Julgados - TRF JFRN - Desvio de Função

19/06/13 Tebas - Resultado da Consulta Processual

200.217.210.153/consultatebas/resconsproc.asp 1/2

AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - CLASSE 29PROCESSO Nº 6438-03.2011.4.05.8400AUTORES: CÍCERO RAFAEL DA SILVA E OUTROSRÉ: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

SENTENÇA

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. SONOPLASTA, ELETRICISTA DE ESPETÁCULO EPROGRAMADOR DE RÁDIO E TELEVISÃO. PRETENSÃO DE REENQUADRAMENTO COMO OPERADOR DE MESA DE CORTE NÍVEL "D".IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS.PROCEDÊNCIA PARCIAL.1. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordocom a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei.2. O desenvolvimento do servidor na carreira, em cargos técnico-administrativos em educação, dar-se-á, exclusivamente, pela mudança de nívele de padrão de vencimento mediante, respectivamente, progressão por capacitação ou mérito profissional.3. Na hipótese, os autores, em face de sua ocupação na atividade de Sonoplasta, Eletricista de Espetáculo e Programador de Rádio e TV, todoscom nível de classificação "C", pleiteiam reenquadramento em outro nível do cargo de Operador de Mesa de Corte, nível "D", com base emdesvio de função, invocando a Lei nº 11.091/05.4. Inadmissível o reenquadramento em face do princípio da legalidade. Comprovado o desvio de função, são devidas aos servidores asdiferenças salariais desde a edição da lei que instituiu o atual Plano de Carreira dos Cargos Técnico-Administrativos em Educação, até cessaçãoda atividade-desvio.5. Procedência parcial da pretensão.

I - RELATÓRIO

CÍCERO RAFAEL DA SILVA E OUTROS ofertam a presente ação em desfavor da UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE, no intuitode obter a implementação de progressão funcional com base na legislação de regência, de modo a enquadrá-los no nível "D" da carreira deOperador de Mesa de Corte, bem como no pagamento das diferenças vencidas e vincendas, incidentes sobre seus vencimentos e demaisacréscimos e vantagens pessoais.Alegam, em síntese, que ocupam atualmente os cargos de Sonoplasta, Eletricista de Espetáculo e Programador de Rádio e Televisão, nível "C".Contudo, devido ao considerável avanço tecnológico experimentado pela área de comunicação social nas últimas décadas, passaram a exerceras funções de Operador de Mesa de Corte, com nível de classificação "D" e remuneração superior àquela inerente ao cargo que ocupamoficialmente. Sustentam a ocorrência de desvio funcional, que lhe estaria causando defasagem salarial mensal, de acordo com o Plano deCargos e Salários em vigor. Entendem inexistir qualquer motivo que respalde sua estagnação funcional, bem como dizem ter preenchido todosos requisitos legalmente previstos para a progressão funcional, apesar da recusa da UFRN em atender ao pleito no âmbito administrativo.Com a inicial vieram documentos (fls. 24/69).O pedido de antecipação de tutela foi indeferido (fls. 71/71-V). A UFRN contesta às fls. 73/77, asseverando que: (a) o nível de classificação ocupado pelos autores está de acordo com o plano de carreira doscargos técnico-administrativos em educação; (b) a autarquia está vinculada ao princípio da legalidade, não sendo possível alterar o plano decarreira por meio de procedimento administrativo; (c) o procedimento adotado pela Comissão de Enquadramento está plenamente de acordocom os dispositivos legais, não carecendo de correção.Houve réplica (fls. 110/122).Em síntese, é o que importa relatar. Decido.II - FUNDAMENTAÇÃOPresentes as condições da ação e os pressupostos de existência e validade da relação jurídica processual, tratando a lide de matériaeminentemente de direito, constando dos autos elementos probatórios suficientes para o convencimento do magistrado, impõe-se o julgamentoantecipado da lide, nos termos do art. 330, inc. I, do Código de Processo Civil.A Lei nº 11.091/05 estabelece, de forma clara, que o desenvolvimento do servidor na carreira dar-se-á, exclusivamente, pela mudança de nívelde capacitação e de padrão de vencimento mediante, respectivamente, Progressão por Capacitação Profissional ou Progressão por MéritoProfissional (art. 10). Por sua vez, o § 1º do citado dispositivo fixa que a Progressão por Capacitação Profissional é a mudança de nível decapacitação, no mesmo cargo e nível de classificação, decorrente da obtenção pelo servidor de certificação em Programa de capacitação,compatível com o cargo ocupado, o ambiente organizacional e a carga horária mínima exigida, respeitado o interstício de 18 (dezoito) meses[...]. O diploma em referência define nível de capacitação como a posição do servidor na Matriz Hierárquica dos Padrões de Vencimento emdecorrência da capacitação profissional para o exercício das atividades do cargo ocupado, realizada após o ingresso (art. 5.º, inc. V). E definetambém nível de classificação como o conjunto de cargos de mesma hierarquia, classificados a partir do requisito de escolaridade, nível deresponsabilidade, conhecimentos, habilidades específicas, formação especializada, experiência, risco e esforço físico para o desempenho de suasatribuições (art. 5.º, inc. II).No caso dos autos, os autores ocupam desde a Lei nº 11.091/05 os cargos de Sonoplasta, Programador de Rádio e Televisão e Eletricista deEspetáculo, de nível de classificação "C", e pretendem outro nível de classificação, no cargo de Operador de Mesa de Corte (nível "D"), o que,em tese, depende da possibilidade de reenquadramento no cargo e nível pretendidos.Como se pode perceber, a progressão por capacitação profissional dos servidores públicos federais ocupantes de cargos técnico-administrativosem Educação, no âmbito das Instituições Federais de Ensino vinculadas ao Ministério da Educação, dá-se através da mudança de nível decapacitação e de padrão de vencimento, sem qualquer alteração quanto ao nível de classificação (Lei nº 11.091/05, art. 10, § 5º). À luz dos fatose da norma, fica evidente que a pretensão não é de progressão por capacitação profissional ou por mérito profissional, nos moldes do art. 10 daLei nº 11.091/05, tendo em vista que o pedido constante na inicial refere a mudança de nível de classificação, alegando os autores que, emboraenquadrados oficialmente em cargo de nível de classificação "C", exercem, antes e depois do advento da lei em tela, atividades inerentes aoutro cargo, com nível de classificação "D", daí a pretensão ao reposicionamento neste último.Não se trata, como dito, de reposicionamento, exigindo o caso concreto solução diversa.Há nos autos prova suficiente - tal como apontado - de que se trata de verdadeiro desvio de função, em que vem o servidor públicodesempenhando por mais de uma década função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi nomeado, por exigência da UFRN, de cunhoadministrativo.Em situações da espécie, a jurisprudência, faz algum tempo, vem admitindo que, muito embora não seja possível o reenquadramento(reposicionamento, reclassificação ou progressão funcional) do servidor na função ou cargo efetivamente exercido, pela exigência de investiduraem cargo público mediante concurso (art. 37, Inc. II, da Constituição Federal) à luz do princípio da legalidade, se reconheça o direito do agenteàs diferenças remuneratórias decorrentes do exercício desviado, no intuito de se evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem decidido, de forma simples e objetiva, que o desvio de função não autoriza o reenquadramentodo servidor, mas permite o recebimento das diferenças remuneratórias1; bem assim que o desvio de função ocorrido em data posterior àConstituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações,como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado2.Esse entendimento também resta cristalizado na Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, Reconhecido o desvio defunção, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. O pedido de reclassificação dos autores encontra, portanto, óbice constitucional, pois o seu acesso ao nível de classificação "D", na qualidade deOperador de Mesa de Corte, significaria investidura em cargo público sem aprovação prévia em concurso. É imperioso, porém, que não se despreze os serviços prestados pelos demandantes por tantos anos em função inerente a cargo de nível declassificação superior àquele por ele ocupado, de modo a ser restabelecida a justiça entre as relações do servidor com a Administração, com oreconhecimento do dever da Administração, de pagar aos autores as diferenças salariais resultantes do desvio, evitando-se locupletamento ilícitodo Estado.A solução, portanto, não enseja reenquadramento entre cargos, mas simples pagamento pelos serviços prestados em desvio.Destarte, não vejo como negar bom direito, ainda que parcialmente, em prol dos autores.

III - DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, julgo parcialmente procedente a pretensão, para condenar a parte ré ao pagamento, em favor dos autores, das diferençassalariais de acordo com o nível de capacitação e padrão de vencimento do cargo em desvio - Operador de Mesa de Corte, nível de classificação



salariais de acordo com o nível de capacitação e padrão de vencimento do cargo em desvio - Operador de Mesa de Corte, nível de classificação"D" - tendo como termo inicial a data de publicação da Lei nº 11.091/05, e termo final a cessação de prestação de serviços inerentes a essecargo, respeitada a prescrição quinquenal.Sobre o valor da condenação, incidirão juros moratórios e correção monetária, observando-se o Manual de Orientação de Procedimentos para osCálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, por meio da Resolução nº 134, de 21 de dezembro de 2010.Deixo de condenar as partes no pagamento de honorários advocatícios, em face da sucumbência recíproca.Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.Publique-se. Registre-se. Intimem-se.Natal/RN, 29 de fevereiro de 2012.

GISELE MARIA DA SILVA ARAÚJO LEITEJuíza Federal Substituta da 4ª Vara

1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.º 743.886 SE. Agravante: Estado de Sergipe; Agravado:Edinaldo Araújo. Relator Ministra Carmem Lúcia. 27 de outubro de 2009. Diário da justiça Eletrônico do Supremo Tribunal Federal [Brasília][volume e número não informados], 27 nov. 2009, p. 223. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2663784. Acesso em: 27 jun. 2011.2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n.º 339.234 MG. Agravante: Município de Belo Horizonte; Agravada: MarileneEsteves Santos. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. 7 de dezembro de 2004. Diário da justiça da União [Brasília] [volume e número nãoinformados], 4 fev. 2005, p. 009, Seção 1, pt. 1. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28AI%24%2ESCLA%2E+E+339234%2ENUME%2E%29+OU+%28AI%2EACMS%2E+ADJ2+339234%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos.Acesso em: 27 jun. 2011.

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PODER JUDICIÁRIOJUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIASeção Judiciária do Rio Grande do Norte4ª Vara

5Processo nº 6438-03.2011.4.05.8400Sentença Tipo A



AÇÃO ORDINÁRIA

PROCESSO Nº 0001854-87.2011.4.05.8400AUTOR: CLÁUDIO JOSÉ CAVALCANTI DE SOUZA ADVOGADO: Dra. YGOR WERNER DE OLIVEIRARÉ: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE - UFRN

SENTENÇA

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SONOPLASTA EPROGRAMADOR DE RÁDIO E TELEVISÃO. REENQUADRAMENTO NA CARREIRA DE OPERADOR DECÂMERA. IMPOSSIBILIDADE. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. DIREITO À INDENIZAÇÃO.PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO.

Vistos etc.

1. Cuida-se de ação ordinária, com pedido de antecipação de tutela, promovida por CLÁUDIO JOSÉCAVALCANTI DE SOUZA, devidamente qualificado na inicial, por meio de advogado habilitado, em faceda UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE - UFRN, buscando, liminarmente e porocasião da prolação da sentença, édito jurisdicional que condene a demandada a conceder-lheprogressão funcional, classificando-o no Nível de Classificação "D" da carreira de Operador de Câmerade Cinema e TV e ao pagamento retroativo das diferenças devidas, desde quando adquiriu o direito àaludida progressão.

2. Afirma o autor ser ocupante do cargo de Sonoplastia e Programação de Rádio e Televisão da UFRN,posicionado no Nível de Classificação "C". Argumenta que, com o avanço tecnológico das últimasdécadas, as atividades por ele desempenhadas passaram a ser exercidas por profissionais lotados noNível de Classificação "D", a exemplo dos que ocupam o cargo de Editor de Imagens.

3. Sustenta que sua situação profissional retrata verdadeiro desvio de função e que isto o levou aadentrar com requerimento administrativo, junto à Comissão de Enquadramento da UFRN, a fim de quefosse alterada a sua classificação, pleito este que restou indeferido.

4. O pedido de antecipação de tutela foi indeferido por meio do despacho de fl. 90.

5. Regularmente citada, a UFRN oferta contestação, às fls. 95/103, suscitando a prescrição quinquenale, no mérito, pugnando pela improcedência do pedido.

6. Às fls. 135/147, repousa a réplica.

7. É o relatório. Decido.

8. Cuida-se de pretensão direcionada à condenação da demandada a conceder ao autor oenquadramento em cargo diverso daquele que ocupa, com o pagamento das diferenças vencimentais.

9. Antes de adentrar no exame do mérito, cumpre examinar a preliminar suscitada.

10. À luz do art. 1º, do Decreto nº 20.910/32, extensível às autarquias, face ao disposto no Decreto-Leinº 4.597, de 19 de agosto de 1942, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em 5 (cinco) anos, acontar da data do fato ou do ato do qual se originarem.

11. Tratando-se o caso sub judice de relação jurídica de trato sucessivo, o lapso temporal decorridoalcança apenas as prestações mensais devidas e não reclamadas pela interessada, que deixoutranscorrer em branco intervalo de tempo superior a cinco anos.

12. No caso sob exame, devem ser consideras prescritas apenas eventuais parcelas que integrem operíodo precedente ao quinquênio anterior a 24 de março de 2011.

13. Examinando os diversos elementos constantes dos autos, observa-se que a pretensão autoral édigna de parcial acolhimento.

14. Da leitura da inicial, resta evidenciado que a pretensão do demandante se dirige à concessão deascensão funcional e não de progressão. Isto porque, o autor, que ocupa o cargo de Sonoplasta - NívelC, pretende ser enquadrado no cargo de Operador de Câmera - Nível D, ao argumento de que asfunções que exerce também são exercidas pelos ocupantes deste último cargo.

15. No caso em apreço, a Lei nº 11.091, de 12 de janeiro de 2005, que dispõe sobre a estruturação doPlano de Carreira dos Cargos Técnico-Administrativos em Educação, no âmbito das InstituiçõesFederais de Ensino vinculadas ao Ministério da Educação, prevê, em seu art. 10, o seguinte:

"Art. 10. O desenvolvimento do servidor na carreira dar-se-á, exclusivamente, pela mudança de nívelde capacitação e de padrão de vencimento mediante, respectivamente, Progressão por CapacitaçãoProfissional ou Progressão por Mérito Profissional. § 1o Progressão por Capacitação Profissional é a mudança de nível de capacitação, no mesmo cargo enível de classificação, decorrente da obtenção pelo servidor de certificação em Programa de



capacitação, compatível com o cargo ocupado, o ambiente organizacional e a carga horária mínimaexigida, respeitado o interstício de 18 (dezoito) meses, nos termos da tabela constante do Anexo IIIdesta Lei.§ 2o Progressão por Mérito Profissional é a mudança para o padrão de vencimento imediatamentesubseqüente, a cada 2 (dois) anos de efetivo exercício, desde que o servidor apresente resultadofixado em programa de avaliação de desempenho, observado o respectivo nível de capacitação.§ 3o O servidor que fizer jus à Progressão por Capacitação Profissional será posicionado no nível decapacitação subseqüente, no mesmo nível de classificação, em padrão de vencimento na mesmaposição relativa a que ocupava anteriormente, mantida a distância entre o padrão que ocupava e opadrão inicial do novo nível de capacitação.§ 4o No cumprimento dos critérios estabelecidos no Anexo III desta Lei, é vedada a soma de cargashorárias de cursos de capacitação.§ 5o A mudança de nível de capacitação e de padrão de vencimento não acarretará mudança de nívelde classificação. (grifos acrescidos)

16. Infere-se da leitura do texto legal que a alteração pretendida pelo autor importa na mudança doNível de Classificação C para o D, o que resta vedado pela lei e, mais ainda, pela própria ConstituiçãoFederal, uma vez que o atendimento do pleito autoral significaria investidura em cargo público semaprovação prévia em concurso.

17 Vê-se que, contudo, que o autor demonstrou a ocorrência do efetivo desvio funcional por eleexperimentado, haja vista que há nos autos certidão, firmada pela Superintendente de Comunicaçãoda UFRN, que atesta que o mesmo exerce a função de Repórter Cinematográfico. Ademais, ainstituição de ensino demandada não nega tais circunstâncias, como se constata dos termos dacontestação.

18. O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de se pronunciar em diversos julgados firmandojurisprudência no sentido de que o servidor que exerça funções distintas da de seu cargo deveperceber a remuneração respectiva a que está exercendo efetivamente, a título de indenização, nãotendo, porém, direito a reenquadramento, em virtude da exigência constitucional de concurso para oingresso em cargo do Poder Públicoi.

19. Dessa forma, é possível acolher parcialmente a pretensão autoral, apenas para condenar a UFRN apagar ao demandante, a título de indenização, as diferenças vencimentais existentes entre os cargosde Sonoplasta e de Operador de Câmera de Cinema e Televisão, a contar de 10 de agosto de 2006,data da declaração de fls. 28, respeitada a prescrição quinquenal.

20. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO formulado na inicial, para condenara ré a pagar ao autor as diferenças vencimentais apuradas entre o cargo exercido em desvio defunção, qual seja, Operador de Câmera de Cinema e Televisão - Nível D, e o cargo de Sonoplasta -Nível C, a contar de 10 de agosto de 2006, devendo a apuração dos valores ser feita em posteriorliquidação de sentença, considerando-se, para fins de atualização, os índices oficiais de remuneraçãobásica e juros aplicados à caderneta de poupança, a teor do disposto no art. 1º-F, da Lei nº9.494/1997, com a redação conferida pela Lei nº 11.960/2009. 21. Deixo de condenar as partes ao pagamento de honorários advocatícios, em razão da sucumbênciarecíproca.

22. Sentença sujeita ao reexame necessário.

23. P.R.I.

Natal/RN, 24 de outubro de 2011.

MAGNUS AUGUSTO COSTA DELGADOJuiz Federal - 1ª Vara

A presente sentença, do tipo A, foi registrada sob o nº __________________________ do Livro deRegistros Virtual do ano de 2011.Natal/RN, ____ de _________ de 2011.

______________________________Responsável

i STF - AI 281111 AgR / PR - Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello. ---------------

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PROCESSO N.º: 2009.84.00.011151-4 - CLASSE XXIX - AÇÃO ORDINÁRIAAUTOR: SÉRVULO MARCELINO DE OLIVEIRA NETO (Advogado: Dr. Francisco Marcos de Araújo - OAB/RN n.º 2.359)RÉU: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE (Procurador: Dr. Lívio Alves Araújo de Oliveira)

S E N T E N Ç AEMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO. UFRN. DESVIO DE FUNÇÃO. PROGRAMADOR DE RÁDIO E TELEVISÃO.PRETENSÃO DE REENQUADRAMENTO COMO OPERADOR DE CÂMERA DE CINEMA E TV NÍVEL "D". IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DALEGALIDADE. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS. PROCEDÊNCIA PARCIAL.- A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordocom a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei.- O desenvolvimento do servidor na carreira, em cargos técnico-administrativos em educação, dar-se-á, exclusivamente, pela mudança de nívele de padrão de vencimento mediante, respectivamente, progressão por capacitação ou mérito profissional.- Hipótese em que o autor, em face de sua ocupação na atividade de Programador de Rádio e Televisão, de nível de classificação "C", pleiteiareenquadramento em outro nível do cargo de Operador de Câmera de Cinema e TV (nível "D"), com base em desvio de função, invocando a Lein.º 11.091/05.- Inadmissível o reenquadramento (reposicionamento, reclassificação ou progressão funcional) em face do princípio da legalidade, comprovado odesvio de função, são devidas ao servidor as diferenças salariais desde a edição da Lei que instituiu o atual Plano de Carreira dos CargosTécnico-Administrativos em Educação, até cessação da atividade de cinegrafista por problemas de saúde.- Procedência parcial da pretensão.

I - RELATÓRIOSÉRVULO MARCELINO DE OLIVEIRA NETO, por seu ilustre procurador, interpõe a presente Ação Ordinária, com pedido de antecipação de tutela,em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE, visando a condenação da ré na implementação de progressão funcional doautor com base na legislação vigente, de modo a enquadrá-lo no Nível "D" da carreira de operador de câmera de cinema e de TV, bem como nopagamento das diferenças vencidas e vincendas, incidentes sobre seus vencimentos e demais acréscimos e vantagens pessoais.Alega o demandante, em síntese, que ocupa atualmente o cargo de programador de Rádio e Televisão na UFRN, nível "C". Contudo - aduz -"devido ao considerável avanço tecnológico experimentado pela área de comunicação social nas últimas décadas", passou a exercer as funçõesde Operador de Câmera de Cinema e TV, com nível de classificação "D" e remuneração superior àquela inerente ao cargo que ocupaoficialmente. Sustenta a ocorrência de desvio funcional, que lhe estaria causando "defasagem salarial mensal que se aproxima da casa dos R$800,00 (oitocentos reais)", de acordo com o Plano de Cargos e Salários em vigor. Entende que inexiste qualquer motivo que respalde a suaestagnação funcional, bem como diz ter preenchido todos os requisitos legalmente previstos para a progressão funcional, apesar da recusa daUFRN em atender ao seu pleito na via administrativa.Advoga a necessidade e a pertinência para a concessão do pleito liminar, de forma a garantir o ressarcimento dos valores desviados.Juntou documentos (fls. 23/74.Em decisão de fls. 76/77, o pedido liminar foi indeferido.A UFRN contesta às fls. 78/81, na qual aduz que: a) o nível de classificação ocupado pelo autor está de acordo com o plano de carreira doscargos técnico-administrativos em educação; b) a autarquia está vinculada ao princípio da legalidade, não sendo possível alterar o plano decarreira por meio de procedimento administrativo; c) o procedimento adotado pela Comissão de Enquadramento está plenamente de acordo comos dispositivos legais, não carecendo de correção. Pede a improcedência da demanda.Foi realizada audiência de instrução, conforme o termo de fls. 108/109.A seguir, os presentes autos vieram-me conclusos para fins de sentença, sobre os quais, depois de vistos e relatados, decido.II - FUNDAMENTOS Presentes as condições da ação e os pressupostos de existência e validade da relação jurídica processual, e tratando a lide de matériaeminentemente de direito, constando dos autos elementos probatórios suficientes para o convencimento do magistrado, impõe-se o julgamentoantecipado da lide, nos termos do art. 330, inciso I, do Código de Processo Civil.Trata-se de ação ordinária, na qual o autor pleiteia o reenquadramento funcional junto à UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE,tendo em vista o alegado desvio de função que teria ocorrido desde o seu ingresso no quadro funcional da UFRN.Inicialmente, verifico que o autor, apesar de ocupar o cargo de "Programador de Rádio e Televisão", exerce desde março de 1980 a função de"repórter cinematográfico" (fl. 30), como "Operador de Câmera de Cinema e TV" (fl. 57), fato plenamente reconhecido pela Administração. Acircunstância de o demandante não mais exercer a atividade original na UFRN se justifica pelo surgimento de problemas de saúde em 2009 (fl.83), corroborado pelas partes na audiência de instrução (fls. 108/109).Estabelecidos os fatos quanto à verdadeira situação do autor, resta analisar o pedido à luz do Ordenamento Jurídico vigente. A Lei n.º 11.091/05 estabelece, de forma clara, que "o desenvolvimento do servidor na carreira dar-se-á, exclusivamente, pela mudança denível de capacitação e de padrão de vencimento mediante, respectivamente, Progressão por Capacitação Profissional ou Progressão por MéritoProfissional". (art. 10, caput). Por sua vez, o § 1.º do citado dispositivo fixa que a "Progressão por Capacitação Profissional é a mudança de nívelde capacitação, no mesmo cargo e nível de classificação, decorrente da obtenção pelo servidor de certificação em Programa de capacitação,compatível com o cargo ocupado, o ambiente organizacional e a carga horária mínima exigida, respeitado o interstício de 18 (dezoito) meses[...]". A Lei em referência define nível de capacitação como a "posição do servidor na Matriz Hierárquica dos Padrões de Vencimento em decorrênciada capacitação profissional para o exercício das atividades do cargo ocupado, realizada após o ingresso" (art. 5.º, inciso V).1 E define tambémnível de classificação como o "conjunto de cargos de mesma hierarquia, classificados a partir do requisito de escolaridade, nível deresponsabilidade, conhecimentos, habilidades específicas, formação especializada, experiência, risco e esforço físico para o desempenho de suasatribuições" (art. 5.º, inciso II).No caso dos autos, o autor ocupa desde a Lei n.º 11.091/05 o cargo de "Programador de Rádio e Televisão", de nível de classificação "C", epretende outro nível de classificação, no cargo de "Operador de Câmera de Cinema e de TV" (nível "D" - fls. 87/88), o que dependeria dapossibilidade de reenquadramento no cargo e nível pretendidos.Como se pode perceber, a progressão por capacitação profissional dos servidores públicos federais ocupantes de cargos técnico-administrativosem Educação, no âmbito das Instituições Federais de Ensino vinculadas ao Ministério da Educação, se dá através da mudança de nível decapacitação e de padrão de vencimento, sem qualquer alteração quanto ao nível de classificação (da Lei n.º 11.091/05, art. 10, § 5.º).

À luz dos fatos e da norma, fica evidente que a pretensão não é de progressão por capacitação profissional ou por mérito profissional, nosmoldes do art. 10 da Lei n.º 11.091/05, tendo em vista que o pedido constante na inicial refere a mudança de nível de classificação, alegando oautor que, embora enquadrado oficialmente em cargo de nível de classificação "C", exercera, antes e depois do advento da Lei em questão,atividades inerentes a outro cargo, com nível de classificação "D", daí a pretensão ao reposicionamento neste último.Não se trata, porém, de reposicionamento, exigindo o caso concreto solução diversa.Há nos autos prova suficiente - tal como apontado acima - de que se trata de verdadeiro desvio de função, em que vem o servidor públicodesempenhando por quase três décadas função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi nomeado, cabendo destacar que isso só vemocorrendo por estrita questão de saúde do autor, e não por exigência da UFRN, de cunho administrativo.Em situações da espécie, a jurisprudência, faz algum tempo, vem admitindo que, muito embora não seja possível o reenquadramento(reposicionamento, reclassificação ou progressão funcional) do servidor na função ou cargo efetivamente exercido, pela exigência de investiduraem cargo público mediante concurso (art. 37, Inciso II, da Constituição Federal) à luz do princípio da legalidade, se reconheça o direito doagente às diferenças remuneratórias decorrentes do exercício desviado, no intuito de se evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem decidido, de forma simples e objetiva, que "o desvio de função não autoriza o reenquadramentodo servidor, mas permite o recebimento das diferenças remuneratórias";2 bem assim que "o desvio de função ocorrido em data posterior àConstituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações,como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado".3 Tal entendimento resta cristalizado na Súmula n.º 378 do SuperiorTribunal de Justiça, segundo a qual, "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". O pedido de reclassificação do autor encontra, portanto, óbice constitucional, pois o seu acesso ao nível de classificação "D", na qualidade deOperador de Câmera de Cinema e de TV, significaria investidura em cargo público sem aprovação prévia em concurso.



Operador de Câmera de Cinema e de TV, significaria investidura em cargo público sem aprovação prévia em concurso. É imperioso, porém, que não se despreze os serviços prestados pelo demandante por tantos anos em função inerente a cargo de nível declassificação superior àquele por ele ocupado, de modo a ser restabelecida a justiça entre as relações do servidor com a Administração, com oreconhecimento do dever da Administração, de pagar ao autor as diferenças salariais resultantes do desvio, evitando-se locupletamento ilícito doEstado.A solução, portanto, não enseja reenquadramento entre cargos, mas simples pagamento pelos serviços prestados em desvio.Estabelecida a obrigação de indenizar, e observado o prazo quinquenal de prescrição, as diferenças salariais são devidas a partir da vigência daLei n.º 11.091/05 até o dia em que, por motivo de saúde, deixou o autor de exercer a atividade de cinegrafista, tendo em vista que: a) entre adata de início de vigência da referida Lei até a propositura da presente ação, passaram-se menos de cinco anos; e b) não há parcelas vincendasa serem pagas ao demandante, em face da interrupção de seu exercício de cinegrafista no mesmo ano de 2009. Não vejo como negar bom direito, embora parcialmente, em favor do autor.III - DISPOSITIVODIANTE DO EXPOSTO, julgo parcialmente procedente o pedido, para condenar a parte ré ao pagamento, em favor do autor, das diferençassalariais de acordo com o nível de capacitação e padrão de vencimento do cargo em desvio - Operador de Câmera de Cinema e TV, nível declassificação "D" - tendo como termo inicial a data de publicação da Lei n.º 11.091/05, e termo final a cessação de prestação de serviçosinerentes a esse cargo, por problemas de saúde, em 2009.Sobre o montante, a ser apurado em liquidação, serão aplicados, uma única vez, para fins de compensação da mora, os índices oficiais deremuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme preceitua o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, na redação da pela Lei n.º11.960/09. Quanto à correção monetária, esta incidirá pelo IPC, desde a data em que deveria ter sido efetuado o pagamento das referidasdiferenças remuneratórias, até a edição da Lei n.º 11.960/09, e daí em diante de acordo com o que esta lei determina.Deixo de condenar as partes no pagamento de honorários advocatícios, em face da sucumbência recíproca.Sentença sujeita duplo grau de jurisdição.Publique-se. Registre-se. Intimem-se.Natal (RN), 28 de junho de 2011.

JANÍLSON BEZERRA DE SIQUEIRA,Juiz Federal da 4.ª Vara/RN1 Grifos acrescidos.2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.º 743.886 SE. Agravante: Estado de Sergipe; Agravado:Edinaldo Araújo. Relator Ministra Carmem Lúcia. 27 de outubro de 2009. Diário da justiça Eletrônico do Supremo Tribunal Federal [Brasília][volume e número não informados], 27 nov. 2009, p. 223. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2663784. Acesso em: 27 jun. 2011.3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n.º 339.234 MG. Agravante: Município de Belo Horizonte; Agravada: MarileneEsteves Santos. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. 7 de dezembro de 2004. Diário da justiça da União [Brasília] [volume e número nãoinformados], 4 fev. 2005, p. 009, Seção 1, pt. 1. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28AI%24%2ESCLA%2E+E+339234%2ENUME%2E%29+OU+%28AI%2EACMS%2E+ADJ2+339234%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos.Acesso em: 27 jun. 2011.??

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Sentença tipo A

Poder JudiciárioTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO

Gabinete do Desembargador Federal Geraldo Apoliano

CBCEMBARGOS DE DECLARAÇÃO em APELAÇÃO CÍVEL 535322-RN(2009.84.00.011152-6/01)

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO(RELATOR): Embargos de Declaração opostos por José Milton do Monte em facedo Acórdão que negou provimento à sua Apelação, mantendo a sentença quedenegou o pedido de reenquadramento funcional.

Aduziu-se, nos Declaratórios, omissão quanto à alegada ocorrênciade desvio funcional, pois ocupa o Cargo de Programador de Rádio e Televisão,no entanto tem desempenhado atividade própria de Operador de Câmera deCinema e TV.

Foi requerido o pronunciamento sobre a questão posta, com oconsequente provimento dos Embargos, com a atribuição de efeitos infringentes.É o relatório.

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VOTO

O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO(RELATOR): Data venia de entendimentos em sentido adverso, entendo que ospresentes Embargos Declaratórios merecem ser providos.

Efetivamente, o acórdão embargado analisou a pretensão deenquadramento em cargo diverso daquele em que se deu o ingresso no serviçopúblico, porém se olvidou do exame acerca do suposto desvio de função.

O Embargante alega, em sede de Apelação, que, mesmoenquadrado no cargo de Programador de Rádio e Televisão (nível declassificação "C") tem exercido a atividade própria do cargo de Operador deCâmara de Cinema e TV (nível de classificação "D"), razão pela qual aduz aocorrência de desvio de função.

Compulsando os autos, verifica-se a existência de documentoscapazes de atestar a situação sustentada pelo Recorrente, como a declaração defl. 39, emitida pela Superintendência de Comunicação da Universidade Federaldo Rio Grande do Norte –UFRN de que o ora Embargante vem desempenhando afunção de Repórter Cinematográfico na TV Universitária (fl.39), bem como ocontracheque e documentos de fl. 40, onde se vê que o cargo atualmenteocupado pelo demandante é o de Programador de Rádio e Televisão.

Em sendo assim, constata-se o desvio de função, pois o servidor temdesempenhado função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foinomeado.

Comprovado o desvio de função no caso concreto, embora afastadoo pedido de reenquadramento do demandante, são devidas a ele as diferençassalariais desde 27/05/2003, data que representa, nos autos, o momento a partirdo qual passou a ser desviado de sua função antes exercida.

Forte nessas razões, dou provimento aos Embargos deDeclaração para suprindo a omissão apontada dar provimento, em parte, àApelação. É como voto.

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APTE : JOSE MILTON DO MONTEADV/PROC : YGOR WERNER DE OLIVEIRAAPDO : UFRN - UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTEREPTE : PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL - 5ª REGIÃOEMBTE : JOSE MILTON DO MONTERELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO

EMENTAPROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃOCONFIGURADA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO.IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. DIREITO AO RECEBIMENTODAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. EFEITOS INFRINGENTES.1. Declaratórios em que se apontou omissão quanto à alegada ocorrência dedesvio funcional, pois o Embargante alegou ocupar o Cargo de Programador deRádio e Televisão, por em desempenhar atividade própria de Operador deCâmera de Cinema e TV.2. Omissão no acórdão embargado verificada.3. Atestado, nos autos, que o Recorrente vem desempenhando a função deRepórter Cinematográfico na TV Universitária, no entanto ocupa o cargo deProgramador de Rádio e Televisão.4. Desvio de função constatado.5. Comprovado o desvio de função no caso concreto, embora afastado o pedidode reenquadramento do demandante, são devidas a ele as diferenças salariaisdesde 27/05/2003, data que representa, nos autos, o momento a partir do qualpassou a ser desviado de sua função antes exercida. Embargos de declaraçãoacolhidos para sanar a omissão do acórdão embargado e dar provimento,em parte, à Apelação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acimaidentificadas.

Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, porunanimidade, dar provimento aos Embargos para dar provimento, em parte, à Apelação, nostermos do relatório, voto do Desembargador Relator e notas taquigráficas constantes nos autos,que passam a integrar o presente julgado.

Recife (PE), 23 de maio de 2013(data do julgamento).

Desembargador Federal Geraldo ApolianoRelator

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momfAPELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 18634-RN(2009.84.00.011153-8)

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO(RELATOR): Ação Ordinária interposta por EVILÁSIO CAMARA BATISTA, emface da Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN, ao objetivo deobter a sua progressão funcional, para que a demandada o classificasse no nívelde classificação "D", referente ao cargo de Técnico de Som, pagando-lhe, porconseguinte, as respectivas diferenças salariais devidas, desde a data em queadquiriu o direito à progressão funcional.

Alegou, em síntese, que ocupava o cargo de Sonoplasta,posicionado no ambiente organizacional de informação administrativa no nível declassificação "C". Contudo, aduziu, ainda, que, "devido ao considerável avançotecnológico experimentado pela área de comunicação social nas últimasdécadas", passou a exercer a função do cargo de Técnico de Som, o qual possuinível de classificação "D", com uma remuneração maior do que aquela inerenteao cargo de Sonoplasta, o que, segundo argumenta, estaria causando-lhe "umamédia de defasagem salarial mensal que se aproxima da casa dos R$ 800,00 -oitocentos reais-" -fl. 04.

Ressaltou, também, que o seu direito encontra respaldo nos arts. 4º,5º e 10º, § 1º, da Lei n. 11.091/2005.

Na decisão, ás fls. 67/68, foi indeferido o pedido de antecipação dosefeitos da tutela.

Na contestação, -fls. 69/72-, a parte ré alegou, em síntese, que onível de classificação ocupado pelo Autor estaria de acordo com o plano decarreira dos cargos técnico-administrativos em educação. Pugnou, enfim, aimprocedência da pretensão autoral.

Réplica às fls. 75/89.

Na sentença - fls. 122/129-, a nobre Magistrada monocrática assimdecidiu:




"DIANTE DO EXPOSTO, julgo parcialmente procedente opedido feito na inicial, apenas para condenar a parte ré aopagamento, em favor do autor, das diferenças salariais de acordocom o nível de capacitação e padrão de vencimento que ele seenquadraria se fosse ocupante do cargo de Técnico de Som, nívelde classificação "D", desde a data em que teve início o desvio defunção, qual seja, 11 de agosto de 2006.

Sobre o montante apurado serão aplicados, uma única vez,para fins de compensação da mora, os índices oficiais deremuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança,conforme preceitua o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, em sua redaçãoatual1 dada pela Lei n.º 11.960/2009. Quanto à correção monetária,incidirá esta pelo IPC2, desde a data em que deveria ter sidoefetuado o pagamento3 das referidas diferenças remuneratórias, atéa edição da Lei n.º 11.960/2009, a partir de quando (30/06/2009) aatualização monetária também ocorrerá conforme o disposto nomencionado dispositivo legal (nova redação do art. 1º-F da Lei n.º9.494/97).

Tratando-se de sucumbência recíproca, deixo de condenarqualquer das partes ao pagamento de honorários advocatícios, nostermos do art. 21 do Estatuto Processual Civil.

Custas ex lege. Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 475, Inciso I,

do CPC)."

O Autor desafiou Embargos de Declaração -fls. 131/135.Contraminuta às fls. 139/140. Decisão, às fls. 142/144, que rejeitou osaclaratórios.

O Autor -fls. 146/159- e a "UFRN" -fls. 165/167v.- apelaram, cadaqual pedindo a reforma do julgado, na parte em que lhe foi desfavorável.




Contrarrazões da "UFRN", às fls. 162/163v. e do Autor, às fls.170/182. Sentença sujeita ao reexame necessário. Dispense a revisão. É orelatório.




VOTO

O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO(RELATOR): Compulsando os autos, verifico que não merece reparo a v.sentença, pelos mesmos argumentos expendidos pelo douto Julgador 'a quo', osquais adoto como razões de decidir, "in verbis":

"Estando presentes os pressupostos processuais e ascondições da ação, ausente qualquer vício ou irregularidade noprocesso, passo à análise do mérito.

A fundamentação legal invocada pela parte autora na inicial,não reflete, a meu sentir, a real pretensão retratada no presentefeito.

É que o art. 10 da Lei n. 11.091/2005 estabelece, de formaclara, que "o desenvolvimento do servidor na carreira dar-se-á,exclusivamente, pela mudança de nível de capacitação e de padrãode vencimento mediante, respectivamente, Progressão porCapacitação Profissional ou Progressão por Mérito Profissional"(grifou-se).

Já o § 1º do citado dispositivo legal esclarece que "Progressãopor Capacitação Profissional é a mudança de nível de capacitação,no mesmo cargo e nível de classificação, decorrente da obtençãopelo servidor de certificação em Programa de capacitação,compatível com o cargo ocupado, o ambiente organizacional e acarga horária mínima exigida, respeitado o interstício de 18 (dezoito)meses" (grifou-se).

Por sua vez, o art. 5º, inciso V, da supracitada lei define nívelde capacitação como a "posição do servidor na Matriz Hierárquicados Padrões de Vencimento em decorrência da capacitaçãoprofissional para o exercício das atividades do cargo ocupado,realizada após o ingresso".

Como se pode perceber, a priori, a progressão por capacitaçãoprofissional dos servidores públicos federais ocupantes de cargostécnico-administrativos em Educação, no âmbito das Instituições




Federais de Ensino vinculadas ao Ministério da Educação, se dáatravés da mudança de nível de capacitação e de padrão devencimento, o que não acarreta, portanto, a mudança de nível declassificação, conforme prevê o § 5º do art. 10, do mencionadodiploma legal.

Contudo, no caso concreto, o autor, ocupando, atualmente, ocargo de Sonoplasta, de nível de classificação "C", requer o seuenquadramento em outro nível de classificação, referente ao cargode Técnico de Som (nível "D"). A Lei n. 11.091/2005, em seu art. 5º,inciso II, assim define nível de classificação:

II - nível de classificação: conjunto de cargos de mesmahierarquia, classificados a partir do requisito de escolaridade,nível de responsabilidade, conhecimentos, habilidadesespecíficas, formação especializada, experiência, risco eesforço físico para o desempenho de suas atribuições; (grifou-se)Ora, resta evidente que a pretensão autoral não é a

progressão do demandante por capacitação profissional ou pormérito profissional, nos moldes do art. 10 da aludida lei, tendo emvista que o pedido constante na inicial refere-se à mudança de nívelde classificação, porquanto o postulante alega que, embora estejaenquadrado no cargo de Sonoplasta (nível de classificação "C"),encontra-se, na atualidade, exercendo a função inerente ao cargo deTécnico de Som (nível de classificação "D"), motivo pelo qual requero seu reposicionamento neste último cargo.

E existem, nos autos, provas dessa situação enfrentada peloautor, como a declaração de fl. 31, emitida pelo próprio órgão noqual se encontra lotado o requerente, em que se tem a informaçãode que este "exerce a função de Técnico de Som, na TelevisãoUniversitária - TVU, órgão integrante da Superintendência deComunicação", bem como o contracheque e documentos de fls. 32v. e 34/36, onde se vê que o cargo atualmente ocupado pelodemandante é o de Sonoplasta.

Trata-se, na verdade, de desvio de função, em que se tem oservidor público desempenhando função diversa daquela inerente aocargo para o qual foi nomeado.




Em casos como este, a jurisprudência dos nossos pretórios,conquanto não venha admitindo o reenquadramento(reposicionamento, reclassificação ou progressão funcional) doservidor, em razão da exigência contida no art. 37, Inciso II, daConstituição Federal de 1988, vem reconhecendo o direito do agenteadministrativo à percepção das diferenças remuneratóriasdecorrentes do exercício desviado, a fim de se evitar oenriquecimento ilícito da Administração Pública, consoante se podever nos arestos a seguir transcritos:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DEINSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.DESVIO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DEREENQUADRAMENTO. DIREITO AO RECEBIMENTO DASDIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PRECEDENTES.AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGAPROVIMENTO." (STF, 1ª Turma, AgR no AI 743886/SE, Rel.Min. CARMEN LÚCIA, DJe 27/11/2009, p. 223, com grifosacrescidos)"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSOEXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDORPÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO APÓS A CONSTITUIÇÃODE 1988. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO.DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. Consoantea jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "o desvio defunção ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 nãopode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem oservidor direito de receber a diferença das remunerações,como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa doEstado" (AI 339.234-AgR, Relator Ministro SepúlvedaPertence). Outros precedentes: RE 191.278, RE 222.656, RE314.973-AgR, AI 485.431-AgR, AI 516.622-AgR, e REs276.228, 348.515 e 442.965. Agravo regimental desprovido."(STF, 1ª Turma, AgR no RE 433578/DF, Rel. Min. CARLOSBRITTO, DJ 27/10/2006, p. 47, com grifos acrescidos)"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSOEXTRAORDIN ÁRIO. ADMINISTRATIVO. DESVIO DE




FUNÇÃO. DIREITO À REMUNERAÇÃO.REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. IMPOSSIBILIDADE.Funcionário público. Atribuições. Desvio de função. Direito àpercepção do valor da remuneração devida comoindenização. Reenquadramento funcional. Impossibilidade,dada a exigência de concurso público. Agravo regimental nãoprovido." (STF, 2ª Turma, AgR no RE 314973, Rel. Min.MAURÍCIO CORRÊA, DJ 25/04/2003, p. 60)"SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO.ENQUADRAMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS.1 - Em atenção ao princípio da imprescindibilidade deconcurso público para o preenchimento de cargos, o servidorpúblico desviado de sua função não tem o direito aoreenquadramento. Todavia, faz jus aos vencimentoscorrespondentes à função desempenhada, sob pena delocupletamento indevido da Administração. Precedentes.2 - Recurso especial conhecido e provido." (STJ, 6ª Turma,REsp 442967, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJ11/11/2002, p. 311)"AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. SERVIDORPÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. VENCIMENTOS.DIFERENÇAS. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA SÚMULA182/STJ. PRECEDENTES DO STJ.I - Consoante a jurisprudência desta Corte, o servidor públicodesviado de sua função, embora não tenha direito aoenquadramento, faz jus aos vencimentos correspondentes àfunção que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrero locupletamento ilícito da Administração. Precedentes: REsp202922/CE, DJ 22.11.1999; REsp 205021/RS, DJ 28.06.1999;REsp 74634/RS, DJ 23.11.1998; REsp 142286/PE, DJ21.09.1998; e REsp 120920/CE, DJ 29.06.1998.II - As razões insertas na fundamentação do agravoregimental devem limitar-se a atacar o conteúdo decisório dadecisão hostilizada. No presente caso, tal hipótese nãoocorreu. Aplicável, à espécie, a Súmula nº 182/STJ.




III - Agravo regimental desprovido." (STJ, 5ª Turma, AgRg noREsp 270047, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ 22/04/2002, p.231)"RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVOE PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO.INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL.TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIUO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DEPREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF.ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535 DO CPC.NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DEACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA OSERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DEPROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIOCONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AOENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.(...)4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha oservidor direito à promoção para outra classe da carreira, masapenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercíciodesviado, tem ele direito aos valores correspondentes aospadrões que, por força de progressão funcional,gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosseservidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena deofensa ao princípio constitucional da isonomia e deenriquecimento sem causa do Estado.5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido erecurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte eimprovido." (STJ, 3ª Seção, REsp 1091539, Rel. Min. MARIATHEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 30/03/2009, com grifosacrescidos)Com efeito, o pedido de reclassificação do autor encontra

óbice constitucional, pois o seu acesso ao nível de classificação "D"(Técnico de Som) significaria a sua investidura em outro cargo sem




aprovação prévia em concurso público. No entanto, in casu, não sepode desconsiderar o desvio dos serviços prestados pelodemandante para uma função inerente a cargo de nível declassificação superior àquele por ele ocupado, de modo que deveser restabelecido o equilíbrio com o pagamento das diferençassalariais, evitando-se, assim, o locupletamento ilícito do Estado.

Tal posicionamento culminou, inclusive, na recenteaprovação, pelo Superior Tribunal de Justiça, do seguinte enunciadosumular: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus àsdiferenças salariais decorrentes" (Súmula 378 do STJ).

No que diz respeito à data a partir da qual são devidas asdiferenças salariais ao autor, em razão do desvio de função orareconhecido, considero o dia 11 de agosto de 2006, data em que foiemitida a declaração de fl. 31, na qual a própria AdministraçãoPública reconheceu que o demandante exerce a função de Técnicode Som.

É que não existe nos autos outro documento que comprove apartir de quando o requerente passou, de fato, a exercer a função deTécnico de Som, a fim de se constatar o exato momento em que seiniciou o desvio de função, o que é necessário para o cômputo dasdiferenças salariais devidas.

Deveras, mesmo tendo sido intimado para "informar a esteJuízo e trazer aos autos comprovação acerca da data a partir daqual passou a exercer a função de Técnico de Som como servidorpúblico da demandada" (fl. 74), o autor, em sua réplica (fls. 75/89),apenas informou que, "com as modificações promovidas após ainstituição do PCCTE, em 2005, e do Decreto 5.284 de 2006, oservidor continuou posicionado no ambiente organizacional naqualidade de SONOPLASTA, porém enquadrado agora no NÍVELDE CLASSIFICAÇÃO 'C' e não mais no 'INTERMEDIÁRIO 2'" (fl.78). Não cumpriu integralmente, portanto, a diligência determinadapor este Juízo.

Dessa forma, embora afastado o pedido de reenquadramentodo demandante, são devidas a ele as diferenças salariaisdecorrentes do desvio de função configurado, desde 11 de agosto




de 2006, data que representa, nos autos, o momento a partir do qualaquele passou a ser desviado de sua função antes exercida."

Esforçado nessas razões, nego provimento às Apelações e àRemessa Necessária. Manutenção da sucumbência recíproca. É como voto.




APELANTE : EVILASIO CAMARA BATISTAADV/PROC : YGOR WERNER DE OLIVEIRAAPELANTE : UFRN - UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTEREPTE : PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL - 5ª REGIÃOAPELADO : OS MESMOSREMTE : JUÍZO DA 4ª VARA FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE (NATAL)RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO

EMENTA

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO.DESVIO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DEREENQUADRAMENTO. DIREITO AO RECEBIMENTO DASDIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PROCEDÊNCIA, EM PARTE.1. Jurisprudência dos nossos pretórios que, embora não admita, emcaso de desvio de função, o reenquadramento -reposicionamento,reclassificação ou progressão funcional- do servidor, em observância àexigência contida no art. 37, Inciso II, da CF/88, vem reconhecendo odireito do Agente Administrativo à percepção das diferençasremuneratórias decorrentes do exercício desviado, a fim de se evitar oenriquecimento ilícito da Administração Pública. Precedentes do STF edo STJ.2. Autor que ocupa o cargo de Sonoplasta, de nível de classificação "C"e requer o seu enquadramento em outro nível de classificação,referente ao cargo de Técnico de Som -nível "D"-, nos termos da Lei n.º11.091/2005.3. Comprovado o desvio de função no caso concreto, embora afastadoo pedido de reenquadramento do demandante, são devidas a ele asdiferenças salariais desde 11/08/2006, data que representa, nos autos,o momento a partir do qual passou a ser desviado de sua função antesexercida.4. Procedência, em parte, do pedido. Manutenção da sentença.Ápelações e Remessa Necessária improvidas.




ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partesas acima identificadas.

Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região,por unanimidade, negar provimento às Apelações e à Remessa Necessária , nostermos do relatório, voto do Desembargador Relator e notas taquigráficasconstantes nos autos, que passam a integrar o presente julgado.

Recife (PE), 14 de março de 2013 (data do julgamento).

Desembargador Federal Geraldo ApolianoRelator

NV/LNC

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO /REEXAME NECESSÁRIO AC 21245-RN (0001854-87.2011.4.05.8400/01).APTE : UFRN - UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

REPTE : PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL - 5ª REGIÃO

APDO : CLÁUDIO JOSÉ CAVALCANTI DE SOUZA

ADV/PROC : YGOR WERNER DE OLIVEIRA

REMTE : JUÍZO DA 4ª VARA FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE (NATAL)

EMBTE : PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL - 5ª REGIÃO.

ORIGEM : JUíZO DA 4ª VARA FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE.

RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT.

RELATÓRIO

1. A UFRN – Universidade Federal do Rio Grandedo Norte opõe embargos de declaração (fls. 186/189v) a acórdãosintetizado na seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DEFUNÇÃO. SONOPLASTA. REPÓRTER CINEMATOGRÁFICO.DIREITO À PERCEPÇÃO DE DIFERENÇASREMUNERATÓRIAS DURANTE O LAPSO TEMPORAL EMQUE OCORREU O REFERIDO DESVIO. SENENÇA ULTRAPETITA. INOCORRÊNCIA.

1. O desvio de função caracteriza-se quando o servidorpúblico se encontra no exercício de atribuições diversasdaquelas próprias do cargo público em que fora investido,sem o correspondente aumento de remuneração, bastandoa comprovação de que aquelas atribuições existem e de queas mesmas são próprias de cargo público diverso do porele ocupado.2. Segundo orientação dos Tribunais Superiores, oservidor público desviado de sua função, embora nãotenha direito ao reenquadramento, faz jus aos vencimentoscorrespondentes à função que efetivamente desempenhou,sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito daAdministração.3. Comprovado o desvio funcional do autor, Sonoplasta,mas exercendo atribuições do cargo de Repórter

PODER JUDICIáRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5A. REGIãO

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Cinematográfico, a ele é devida a percepção de diferençasremuneratórias entre um cargo e outro, durante o lapsotemporal em que ocorreu o desvio.4 Inocorrência de julgamento ultra petita, pois, em quepese a utilização da expressão "a título de indenização",pelo Magistrado a quo, no parágrafo 19 da fundamentaçãoda sentença, a leitura do julgado, em sua inteireza,demonstra que o comando judicial foi no sentido deconceder o pedido do demandante de percepção dasdiferenças vencimentais decorrentes do desvio de funçãoconstatado. Precedente: STJ, REsp. 164337, Rel. Min.Anselmo Santiago, DJ 01.02.99.5. Remessa oficial e apelação improvidas.

2. Alega a embargante que o acórdão recorrido foiomisso, pois não se pronunciou expressamente acerca dos arts. 3º, 116,IV e 117, XVII e XVIII, da Lei 8.112/90, e arts. 37, II, XII e XIII, 39, 84,VI e 169, §1º, todos da Constituição Federal.

3. Requer, deste modo, o provimento dospresentes Declaratórios, para sanar as omissões acima apontadas epara fins de prequestionamento.

É o relatório.4.


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VOTO

1. A omissão, fundamento legal dospresentes declaratórios, encontra-se prevista no art. 535, II do CPC,segundo o qual “cabem embargos de declaração quando for omitidoponto sobre o qual devia pronunciar-se o Juiz ou Tribunal”. Assim,somente é possível a ocorrência de omissão quando o órgão judicanteestá obrigado a apreciar determinada questão posta no processo e não ofaz.

2. No caso em exame, as supostas omissõesalegadas pela embargante não restam configuradas, não sevislumbrando a existência de nenhum vício no acórdão proferido poresta Turma. A reiteração de argumentos, em reforço aos jáanteriormente deduzidos, para, em seguida, concluir-se com o pedidode reforma do julgamento é atitude incompatível com a via estreita dosdeclaratórios.

3. Impende frisar que não se prestam os embargosde declaração para questionar a interpretação ou aplicação dedispositivos legais, papel este destinado a outras modalidadesrecursais.

4. Cumpre registrar, ainda, que a simples falta dereferência expressa aos dispositivos legais aplicáveis ao caso nãoconfigura omissão, bastando, para o pleno conhecimento da lide, o


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exame das questões jurídicas a ela subjacentes (EREsp. nº 166.147/SP,STJ. Corte Especial, Min. Eduardo Ribeiro, DJ 16/08/99, p. 37).

5. Ademais, há que se considerar que o Juiz ouTribunal não está obrigado a analisar cada um dos argumentos epreceitos legais trazidos à baila pelas partes, nem fica limitado aosfundamentos por elas indicados, podendo, em razão da livre convicçãodo juiz, ficar adstrito àqueles elementos que sejam suficientes parafundamentar sua decisão, conforme entendimento já assentado nestaCorte:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.REQUISITOS. INOCORRÊNCIA. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO.INEXISTÊNCIA. REEXAME DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. É pressuposto específico de admissibilidadedos embargos de declaração a existência de obscuridade,omissão ou contradição no acórdão, sobre ponto que deviapronunciar-se o órgão colegiado.

2. Os embargos de declaração não se prestam aoreexame de matéria sobre a qual já houve pronunciamento. Osdeclaratórios não se aproveitam para submeter o exame damatéria ao julgador nos termos que pretendido pela parte.

3. Mesmo que os embargos tenham por escopo oprequestionamento, ainda assim não se pode dispensar aexistência de requisito específico, dentre as hipóteses traçadaspelo art. 535 do Código de Processo Civil.

4. O juiz não está obrigado a se manifestar sobretodos os argumentos ou preceitos legais invocados pelas partes,podendo ficar adstrito àqueles elementos que, frente à sua livreconvicção, sejam suficientes para formar seu entendimentosobre a matéria.

5. Precedentes do Colendo Superior Tribunal deJustiça e desta Corte Regional.

6. Embargos Declaratórios improvidos. (TRF 5a.Reg. EMB. DECL. EM AMS 85.046/CE, Rel. Juiz FRANCISCOCAVALCANTI, DJU 21.02.05).

6. Constata-se que o que a embargante pretende,na verdade, é rediscutir a matéria já devidamente debatida no acórdãovergastado, para o que os presentes embargos de declaração não se


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prestam, como tem entendido o egrégio STF, dado que eles sãodestinados apenas a remediar omissões, obscuridades ou contradiçõesem proposições intrínsecas do ato decisório. Precedentes: AI 494.890-AgRr-ED, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJU 18.11.05; RE 211.390-AgR-ED, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJU 04.11.05; AI 543.738-AgR-ED,Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 14.10.05; AI 528.469-AgR-ED,Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJU 30.09.05.

7. Observa-se que, mesmo quando interpostospara fins de prequestionamento, os embargos de declaração devemsuprir os seus pressupostos específicos de admissibilidade, quaissejam, a existência de obscuridade, omissão ou contradição no acórdão,o que não se verifica no presente caso.

8. Ante às razões declinadas, tendo sidoanalisadas as questões postas em acórdão devidamente embasado, nãoexistindo, portanto, omissão, contradição ou obscuridade no julgado,entendo não assistir razão à embargante, motivo pelo qual negoprovimento aos embargos de declaração.

9. É como voto.


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ACÓRDÃO

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. MATÉRIAS JÁ DEVIDAMENTE ANALISADAS

NO ACÓRDÃO EMBARGADO. INEXISTÊNCIA. DISPENSÁVEL A

ANÁLISE DE TODOS OS ARGUMENTOS APRESENTADOS PELAS

PARTES. LIVRE CONVICÇÃO DO JUIZ. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE

ENQUADRAMENTO NAS HIPÓTESES DE CABIMENTO DOS

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS IMPROVIDOS.

1. A omissão, fundamento legal dos

presentes declaratórios, somente se configura quando o acórdão

recorrido não aprecia ponto relevante sobre o qual deveria ter se

pronunciado, a teor do disposto no art. 535, II do CPC.

2. No caso em exame, as supostas omissões

alegadas pela embargante não restam configuradas, não se

vislumbrando a existência de nenhum vício no acórdão proferido por

esta Turma. A reiteração de argumentos, em reforço aos já

anteriormente deduzidos, para, em seguida, concluir-se com o pedido

de reforma do julgamento é atitude incompatível com a via estreita dos

declaratórios.


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NV/LNC

3. Não se prestam os embargos de declaração para

questionar a interpretação ou aplicação de dispositivos legais, papel

este destinado a outras modalidades recursais.

4. A simples falta de referência expressa aos

dispositivos legais aplicáveis ao caso não configura omissão, bastando,

para o pleno conhecimento da lide, o exame das questões jurídicas a ela

subjacentes (EREsp. nº 166.147/SP, STJ. Corte Especial, Min. Eduardo

Ribeiro, DJ 16/08/99, p. 37).

5. O Juiz ou Tribunal não está obrigado a analisar

cada um dos argumentos e preceitos legais trazidos à baila pelas partes,

nem fica limitado aos fundamentos por elas indicados, podendo, em

razão da livre convicção do juiz, ficar adstrito àqueles elementos que

sejam suficientes para fundamentar sua decisão. Precedente desta

Corte: EMB. DECL. EM AMS 85.046/CE, Rel. Juiz FRANCISCO

CAVALCANTI, DJU 21.02.05.

6. O que a embargante pretende, na verdade, é

rediscutir a matéria já devidamente debatida no acórdão vergastado,

para o que os presentes embargos de declaração não se prestam, como

tem entendido o egrégio STF, dado que eles são destinados apenas a

remediar omissões, obscuridades ou contradições em proposições

intrínsecas do ato decisório. Precedentes: AI 494.890-AgRr-ED, Rel.

Min. GILMAR MENDES, DJU 18.11.05; RE 211.390-AgR-ED, Rel. Min.

GILMAR MENDES, DJU 04.11.05; AI 543.738-AgR-ED, Rel. Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 14.10.05; AI 528.469-AgR-ED, Rel. Min.

CARLOS VELLOSO, DJU 30.09.05.

7. Mesmo quando interpostos para fins de

prequestionamento, os embargos de declaração devem suprir os seus

pressupostos específicos de admissibilidade, quais sejam, a existência

de obscuridade, omissão ou contradição no acórdão, o que não se

verifica no presente caso.

Embargos de Declaração improvidos.8.


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NV/LNC

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

APELREEX 21245-RN, em que são partes as acima mencionadas,

ACORDAM os Desembargadores Federais da Primeira Turma do TRF da

5a. Região, por unanimidade, em negar provimento aos embargos de

declaração, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas

constantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado.

Recife, 30 de agosto de 2012.

Manoel de Oliveira Erhardt

RELATOR


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13062012562687100000000067694

Número do Processo: 0801543-92.2013.4.05.8400Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a:YGOR WERNER DE OLIVEIRA

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Julgados - TRF JFRN - Desvio de Função

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