrumentos que busquem, em ltima anlise, a plena efetividade

das normas constitucionais aliada segurana jurdica, de modo que no deixando

de reconhecer o carter de abertura das normas constitucionais, possibilita-se um

enquadramento s novas situaes, assim como aos limites novos que no

expressamente estabelecidos, se faam irremediavelmente imperantes ao caso

concreto.64

Em outras palavras, diante das consideraes levantadas por Habermas, num

sentido esperado de racionalidade (cumprimento do nus argumentativo), esta se

faz presente quando a defesa das opinies, dogmaticamente, se faz possvel de

plena fundamentao.65

63 MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: Introduo Teoria e Metdica Estruturantes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 47.

64 Como exposto por Virglio Afonso da Silva (2014, p. 158-162), referida posio bastante representativa na Alemanha, em vista de que se alia a teoria externa com um suporte ftico restrito para os direitos fundamentais.

65 HABERMAS, Jurgen. Verdade e Justificao. Ensaios filosficos. Trad. Milton Camargo Mota. So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 104.

42

Pretende-se atentar, para a distino entre aquilo que considerado valor,

daquilo que se realiza juridicamente. Nesse pormenor, Habermas acena para o fato

de que as respectivas regras de argumentao no submetem a construo e

valorao de razes vontade dos participantes.66

Consoante esse vis objetivo impessoal, a viso e sentir pessoal do intrprete

se torna parcela integrante do processo interpretativo, o que no afastaria, de forma

alguma, a necessidade de manuteno da pretendida objetividade, dada estrutura

prpria do sistema normativo-constitucional (seja pelo positivismo do civil law; seja

pela vinculao forte aos precedentes na common law).

Pormenorizadamente, para todos os efeitos de uma efetividade em maior

conformidade ao equilbrio e unidade da ordem constitucional, no se afastam de

toda maneira, instrumentos que possam conferir uma maior segurana, em razo da

utilizao de elementos objetivos, alm da percepo de que o subjetivismo racional

tambm pode conferir uma maior adequao s novas celeumas sociais, sem que

a ordem constitucional seja contnua e contumazmente rompida. Fato este, que se

adotado rotineiramente, expe e reduz a prpria supremacia da norma constitucional

plena ineficcia e, portanto, perda final de sua essncia e fora normativa.

Nesse aspecto e revelando a importncia do equilbrio, que deve haver no

sistema normativo constitucional, Eros Grau aponta para a cautela quanto ordem

dos valores, relacionada ao uso dos princpios como medida efetivao das

normas constitucionais. Entretanto, esclarece que no obstante a ponderao entre

princpios aporte irracionalidade ao sistema, custa dessa e de outras

transgresses, que o sistema se mantm em equilbrio67.

Por sua vez, a flexibilizao do sistema seria indispensvel ao seu equilbrio

e harmonia, o que permite o desempenho de sua funo de preservao, em

dinamismo, do modo de produo social a servio do qual ele est68.

66 HABERMAS, Jurgen. Direito e Moral. Trad. Sandra Lippert. Lisboa: Instituto Piaget, 1992, p.32.

67 GRAU, 2009, p. 289.

68 Ibid.: p. 290.

43

Apenas se busca trazer baila, algumas das principais vertentes doutrinrias

envolvidas no processo de realizao e integrao das normas constitucionais.

Facilita assim, uma maior compreenso sobre a problemtica que cerca a aplicao

e efetivao das normas constitucionais, cingidas regulao da vida concreta

social, razes essas diametralmente conexas ao fundamental papel do julgador

quando da expresso de sua jurisdio.

Todas essas consideraes acrescentam coerncia continuidade do

presente trabalho, presentes nas premissas fundamentais do ativismo judicial, uma

vez que so colocadas entre a necessidade de uma maior efetivao das normas

constitucionais e manuteno da segurana, unidade e prpria ordem do sistema

constitucional vigente.

44

2 APONTAMENTOS DOGMTICOS DO ATIVISMO

2.1 ELEMENTOS DO ATIVISMO JUDICIAL

A presena da atividade interpretativa no decorrer do desempenho da funo

jurisdicional, invoca e aproxima elementos que tangenciam algumas das

particularidades da atividade ativista.

Nesse sentido, a exposio de critrios definidores e individualizadores das

principais funes exercidas pela atividade jurisdicional, imprime a tica de anlise

crtica que deve pautar o tema ativismo.

Inegavelmente, o constitucionalismo trouxe um maior protagonismo

atividade julgadora, a partir de congruncias da ordem da justia dos princpios,

dando margem para abertura dos enunciados, a uma incidncia mais intensa do

papel da hermenutica.69

Em diversos trabalhos acerca do tema, afigura-se inquestionvel que a

grande celeuma imposta ao ativismo est centrada no criar/inovar pelo juiz,

adentrando numa seara que, classicamente, no se faria possvel em decorrncia da

aproximao legislativa, que em escala menor e menos intensa, poderia estar sendo

desempenhada pelo Poder Judicirio.

Como trabalhado previamente, diante da coleta de diversas fontes e frentes

de pesquisa, muitos so os elementos que cercam a questo, razo pela qual se

torna tnue a querela identificadora dos pontos considerados como responsveis por

extrapolar o provimento jurisdicional, a razo para a qual fora intencionado a

executar.

Muitas so as vozes crticas acerca do ativismo, muitas das vezes envoltas

em posies de defesa estrita funcionalidade de cada poder da Repblica cada

qual devendo desenvolver precipuamente as funes tpicas para as quais foram

constitucionalmente incumbidos, consoante um sentido clssico adotado pela teoria

da separao dos poderes.

69 Ponto retratado por Dimitri Dimoulis (2011, p. 215-253), tido como causa para a mudana no equilbrio entre poderes estatais, tornando a atividade desenvolvida pelo Judicirio mais prxima da atuao do legislador positivo.

45

No so poucos, contudo, os que defendem um sentido diametralmente

oposto e partem para uma censura estanque postura clssica dos poderes,

avanando num sentido unitarista das funes desempenhadas por cada um dos

poderes para um sentido maior de concretizao da Constituio.

Para essa posio, o passivismo judicial afrontaria essa projeo de

concretude e eficcia to propugnada por aqueles que visam realizao mxima

da Constituio. Em sntese, pleiteiam uma situao de certa naturalidade

parcimoniosa prtica ativista, quando mxime originada de desvios funcionais

ineficientes por parte dos rgos compelidos prtica de atos expressos pelo

ordenamento constitucional.70

Diante da forma como se encaram e escolhem as premissas estruturais

fundamentais, torna presente a possibilidade de se chancelar atividades que num

primeiro instante so tidas como impossveis e insustentveis.

Seguindo, portanto, essa pretensa investigao e tomando emprestada a

expresso desenvolvida por Habermas, ao dizer que os conceitos que empregamos

para comparar os paradigmas espelham o ponto de partida hermenutico, os quais

no formam uma sucesso casual, mas um encadeamento dialtico71, nos vemos

diante do desafio de atender todas as circunstncias que encalam a discusso do

tema ativismo.

Partindo dessa premissa, a necessidade de concretizao e integrao da

Constituio at o exerccio prprio da jurisdio, pede que seja promovida nos

limites de uma segurana positiva, desejada e ainda adotada pela sistemtica

constitucional.72

70 Raciocnio amplamente defendido por Celso de Mello, ao expressar que ao se defender a prevalncia da primazia da Constituio, como uma necessidade e postura afirmativa do Poder Judicirio, justifica-se nesse sentido o ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal resultante de uma criao jurisprudencial positiva do direito (MELLO FILHO, Jos Celso de. O Supremo Tribunal Federal e a defesa das liberdades pblicas sob a Constituio de 1988: alguns tpicos relevantes. In: PAULSEN, Leandro (Coord). Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio. Estudos em Homenagem Ministra Ellen Gracie. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 16-17).

71 HABERMAS, 2004, p. 238.

72 Mantendo vlida a estrutura positivista do sistema jurdico vigente, Elival da Silva Ramos registra que a concepo sistmica do direito imanente ao positivismo jurdico subsiste, conquanto as caractersticas decorrentes da coerncia e da completude tenham sido relativizadas a partir de reflexes j absorvidas pela prpria teoria positivista (RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parmetros dogmticos. So Paulo: Saravia, 2014, p. 55).

46

Em razo disso, busca a presente anlise enfrentar todas essas

generalidades, a fim de que se possibilite expor uma situao real havida da

diuturna necessidade de maior concretizao das normas constitucionais de um lado

consoante uma moldura centrada na mxima efetividade possvel , sem fragilizar

a segurana esperada pela presena de um ordenamento constitucional supremo e

unitrio, pautado fundamentalmente no Estado Igualitrio de Direito.

Primeiro, os elementos que identificam e que podem envolver uma prtica

ativista, para aps transcorrer num processo de pesquisa acerca da prpria

estruturao das decises judiciais a contar do processo de compreenso dos

conceitos e elementos enunciativos legais e dogmticos, prosseguindo para o

cumprimento da razo argumentativa nas frentes lgico-formal e material, para em

seguida atingir o resultado de justia pretendido, como medida a ressaltar a

necessidade ou no de se tomar medidas ativistas coerentemente fundamentadas e

em verdadeira persecuo ordem constitucional vigente.

2.1.1 Abordagens Semnticas e Dogmticas do Ativismo Judicial

Antes de proferir anlise relacionada aos prprios elementos que possibilitam

identificar uma prtica judicial ativista, conveniente expor acerca das correntes em

especial das provenientes do direito comparado que abordam consideraes e

conceituaes, qualificando os pontos positivos e negativos advindos de uma prtica

vindicada ao ativismo.

Chamou-nos a ateno, dentro do prospecto que se busca uma correta

contextualizao do tema, a definio de ativismo trazida por Nelson Nery, para o

qual ativismo toda deciso judicial que se fundamenta em convices pessoais,

senso de justia do intrprete em detrimento da legalidade vigente.73

73 NERY JR., Nelson; ABBOUD, Georges. Ativismo Judicial como Conceito Natimorto para Consolidao do Estado Democrtico de Direito: as razes pelas quais a justia no pode ser medida pela vontade de algum. In: DIDIER JR., Fredie et al. (Coord). Ativismo Judicial e Garantismo Processual. Salvador: Jus Podium, 2013, p. 528

47

Parte citada definio a qual representa um sentido no pouco reproduzido

e adotado , da considerao do ativismo como um epteto restritamente vinculado

s atribuies negativas de certas decises judiciais.

Como destacado por Frank Easterbrook, ao termo ativismo comumente

atribuda uma definio escorregadia, ou uma anttese da conteno judicial. Numa

acepo frgil, entremeia o ativismo ora entre os liberais, ora entre os

conservadores74.

Como resultado dessa abordagem, percebe-se que muitas so as definies

que tratam o ativismo judicial como um mero epteto que significa nada alm de

uma discordncia de certas decises judiciais75, que por adentrarem numa seara da

qual deveriam manter-se deferentes, representariam uma violao negativa do

ordenamento vigente.

Desse espectro cru do ativismo, adentra-se na considerao multifacetria

que se envolve o tema, de modo que muitas podem ser as variveis tanto positivas

quanto negativas da questo no cabendo, como uma afronta tcnica e busca

da implementao do melhor discurso institucional-constitucional, deixar de dar ao

tema as facetas com que o mesmo pode se apresentar.

Em certa medida, poder-se-ia afirmar ser quase uma majoritria consonncia,

designar o ativismo judicial (sem adentrar em todos os elementos dogmticos) como

algo que no poderia ou no deveria ser feito a partir de uma deciso judicial,

quando da realizao de seu mister interpretao/aplicao76.

74 EASTERBROOK, Frank H. Do Liberals and Conservatives Differ in Judicial Activism? 73 University of Colorado Law Review, 2002, p. 1401.

75 YOUNG, Ernest. Judicial Activism and Conservative Politics. Colorado Law Review, v. 73 (4), 2002, p. 1.142.

76 Em identidade de sentido com o disposto por Franck B. Cross & Stefanie Lindquist, The Decisional Significance of the Chief Justice, U. Pennsylvania Law Review. Vol. 154, 1701, 2006: Yet in many ways, the concept of judicial activism has become more of an epithet than a thought. It often means nothing more than reference to an action taken by a court of which the speaker disapproves.

48

Seguindo uma conceituao mais elaborada, Elival da Silva Ramos conceitua

o Ativismo Judicial como

[...] o exerccio da funo jurisdicional para alm dos limites impostos pelo prprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judicirio fazer atuar, resolvendo litgios de feies subjetivas (conflitos de interesse) e controvrsias jurdicas de natureza objetiva (conflitos normativos).77

Indo mais adiante, com a finalidade de se possibilitar a identificao de uma

prtica judicial ativista, Elival da Silva Ramos, preferindo conferir ao ativismo a pecha

da inadequao, ressalta como uma das medidas de parmetro, a visualizao de

peculiaridades dos preceitos aplicados e as consideraes dogmticas envolvidas

nas sistemticas das normas postas, para se fixar os marcos normativos que

balizam a atividade de concretizao das normas78.

Em primeiro plano, Ernest Young foca principalmente nos aspectos

institucionais das decises judiciais, estreme das consideraes que sobrelevam os

termos ativismo e conteno79.

Porm, o termo ativismo encerra uma importncia que v