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JOSE CEREZO MIR Ottedrátiro de Derecho Penal de la Univenidnd de Zaragota.

la regulación del estado de necesidad en el Códígo Penal espafiol.

Con mucho gusto accedo a la invitación de Agustín Femández Albor a colaborar en un número especial de los "Estudios penales y criminológicos", que pu-blica periódicamente la Universidad de Santiago de Compostela, bajo su dirección, en recuerdo de nuestro querido amigo y compai\ero, recientemente fallecido, José Antonio Sainz Cantero. Me unía con José A. Sainz Cantero una sincera y profunda amistad y una común vocación por la investigación y la do-cencia del Derecho Penal. Nuestra amistad se remonta a la época en que hacíamos oposiciones a cátedras, en la que convivimos en una ocasión en el Colegio Mayor Menéndez Pelayo. En aquellas circunstancias difíciles y a veces dramáticas, en las que se conocía muy bien a las personas, Sainz Cantero puso de manifiesto su nobleza de carácter, su generosidad y su altura de mi-ras. En lo científico discrepamos con frecuencia, des-de un principio; formado él en Munich, en la escuela de Mezger, se mantuvo fiel a una teoría jurídica del delito basada en el concepto causal de la acción, mientras que, por mi parle, entusiasmado con las nue-vas perspectivas abiertas por Welzel me incliné clara-mente por la escuela finalista. Sainz Cantero fue un maestro, que deja numerosos discípulos, unos ya ca-tedráticos como Agustín Femández Albor, Gerardo Landrove Díaz y Lorenzo Morillas Cueva y otros pre-parados para incorporarse en breve a una cátedra uní-

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versitaria. Preocupado no solo por la investigación, sino taml>ién por la· docencia, publicó tres volúmenes de unas "Lecciones de Derecho Penal", en las q ne, sin merma de su calidad científica, se preocupaba esen-cíahnente de la formación de sus alumnos. Como con-tribución al homenaje a mi querido amigo e ilustre · compafiero envfo Ja mayor parte del capítulo, aún inédito, de mí ''Curso de Derecho Penal Espafiol, Par-te General", dedicado al estado de necesidad. La pri-mera parte, bajo el título "Noción del estado de ne-cesidad como requisito básico de la eximente del n• 7 del Art. 8° del Código penal español. Estado de ne-cesidad y colisión de deberes" puede verse en el li-bro Homenaje a D. Luis Jiménez de Asúa con motivo del decimoquinto aniversario de su fallecimiento, de próxima publicación. El apartado referente al funda-mento y naturaleza del estado de necesidad se publi-cará también, ligeramente resumido y en alemán, en el Libro en memoria de Hílde Kaufmann.

CLASES DE ESTADO DE NF.CESIDAD

En el requisito primero de la eximente de estado de necesidad del n• 7 del art. 8° se exige: "Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evi-tar". Quedan comprendidos, pues, en la eximente tan-to los supuestos en que el mal causado es menor que el que se trate de evitar, como aquellos en que el mal causado y el que se trate de evitar sean iguales. Sue-len distinguirse, por ello, dos clases de estado de ne-cesidad: el estado de necesidad en caso de conflicto de bienes desiguales y en caso de contlícto de bienes iguales (1). Esta terminología tradicional es inexacta,

(1) Véase, en l!'S~ .rentido, Jiménez de AsUa.. Tralado dé Derecho Pefflll. rv. Bu~t>S Aires, l..osada, 3ª e.die, 1916, pp. 367-8, 395 y SS. y

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como scí'!aló C6rdoba Roda, pues en la eximente de estado de necesidad, en nuestro Código penal, no se comparan o ponderan bienes jurídicos, sino dos ma-les (2). El concepto de mal es un elemento nonnativo de la eximente de estado de necesidad. Lleva implíci-ta una reforencia a las valoraciones del Derecho. No puede considerarse como mal la lesión de un interés no protegido por el Derecho (3). No @s preciso que

420 y ss.; l. Sánchei ·rt;terina, Derecho Pefllll Eq.mfial. 1, 3ª ed., Ma--dríd, Reus, 1942, pp, 224 y ss, y 135; Cuello CaJhn-Crunru:go, Derecilo Pertal, l. Parte frt::neral, vol, {''. 18 ed., Barcelona, Hosch, 1980, pp. 407-9 y 414; Ferxer Sama, Ca~n.ttUiol al Código Penoi~ l~ Murcia, 194&, pp. 200 y ss.; Quintano Ripollés1 G"ur.m de Derecha Pt!lflJ1, l. Ed. Revista de Derecho P1ivado, Madrid, 1963, p. 332. Comentun"ooal C6digo Ptrswl+ 2ª e-0 .• Ed. Rell'l!UI de Derecho Privado, Madrid, 1966, p, 114, Díoo:: Palos, Estado de NeceW:/od, separata de la N.E,J., Seix, Ba.-i:elona, Buucl'I, pp. 32

se trate de un interés que goce de protección por el Derecho Penal ( 4), sino que basta con que encmmtre reconocimiento o protección en la Constitución o

(4) Como .cteen Gimbemst, en nota. al TNtmlo de la Par" Especial dd Deresidcd de que el inte1~s reciba protección por -el Derecho Penal., C6rdoba Roda, Lai eximehllis incompletaJ en el Código PetriJl, pp. 165-6 y Commtaricf al Códlao l?enal, I~ pp, 276"'7, En la& sentenciílj de. 22 de nhril de 1983 (A. 2300), •n la de 9 de dMeml:JJe de 1985 (A. 6008) y en lad

en cualquier otro sector del ordenamiento jurídi-co (5). No puede considerarse, por tanto, como un mal la imposibilidad en que se encuentre el droga-dicto d_e conseguir droga para evitar o combatir el síndrome de abstinencia. El consumo de drogas no constituye delito, pero es una actividad ilfcita, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22 de la Ley de 8 de Abril de 1967, de carácter administrativo, que prohibe su uso cuando no se realice con fines indus-triales, terapéuticos, científicos o docentes (6); sien-do, además, la toxicomanía una categoría de estado peligroso de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Soeial de 4 de agosto de 1970 (art. 2°, 7°) (7). No

enero de 1986 (A. 163), el Tribunal SuprernCJ declara expresamente que el mal que se trate de evitar "no tiene por q1,1é consistir en un resul-tado penahnente típico".

(5)-Careco de justificación Ja restricción qul'! int:Ioduce Córdoba Rod.:. en el concepto de mal con base en las valoraciones sociales o éti· co~sociates. Según Córdoba Roda, el mal consiste en el _perjuicio para un bien jurídico merecedor de un 1Uicio desval.orativo étú:o-mclal; 11éase, Córdoba. Roda, I.Aa EXirne11/es in.completas en el C6digo Peflfll. pp. 165 y s.s.. y 185 y ss. y Comentarios al Código Perud, l, pp. 276-7 y 287 y ss, a cuyo criterio se adhiere So.inz Clllltero, Lecciones de Dere-cho Pewú, Porte Genetal, 11, Ley Penal, El Delito (Acción, tfpicid!ui, antíjuridicidad), 2ª cd., Barcelona, Bosclt, 1985, p. 355. Sil\la Sánchuz parte para determinar el wnccpto dental, de las valoraciones jurídicas, pero da entrada luego n valo.racionc..'1 sodales, incluso contradictorias con las valoraciones del Derecho, considerando como mal, por ejomplo, el cumplimiento de una pe.na privativil de libettad o tas lesiones de bie-nes jurídicos. producidas en la reacción 'defensiva, en la legítima det"i;;n-sa; véase Silva Sánchez, SofJre el t?Stado de necesidad en Derecho penal e

puede considerarse tampoco como un mal la lesión o el peligro de un bien jurídico amparndos por una causa de justificación (8); por ejemplo, la detención de un presunto delincuente por un agente de policía en los supuestos previstos por la Ley de Enjuicia-miento Criminal (art. 492), amparada en la causa de justificación del n• 11 del art. 8°, de obrar en cum-plimiento de un deber o en el ejercicio leg.ítimo de un derecho, oficio o cargo (9). El mal causado ha de serlo por una acción típica, es decir comprendida en un tipo de lo injusto, pues de lo contrario no se plan-tearía el problema de la posible aplicación de la exi-mente. El mal que se trate de evitar, en cambio, pue-de derivar, como vimos, de las fuerzas de la naturale-za, del ataque de un animal, de los movimientos cor-porales de un ser humano que no constituyan una ac-ción, o de una acción humana licita (1 O).

ructo total y actual o inminente entre bienes jurídicos, teniéndose que sacrificar u:no de ellos para preservar otro de igual o superior vaJor, este último ha de estar jurídicamente protegido, no·siendo posible tu-telar ni excusar 1a obtención de lo supérfluo, secundario o mínimo ni, mucho menos, 1o que no sólo no está protegido jurídicamente sino que tonstituye vicio, tara. afición malsana, hábito nefando o apetencia o actividad ilegítima e ilícita, como Jo es el consumo de sustancias estupe-facientes cuya consecución nunca puede legitimar el sacrificio de otros bienes jurídicos". Véase tambien, en el mismo sentido, las sentencias de 2 de febrero de 1984 (A. 703) y 18 de ab'il de 1985 (A. 2102).

(8) De otra opinión, Mir Puig, para eJ que, el mal equivale a lesión de un bien jurídloo; véase, Problemas de estado de necesidad en el art. 8. í° C.P., pp. 510 y ss. y Derecho Pentil, Parte General, pp. 393-4.

(9) Jiménez de Asúa y Antón Oneca exigían ya para la aplicación de la eximente de estado de necesidad que el mal que se trate de evitar no sea un mal ordenado legalmente y ponen como ejemplo el del peli~ gro de detención que amenaza al recluso evadido del establecimiento penitenciario; véase Jiménez de Asúa. 7'ratado de Derecho Penal, IV, p. 408 y Antón Oneca, Derecho Penal, Parte General, p. 267,

(10) Es incorrecto, po1 ello, exigir que el mal que amenaza sea ile-gíthno o injusto, como hacen Jiménez de As:úa, Tratado de Derecho

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La ponderación de los males supone la pondera-ción de los intereses lesionados y los que el sujeto quería salvaguardar. Hay que distinguir, por ello, dos clases de estado de necesidad, según se trate de un conflicto de intereses desiguales o de intereses igua-les (11). La ponderación de los intereses y por tanto, de los males, debe realizarse con un criterio objetivo, concretamente con arreglo a las valoraciones del De-recho. El concepto de interés es mucho más amplio que el del bien jurídico (12). En la ponderación de in-tereses hay que tener en cuenta no solo la importan-cia de los bienes jurídicos en conflicto, sino también si han sido lesionados o puestos únicamente en peli-gro, la gravedad d.e s.u lesión, su reparabilidad o irre-

Penal. IV, p. 408, Cuello Calón-Camargo, .Derecho Penal, l. Parte Ge-neral, vol. 1°, p. 410 y Díaz Palos, Estado de necesidad, pp. 41 y 59. Según Cuello Calón, incluso: "El mal que amenaza, que puede ser material o moral, ha de concretarse en una figura de delito"; véase op. cit., p. 413. Carece de fundamento, también, deducir del hecho de que el mal que amenaza no es preciso que se derive siquiera de una conducta humana, que deba ser concebido de un modo puramente naturalístico, sin referencia a las valoraciones del Derecho, como hace Rodríguez Mourullo; véase Córdoba Roda-Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal, 1, p. 311. Véase también en contra del concepto puramente naturalístico del mal que amenaza, Silva Sánchez, Sobre el estado de necesidad en Derecho Español, p. 668 y S. Mir Puig, Problemas de estado de necesidad en el art. 8. 70 C.P., pp. 509-10 y Derecho Penal, Parte General, p. 392.

(11) Véase, en este sentido, Antón Oneca, Derecho Penal, Parte General, Madrid, 1949, pp. 264-5.

(12) Véase, en este sentido, Lenckner, en SchOnke-SchrOder, Straf-gesetzbuch, Kommentar, 22 ed. Verlag C.H. Beck, 1985, comentario al art. 34, n° 2 y 22 y ss., Der rechtfertigende Notstand, J.C.B. Mohr, Tubinga, 1965, pp. 51 y ss. y 90 y ss., Hirsch, en Strafgesetzbuch, Lei'p-ziger Kommentar, 10ª ed., 1985, comentario al art. 34, nº 53 y ss. y entre nosotros J.C. Carbonell Mateu, La Justificación penal, Edersa, Madrid, 1982, pp. 47 y 59 y H. Roldán Barbero, Estado de necesidad y colisión de intereses, Cuadernos de Política Criminal, nº 20, 1983, pp. 514 y SS.

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pll.tabilidad, o el gfado del peligro. Hay que tener en cuenta también el desvalor de la acción (13), en la valoración del mal causado y, cuando este sea el caso, en la del mal que se trataba de evitar (que podría derivar, como vimos, de una acción ilícita que no constituya agresión ilegítima, e incluso, en algunos supuestos excepcionales, de una agresión ilegítima, cuando atente contra bienes jurídicos supraindiví· duales).

La inclusión en la eximente de estado de necesidad de los supuestos en que el mal causado es igual al que se trataba de evitar se produjo en la refonna parcial de nuestro Código penal, de 1944. En el Código penal de 1932, en el requisito primero de la eximente, se exigía: "Que el mal causado sea menor que el que se trata de evitar". En los Códigos penales de 1848 y 1870 se comprendían también únicamente en Ja exi· mente de estado de necesidad los cont1iclos de inte· reses desiguales, pero, además, la eximente era sólo aplicable al que ''para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dafto en la propiedad ajena" (14), Su

(13) Véase mi cuno

ámbito era muy reducido, pero aún lo restringió más el Tribunal Supremo al interpretar la palabra daños en su estricto sentido técnico:iurídico, como delito de daflos; delito contra la propiedad consistente en la destrucción, deterioro o inutilízación de una cosa (art. 557 y ss. del Código penal vigente). Como decía irónicamente Antón Oneca, "se podía, conforme a es-ta interpretación, derribar el tabique para evitar la propagación de un incendio, pero no sustraer el ex-tintor de incendios del vecino con el mismo fin" (15). Quedaban fuera de la eximente de estado de necesidad, especialmente, los supuestos del llamado hurto famélico o necesario, es decir de la sustracción de alimentos para mitigar el hambre o de vestidos para cubrir la desnudez (16). Esta interpretación de la palabra dallas no era obligada, pues podría haberse entendido de un modo más amplio, como sinónima de lesión en la propiedad ajena (17) y estaba, además,

ende decimos que si alguno derribase la casa de otro su Vecino que es· tuviese entre aq_ueUa que ardiese et la suya, que non cae por ende en pen~ nin est tenudo de facer r:nmíenda de tal dai\o como este. Et esto es porque aquel que derriba la casa por tal razón como esta, non face pxo a 8i tan sobunento, mas a toda la cibda o villa; ca podría ser que lii el fuego non fuesse assi destajado, que se apodeunie tanto que quema· rie toda la vJDa o grant partida della.; ande pues que a buena entención lo face non debe por ende recibir pena" (Partida VII, Ley XII del títu-kJ. XV); véa11e, en este sentida, H, Roldán Barbero, lA naCU/'11.ltta jurí-dica del estado de necesfdad en el Código Penal E-q;añol: aitica a la teorill de Ja exi'gibilUMd de la conducta adecuada a lo norma, Fundación Juan .March, Serie Universitaria, n° 124, Madríd, 1980, pp. 17-18 y Er-wdo de necesidad y colisión de i"ruereses, Cuadernos de Política Crimi-nal, nº 20,15'83~pp.471-2.

(15) Antón Oncca1 Derecho Penal, Purle General, p. 264. (16) Véase sobre 111 juxlsprudencia del Tribuool Supremo aeerca de

Ja eximente de estado de necesidad en el Código Penal de 1870, Jimé-nez de Asúa, Tratado de Derecho Renal, IV. pp. 316-7 (noUI 61) y 489--490 (con especial referencia al hurto necesario).

(17) Véase, en este sentido, Anl.Ón Oneca,DerechoPenal, Parte Ge-

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en abierta contradicción con la tradición jurí!lica de nuestro país, en el que, bajo la influencia de los teólo-gos y juristas de Jos siglos XVl y XVII, se había reco-nocido la posibilidad de exención de responsabilidad en los supuestos de hurto famélico o necesario ( 18). Cerdán de Tallada, en el siglo XVII, nos infonna de un supuesto que se dió en la práctica en "que uno en un año que había muclia falta de pan y tenía muchos hijos,. salió a un panadero, que volvía el pan del hor-no y fue preso y la ju,ticia le sacó libre" (19). Esta tradición se había quebrado ya, como sefiala Roldán, en nuestro ·primer Código penal, de 1822 (2,0), por la influencia de la ideología de la Revolución franceSil, con su sacralización del derecho a la propiedad priva-

nerál, p. 264 y Iiménez de Asúa, '1>'14tado de Duedió Pendi, IV, pp. 481-S, que .citan el parecer de varios penalb¡tas de la época (Olive1, Detr\!lldo de Quírós y P. Je1ónirno Montes} de que el hurto fJlmélioo podía considentrse ínclu{dn en la eximenta de estado de necesidad del ni) 7 deí art. 8 6 del C6digt'.l penal de 1870.

(18) Vé'.1tse- f. JUUán Pereda, El hurto famélf.ro a necesario, Anua-no de- Dcrec;ho Penal y Ciencias Pe.nates.1964, fase. 1n 1 _pp. 5 y ss.; An· tón Onet'11, Derecha Pe.nal., Parte General. pp. 268~9; y .liménez de Asú.a., Ttutada de Derecho Pi!11i1l, IV 1 pp, 463 )1 4 8 l y ss.

(19) ·C.rdlln de Tallada, R""opilacíán de ¡,..privilegios que tomen por derecho los pobres y misetab!es patonas, 2ª e.d., Valencia, 1604-, n11 39 y 40, p. 498 (clb:do por Jim1'oez de Asúu.~ Tratado de Derecho P

da (21). La ampliación de la eximente de estado de necesidad en la reforma parcial del Código penal de 1932 permitió incluir en ella, sin dificultad, los su-puestos del llamado hurto famélico o necesario (22), pues según la nueva redacción del nº 7 del art. 8° es-taba exento de responsabilidad criminal: "El que en estado de necesidad lesiona un bien jurídico de otra persona o infringe un deber, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero: Que el mal causa-do sea menor que el que se trate de evitar. .. " (23). En la reforma de 1944 se incluyeron, como decía-mos, en la eximente ·los supuestos en que el mal cau-

(21) Viese H. Roldán Barbero, La naturaleza ju.rídictJdel eKtado de """"'"'"" en el Código Penal Espqfloi· critica a la teorla de la exiglbl-Jid11d de: la conducta aden1ada a la norma, pp. 13·14 y Estado de nece-!Jidad y colúibn de interese'&, lug. cit., p. 4 78.

(22) Su inclusión en fo eximente de ertado de necesidad del Código penal de 1928 era más problemática. Según eJ att, 60: •'Tarnpooo de-linque el que pl!Ia evitar un mal propio o ajeno en la salud, vida, honor, libertad o intereses, ejecuta un hecho que produzca daño en la propic~ dad o derechos ajonos, sí concurren los requisitos siguientes: l r; realidad del mal que se trnta de evitllI", 2~ que sea mayor que el ca.usado para evi.· tarlo y, 3° que no haya otro medio practicable y menos perjudicial pa-ra impedido. El que hallJÍndose en el caso del párrafo anterior, se hubie-re excedido en los Jímltes de la propia salvación o de Ja ayuda, sólo po-drá justi[jcar el exceso por hallarse bajo unu ex.citación eJl.cusabJe o en estado de terro' r abatimiento''. Seguía utilizándose la expresión "daifa en la propiedad .. :' y en el art. 65 se incluía, ~n el catálogo de atenu.an-tes por la condición del infractor, Jade: u3a Obrar el 11,gente impulsado por el hambre, la miseria, o la dificultad notoria de ganan.e el sustento necesario para él o para los suyos". Considera induible el hurto necesa-rio en la eximente de estadó de necesidad dl;ll Código Perutl de 1928, Jiménez de Asúa, Trtrtado de. De.techa Penal, IV, p. 491; de otra opi· nión. H. Roldán Barbero, EBtado de necesidad y cnltdón. de intereses, lug. cit., p. 4 80.

(23) Los iquisitos segundo y texcero eran .idé-nticos a los del Código penal vigente: "Segundo: Que la .'lituaci6n de necesidad no haya sido prQ~ocada intencionalmente por el sujeto. Tercoro: Que el neces:itado no tenga por su oficio o c.ai:go~ obligación de st1crificarse".

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sado sea igual al que se trataba de evitar, cuyo ejem-plo más característico es el del conflicto insalvable entre dos vidas humanas: la lucha de dos náufragos por una tabla que puede salvar únicamente a uno de ellos (la tabla de Ca.meades), el matar a una persona para poder alimentarse el resto de los náufragos o de personas perdidas en el desierto o en las montafias, la muerte de alguna persona producida por los que in-tentan salir de un local de espectáculos, discoteca o local comercial en llamas para salvar su vida, etc. (24).

En la reforma del Cbdígo penal de 1944, siguiendo la pauta del Código penal de 1928 (25), se introduce en la eximente de estado de necesidad una referencia expresa a los supuestos en que el sujeto trata de evi-tar un mal ajeno, es decir al llamado auxilio necesa-rio (26). Este se diferencia del estado de necesidad propio, en el que el mal amenaza al mismo sujeto que realiza la acción necesaria. Nuestro Código reconoce con gran amplitud la eficacia eximente de la respon-

(24) Véa!!e una relación de famosos casos históricos en Jimé.ru:iz de Asúa, »atado de Derecho Penal. IV, pp. J79 y ss. 451yss,y457 y ss.

(25) Véase la nota 22. (26) Que es.taba comprendido, sin duda, en Ja f6.rmula de la eximen-

te de estado de necesidad de los CódJgos penales de 1 B48 y 1870 (véase nota 14), pero que no estaOO. Jnciuído en la eximente de estado de neM cesidad en el Código penal de 1932, en la que se declaraba exento de re11ponsabibdad criminal únicamente al que ... en estndo de necesidad W.. siona un bienjwídko de otra persona o infringe un deber" siempre que se dieran los requisltos exigidos en el nª 7 del art 8°, Véase, en este sentido, Rodríguez Muiioi, notas a su traduccJón del 'Tratado de Dere-cho Penal, de Metgsr, II, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1949, pp. 198 y ss., Rodríguez.; Devesa~Serrano Gómez, Derecho Penal Español, Parte General, pp. 568 y 576. De otra opinJ6n Jiménez de Asúa, 'ITatudo de Derecho PenaJ, lV, pp. 397 y ss., que cita algunas sen· tendas do1 Tribunal Supremo en que aplicó la uximente de estado de necesidad CJt supuestos de auxilio necesario ruando se trataba de eviW un mal a la familia (sentencias de 26 de ma:czo de 1936 y 22 de octubte de 1941) a a los pnrientcs próximos (sentencia de 8 de junio de 1943).

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sabílidad criminal en los supuestos de auxilio necesa-rio, pues no establece restricción alguna según la natu-raleza del bien jurídico en peligro (puede tratarse de cualquier bien jurídico cuyo portador sea un indivi-duo, Ja sociedad o el Estado), según que el mal causa-do fuera menor o igual que el que se trataba de evitar, o según la índole de las personas que presten el au-xilio (27).

Es posible que el sujeto trate de evitar un mal que Je amenaza no sólo a él, sino al mismo tiempo a otra persona. Son Jos supuestos de la llamada comonidad de peligro. Un náufrago mata a otro para poder ali-mentarse él y el resto de los compalleros de naufragio, para no morir de hambre. El capitán del buque orde-na que se eche la carga al mar para evitar el hundi-miento del navío.

FUNDAMENTO Y NATURALEZA

Hasta Ja inclusión, en Ja eximente del nº 7 del art. 8° de los supuestos en que el mal causado es igual al que se trataba de evitar, en la reforma parcial del Có-digo penal de 1944 la opinión dominante consideraba

(27) Por la Jey de 21 de Abril de 1949 ¡¡e d.ió a la exllnente de estado de necesídad en el Código de Justicia Militar, de 1945 (arl !SS, nº 7) la misma redncción que en el n° 7 del art. 8° del Código penal común de 1944. Su redacción orísinaria coincidía con ló: del nº 7 del art, 8° del Código Penal común de.1870. lo cual resultaba incomprensible pues oomo decfu Antón Oneca "si en algún sector se reclwnaba la mayor am· plitud era en lo militar, para exculpar la& violencias ocasiOnadllS por la gue1ra o el ejercJcio de la fuena púhlic.a"; véase Antón Oneca, Derecho Penal, Parte C'.enentl, p, 264. En el art. 21 del Código Penrtl militar, aprobado por la ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, se dispone que: "Serán de aplicación las causas eximentes de ia responsabilidad cri· minal previstas en o! Código Penal". Unica.mente se establece una regu-lación específic.o. pa.ra la eximente de obediencia debida.

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que el estado de necesidad era una causa de justifica-ción basada en el principio del interés preponderan-te (28). Era preciso hasta entonces, para la aprecia-ción de la eximente, que el mal causado fuera menor al que se trataba de evitar. Con la inclusión en la misma de los supuestos de conflicto de intereses iguales, Antón Oneca y Rodríguez Muñoz creyeron hallarse ante la disyuntiva de concebir la totalidad de la eximente como una simple causa de inculpabi-lidad o de estimar, a pesar de la unidad formal del precepto, que en ~¡ se alojaban una causa de justifi-cación y una causa de inculpabilidad (29). Antón Oncea y Rodríguez Multoz rechazaron la posibilidad de concebir la totalidad de la eximente como una simple causa de inculpabilidad. "Sin embargo nos re-sistimos a creer", decia Antón Oneca, "que todo deli-to necesario sea simplemente inculpable: si para salvar al próximo a ahogarse nos apoderamos de la barca ajena o para reanimar al semíasfixiado lo introduci-mos en casa ajena contra la voluntad del propietario en busca de calor y de ropas, no se debe admitir la legítima defensa contra nuestra conducta benéfica" (30). Antón Oneca y Rodríguez Muñoz se inclinaron, por ello, a considerar que el estado de necesidad,

(28) Véase, por ejemplot P. Jerónimo Monte.s, Derecho penol eqxi" iiol, Perte General, l. Madrid, 1917. pp. 455 y ss.; Cuello Calón, Dere" chQ Penal. l. Parte General, 3ª ed., Barcelona. BIJl!ch, 1935, pp. 371 y s.s.; Castejón, Derecho Pe11tl/, PartB General, Madrid, Reus, 1931~ p, 123; Rodríguez Muñoz, notrui a su trni.1. del Tratado de Dl!recho Penal, de Ed. Mezger. I, Ed. Rev. de Derecho PriV'!tdo, Madrid, 1935, pp. 378-9; l. Sánchez TeJerina, Derecho Penal Espaiiol* J. 3a cd., Madrid, Reus, 1942, p. 235; y Jimé.nez de Asúa., Trauido de Derecho Penal, N,p.358.

(29) Véase Antón Oncea, Derf!Cho Penal, Parte General pp. 266 y. 271-2 y RodJ:íguez Mutloz, notus a su trad. del Tratado de Derecho' Pemd, de Ed. Mezger, I, Madrid, 1955, pp. 450·1.

(30) Antón Oncea, Derecho Penal, Parte General, p. 266.

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en caso de conflicto de intereses desiguales, cuando el mal causado fuera menor que el que se trataba de evitar, es una causo de justificación basada en el principio del interés preponderante y en cambio, el estado de necesidad en caso de conflicto entre inte-reses iguales sería una simple causa de inculpabilidad (31 ). Este criterio halló una ac-0g.ida muy favorable y constituye aún hoy la opinión dominante en nues-tro país (32). El fundamento de la exclusión de la culpabilidad en los supuestos de conflicto de intere-ses jguales SI: halla, seg001 la opinión de nuestros pe-nalistas, en la no exigibiüdad de la conducta adecua-da a la norma. Algunos autores fonnularon reservas o críticas a la excesiva amplitud de la eximente en Jos supuestos de auxilio necesario, en el caso de

(31) AntOn Oneca, exiJjía para apn:ciar la e.tU'Sll dejumticación que el mal que ."8 rrataba de 1uitar fuera MJ'3YC y notoriamente superior al causado; véase op. tit., pp, 266 y 171. Rodrfguez Mn:fioz ari\lnta lapo--.sibilirltul de irttl\lil en la causa de inadpabUidad algu11os otros ~upuestos, además de los eoaflictos de intett:ses Ja!;\.lale.s, pero no- preclia cua· les puedan ser; véase nol.ruJ a w traducción del Tratlldo de Derecho ¡>e., nal. de Ed, Min.get, J, M.adridt J955, p. 451.

(32) Véase Cuello Otlón-Camargu,. Derecho .Pet111I~ l. Parte General, voJ. l c, pp. 407 y s:s.; Fcrrer Sama, Comen.tarím al Código .Penol, I, pp. 200 y ss.; I.iménez de Asúa~ Trtltado de Derteho Penal, IV, pp . .JS9, 368 y !IS.. y 394; Díaz Pakts., Eitado de necesidad, pp. 32 y S:.'9.; Sainz Cantero) La exig(blidad de tcmduel8 adecuada a fa 1Wl71tl1 en Derecho hnal, Univetsidad de Granada, 1%3, pp, 122 y ss. y L«:tio!U1S.de De· n:t:ho Pe..i. Parte Genem~ lL pp. 352 y'" y !Il, CulpobH!dad, Pum!>; Jtdad. Farmn de apllrlC!lón) Barcelona, Boooh:~ 1985, pp. 106--7; J, Bus-t0'5, Manual df:: ])t!J'Echc Pt1.nol Espaiial, fartc Geneial1 pp. 246-7 y 405-6; y la& M!ntencias del Tribunal Supiemo de 29 de .septiembre de. J 9'65 (A. 4018), 15 de junio de 1971 (A. 2877), 6 de julio de 1971 (A. 3443). 5 de febrero de 1974 (A. 380), 24 de septiembre de 1974 (A. 3404), 5 do octubre de 1974 (A. 3910), :u; de noviembre de 1975 (A. 4591), 26 do octubio de 1979 (A. 3753), 21 do junio de 1982 (A. 3564), :U de abrí! de 1983 (A. 2l00), 11 de octubre de 1983 (A. 4 733), 25 de noviembre de 1985 (A. 5472), 9 de diciembte de 1985 (A. 6008), y 21 de enero de 1986 (A. 163).

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conflicto de intereses iguales (33). Antón Oneca pro-puso una interpretación restrictiva de la causa de in-culpabilidad en estos supul•stos: ''ílnicamente cuando entre el auxiliador y el auxíliado exista una compene-tración 1al que obligue a aquél a sentir las necesidades ajenas como propias es pos.ible el auxilio necesario. Lo cual ocurrirá entre los más próximos parientes o, muy excepcionalmente, entre personas vinculadas por equivalente afecto" (34) .

. La opinión dominante considera que no es un obs-lácnlo a la concepción del estado de necesidad como una causa de justificación, cuando el mal causado fue.-ca menor que el que se trataba de evitar, lo dispuesto en la regla 2ª del art. 20, en relación con la responsa· bilidad cívil en Jos supuestos de aplícación de la exi-mente nº 7 del art 8° . En este precepto se dispone que la responsabilidad civil recaerá en las personas en cuyo favor se haya precavido el mal. Esta responsabi· lidad no es, pues, consecuencia de una acción ilícita, sino del principio de gestión de negocios ajenos o del enriquecimiento injusto (35).

De la opinión dominante en Ja Ciencia del Derecho Penal española sobre la naturaleza jurídica de la exi· mente de estado de necesidad discrepa Gimbernat. Este

los supuestos de conflicto de bienes desiguales como de conflicto de bienes iguales, tiene la naturaleza de una causa de justificación (36). Frente a la teoría de la diferenciación (37) mantiene, pues, una teoría unitaria. Considera Gimbernat que en la antijuridíci-dad el Derecho decide lo que quiere prohibir frente a todos, de un modo general, mientras que en la cul-pabilidad el Derecho tiene que renunciar a la pena por su falta de eficacia intimidante, inhibitoria, fren-te a ciertos grupos de personas. Aquí no se trata de una cuestión de querer sino de poder. En el estado de necesidad, según Gimbernat, del mismo modo que en la legftima defensa, estamos ante acciones que el De-

(36) Véase E. Gimbernat, El estado de necesidad: un probli!m.a de antijuridi'c'idad, en Esrudías de Duecho Penal, 2ª ed., Cívitus, Madrid, 1981, pp. 155 y ss. y especialmente pp. 162 y ss. (Gitnbernat publicó este trabajo por primera vez. en lengua alemana en el Festschrift fiJr H. lt'€12el zum 70. Geburtstag, Walter de Gruytei, Belín~Nueva York, 1974, pp. 4B5 y !íS.) Jntroduc~Wn a la Parte General del De.re.cha Penal espaflol, UniVet!J.idad Complutense, Madrid, 1979, pp. 62Oral, por ejemplo, es po.ú-ble privar de la vida a ot!a persona; véase, a este respecte, Lencltne.r, en Schiinke.-Schrodcr, Strefgesetzbu.ch, Kommentar, coment~io al art. 35 p. 477 (n{J 33), Stiatenwc1th, Straf.recht, Allgcmeiner Teil, I, Die Stra.ftat, 3a ed., Car1 Heymonns Verlag, 1981, p. 181, nº 609 y Hirsch, Strafgesetzbuch, Leip:z'iger Komme11tar1 IOª et.t, comentario alart. 35, nº 62·3.

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rccho no quiere prohibir, aunque podría hacerlo, pues la pena podna desplegar una eficacia inhibito-ria. No es este el caso, en cambio, de la exclusión de la pena para Jos inimputables o en el error de prohi-bición invencible. En estos supuestos la pena no po-dría desplegar una eficacia intimidante. Aquí el Dere-cho no castiga porque no quiere, sino porque no pue-de (38). El criterio de distinción entre antijuridicidad y culpabilidad y, por tanto, entre causas de justífica-ción y causas de inculpabilidad, según que la pena posea o no eficacia inhibitoria no me parece convin-cente (39}. Tanto en la legítima defensa, como en el estado de necesidad, si bien en general es cierto que la pena podría desplegar una eficacia inhibitoria, hay supuestos en que ello no es así, o resulta problemáti-co que así Hea: piénsese en los supuestos de agresión ilegítima contra la vida o la integridad corporal, en la legítima defensa y en Jos casos de conflicto entre dos vidas humanas o entre Ja integridad corporal de dos personas, en el estado de necesidad ( 40). Gimbernat reconoce que esto es así, pero considera que hay que a tenerse a Jo que sucede en la mayor parte de los ca-sos a la hora de determinar la naturaleza jurídica de

(39) Volase f:. Gímbernat, li!l Etto4o de """"W:lad: ""problema de D11tiiurldlcidad, ¡>p. 162 y"·

(39) Preseind.iendQ de que, como sefl.aW: Kliper, la prohibici6n de lO-· das las conductas amp:uadas en las crutsas de justíficación teb.uar{a el marro de una prevención útil y justa; -véase W. Küpe:r, Der enm:lwldig-ende: Notslánd~ Etn RechtfettiguflgfgfUnd?, Bemerku~n zur ktint.iMl-politJiehen uEinhertstheo.rie., Gimberna.t Ordejgs, lZ.+ 1983,p, 92 'f la roplica de Gimhetnat en eJ prólogo al Ub10 de Cuerda R:íel'l! 1 /A coll:iiém de deh

una eximente (41). Lo consecuente ser(a, sin embar-go atribuir a cada una de dichas eximentes una doble naturaleza; en los casos en que Ja pena tuviera efica-cia intimidante o inhibitoria sería una causa de justifi-cación y en los casos en que la pena estuviera privada de dicha eficacia ser(a una mera causa de inculpabili-dad. Por otra parte, no está excluida, por completo, Ja eficacia intimidante o inhibitoria de la pena en al-gunos inimputables (en algunos enajenados, personas que se hallen en situación de trastomo mental transi-torio, en Jos menores de dieciseis años o en algunas personas que por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tengan alte-rada gravemente la conciencia de la realidad, com-prendidos en las eximentes de los n°'. 1, 2, 3 y 4 del art. 8°) (42) y en cuanto al error de prohibición invencible, cabría esgrimir en favor del principio del error iuris nocet, de la irrelevancia del error de prohi-bición, consideraciones de prevención general. La aplicación de una pena en los supuestos de error de prohibición invencible podría servir de acicate para examinar, en cada caso, con mayor cuidado, la lici-tud o ilicitud de la conducta ( 43 ).

(41) Véase Gimbernat, prólogo al libro de A. Cuerda Ríezu,La colf. sfón de deberes en Derecho Penal, p. 23, nota 16.

(42) Véase mi artículo, Culpabilidad y pena, incluído en nii libro, Problemas fundamentales del Derecho Penal, Tecnos. Madrid, 1982, pp. 183-4 y los autores allí citados. En la 2ª ed. de su libro, Función de Ja pena y te.orfr1 del delito en el Estado social y democrdtico de Ikrec.ho, Barcelona, Bosch, 1982, p. 90, nota 120 y pp. 96 y ss., Mir Puig, man~ tieae e1 criterio de gue los inimputables pueden sei: en aJgunos casos y en alguna medida susceptibles de intimidación por la pena. Véase tam-bién, en este sentido, Emilio Octavia de Toledo y Ubieto, Sobre el con-cepto de Derecho Penal, Univetsi.dad Complutense de Madrid, 1981, p. IJ7.

(43) Vé.are mi artículo, Culpabilidad y pena. incluído en mi libro, Problemas fundamentales del Derecho Penal, pp. 18-2-3 y los autores allí citados.

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Por otra parte, de· estimarse que la conducta del que actúa en estado de necesidad, en caso de con-flicto de intereses iguales, es licita no cabría frente a ella la legítima defemm. Gimbernat considera que ello conduce a resultados más justos, pues la legíti-ma defensa, al suponer una reacción frente a una agresión ilegítima, no está sujeta al requisito de la proporcionalidad. Frente a la acción del que actúa en estado de necesidad, en caso de conflicto de bie-nes iguales, cabe invocar, en cambio, según Girnbcr-nat, a su vez, el estado de necesidad. Ello conduce, según é~ a resultados más justos, pues en el estado de necesidad s:I que rige el principio de la propor-cionalídad y el mal causado nu puede ser mayor que el que se trataba de evitar. El naúfrago. asido a la fa-mosa tabla de Carneades no puede invocar Ja legítima defensa frente al que quiere quitársela, pero sJ el es-tado de necesidad. Ello les coloca en un plano de igualdad y supone, por tanto, uua solucí6n más jus-ta (44). Esto no es cierto, sin embargo, pues al esti-

(44) Véa.re Gimbernat, El Estado 4< """mdad: wn problema de tmfiiuridicidad, pp. 168 y ss. Luzón Peiía W&iere. en cambio, de ley: fezenda, la creación de una exim:enle ®' ut,ado de necesii.iad dd'ensiY01 que permitiera Ja cat1sación rle uo mal algo mayor que et que se trate da evitru cuando la acción Jte(:esada reea:iga sobre !;i. per:sooo o cosa de la que proceda el peligro. Como dice luzón Palia: "sn ttatlllia Je g~ne1a1i~ zaJ .la idea que, para el caso conC1Clo de los pcljgros causados: pól anJ. males o cosas subyace en el ar1. 228 del :B.G.B, {Ct.ídtgo civil) alemán" Véase Luzón Peña. A.rpectos esen.ciall!S de la legítima defe.nm., pp. 249-250 {nota 438), En su reciente trabajo. Lcg(tima defen&a y estado de neceWod defemsiWJ, en Comentarios a la legfslacíéri penal, V. 1101. 1°, Edema, Madrid, 1985, pp. 26~270 p1opone- incluso Luzón 1JJ. ap.Ucsc.tón ya de una causa de justificación supralegal de estado de necesidad de-fensivo. por analogía a Jas causas de justificación de legítima defen~ y estado de necesidad, Pte:scind.iendo. de momento, de la cuestión de ln opo1tunidad de la introducci.Ón de esta nueva fiirna de estad.o de nece-~idad ~n nuestro Derecho (véase, a este respectol nota 94) la propuC

mar que la acción de ambos es lícita, el Derecho se inhibiría de resolver el conflicto y la solución del mismo quedaría confiada a la ley del más fuerte (45). La solución que propone Gilnbernat, ilnplica, además, admitir la posibilidad de invocar la eximente de estado de necesidad frente al que actúa amparado por una causa de justificación. Sería posible, con arre-glo a este criterio, invocar, por ejemplo, el estado de necesidad frente al que actúa en legítima defensa. Gimbernat intenta salvar esta dificultad diciendo que todas las restantes causas de justificación (legitima de-fensa, obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, etc.) implican una valoración positiva de las conductas am-paradas en ellas, mientras que el estado de necesidad en caso de conflictos de bienes iguales no implica una valoración positiva de Ja conducta. Esta es lícita, con-forme a Derecho, pero no está valorada positivamente por el ordenamiento jurídico (46). Valoración positi-

()lW rechaza ia posibilidad ele tcg:ltima defensa frente a la a

va que sí se da, en cambio, en el estarlo de necesidad en caso de conflicto de bienes desiguales cuando el mal causado es menor que el que se trate de evitar. C'-000 invocar, por ello, el estado de necesidad frente al estad o_ de necesidad en Jos supuestos de conflicto entre bienes iguales, pero no en los de conflicto de bienes desiguales. Esta distinción entre las causas de justificación carece, a mi juiéio, de fundamento. En las causas de justificación (preceptos pennisivos) el Derecho autoriza, permite, cuando se dan ciertas cir-cunstancias, la realización de la conducta típica (47) y si ello es así, es porque en dichas circunstancias la valora positivamente. Si una conducta está amparada por una causa de justificación, si es lícita, es porque el Derecho la valora positivamente. No cabría invocar,

H. Mayer, Stn:J.frechr, Allgemeiner TeH, Kohlhtmmer~ 1953, pp. 189 Y s.s-i StrufrechtI AllgemeineJ Tell, Kohlhamruer, 1961; pp. 92~3 y 133 y Arthur Kaufma11n, Rtchtrfrek.t R.twm uM eigettvemntwartlil'he Entscheidung, FHttchrift f.R, Mlmrtldt, Verlag C,F. MOUer Karí-sruhe, 1972, pp, 327 y ss. Véase G.imtiernat, El Eaada de necelidadi un pro~ blema. de antijuridicidad, pp. 166 y ss, Como señulé en nU Cutao de Dt:>< recho Penal h'spaflal, Parte General1 l, lntroducció~ Teorio jurídica del delito / l. 3ª ed., Tecnos, ~fadíid 1 1985, p. 403, si pertenecen td tipo todos los elementos que fundamentan lo inju11to específico de una fi;u· ra delictiva no podrán existir accioneg tip:icas jurídicamente nent.t:ale:s. indiferentes para el Th:recho o meramente no prohibidalli. Encontrad.e la teoría de la neutralidad o del .ámbito libre di!! tfg'Ulación jurídica, véase, espttjalmente, llJ. Hínch, StrafrerJht und rechtsfreier Ra:um, Fest1chrift f.P • .Bockelmann zi.tm 70, Geb\Htsteg, C.H. Dcck'sclte Vcf~ JagsbuchhandJun¡. Munich, 1979, pp. 89 r ss:, y entre nú&0tn;i$, A,_ Cuerda Riezu, La calisión de deberes en [)el'echopeMl, pp. 158 y ss. La teoría de la neutralidad fue mantenida en un p1incipio. en nuesUo país, por J:irnéncz de A'!Úa (véase adiciot1es a Ja tmducción delProgm:rna tkl Cl.mio tk DereL·ho Criminal, de F. Carrara, f, 2ª ~d., Mad!Jd, R1otus, t925, pp. 43 l y 436 y Tratado de Dsrecho Penal IV, pp. 332, 358 y l70} y se advie.tte su in(luencia ftln Cuello Calón-Camargo,DcrechoPe-nal [. Parte General, vttL 1°, pp. 408°9.

(47) Véase mi Cuna de Derecha Pe1f01 Espatrol, Parte Ge-neral l. In-troducción. Teorfaju.rídica del dclito/1. p, 403.

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pues, el estado de necesidad frente al estado de nece-sidad, en los supuestos de conflicto entre bienes igua-les, si la eximente tuviera también en esos casos la na-turaleza de una causa de justificación ( 48).

Considera Gimbemal que la teoría diferenciadora lleva a consecuencias inadmisibles en los supuestos de conflicto de bienes iguales, en materia de participa-ción y de error. Los partícipes deben ser sancionados con pena, pues la acción del autor es simplemente in-culpable y, por tanto, ilícita ( 49) y el error sobre las circunstancias que sirven de base al estado de necesi-dad debería ser irrelevante como lo es la creencia errónea del autor sobre su inculpabilidad (50). La ar-gumentación no me parece convincente, pues la puni-ción de los partícipes es posible y justa, siempre que no se dé en ellos también una exclusión de la culpabi-lidad. En nuestro Código no existe una regulación del error sobre las causas de inculpabilidad, pero, a mi juicio, debe aplicarse, por analogía (analogía in bo-nam partero), la regulación del error de prohibición en el art. 6° bis a) párrafo 3°. Ello no supondría in-

(48) Tampoco resulta convincente el intento do Cue.rda Riezu de hacCI viable dícha posibilidad, Según Cuerda Rieiu., en el esta.do de ne-cesidad, en caso de conflicto de bienes iguales, el Derecho otorga al sltjeto una facultad (o un deber) de lesionar el bien jurídico de aira persona, pe.ro a dicha facultad (o deber) no corresponde un deber de tolerancia po! parte de la persona sobrei la que recae la acción necesa-1ia, que puOOe invocw tllIJlbién la 1nisn1a facultad; véase Cuerda Riczu, /.ti. colil'iíón de deberes. en Derecho Penal, pp. 311 y s.:¡., Si el estado de necesidad en caso de conflicto de bienes iguales, fuese una causa de jus-tificaciún, Ja conducta setín lícita y la Lesión del bien jurídico de la per-sona afectada por la acción necesaria no sería un mal; véase sup1a, pp. 56-

consecuencia alguna para la teoría de la diferencia-ción ( 5 1). pues la creencia err6nea, con error invenci-ble en la concurrencia de las circunstancias que sirven de base a una causa de inculpabilidad excluye la cul-pabilidad, es decir la reprochabfüdad personal de Ja conducta antijurídica y si es vencible la disminuye (5 2). Unicarnente el error sobre la capacidad de culpa-bilidad, es decir la creencia erronea en la concurren-cia de una causa de inimputabilidad (enajenación mental, trastorno mental transitorio, menor edad, etc.) debe ser, lógicamente, irrelevante, pues no afecta realmente a la capacidad del sujeto para comprender el carácter ilícito de la conducta u obrar conforme a ese conocimiento (53).

Roldán rechaza también la concepción del estado de necesidad, en caso de conflicto entre bienes igua-les, como causa de inculpabilidad, en el Código penal espaliol. El estado de necesidad, en nuestro Código, es para él en todo caso una causa de justificación.

(51) Como supone Girnbernat (lug. cít.) y Roldán Barbero1 Ertado de necesidad y coltaión de fntercse.J, Cuadernos de Política Criminal, n' 20, 1983, p. 545.

(52) Véase, a este respecto, Küpcr, op. cit., p. 94. Para la exclusión de la culpabilidad en los .rupuesto.s de creencia errónea, oon cuor ínven· cíble, en la concurrenciil de las circunstanciWI que sirven de base n_ una causa de inculpabilidad, os indiferente, a mi juicio, que el sujt::ta fuese aún susceptible, c.n algunos casos, en alguna medida de motivación por la no~ del mismo modo que cuando concurren reahnentc los presu-puestos de la CJlUHll de inculpabilidad. Cuando la capacidad di:"motiva-ción por la norma, o de obrar conforme a Dereclla, está considerable-mente dDminuída e.I ordenamiento jurídico no puede formular un jui-cio de reproche. Por otra parte, la exclusión de la culpabilidad en los supuestos de error vencible carecería de !\.Inda.mento, del mismo modo que en el error de prohibición vencible. No me parece convincente, por ello, In réplica de Gimbe.rnat 11 las objecionus de Küper en este punto; véase Gimbernat, prólogú aJ libro de A. Cuerda Riezu. La colisiéh de deberes en Derecho penal, pp. 24 y ss.

(5 3) Véase, en este sentido, K\i.pet, op. cit., p. 94.

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Considera que la fundamentación de la h'Upuesta causa de inculpabilidad en la idea de la no c.xígibilidad de la conducta adecuada a !a norma es·insosteniblc. Bn !a eximente de estado \le necesidad en caso de conflicto de bienes íguales se admlte el auxilio necesario, es decir la intervención de terceros, sin lirnitaci6n algu-na. El mal que se trata de evitar puede afectar no sólo a la vida, la integridad corporal o la libertad, sino a cualquier bien jur!Oico, incluso los de carácter pa tri-monial. La idea de la exigibilidad, basada en el impul-so de la propia conservación, no puede fundamentar !a exención de responsabilidad en todos los supuestos de conflicto de bienes iguales (54). Al ser para Roldán la acción realizada en estado de necesidad, en caso de conllícto de bienes íguales, lícita, considera que fren· te a ella no cabe la legitima defensa, sino el estado de necesidad, la conducta de los partícipes es siempre impune y el erro! sobre las circunstancias que sirven de base a la eximente sería un error de prohibi-ción (55).

A la critica de Roldán cabe objetar que si resulta insatisfactoria la exclusión de la culpabilidad en todos los supuestos de conflicto de bienes iguales, más inaceptable resulta aún la exclusión de la antijuridi-cidad. La conducta realizada en estado de necesidad, en caso de conflicto de bienes íguales, seria licita, conforme a Derecho. En lt>s rupuestos de auxilio ne-

(54) En s1,1 l.fabaja, b.Slado de flet:ertdod y colisión de intereses (p, SlS) Roldán considera, itu . .ium, que la. idea de h no exi,gibilidad de lo OOf\ducta adecuada a lá norma astá vb-.culada a la concepci6n del esta· do de ne\!csidad con10 un conflicto de bienes y no de intereMS,

(.S.5) Véase H. Roldán BITTheto, La Mturakzu jurfdicadelext{ldode nei:esldm:l en ti CMigo- Penol EK¡Mflol: critica u la reorla de la exfgíbili~ dad de fa caru:fucta adecuo.da a Ú1 norma., pp. 34 y u. y E!ifado de n«e-~y colisión di!. inrerese1, pp, 509 y ss.

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cesario, cualquier persona estaría facultada para ínter· venir y arrogarse el papel de árbitro, siendo su con· tlucta licita y sin poderse invocar frente a ella, por tanto, la legítima defensa (56). Tampoco podría in-vocarse, por las razones antes esgrimidas frente a la tesis de Gimbernat, el estado de necesidad. Los partí-cipes serían en todo caso impunes. Sólo mediante una interpretación restrictiva de la eximente de esta-do de necesidad, en caso de conflicto de intereses iguales, con base en el concepto de culpabilidad es posible llegar, como veremos, a resultados satisfac-torios.

Mir Puig se aparta también de la opinión dominan-te, aunque admite la existencia de un estado de nece-sidad justificante y de un estado de necesídad excul-pante. Considera que la eximente de estado de neces\. dad, del nº 7 del art. 8° del Códígo penal espall.ol, es una causa de justificación y que los supuestos de esta· do de necesidad exculpante deben considerarse inclui-dos en la eximente de miedo insuperable dd nº JO del art. 8° (57) y cuando esto no se"' posible debe apreciarse una eximen le por analogía (58 ). La exi-mente del n° 7 del art. 8°, según él, no puede com-prender el estado de necesidad íustificante y el ex-culpante, pues se establece en ella un tratmníento

(56) Véase también. en '}.lite sentldo_, J. Iluilos- R'.ilmúw,.'Wanu11Jde Derecho Prnal E

único y por otra parte, la amplitud con que admite el auxilio necesario, la falta de limitación de los bie-nes tutelados a los de carácter personalísimo y la exi-gencia de una comparación objetiva de los males, re-sultan sblo adecuados para la regulación del estado de nece>idad como causa de jusiíficacíón (59). Mir Puig insiste en que lo que hay que comparar, en la eximen-te de estado de necesidad, no son los bienes en con-flicto, sino los males, el causado y el que se trataba de evitar. Cuando los bienes sean iguales, el mal cau-sado será no obstante, mayor, casi siempre, pues la acción tipica realizada implica una perturbación del o.rden jurídico y cuando sea individual el bien lesio-nado, supondrá asimismo una injerencia anormal en la esfera del sujeto pasivo. Sólo cuando el mal que se trate de evitar fu era una conducta penalmente típica e implique, por tanto, también una perturbación del orden jurídíco, podrán ser los males iguales. No bas-tará, por tanto,para la aplicación del estado de necesi-dad, como causa de justíficaci6n, que los bienes sean iguales, ni que t;l bien que se trataba de salvar fuera algo superior que el lesionado, pues la diferencia entre los bienes se vería compensada en este caso, normal-mente, por la perturbación del orden jurídico. Será preciso que el bien salvado sea esencíahnente superior al bien lesionado {60).

Es cierto, como recuerda Mir Puíg, que lo que hay que compMar en nuestro Código penal, en la eximen-te de estado de necesidad del nº 7 del art. 8", no son

(59) Véase adicionesª la trad. del Tratado de Derecho Penal. Parte General, de Jcscheck1 l, pp, 505.fí~Problemasde errado de necesidad tm el""· 8,7" C.P., p. $06 y Derec/Jo Pe,.,i Parte Genml, p. 389.

(60) Véase adiciones a la Uad. del Tm"t4do de Derecho Pf!lt41~ Parte Gene-ral, de Ieschm, !, pp. 501-S~Prablemas de estado de neceridad en el art. 8,'JO, C.P pp. 506 y ss. y SlS y ss.. y Derecho.Penal. Parte Gene-ml. w. 389-390 y 401-2.

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los bienes jurídicos salvado y lesionado, sino dos ma· les, el causado y el qu~ se trataba de evitar. Lo que resulta objetable es que en la ponderación de los ma· les incluya, Mir Puig, la perturbación del ordenjurídi· co, pues ésta estará condicionada en su existencia y medida por el resultado de la ponderación de intere-ses (61). Sí el mal causado es menor que el que se tra· ta de evitar, la conducta estará de acuerdo con los fines del ordenamiento jurídico. Sólo se habrá produ· cído una perturbación del orden jurídico cuando el mal causado sea mayor o igual que el que se trataba de evitar y en este último caso la perturbación del or· den jurídico se verá compensada por su mantenimien-to al evitar un mal de Ja misma gravedad (62). Por otra parte, en la ponderación de intereses no hay que tener en cuenta únicamente el valor de los bienes y la injerencia anormal en la esfera del lesionado, sino también si los bienes han sido lesionados o pu estos únicamente en peligro, la gravedad de la lesión o del pelígro, si la lesión es o no irreparable, así como, en su caso, el desvalor de la acción. l!n definitiva, Mir Puig considera que el estado de necesidad es causa de justificación cuando el mal causado es menor que el que se trataba de evitar y cuando ami.JOS males sean iguales. Cuando el mal causado sea mayor que el que se tr.ite de evitar la conducta no está comprendida en la eximente de estado de necesidad del n° 7 del

(61) Véase Hü:sch. S~etzbuch,, Leipziger Kommmtar~ 10ª ed., comentario al art. 34 n~ 69, q11e techaza la opinión contraria de Lenck:nei. en Sehünke-Schl'Oder, Stmfgeaetzbach. Kommentar, comen· trulo al art. 34, p. 457 (n' 22) y 462 (n' 40), Der rechtfertigende Notstaná, J .C.B. Mohr, Tubinga, 1965, pp. 1134, 123 y ss. y G. Ja-kobs, Sirafrecht, A/lge,,,.;,..,. TeI/, Día C""ndfugen und día Zurechn· ungriehre, Walter ti.e Gruytct1 BexH'n-Nueva York, 1983, p. 351, n°' 31.

(62) Véase, en este sentido, l. Bustos Ramfrez, Ma11Ual de Derecho l't!1IJ1l &pafio/, Parte Gen""'~ p. irn.

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arl. 8°, pero tampoco podrá incluirse en la de miedo insuperable del nº l O del mismo artículo, como su-giere Mir Puíg, pues en ella se exime de responsabili-dad ú nícamente al que obra impulsado por miedo in-superable de un mal igual o mayor. Según la opinión dominante, la valoración de los males en la eximente de miedo insuperable ha de llevarse a cabo, como en la de estado de necesidad, con arreglo a un criterio objetivo, sin atenerse a la valoración del sujeto (63). Mir Puig también considera que la valoración ha de llevarse a cabo, en ambos casos, con arreglo a un cri-terio objetivo, pero cree posible una diferenciación: "mientras que en el estado de necesidad justificante debe preguntarse sí el mal es igual o mayor al hombre medio situado en posicibn imparcial ante los bienes en conflicto, en el miedo insuperable la pregunta de-be dirigirse al hombre medio colocado en Ja sítuacíón del autor. Aquí hay que preguntar: ¿qué mal consi-deraría mayor el hombre medio que se viese amena-zado como el autor?: Así, mientras que entre la vida y la integridad física el hombre medio imparcial debe estimar de mayor valor la primera, puede considerar más grave para él perder una extremidad que el mal que también para él debe representar el dar muerte a un semejante". Según Mir Puig, "para que el hom-bre medio imaginario (imagen normativa) pueda per-der su imparcialidad, es preciso que el mal que le

· amenace ponga en peligro alguno de sus bienes per-sonalfsimos, como la vida, la integridad física ... ". "De ahi que el estado de necesidad exculpante que puede cobijarse en la eximente de miedo insuperable del art. 8°, 1 O haya de reducirse a los casos en que se

(63) Véase. supra. pp. 59-6 l y por ln qui: u~specta a Ja eximente de miedo insuperable, mi artÍt'1lln Culpabilidad y pena, íncf1.ddo r.n mí Ubr.o, Problemas fundamenttJles-det Dcret:hDFenal, Te.,cnn.s~Madrili, 1982,p.193.

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hallan en peligro bienes personalisirnos" (64). El cri-terio de distinción que propone Mir Puig entre la va-loración de los males en la eximente de estado de ne-cesidad y en la de miedo insuperable no me parece convincente. En ambos casos la ponderación de inte-reses y por tanto, de los males, ha de llevarse a cabo con arreglo a las valoraciones del Derecho. Se trata de la ponderación de intereses o de los males por parte del ordenamiento jur(dico (65). Es posible, además, que el sujeto no actúe impulsado por un mie-do insuperable aunque se encuentre en un estado de necesidad (66). No podría aplicarse tampoco una eximente por analogía a la del n° 1 O del art. 8°, con base en la existencia de una motivación anormal, si-milar a la del miedo insuperable, pues lo impide la exigencia expresa, en dicha eximente, de que el mie-do haya sido producido por la amenaza de un mal igual o mayor (67).

Para llegar a una solución satisfactoria del proble-

(64) Véase sus adiciones a la trad. dul Tratado de. Dereclw Penol., Parte General, de Jesdleck, l, p. 507 ,ProbleTnlfS de enadO de necerit:J4d en el qrt. 8,?V. C.P., pp, 508-9 y Derecho Penalf Parte General, pp. 529 y 531·2.

(65) Véase tarnbiéu en este sentido, Cobo del Ros.al-Vives Antón, IMruho Pe.na/, Parte General, Universidad de Valencia, 19B4, p. 519.

(66) Véase tambi6n en este sentido, J. Bustos Ramícez, Manual de Derecho Penal Etpaflo~ Parte Geneial, p. 246 y A. Cuerda Riezu, La coUstón de deberes en Derecho Penal. p. 251 (notn 11).

(67) Mir Puig, con e) fin de hace¡ viable la inclusión de todos los su-puestos de estado de neresklad exculpante en la eximente de miedo in~ superable, propone, de lege ferenda, una nueva redacción de esta exi-mente: "El que. impulsado por un miedo insuperable a pezder su. 'lidu) ru integridad física o mental u la de sus paiientes próxim~ produce un mal no nboolutlllDente despxoporcionado11• Véase Problemas de estado di! n'1cuidad e.n el att. 8,70, C.P., p. 509. La .referencia al miedo insuw perable dejaría ya, sin embargo, fu.era de la eximente, algunos supue.s~ tos de est11do de necesidad exculpante.

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ma del lilndamento y naturaleza de la eximente de estado de necesidad en el Código penal español hay que someter a revisión, en primer Jugar, el criterio de la opinión dominante de que el estado de necesidad será una causa de justificación siempre que el mal causado sea menor que el que se trate de evitar (68). Si un cirujano extrae a una persona sana un ril'ión, sin su consentlmítmlo, para que otro colega pueda llevar a cabo un trasplante de órganos con el fin de salvar la vida a un paciente (69) el mal causado es me-nor que el que se trara de evitar. Se ha producido una lesión corporal (70) y un atentado a la libertad (71),

(68) Cubo del R.us.:::if..Vlves Antón, ex.igen pllla que la conducta sea lícita que la acclón realizada sett id6nea paro salvar cl interés superior; véase Derecho Pf!h(J], Parte Genexal, pp, 4334 v 512. El argume.nto que invocan en fa•or de su te¡¡:is, de que en la tentativa lo injusto •'exi-_ge la idoneidad del acto ejecutivo, aderrnla de la resolución ciiminal". cuc-ec- de fundnrr1ento en nuestro Código Penal, donde se castiga, en 11,:[ pánafo 2c del art 52, la tentativa in!dónee, Por otra parle, si la ac-cfün es inid6nea paro evitar el mal. no es una acción nKesaria y faltará ya, por tanto, el estado de necesidad comn requisito básico de h1 exJ~ mente,

(69) Sl el cirujano que ex:trae el 1üión fuera el mismo que tuviera que Ue,Tsr a cabo el traspiMte n m paciente. estatíamos ante un oonflio-to lle deberes; el drbe.r de cu,r:u al paciente y el de ab:stemne de realizar la aci.:ión prohJti:ida, la causación de las ¡.,4fones corpo(1l]~. La colisión de debert'!.\ no está incluirla, a mi juit.io, en la eximente de CS1ado de ne· cesldud en el Código penal e;spañnl~ sino en la del n~ 11 dc1 art. 8": "Ei que obra ¡,n cuinplimi:énto de Ufl di::ber o ene! ejercicio legítimo de un derecho, oJ1cio o ca:cgo". VéllM! rn1 axtícukl, Noción del estado de necesidad, com() requtsito básico de ltt i!11.Ímente del nº 7 del a.rt. gil del Código- penal español. Estado de neceMd11d y coUsión de deberes,. de pr-óxima publicación en el nuevo libro homenaje a D. L-uis Jiménct de As:úa ron motj\'1) del 15 aoi\-ersariti de su fallecimil':nto_.

(70) Se tratarÚt de wi,a mutllación de ó~;inn principal ejecutada de propósito, del art. 4-19, ~tipr.la ci:in ia pena de reclusión menur.

(71) Un delito de coaceione3' del párrafo primero del urt. 496 castt. gado con la pena de arresto mayor y multa de 30.000 1! 300.000pese~ ta&, que quedada consumido p1Jr el delito de lesiones corpo.ríile:t,

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pero es índudable que en nuestro ordenamiento jurí-dico la vida human.a es un bien superior al de la inte-gridad corporal y al de la libertad. Para cerciorarse de ello basta con comparar las penas de los delitos contra la vida, (arts. 405 y ss.), de los delitos de lesíones cor-porales (arts. 418 y ss.) y de los delitos contra la liber-tad y seguridad (arts. 480 y ss.). En el plano constitu-cional se considera también que el derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales de la Sec-ción 1ª del Capítulo segundo del Título l. (72) (73).

(72) Véase, en este sentido, Lorenzo Martín Rctmtillo, Derc:dtos ft.nt.damenta&rs en tensión (¿Puede et i'-'ez otdeMT U!til trans[u1/CN rli! ~ en -peligro de muerte aún en canlhl de la 'IOlutttad del paden-re?j1 en Poder Judicial nº 13~ dicíembte 1984.

(73) El famoso caso, r-esueJ:to por el auto de laS:tla 2ªdul Tribu.nal Supremo de 14 de marzo de 1979t en que un juez a11t1lriz6 a un médico a hacer una transfusión de sangre. si la consideraba nei.-ew.b: paril salvar la vida de una paciente, a la que se había pmctkad.IJ una inteIYendón quirúrgica y que se oponía a ello por sus oonvlccione..i religiosas al ser miembro de fa. Asociación de los Testigos de Jehová,. e~, a mi juicio, un caso de conflicto de debc1es. Entraban en conflicto el deber de prestar 10ocorro a una pers.ona que se hallaba deumparada y en pelJgro manifies-to y grave (art. 489 bis), e incluso un deber de garanw y el deber de omitir un delito contra la libertad religiosa del art. 205. La •conducta del juez estaría amparada 1 en su caso1 en 1a eximente del n

11 11 del art. 8°, de obrar en cwnpJi.miento de un deber. Véase sobre dicho Au-to del Tribunal Supremo el interes11J1te comentario de Miguel Bajo Fer· ná.ndez, La intervención médica contra /4 voluntad delpadetlu~. Anua-rio de Derecho Penal y Ciencias Penal?s, 1979, fase. 2°, pp. 491 y ss, Véase también sobre el Auto de la Sección segunda, Sa1a Primera, del Tribunal Constitucional, de 20 de junio de 1984 que rechazó un recurso de amparo interpuesto contra los Autos de la Sala 2ª del T.ribunal Su· premo de 22 de diciembre de 1983 y 25 de enero de 1984, que dene-ªa~ ron !a .interposición de una querella contr.11. un juez por los delitos de coacción., contra la libertad religios:a y de imprudencia temeraria. con resultado de muerte, por autorizar. una transfu&ión de sangre "para re-&Olver divcnos probJemas hemorrágioos. de1ivado& de un parto ¡n:evion en contra de la voluntad de la paciente y de au esposo, testigos de Jehová, Lorenzo Martín ~tnrtillo. DeTedlru fundnmentaletf en 1'111· sWn (¿Puede el juez ordeMF una tronsfum5n de snngre en peligro de

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Si una persona da muerte a otra para salvar varías vi-das humanas, por ejemplo sí da muerte al dueño de una lancha motora que se opone víolentarnente a que sea utilizada para el salvamento de varios náufragos, el mal causado es menor que el que se trataba de evi-tar (74). Según la opinión dominante, la conducta seria lícita si concurrían Jos restantes requisitos de Ja eximente de estado de necesidad. No es posible considerar lícitas, sin embatgo, estas conductas que suponen un grave atentado a Ja dignidad de la persona humana. En ambos casos se utiliza al ser humano co-mo un simple instrumento para la consecución de otros fines y ello implica un grave atentado contra su dignidad (75). Creo que hay que introducir, por ello,· una restricción en el criterio de la opinión dominan-te: el estado de necesidad será una causa de justifi-cación cuando el mal causado sea menor que el que

muerte 4Ú>1 en conrra de la voluntad del paciente'!), Lug, cit. En los. Autos de 22 de dicientbrc. de 1983 y 25 de enero de 1984 el Tnbunal Supremo negó que en la conducta del juez se dieran los elementos del tipo dt: los delitQ& qw:: le imputaban, mientras que en el Auto de 14 de mano de 1979 ¡iprcció la concurrencia de la eximente- de estado de n~ ceJ:idad, del :nª 7 dl'1 art. S.º.

(74) En la Ciencia del Derecho penal alemana se rechaza, en cam~ bio, por la mayor parte de ills penalista."., toda ponderación cuantitatf. va di' vidas huma.nas~ 1"éase, po1 ejempl-0~ Jescheck. Uhrbucli des Strafrer Teil, ·p. 291 (Tratado de Derecho p..,,¡, Par-te Qlmeral, 1, p. 494), Str>1tenwmth, Strafrecht, Alftl;emejner Teil. I, Dje Straft.at, p. 143 (n° 4511.) (qu.e rechaza toda ponde.raci6n cu.antíta· ti'ia de bienes juddioos i}minentemente personales, como la vida, la in~ tegridad totpotal o el honor), Lenckner, en Schiinke--&MOder, Strofg.~ eeerzbuch, Kommemor, comentado al art. 34, p. 452:, n" 23 )' 24, lJ"7 rechtfcrtl¡¡•mde Nontand, pp. 27 y .,., •'!'ecialmente pp. 30-1, y Hlltich, S'tru.fgtsetzbuch. Leipr;ger Komme11tru, 10ª erl., 'oomentaJio al urt. 14, nº 65. Mantiene este criterio, entre nosotros. J. Bu.stos,AúJ~ mJal de DnechoPent!IE'l/DIWi, Parte General, p. 249,

(75) Véa.'fe~ en este sentido* WelzeJ.. Dtn de1&tsche Strafrecht, l='- 178; que dice. invocando a Kant: ~'Pues el ser hurnaM no d~be .ser tr.amdo wmo una cosa, sino siempre tambibt como un fin en sí mi.smo.h.

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¡ 1

se trataba de evitar siempre que la conducta realiza-da no implique una infracción grave del respeto debi-do a la dignidad de la persona humana (76). Cabría objetar, que el respeto a la dignidad de la persona hu-mana es otro interés que debe ser tenido en cuenta en la ponderación de intereses y por tanto, en la de los males (77). No me parece correcto, sin embargo, considerar como un simple interés más, a incluir en la ponderación, nada menos que la vigencia de un prin-cipio material de justic.ia, que es un límite inmanente del Derecho positivo (78). La invocación de este prin-cipio en el marco de la ponderación de intereses pri-vada a ésta de límites y contornos precisos, al intro-ducir en la misma un juicio de valor de naturaleza esencialmente diferente (79). Cuando el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, pero se ha-

(76) Véose también en este sentido, Rox:in, Kriminalpolitik und Strofrecht~syftem, 2ª ed., Waltcr 00 Gruyter, Berlín-Nueva York, 1973, pp. 26 y ss. (J'olftlca criminal y '"l•rM '121 Der.cho Penal, ua-ducción e. Introducción de F, Mufioz Conde, Boscll, Barcelona, 1972, pp, 57 y ss.), Rodríguez Devestl-Serr11.no Gómez, Derecho Penal Ell[Ja-lial, Parte General, p. 579 y G. Rodríguez Mourullo, Co'ltsfderacianes general.es robre la exclusión de lo antljuridicidad, en Estudios Penale6, Libro Homenaje al Prof, J, Antón Oneca, Ediciones Universidad de Sa-larrumoa, 1982, p. 513.

(71) Como e.stirrum Lenckner, en SchOnke-SchrlJde:r, StrtJfge.Mz· buch, Kommentar, comentario al art 34, p. 462 (nº 38), p. 466 (nº 47), Der -recht/ertigt!lfde. NotBtand, pp. 111 )' s11., Hirsch, en Strofgesetz-buch, Leipzlger Kammentar, ioa ed,. comentlllio cll aTt. 34, nº 53 y ss. y especialmente nº 68 y 79-81 1 Carbonell, La ;usnrrcación penal, p. 54, Cobo-Vive.s, Derecho Penal~ Parte General, p. 432, nota 22 y 433 Y Mir Pu.ig, adiciones a la trad. del Trotado de Derecho PeMl, Par-te Gencm.J, de Jescheck, 1, p. 508~ PrubJmia¡ de estado de necesidad en el Qrt. 8,'JO, C.P., pp. 516·7 y DetechoPen11~ Parte General. p. 402.

(78) Véa:re mi Curso de. Derecho Peno./ Espaffol, Parte Gl'lneral, I, Introducción, Teoría jurídica del delito/1 1 pp. 19-20.

(79) Véase, a este 1especto, Gallas, Der dogmntüche Teil des Alt~ MtiP..Entwurft, Z. Str. W., toma B.0, 1968, fase. 1° ,p. 27.

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ya cometido una grave infracción del respeto debido a la dígnidad de la persona humana la conducta será ilícita y cabrá frente a ella !a legítima defensa. El es-tado de necesidad solo podrá tener, en estos casos, la naturaleza de una causa de inculpabilidad.

Algunos penalistas españoles para llegar a una solu-ción satisfactoria en estos casos exigen, por influencia de la Ciencia del Derecho penal alemana, para que el estado de necesidad sea una causa de justificación, que el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar y que la acción sea, además, un medio ade-cuado (iusto) para conseguir el fin justo (80). Se trata de un requisito exigido en la eximente de estado de necesidad, como causa de justificación, del art. 34 del Código penal alemán (81), inspirado en el pensa-miento de Graf zu Dohna (S2). Su alcance es muy dis-

(80) Véase, C. Mª Ru1ni,o Casubona, El médico y el Derecho Pe'lf4l. I~ La actividad curativa, pp. J 79 y ss., Muiíoz Conde, Teorfa general del delito, Tenlis, Bogotá, 1984. p. 109 y E. Bacig.a:Jnpo,Prl11Cfpioa áe Derecho Penal Espafio/, JI. El hecho pumble, Akal, Madrid, 1985, p. 80. Miguel .Bajo Fernándet oonsíde:Ia que e! mal causado u::1á mayor qne el que: 3'e tnuabu de evitar y no será podble aplicar, pOt tanto~ la exim,nte de \\Stado: de necesidad (ni como CilllSfi de justiflcacjón~ ni oomo cau.sa de inculpabilidad) si la conduela no OlJ :adecuada "a los va--lores fundamentalos ,Ji;. b comunidad jurídica ... : véa~. La intervencWn médica r::ontra la vohvuad del packnte, Iug. cit~ pp. 494 y ss .• Agresión médica y consenttmíenro del pacúmte, Cuadernos de Poiftica Criminal, n" 25, 1985, pp. 130 y ss. y MatflJ41 de Derecho Penal (Parte Espechd) Deli.tos contra kts pmonas. Edito.tal c~ura, t.1'.3drid, 1986, _pp. 166~7.

(111} Donde se exige qu~ "el hecho !itl.a un medio udecuado paraevi~ t11r eJ pe lJtro ".

(82) Véast A. Graf zu Donha, Der Aufb.au der 1-'erbrechensle.hre~ 4ª ed., L. R

cutido en la moderna Ciencia del Derecho penal ale-mana. Según Jescheck, implica la exigencia de que la acción sea conforme con las valoraciones ético-socia~ les y los principios fundamentales que informan el ordenamiento jurídico. Representaría, pues, un requi-sito adicional al de la ponderación de intereses, es decir al de que los intereses salvaguardados sean con-siderablemente superiores a los intereses lesiona-dos (83). Lenckner considera, en cambio, que estas va-loraciones y principios fundamentales pueden ser tenidos en cuenta en la ponderación de intereses si se interpreta ésta con la debida amplitud. El requisito de la adecuación de la acción para evitar el peligro sería, pues, supérfluo. La acción sería siempre y sólo adecuada cuando los intereses lesionados fueran esen-cialmente inferiores a los salvaguardados (84). Para Hirsch el requisito de la adecuación representa sólo una cláusula de control, que debe servir de toque de atención para revisar cuidadosamente el resultado de la ponderación de intereses (85). Por mi parte, creo

(83) Véase Je1eheck, Lehrbuch des Strafrechlf, All!~meirfel Teü, pp. 291·2. (Tfot4do de Deret!ho Penal, Parte General, pp. 495-6). Atribuyen también una significación independiente a1 requisito de la adecuación, por ejemplo, Stratenwe1th, Strofrecht, Ailgf!meiraer Teil, 1, Die Strafttlt, p. 144 (nj} 460 y ss.), Gallas. Der dogmatische Teil des Altemativ-Entwurft, lug, dt., pp. 26 y ss., Ma.urach~Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teü, l, 6ª ed .. C.F. Mülle.r Jur.istischer Verlag, Heidelberg, 1983, pp. 364 y s:1. y Wessels, Srra[recht, Allge~iner Teil, 12ª ed., C.F. Mülle.t Juristischer Verlag, Heidelberg, 1982, pp. 74 y s.s.

(84) Véase Lenckne.r, en Schiinke-Schrtider, Strafgeretz.buch, Koffl!nentar, comentario al aiL 34, pp. 465-466, n° 46-7, DD 1'ei:htf-ertigende Notstand, pp. 70 y ss., 111 y .u. y 128 y ss. Comider11n tam-bién supérfJuo el requisito de la 11decuaci6n, por ejemplo, B11umann-Weber, Stmfrecht. Allgemeiner Teil, Ve1fog E. y W. Gie:ieking, Bie-Jefeld, 9ª ed .• J9HS, p. 351 y Altematfll Entwurf eines Strafgesetz-lJuches Allgemriner Te»~ J .C.B. Mohr, Tubinga, 1966,p. 51,

(85) Véase Hirsch, StrafgesetzlJuch, Leipziger Kommen.tar, 10ª ed. comllntarjo al art. 34, n° 79 y ss.

90

que este requisito, que no se establece en la eximen-te de estado de necesidad del n• 7 del art. 8° del Código penal espafiol, es puramente formal y que to-das las valoraciones étíco-socíales, y los principios in-formadores del ordenamiento jurídico pueden ser tenidos en cuenta en la ponderación de intereses con Ja única excepción del respeto a la dignidad de la per-sona humana por tratars.:o, en este caso, de un princi-pio material de justicia, de validez a priori, que cons-tituye un límite inmanente al Derecho positivo. Hay que tener en cuenta, además, que algunos de los re-quisitos que se incluyen por los autores alemanes en el de la adecuación, se exigen de un modo expreso en la eximente nº 7 del art. 8° de nuestro Código pe-nal: que la situación de necesidad no haya sido provo-cada intencionadamente por el sujeto y que el necesi-tado no tenga por su oficío o cargo obligación de sa· crificarse.

Cuando e! mal causado sea igual al que se trataba de evitar no es posible considerar que la acción sea lícita, por las razones expuestas al analizar las opinio-nes de Gimbcrnat, Roldán y Mir Puíg; especialmente porque, en los :mpuestos de auxilio necesario, ello otorgarla a cualquier persona el papel de árbitro en la solución del conllicto. Su acción sería lícita y no cabría frente a ella ni la legitima defensa, ni el estado de necesidad. Pero tampoco es posible considerar, como la opinión dominante, que la acción sea en esos casos siempre inculpable (86). Es preciso llevar a cabo

(86) &t.iga!upo con~üdera que en el esfiido de necesid~d en caso de rontlieto dt in te-reses iguales o cuando el interés salvado no sea asen• ciaJ.mente $1lperio.r al .interés. l~sionado que-da excluída Ja atribuibilldad (Jjrnénez de Asúa) o Ja responsabilidtu.I por e! hedto (MaurJ.ch), ele--mento intermedío entre Ja antijurldicJdad y la 1:-.ul_p-abilidad; véase E. Bacigatupo, PrinctrHor de Derecho Penal Espaffol, Il, El ltu:hu punible, pp. 89 y ss. y 934. Sobre- el ooni;eptu de la responsabilidad por el he-

91

una interpretación restrictiva de la eximente de esta-do de necesidad en caso de conflicto de intereses igua-les. En primer lugar, hay que tener en cuenta que en el estado de necesí'lljeto realiza Ja acción típica para salvaguardar otros intereses, de i¡,'Ual enti-dad, protegidos por el Derecho y si consigue salva-guardar estos intereses será también menor el desvalor del resultado (87). Para apreciar la causa de inculpabi-lidad es preciso que se dé, junto a la disminución de lo injusto -que determina ya una disminución de la culpabilidad, pues ésta consiste en la reprochabilidad

cho, formulado por Maura.ch, véase Maurach·Zipf, Strafrecht, Allge-meiner Tei!J, 1, pp. 415 y s~ y sobre la eximente de estado de necesi-dad del art. 35 del Código pene! alcn1án co1uo un caso de exclusión deo: 1a responsabilidad por el hecho, pp. 429 y ss, y sobre el concepto de atribuibilidad, Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, IV. 2ª ed., Losada, Buenos Aires. 1963, pp. 20 y ss. y Bacigalupo, Principios. de [Mrecho Penal, II, El hecho punible, pp. 89 y "·

(87) En la moderna Ciencia del Derecho penal alemana se ha puesto de manifiesto que en la eximente de estado de necesidad como causa de inculpabilidad (actualmente regulada en el nt. 35) se da tántbién una disminución de lo injusto, del desvalor de la acción, desde el mo-mento en que el sujeto realiza la acción típica pna salvar un bien ju-rídico (vida, integridad corporal o libertad) propio o ajeno y del deSVli" lor del resultado; véase, en este sentido, Armin Kaufmann, Die Dogrrur tik der Unterlas8Ungtdelikte, Verlag O. Schwartz, Gotinga, 1959, pp. 156 y ss. Welzel, Das deutiche Strafrecht. 11 ed. Walter de Gruyter, Berlín, 1969, pp. 178~9, Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemei-ner Tell, p. 388 (Tratado de Derecho Penlll, Parte General, p. 659). Stratenwerth, Stn:zfrecht, Allgemeiner Teil, I, Die Straftat, pp. 178-9, nn 601, Lenckner en SchOnke..SChr6der, Strafgesetzbuch, Kommentar, comentarlo previo a Ios arts. 32, y_ ss. nG 111 y comentario al art. 35, nfl 2, Rudolphi, en Rudolphi. Horn, Samson, Systematischer Kommen-tar zum Strafgetttzbuch, 1. AUg;emeíner Tell. 3ª ed., 1983, comentario al art. 35, pp. 257 y ss., n6 1 y ss. Hirsch, Leipziger Kommeniar, ob~ seJVaciones previas al art. 32, nº 183 y comentario al art. 35, n° 4 y Wessels1 Strafrecht, Allgemeiner Teil, pp. 98 y ss.

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personal de la conducta antijurídica- una exclusión o considerable disminución de la capacidad del sujeto de obrar conforme a la norma. Si esta capacidad está considerablemente disminuída no Je será exigible la obediencia al Derecho y Ja acción será inculpable (88). Esta interpretación restrictiva encuentra un fir-me punto de apoyo en la exigencia, en el n° 7 del art. 8°, de que el sujeto actúe impulsada por un estado de necesidad. El sujeto ha de conocer, por tanto, la exi'l-tencía de un estado de necesidad y éste ha de ser el motivo determinante de su acción (89). En el estado de necesidad propio la exclusión de la culpabilidad se dará normalmente cuando el bien jurídico en peligro sea de carácter personal. Es posible que se dé tam-bién, sin embargo, cuando se hallen en peligro bienes patrimoniales de considerable valor, en relación con

(88) La mayor parte de los penalistas alemanes distinguen entre causas de inculpabilidad, que excluyen realmente la culpabilidad 'Y ca.u~ sas de exculpación en las que en realidad el Derecho disculpa una cul-pabilidad existente, pero de escasa gravedad. Al primer grupo pertene-cerían Jas causas de inimputabilidad o de exclusión de la capacidad de culpabilidad y el error de prohibición invencible, mientras que en el segundo grupo incluyen el estado de necesidad y todas las restantes causas de inculpabilidad basadas en el principio de la no exigihílidad (que llevan aparejada, a su vez, una disminución de lo injusto); véase Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassunsdelikte. pp. 151 y ss .• Welzel¡ Das deutsche Strafrecht, pp. 178~9. Jescheck, Léhrbuch des Strafrechts, Allgemei'ner Teil. pp. 385 y ss. (Tratado de Derecho Penal; Parte General. pp, 654 y ss.) 1 Lenckner, en Sch0nke-Schr6det, Straf-geretzbuch, Kommentar, observaciones previas al art. 32, n

la capacidad económica del sujeto. En los supuestos de auxilio necesario, la exclusión de la culpabilidad sólo será posible si el mal amenaza a un bien jurídico cuyo titular sea un pariente, amigo o persona allegada al sujeto (90). Un.icamente en esos casos el mal que amenaza a un tercero podría excluir o disminuir con-siderablemente la capacidad del sujeto de obrar con-forme a las exigencias del ordenamiento jurídico. Para determinar si le era exigible o no al sujeto el obrar conforme a l¡¡ norma habrá que atender a la conducta que llevaría a cabo, en dicha situación, una persona inteligente, respetuosa con las exigencias del ordena-miento jurídico (91 ).

El estado de necesidad podrá ser también una causa de inculpabilidad cuando el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, pero la conducta suponga una grave infracción del respeto debido a la dignidad de la persona humana. Es preciso para ello, también, sin embargo, que junto a la disminución de lo irúusto, se dé en el sujeto una exclusión o considerable dis-minución de la capacidad de obrar conforme a la norma, de modo que no le sea exigible la obediencia al Derecho. En los ejemplos mencionados, de la ex-tracción del riñón para un trasplante de órganos o de la muerte del duefío de la embarcación. la aplicación de la eximente de estado de necesidad, como causa de inculpabilidad, estará condicionada a que por cual-quier razón (parentesco, amistad, etc.) haya quedado

(90) V6ase ya, en este sentJdo, Antón Oncea y lo:i; auton:~ dt:idos en la nota 34.

(91) Criterio normati,.o, coincidente con el sugl.•rid1J 11ur Fh. S1..·lunídt de Ja conducta del "ciudadano leal": véase. u. este ~.~JA't'lo, H .• Hcnk1.·I. Zu.mutbarkeil und Uh2Umutbarkeit als ~KfJnfii•es Rechtsprinzip, Festchrift f. Ed. Mez:ger zuro. 70, Gcburtstag', V1.•rla~ C'.H. Bt.•1.·k. M unil'11 y Berlín1 1954, p. 307.

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excluída o considerablemente disminuida la capaci-dad de obrar conforme a la nonna.

Cuan.do la conducta realizada en estado de necesi-dad sea simplemente inculpable cabrá frente a ella la legítima defensa y la conducta de los partícipes será punible (92), salvo que en ellos se aprecie tam-bién una exclusión o considerable disminucíón de la ca11acídad de obrar conforme a la norma. De la ac-ción ilícita no derivará, sin embargo, una responsabi-lidad civil, pues, de acuerdo con lo dispuesto en la regla 2ª del art. 20, en todos los supuestos de aplica· ción de la eximente de estado de necesidad la respon-sabilidad civil recaerá sobre la persona en cuyo favor se haya precavido el mal (9J).

De le.ge ferenda seria aconsejable, a mi juicio, regu-lar por separado el estado de necesidad como causa de justificación y como causa de inculpabilidad, de modo que se admitiera el auxilio necesario sin limita-

(92) Véare, en este sentid", liméncz de Asúa, TT'utado de Derecho Pt:Ml. IV, p. 369 y D:úu: Palos, Estl1da de. necesidod, p. "34. En Alema-nia po!ttufu la impunidad 00 la participución eh el estado de neeeridOO exadpante, Rudo1pftí, c.n lli die Teilnahme a11 etner Notstandstat im Sútne der Por. 52, SJ, AbE. 3 ulld S4 SL G. B, ttn:Jfbar? Z. Str. W., Tomo 78, 1966, pp. 98-9 y en Rudolphí. Horn, S11mson,. Sy1temafil,., cher Kommer1tar mm Strafgesetzbuc,h. lt AUg, Teil, comentario ailtlt. 35, p. 264. n\l 21. ET argumento que aduce no me pillee.e con;ttinc.ente, pues no e& c-Ztto que el legislador renuncie aquí, en el eMado de nect~ sidad exculpante, de un m!Jdo general 11 exigir: el cumpllillit•.nto de ta neuma bajo la anienatu de la pena. En el estlldo de necesidad exculpan-te no so presume de u.n modo irrebatible, como eStima RudoJphi, la preSQncill de una restrit.'CiÓn en la libertad do motivación; 11éue Ru-dolphi, en Sy11ematischer K.ommmt11r zum Strafgesetzbuch, 1, Allg. Teill, comentario al art. 3:5, p. 2S8, nu 4.

(93) De otra ñpinión Sainz Cantero, Lecdone!i d~ Derechn Pe114l, Parte Geneia~ 111. Culpobilldaá, Punthilldad, Fonn .. de aparición, Bosdt, Barcelona, 1985, p. 107, seglin el cual en el estado de necesidad como causa de lnculpabilidad se deriva una r~ons.abilidOO civil de Ja acc1én ilícita.

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REQUISITOS .

a) Animo o voluntad de evitar un mal propio o ajeno

Para que se de la eximente es preciso que el sujeto actúe impulsado por el estado de necesidad, para evi-tar un mal propio o ajeno. No basta, por tanto, con que el sujeto tenga conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos que sirven de base a la exi-

. mente, especialmente que tenga conocimiento de la existencia de un estado de necesidad, sino que es pr1>-ciso que concurra un elemento subjetivo adicional. El sujeto ha de actuar impulsado por el estado de ne-cesidad con el fin, es decir con el ánimo de evitar un mal propio o ajeno. Este es, como vimos, el criterio de la opinión dominante (96). Este ánimo o voluntad es compatible, sin duda, con otras motivaciones (97), pero ha de ser el motivo desencadenante de la ac-ción (98). Ello se deduce del empleo por la ley de la palabra impulsado. El ánimo o voluntad de evitar un inal propio o ajeno representa un elemento subjetivo tanto de la causa de justificación como de la causa de inculpabilidad.

(96) Véase mi Curro de Derecho Penal ESpa.flDI, Parte General, 1, Introducción. Teoría jurídica d61 delito/1, pp. 428 y ss,. especialmente nota 33.

{97) Véase, en este sentido, Córdoba Roda, Las eximente:~ ineomple-tos en el Código Penal, p. 176, y Co111Mtarios al Código l'

La exigencia de este elemento subjetivo no supone que la eximente no sea aplicable en los delitos culpo-sos, como estima generalmente el Tribunal Supre-mo (99). El que el sujeto actúe impulsado por un es-tado de necesidad para evitar un mal propio o ajeno no implica la necesidad de que la lesión del bienjuri-dico de otra persona, o que la causacíón del mal, sea voluntaria. El sujeto que actúe impulsado por un es-tado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, podrá realizar una acción dolosa -con conciencia y voluntad de la realización de los elementos objetivos del tipo de un delito doloso- pero podrá también realizar simplemente una acción imprudente, es decir que no corresponda al cuidado objetivamente debido para evitar la lesión de los bienes jurídicos ( 100). En este caso el mal causado estará integrado no solo por la inobservancia del cuidado objetivamente debido

(99) Véase. las sentencias citadas por J, Córdoba Roda,1.aa eximen· tes incompleras en el Código Penal, pp. 176 y ss .. Camenltlrias al CD· digo Penal, I, pp. 283 y ss.., Silva Sánchez, Sobre el ertado de nece&J. ikid en Derecho penal espaiíol, pp. 678-9 y H. Roldán Barbero, Esta.do de nece~idad y coh'sión de inrereres, p. 512. es.peciahnente las de 23 de Junio de 1955 (A, 1848), JO de Enero de 1960 (A. 144) y 16 de Abril de 1962 (A. 1818),

(100) Admiten twnbién la aplicación de la eximente de esto.do de necesidad en los: delitos culporo:s, Jiménez de Asúa~ Tratado de Derecho PeMl, IV, p. 419~ Córdoba Roda, Las e:xinumteB incompletas en el Ct> digo Pe11t1.l, pp. 176 y ss., Comentarios al Cádigo Penal, I, pp. 283 y ss. (No es prodso, sin embatgo, como supone Córdoba Roda> qu~ el sujeto tenga roncienci.a de Ja infracción del cuidado objeti'l'amonle debido, pues el conocimiento o la posibilidad de conocimiento de la infracción del cuidado objetivamente debido no es un elemento del tipo de lo in-justo de los delitos culposos, sino un elemento perteneciente a la culpa-bilidad), Silva Sáuchez (que, siguiendo la opini6n de Córdoba Roda, de-duce que las conductas imprudentes salo pueden considerarse incluídas en Ja expresión legal .. o infringe un deber'\ pues la lesión del bien jurí~ dico, en el delito culposo, no es volunbl.rill), Bustos Ramírez,Manual. de Derecho Penal Español, Parte General, pp. 251-2 y Mir Puig, Dere· cho Penal, Pacte General, p. 400,

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(desvalor de la acción) sino también, en k>Jf delitos culposos de resultado, por el resultado material o el peligro concreto de un bien jurídico, producidos como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido (desvalor del resultado). Me pa-rece un acierto, por ello, la nueva orientación que pa-rece apuntar en la jurisprudencia del Tribunal Supre-mo, tendente a admitir la aplicación de la eximente de estado de necesidad en los delitos culposos (101).

b) Que el mal causado no sea mayor· .que el que se trate de evitar

La ponderación de Jos males exige, como vírnos, la ponderación de todos los intereses en juego. Hay que tener en cuenta no solo la importancia del bien jurídico lesionado y del que se querla salvaguardar, sino tambíén la fo.rma y la gravedad de su lesión (102), así como su reparabilídad o irreparabilidad

(JCJ) En la sentencia de 29 de Oetubre de 1916 (A, 4365), de la que fue ponente et ilustre rn(lgjstrado 'D. Angel Escudero del Cotral, el Tribunal Suprumo adnlitió, en print..iplo, J.a apUtabiUdad de la eximen-te de tJltado de necesidad en los delitos: eulpo1t0s. influído por la tesis de Cñ1doOO Roda. pero rechazó su &plkaci6n en el caso concreto por falta d.e los requisitos del estado de necesidad (e1 mal era evitable po1 otro procedi.mlento menos pe1judicia1 y el mal causado _era mayo1 qut! eJ que se trnt:aba de evitar). Parece seguir Ja misma o.r:!enta

-~ ',

(l 03). Hay que tener en cuenta, asimismo. si para evitar la lesión de un bien jurídico, aunque sea de un rango inferior, se produce simplemente el peligro concreto de otro bien, aunque sea superior, la gra-vedad de dicho pelígro, o sí se realiza una acción que ni siquiera pone en peligro concreto el bíen jurídico afectado por la acción necesaria. En la ponderación de los males tendrá que tener en cuenta también el Tribunal el grado del peligro que se trataba de evitar, así corno el desvalor de la a

causado sea mayor o menor al que se trataba de evi-tar deberá considerar que son aproximadamente equi-valentes (l 06), pudiendo apreciarse únicamente el estado de necesidad como causa de inculpabilidad, cuando se de en el sujeto una exclusión o una consi-derable disminución de la capacidad de obrar confor-me a la norma.

El Tribunal Supremo ha estimado que el mal causa-do con el tráfico de drogas es mayor, "por los perni-ciosos efectos que el consumo de drogas tóxir.as o es-tupefacientes provoca en quienes tienen la desdicha de caer en su dependencia'\ que el que