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JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO

PROCESSO: 23411.002243/2015-31

EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 09/2015

1. Cuida-se de reposta ao Pedido de Impugnação ao Edital interposto pela empresa

OI S.A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n°

76.535.764/0001-43, ora Impugnante, referente ao Pregão Eletrônico n° 09/2015,

cujo objeto é contratação de A presente licitação tem como objeto Contratação de

serviços de telefonia fixa comutada local com discagem direta a ramal (STFC-DDR),

necessários a atender as demandas dos diversos Campi do Instituto Federal do

Paraná.

DA ADMISSIBILIDADE

2. Nos termos do disposto no art. 18 do Decreto 5.450 de 31/05/2005, é cabível a

impugnação, por qualquer pessoa, do ato convocatório do pregão na forma

eletrônica até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública.

3. Desse modo, observa-se que a Impugnante encaminhou sua petição, via e-mail

licitacoes@ifpr.edu.br, no dia 14/08/2015 às 14h48m, e, considerando que a

abertura da sessão pública do pregão está agendada para o dia 18/18/2015, a

presente Impugnação apresenta-se tempestiva.

4. Ao todo, foram dezenove os pontos do edital atacados pela Oi, sendo dezoito

relativos às previsões editalícias propriamente ditas e um ao aspecto técnico.

Analisemos cada um desses pontos.

Item 1 - Impedimento à participação de empresas suspensas de licitar com a

Administração Pública em geral.

5. Em linhas gerais, a Impugnante pretende que seja retirada a exigência item 5.1 do

Edital, para que seja vedada a participação apenas das empresas suspensas de

licitar e impedidas de contratar com este órgão público licitante, e não com a

Administração Pública em geral.

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6. Para refletirmos sobre o assunto recorremos a trechos de acórdãos recentes do

TCU, reproduzidos abaixo:

Trechos do Acórdão 3858/2009-Segunda Câmara:

“...

8.A questão referente à inidoneidade para licitar com ente público

federal, em razão de a Caixa Econômica Federal ter aplicado à

empresa Fortnorte punição de suspensão para licitar por um ano,

foi considerada improcedente, pois a jurisprudência desta Corte

de Contas tem se firmado no sentido de que a suspensão

temporária, com fundamento no art. 87,inciso III, da Lei 8.666/93,

só tem validade no âmbito do órgão que a aplicou (subitem 4.4 a

4.4.2.4, fls. 879/881, v.4)

....”

“...

4.4.2.3.De resto, vale salientar que esse entendimento da Corte de

Contas se mostra perfeitamente afinado com as definições de

‘Administração’ e de ‘Administração Pública’ constantes do texto da

própria Lei 8.666/93, nos incisos XI e XII de seu art. 6, in verbis:

‘Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:

XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de

direito privado sob controle do poder público e das fundações por

ele instituídas ou mantidas;

XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa

pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente’;

Ora, as definições constantes do texto da própria lei são cristalinas

e permitem, a nosso ver, dirimir quaisquer dúvidas acerca da

aplicabilidade das sanções dos incisos III e IV do art. 87 do referido

diploma legal.

4.4.2.4.À luz desses elementos, concluímos que não assiste razão à

representante em sua alegação de inidoneidade da empresa

Fortnorte. Tampouco entendemos haver qualquer impedimento

para que o Banco do Brasil contratasse a empresa Fortnorte,

posto que a suspensão temporária aplicada pela Caixa Econômica

Federal não atinge os demais órgãos e entidades da

Administração Pública.

...”

Trechos do Acórdão 1539/2010-Segunda Câmara:

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2.Instado a se manifestar, o MP/TCU, em parecer da lavra do

Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado, fez as seguintes

considerações:

“A questão que ora se coloca, como bem observou o Analista da

Secex/SE, resume-se a responder à seguinte indagação: ‘(...) pode

uma empresa penalizada no seu direito de licitar com a

Administração, nos moldes do art. 87, inc. III, da Lei de Licitações

(suspensão temporária), ser impedida de participar de licitação em

órgão distinto daquele que impôs a sanção?’. A referência a

‘órgãos distintos’ implica avaliar o alcance da penalidade entre

órgãos integrantes do mesmo ente político e também quando

pertencentes a esferas de governo distintas.

Eis o que dispõe o art. 87 da Lei de Licitações:

‘Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a

Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao

contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no

contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e

impedimento de contratar com a Administração, por prazo não

superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a

Administração Pública enquanto perdurarem os motivos

determinantes da punição ou até que seja promovida a

reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a

penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir

a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o

prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.’

A unidade técnica, na instrução de fls. 103/107, esclarece que a

interpretação literal do referido dispositivo conduz à seguinte

intelecção: ‘... houve a intenção de separar a abrangência de

aplicação das penalidades, na medida em que foram utilizados

vocábulos distintos – Administração e Administração Pública –

para designar o campo de aplicação das penalidades envolvidas,

se no âmbito do inc. III ou do inc. IV do art. 87. Esta mesma

distinção se encontra estabelecida no art. 6º, inc. XI e XII do

Estatuto Licitatório’. [XI -Administração Pública - a administração

direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade

jurídica de direito privado sob controle do poder público e das

fundações por ele instituídas ou mantidas; XII - Administração -

órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a

Administração Pública opera e atua concretamente]

Todavia, a unidade técnica acredita que a melhor interpretação

para o inciso III, do art. 87, da Lei nº 8666/93, está com o Superior

Tribunal de Justiça, conforme os julgados transcritos na instrução,

dos quais se extrai o posicionamento de que é ‘... irrelevante a

distinção entre os termos Administração Pública e Administração’,

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razão por que tanto a sanção de declaração de inidoneidade

quanto a de suspensão temporária ali citadas inabilitariam o

sujeito para licitar e contratar com qualquer órgão da

Administração Pública.

Assevera que a orientação do STJ ‘... é bastante inovadora, e face à

ampliação que dá aos efeitos da suspensão temporária (art. 87,

inc. III), termina por fortalecer a Administração Pública como um

todo e o comportamento que deve possuir o administrador na

defesa do patrimônio público’ (fl. 106). Diante disso, propõe a

audiência do presidente do BNB S/A para que apresente

justificativa pelo fato de ter declarado vencedora do certame

empresa que se encontrava impedida de licitar com a

Administração em virtude de penalidade aplicada pelo TJ/CE, com

fundamento no art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/93.

Sobre o assunto, alinho-me ao posicionamento da parcela da

doutrina que considera que a sanção aplicada com supedâneo no

art. 87, inciso III, da Lei das Licitações restringe-se ao órgão ou

entidade contratante, não sendo, portanto, extensível a toda a

Administração Pública.

A Lei das Licitações, no seu art. 6º, XI e XII, estabeleceu definições

precisas para as expressões ‘Administração Pública’ e

‘Administração’ as quais faz referência ao longo do texto

normativo, o que evidencia a nítida preocupação do legislador

com o conteúdo técnico dos termos ali colocados. Conforme bem

assinalou o Ministro Bento José Bugarin, em sede de processo de

representação em que se discutia matéria idêntica, ‘... Caso

desejasse que a punição de suspensão temporária do direito de

licitar fosse estendida a toda a Administração Pública, certamente

o legislador teria expressamente a ela se referido no texto legal.

Como não o fez, e tratando-se de matéria de natureza penal (em

sentido amplo), deve-se interpretar o comando normativo de

forma restritiva’ (excerto do Voto que fundamentou a Decisão nº

352/1998 - Plenário, da relatoria do Ministro Bento José Bugarin).

Oportuna também a ponderação do Relator no sentido de que

entre os administrativistas não há consenso até mesmo quanto à

extensão da declaração de inidoneidade, ou seja, se essa

declaração firmada por determinada esfera de governo alcançaria

as outras. Após fazer referência às lições de Carlos Ari Sundfeld e

Toshio Mukai, o Relator arremata com acerto: ‘Se é defensável que

alguém considerado inidôneo em determinada esfera

administrativa não o seja em outra, muito mais razoável é admitir-

se que a suspensão temporária do direito de licitar seja válida

apenas no âmbito do órgão ou entidade que aplicou a penalidade,

não apenas por raciocínio lógico, mas principalmente em atenção

ao princípio da legalidade, que deve nortear toda a atividade da

Administração Pública’.

Dessa forma, considero que o impedimento temporário de

participar de procedimentos licitatórios está restrito à

Administração, assim compreendida pela definição do inciso XII do

art. 6º da Lei de Licitações.

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Por essas razões, e considerando que não foram identificadas

outras irregularidades que possam infirmar o procedimento

licitatório em foco, o Ministério Público manifesta-se no sentido de

que o TCU conheça da presente representação, para, no mérito,

considerá-la improcedente, com o posterior arquivamento dos

autos”.

...”

“...

7.De fato, é correto o entendimento do MP/TCU sobre a questão

de que se “uma empresa penalizada no seu direito de licitar com a

Administração, nos moldes do art. 87, inc. III, da Lei de Licitações

(suspensão temporária), deve ser impedida de participar de

licitação em órgão distinto daquele que impôs a sanção?”

8.Acolho os argumentos do Procurador-Geral a acrescento dois

excertos de votos de Ministros desta Corte que esclarecem ainda

mais a suposta polêmica:

8.1Ministro Aroldo Cedraz - Acórdão nº 3858/2009 - 2ª Câmara: “A

questão referente à inidoneidade para licitar com ente público

federal, em razão de a Caixa Econômica Federal ter aplicado à

empresa Fortnorte punição de suspensão para licitar por um ano,

foi considerada improcedente, pois a jurisprudência desta Corte

de Contas tem se firmado no sentido de que a suspensão

temporária, com fundamento no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93,

só tem validade no âmbito do órgão que a aplicou”.

8.2Ministro Guilherme Palmeira - Acórdão nº 1727/2006 - 1ª

Câmara: “Não tem amparo legal a inclusão em edital de licitação

de dispositivo que veda a participação de empresas apenadas com

suspensão temporária do direito de licitar, salvo nos casos em que

a suspensão tenha sido imposta pela própria entidade

promovedora do certame”.

9.Portanto, em razão de que não foram demonstradas outras

irregularidades capazes de macular o procedimento licitatório em

exame, deve prevalecer a posição do MP/TCU no sentido de

considerar improcedente a representação.

Dos acórdãos apresentados, verifica-se que há divergência entre o

entendimento desta Casa e o do Superior Tribunal de Justiça no

que diz respeito à abrangência da sanção de suspensão do direito

de licitar, apesar de o entendimento deste Tribunal ser uniforme

no sentido de que a restrição somente atinge ao órgão que

aplicou a penalidade. Neste sentido, considerando que já há

questões decididas por esta Corte a este respeito, entendemos

não haver óbice à contratação de uma determinada empresa

tenha sido penalizada de acordo o inciso III do art. 87 da Lei

8.666/93 (suspensão temporária de participação em licitação e

impedimento de contratar com a Administração, por prazo não

superior a 2 (dois) anos) por órgãos que não o TCU.

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7. Contudo, o item 5.1 questionado pela empresa, que tem a redação abaixo, trata de

empresas penalizadas com fundamento legal no inciso IV do art. 87 da Lei

.8666/93, que são aquelas proibidas de licitar e contratar com a União. Nesse caso,

de acordo com o texto da Lei, resta claro a inviabilidade da empresa ser contratada

com a Administração Pública, e, por esse motivo, indeferimos do pedido da

empresa.

“5.1. empresário declarado inidôneo para licitar ou contratar com

a Administração Pública ou impedido de contratar com a

Administração Pública Federal ou com este órgão, enquanto

perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja

promovida sua reabilitação;”

Item 2 - O impedimento à participação de empresas em processo de fusão, cisão ou

incorporação. Ausência de previsão legal. Ausência de prejuízo para a administração.

8. Em linhas gerais, a Impugnante pretende que seja retirada a exigência do item 5.4

para que seja retirada do Edital a vedação à participação de empresas em processo

de fusão, cisão ou incorporação.

9. No tocante a este item mais uma vez a Administração seguiu o princípio da

legalidade.

10. Vejamos o que consta no artigo 78, inciso VI, da Lei nº 8.666/1993:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I – omissis

II – omissis

III – omissis

IV – omissis

V – omissis

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do

contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial,

bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no

edital e no contrato; (grifo nosso).

11. No texto legal a vedação é expressa registre-se que a licitação precede a

contratação, logo o Edital deixa bem claro as regras de acordo com a lei, o item 5.4

será mantido.

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Item 3 - Exigência excessiva

12. Em linhas gerais, a Impugnante pretende que seja retirada a exigência do item 5.5

para que seja retirada do Edital a vedação da participação de servidores de

qualquer órgão ou entidade vinculada ao órgão promotor da licitação, bem assim a

empresa da qual tal servidor seja sócio, dirigente ou responsável técnico.

Não pode participar de procedimento licitatório, a empresa que

possuir, em seu quadro de pessoal, servidor ou dirigente do órgão ou

entidade contratante ou responsável pela licitação (Lei nº 8.666/93,

artigo 9º, inciso III).

Para refletirmos sobre o assunto recorremos a trechos de acórdãos recentes desta Casa

ACÓRDÃO 663/2012 – TCU – Plenário.

“...

34. A respeito do assunto, do ponto de vista doutrinário, Marçal

Justen Filho in Comentários à Lei de Licitações e Contratos

Administrativos, 13ª ed., Dialética: São Paulo, 2009, p. 154 e p.

158, leciona:

As vedações do art. 9º retratam derivação dos princípios da

moralidade pública e isonomia. Considera-se um risco a existência de

relações pessoais entre sujeitos que definem o destino da licitação e o

particular que licitará. Esse relacionamento, em tese, pode produzir

distorções incompatíveis com o princípio da isonomia. A simples

potencialidade do dano é suficiente para que a lei se acautele. Em vez

de remeter a uma investigação posterior, destinada a comprovar

anormalidade da conduta do agente, a lei determina seu afastamento

a priori. O impedimento consiste no afastamento preventivo daquele

que, por vínculos pessoais com a situação concreta, poderia obter

benefício especial e incompatível com o princípio da isonomia. O

impedimento abrange aqueles que, dada a situação específica em que

se encontram, teriam condições (teoricamente) de frustrar a

competitividade, produzindo benefícios indevidos e reprováveis para si

ou terceiro. [...]

Também não podem participar da licitação o servidor ou

dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela

licitação. Também se proíbe a participação de empresas cujos sócios

administradores, empregados, controladores, etc., sejam servidores ou

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dirigentes dos órgãos contratantes. Essa vedação reporta-se ao

princípio da moralidade, sendo necessário pressuposto da lisura da

licitação e contratação administrativas. A caracterização de

participação indireta continuada no § 3º aplica-se igualmente aos

servidores e dirigentes do órgão.

35. Na mesma linha, o voto condutor da Decisão 133/1997 –

TCU – Plenário, ensina que “não passa pela avaliação de saber se

os servidores [...] detinham ou não informações privilegiadas [...]

basta que o interessado seja servidor ou dirigente do órgão ou

entidade contratante para que esteja impedido de participar,

direta ou indiretamente, de licitação por ele realizada” (grifou-se).

36. Quanto ao argumento de que se trata de norma de vedação

e que, portanto, sua interpretação deve ser restritiva, cumpre

ressaltar que no caso em apreço, a interpretação conferida ao

dispositivo pela decisão vergastada se mostrou restritiva, não

abrangente, mas sistemática, na medida em que conjugou na

aplicação da Lei de Licitações ao caso concreto os princípios

constitucionais da moralidade, isonomia e impessoalidade.

37. De forma complementar, o inciso III do art. 9º da Lei

8.666/1993 cuida de norma que proíbe expressamente

servidor, dirigente do órgão contratante, de participar direta

ou indiretamente de licitação, não subsistindo espaços para

entendimentos diversos.

38. As ilicitudes abordadas nos autos configuraram grave violação

aos princípios da moralidade administrativa, da

impessoalidade e da isonomia, estampados no art. 37, caput e

inciso XXI, da Constituição Federal, e no art. 3º, caput, da Lei

8.666/1993, bem como caracterizaram desobediência à regra

do art. 9º, inciso III, da Lei de Licitações e Contratos (Acórdão

1.160/2008 – TCU – Plenário; Acórdão 2.038/2008 – TCU –

Plenário; Acórdão 2.105/2008 – TCU)”

13. Diante de vedação expressa da legislação, indeferimos o pedido da empresa.

Item 4 – Exigência de regularidade trabalhista como requisito de habilitação

aplicável às contratações empreendidas pelo poder público

14. Em linhas gerais, a Impugnante Ante o exposto, requer a adequação dos Itens 31.1

e 52 do Edital, para que permita a comprovação da regularidade trabalhista

alternativamente por meio da apresentação de Certidão Positiva com Efeitos de

Negativa de Débitos Trabalhistas, nos termos do § 2º do Art. 642-A da CLT.

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15. Quanto à solicitação de adequação do item 31.1 e 52 do Edital, a impugnação

mostra-se improcedente, em parte, uma vez que a redação do mesmo está

perfeitamente em conformidade com o texto do inciso V do artigo 29 da Lei nº

8.666/93, qual seja:

Art. 29, V – prova de inexistência de débitos inadimplidos

perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de

certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das

Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de

maio de 1943. (Incluído pela Lei n. 12.440, de 2011) (grifo nosso)

16. Assim, não há que se falar em ilegalidade do que dispõe a parte final do item 5.2.

“p”. Devemos salientar, todavia, que a “inexistência de débitos inadimplidos” não se

confunde com a recusa da Certidão positiva com efeito de negativa. O Tribunal

Superior do Trabalho define que:

A certidão será positiva com efeito de negativa, se o devedor,

intimado para o cumprimento da obrigação em execução

definitiva, houver garantido o juízo com depósito, por meio de

bens suficientes à satisfação do débito ou tiver em seu favor

decisão judicial que suspenda a exigibilidade do crédito.

(http://www.tst.jus.br/o-que-e-cndt)

17. E conforme entendimento do TCU através do Acórdão 1.054/2012:

“...

4. De plano, devo anotar a obrigatoriedade de norma legal que

determina que, para a habilitação nas licitações, a documentação

relativa à regularidade fiscal e trabalhista deve incluir a prova de

inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho,

mediante a apresentação de certidão negativa ou mesmo positiva,

mas, neste caso, com efeitos negativos.

5. Eis que, nesse sentido, por força da Lei nº 12.440/2011, o art. 27,

inciso IV, e o art. 29, inciso V, da Lei nº 8.666, de 1993, assim

determinam: “Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á

dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: (...) IV

- regularidade fiscal. IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação

dada pela Lei nº 12.440, de 2011)

(...) Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e

trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela

Lei nº 12.440, de 2011) (...) V – prova de inexistência de débitos

inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a

apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da

Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no

10

5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de

2011).””

6. E, em reforço a essa disposição legal, suplementando as regras

da CLT, os arts. 1º e 4º da Lei nº 12.440, de 7 de julho de 2011,

aduzem que:

“Art. 1o A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo

Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar

acrescida do seguinte Título VII-A:

‘TÍTULO VII-A - DA PROVA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS

TRABALHISTAS

Art. 642-A. É instituída a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas

(CNDT), expedida gratuita e eletronicamente, para comprovar a

inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho.

§ 1o O interessado não obterá a certidão quando em seu nome

constar:

I – o inadimplemento de obrigações estabelecidas em sentença

condenatória transitada em julgado proferida pela Justiça do

Trabalho ou em acordos judiciais trabalhistas, inclusive no

concernente aos recolhimentos previdenciários, a honorários, a

custas, a emolumentos ou a recolhimentos determinados em lei;

ou

II – o inadimplemento de obrigações decorrentes de execução de

acordos firmados perante o Ministério Público do Trabalho ou

Comissão de Conciliação Prévia.

§ 2o Verificada a existência de débitos garantidos por penhora

suficiente ou com exigibilidade suspensa, será expedida Certidão

Positiva de Débitos Trabalhistas em nome do interessado com os

mesmos efeitos da CNDT.

§ 3o A CNDT certificará a empresa em relação a todos os seus

estabelecimentos, agências e filiais.

§ 4o O prazo de validade da CNDT é de 180 (cento e oitenta) dias,

contado da data de sua emissão.’

(...) Art. 4o Esta Lei entra em vigor 180 (cento e oitenta) dias após a

data de sua publicação.”

7. Registre-se que, a despeito de a constitucionalidade da Lei nº

12.440, de 7 de julho de 2011, estar sendo questionada no âmbito

do Supremo Tribunal Federal pela ADI nº 4.742/DF e pela ADI nº

4.716/DF, até o presente momento processual, não há nenhuma

decisão do STF no sentido de afastar ou mesmo de suspender a

aplicação dos dispositivos em questão.

8. Logo, vê-se que, como a própria lei impõe a exigência de prova

de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do

Trabalho nas licitações públicas, sendo vedado à administração

descumprir tal dever, não há necessidade de o TCU expedir

determinação genérica (para toda a administração pública federal)

nesse mesmo sentido, destacando-se que, como regra, as

determinações do TCU são legalmente dirigidas à correção de

falhas casuísticas (no caso concreto) praticadas na gestão

financeira dos recursos federais.

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9. E aí também se observa que a expedição de eventual

recomendação genérica nesse sentido também não se mostraria

processualmente adequada, mesmo porque não seria razoável

orientar genericamente os gestores de recursos federais no

sentido de cumprirem a aludida lei, porquanto, já estando em

vigor e sendo eficaz, ela é obrigatória e aplicável, além de contar

ainda com inegável presunção legal absoluta de conhecimento.”

18. Conclui-se, portanto, que a apresentação da Certidão positiva com efeito de

negativa por parte do licitante não o inabilita do presente certame, diante disto

mantém a redação do Edital.

Item 5 – Valor do patrimônio líquido mínimo exigido para fins comprovação de

capacidade econômico-financeira

19. Em linhas gerais, a Impugnante pretende que seja efetuada modificação do item 34

do Edital.

20. Tendo em vista a disposição sintética do artigo 14 do decreto 5.450/2005, aplica-se

subsidiariamente o artigo 31 da Lei 8.666/1993, que dispõe sobre a documentação

relativa à qualificação econômico financeira.

21. O Tribunal de Contas da União, em seu intento de proteger a Administração

Pública de eventuais problemas, firma seu entendimento através de seu Acórdão

1.214/13, in verbis:

“...

III.a –Qualificação econômico-financeira

84. De acordo com o art. 27, inciso III, da Lei nº 8.666/93, para a

habilitação nas licitações deverá ser exigida das licitantes a

qualificação econômico-financeira, que será composta por um

conjunto de dados e informações condizentes com a natureza e as

características/especificidades do objeto, capazes de aferir a

capacidade financeira da licitante com referência aos

compromissos que terá de assumir caso lhe seja adjudicado o

contrato.

85. No intuito de conhecer a abrangência das exigências de

qualificação econômico-financeira nos processos licitatórios para

contratação de serviços terceirizados foram, consultados editais

de vários órgãos federais e percebeu-se que, embora a legislação

permita exigência maior, somente tem-se exigido a comprovação

de patrimônio líquido mínimo de 10% (dez por cento) do valor

estimado da contratação quando quaisquer dos índices de

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Liquidez Geral, Liquidez Corrente e Solvência Geral são iguais ou

inferiores a 1 (um).

86. Ocorre que, via de regra, as empresas não apresentam

índices inferiores a 1 (um), por consequência, também não se tem

exigido a comprovação do patrimônio líquido mínimo, índice que

poderia melhor aferir a capacidade econômica das licitantes.

87. Por certo, este aparente detalhe, tem sido o motivo de

tantos problemas com as empresas de terceirização contratadas

que, no curto, médio e longo prazos, não conseguem honrar os

compromissos assumidos com os contratantes.

88. O problema está no fato de que o cálculo de índices

contábeis pelo método dos quocientes, tal como disponibilizado

no SICAF, por si só, não tem demonstrado adequadamente a

capacidade econômico-financeira das licitantes, eis que não a

evidenciam em termos de valor. Assim, tem-se permitido que

empresas em situação financeira inadequada sejam contratadas.

89. Com o propósito de salvaguardar a administração de futuras

complicações, entendeu-se que há de se complementar as

avaliações econômico-financeiras dos licitantes por meio de

critérios ou índices que expressem valores como percentuais de

outro valor, dentro do limite legalmente autorizado. Por exemplo,

patrimônio líquido mínimo de 10% do valor estimado para a nova

contratação ((ativo total – passivo)/10 > valor estimado da

contratação), ou pelo método da subtração, como no caso do

cálculo do capital de giro ou capital circulante líquido (ativo

circulante – passivo circulante).

90. A título de exemplificação, em tese, na avaliação da liquidez

corrente, uma empresa com R$ 1,50 (um real e cinquenta

centavos) no ativo circulante e R$ 1,00 (um real) no passivo

circulante terá o mesmo índice de liquidez de outra empresa com

R$ 1.500.000.000,00 (um bilhão e quinhentos mil reais) no ativo

circulante e R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão) no passivo circulante,

qual seja, liquidez corrente igual a 1,5.

91. Observa-se que, embora tenham o mesmo índice, são

empresas com capacidades econômico-financeiras totalmente

distintas. Todavia, se não fosse conhecido o ativo e o passivo

circulante em termos de valor monetário, seriam elas,

equivocadamente, consideradas como equivalentes do ponto de

vista econômico-financeiro. Daí a utilidade do capital circulante

líquido – CCL.

92. Em contratos de fornecimento de bens permanentes e de

consumo a diferença entre os capitais circulantes líquidos – CCL´s

das duas empresas hipotéticas citadas acima não seria tão

relevante, pois o licitante tem espaço para negociar preços e

prazos de pagamento com seu fornecedor e não carece, por

exemplo, de liquidez ou patrimônio, eis que figura como espécie

de intermediário e sua situação financeira não é determinante

para o contratante, mas sim a efetiva entrega do bem. Além disso,

não há encargos previdenciários e/ou trabalhistas vinculados

diretamente ao objeto.

13

93. Ao contrário das empresas de fornecimento de bens, as de

terceirização de serviços são altamente demandantes de recursos

financeiros de curto prazo e de alta liquidez, como moeda

corrente, pois se faz necessário que disponham de recursos

suficientes no ativo circulante para suportar despesa com a folha

de pagamento e outros encargos a cada mês, independentemente

do recebimento do pagamento do órgão para o qual presta os

serviços.

94. Cabe consignar que, no âmbito da administração pública,

salvo pequenas exceções, não há a figura do pagamento

antecipado e nem seria razoável, pois a administração funcionaria

como financiadora a custo zero de empresas de terceirização e

não como contratante propriamente dita. Além disso, se assim o

fosse, as empresas trabalhariam com risco zero, situação

incompatível com as atividades da iniciativa privada, que

pressupõem sempre a existência do risco do negócio.

95. O pagamento somente pode ocorrer após o ateste do

serviço realizado, normalmente no decorrer do mês posterior à

prestação dos serviços. Assim, faz sentido exigir das licitantes que

tenham recursos financeiros suficientes para honrar no mínimo 2

(dois) meses de contratação sem depender do pagamento por

parte do contratante. Uma empresa que não tenha esta

capacidade quando da realização do processo licitatório,

certamente terá dificuldades de cumprir todas as obrigações até o

fim do contrato.

22. A exigência no item 34, assim como no seu subitem, está intrinsicamente ligados à

decisão da Corte Superior de Contas, não havendo o que se falar de possíveis

alterações.

Item 6 – Exigência de comprovação de capacidade técnica com limitações

23. Em linhas gerais, a licitante requer a modificação do item 35.2 do Edital, ou seja

requer a adequação dos itens em comento, de modo que o Atestado de

Capacidade Técnica, para comprovar a qualificação técnica das licitantes, não

possua o limite de quantidade ou de tempo, tampouco a exigência de

apresentação de cópia do contrato que deu suporte à contratação.

24. O Tribunal de Contas da União, em seu intento de proteger a Administração

Pública de eventuais problemas, firma seu entendimento através de seu Acórdão

1.214/13, in verbis:

14

Outro aspecto considerado relevante pelo grupo é requerer que

as empresas evidenciem experiência mínima de 3 anos na

prestação dos serviços, de forma a evitar a contratação de

empresas inexperientes, novas de mercado. Essa exigência

objetiva minimizar os riscos de a administração contratar

empresas que acabem não conseguindo cumprir o contrato

durante todo o seu período, o que vem acontecendo com

frequência.

77. O grupo também ressalta que deve ser objeto de

preocupação da administração certificar-se a respeito da

fidedignidade das informações constantes nos atestados. Dois

tipos de situação ocorreriam com relativa frequência: a primeira, a

apresentação de atestados antigos, fornecidos por empresas

privadas que muitas vezes nem mais existem ou que não são

localizadas nos endereços de origem e a segunda, o fornecimento

de atestados em datas muito próximas às das contratações, em

que não se teve tempo para efetivamente se certificar a respeito

da qualidade do serviço prestado.

78. Para tentar contornar esse tipo de problema, o grupo

propõe que a administração exija das empresas a disponibilização

de todas as informações necessárias à comprovação da

legitimidade dos atestados apresentados e que somente

apresente atestados expedidos após a conclusão do contrato ou

decorrido no mínimo um ano do início de sua execução, exceto se

firmado para ser executado em prazo inferior.

79. A então 3ª Secex se manifesta contrariamente à

possibilidade das exigências dos 20 postos e do mínimo de 3 anos

de experiência, entendendo não haver amparo legal para elas. Até

mesmo em relação ao percentual de 50% dos serviços a ser

contratados a unidade entende não ser legal o estabelecimento

dessa exigência.

80. Mais uma vez, com as devidas vênias, discordo da unidade

técnica. Tal como fez na análise das questões relacionadas à

qualificação econômico-financeira, a unidade adotou uma visão

bastante restritiva, basicamente argumentando que tais

exigências (20 postos e experiência mínima de 3 anos) não estão

previstas em lei e, portanto, sua exigência nos editais seria

indevida. Particularmente em relação à experiência mínima,

ressalta que seria necessária a expedição de decreto

regulamentador para possibilitar a inserção de tal requisito nos

editais.

81. Na mesma linha que defendi anteriormente, também nesse

caso entendo de forma diferente. A lei possui caráter geral, pois se

destina a regular todas as situações. Em razão disso, dada a

diversidade de possíveis objetos, seria difícil e até temerário a

legislação entrar em um nível de detalhe tal a especificar

quantidades e percentuais a serem requeridos. O art. 30, inciso II,

da Lei 8.666/93 estabelece que a administração deve exigir que a

licitante comprove a aptidão para desempenho de atividade

pertinente e compatível em características, quantidades e prazos

15

com o objeto. Os parágrafos do citado artigo estabelecem algumas

regras para tentar evitar abusos ou exigências desarrazoadas, no

sentido de garantir a observância do art. 37, inciso XXI, in fine da

Constituição Federal, que só permite as exigências de qualificação

técnica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Algumas das restrições feitas pela Lei 8.666/93 relativas às

exigências que podem ser estabelecidas são as seguintes: vedação

da exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com

limitações de tempo ou em locais específicos, proibição de

exigências de propriedade e de localização prévia de

equipamentos e pessoal.

82. Estando as exigências dentro dos limites autorizados pela

lei, não há porque a priori, considerá-las indevidas. O que se deve

verificar é sua pertinência para garantir a cumprimento (ou ao

menos diminuir o risco de descumprimento) das obrigações das

contratadas, sem restringir indevidamente a competitividade das

licitações. Entendo que os argumentos utilizados pelo grupo

demonstram a adequabilidade dessas exigências, que já foram

consideradas legais pelo Tribunal em algumas ocasiões, conforme

registrado abaixo. Mencione-se que nos processos abaixo

mencionados, a própria 3ª Secex manifestou-se pela legalidade

dessas exigências:

– TC 019.549/2010-5 – uma das exigências de

qualificação técnica contida no edital foi a de o licitante comprovar

experiência mínima de três anos na área dos serviços a serem

contratados.

. ementa do Acórdão 2.939/2010-Plenário:

“É compatível com o inciso II do art. 30 da Lei 8.666/1993

a exigência de requisito temporal de atuação do licitante na área

do serviço de natureza contínua licitado, desde que por período

inferior ao prazo de 60 (sessenta) meses previsto no inciso II do

art. 57 daquela Lei”

. trecho do relatório:

“4.5 Ademais do acima exposto concluímos, alinhados

aos argumentos da Administração, que as exigências postas no

edital coadunam-se com os termos do art. 30, II, da Lei nº

8.666/93, que autoriza a exigência de comprovação de aptidão

para desempenho de atividade pertinente e compatível em

características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, vez

que a experiência exigida para habilitação ao certame, inclusive no

que se refere a prazo, mostram-se razoáveis e compatíveis com os

serviços que serão executados e na área em que serão

executados, conforme demonstrado no arrazoado técnico de fls.

69/82.”

16

. trecho do voto:

“7. Em segundo lugar, por se tratar de serviço de

natureza contínua, que podem se estender por longo período, a

exigência temporal de experiência mínima no mercado do objeto

também é, em princípio, compatível com o dispositivo legal há

pouco mencionado, já que o tempo de atuação é critério relevante

para avaliar a solidez do futuro fornecedor e, com isso, assegurar

boa execução do objeto.

8. Acrescente-se que, na situação em foco, o estipulado

prazo de três anos de atuação no mercado, conforme reconheceu

a Secex/3, é compatível, dada a natureza contínua dos serviços em

questão, com o prazo máximo de 60 meses autorizado pelo inciso

II do art. 57 da Lei 8.666/1993.

9. Finalmente, destaco que o simples fato de haverem

sido habilitadas no certame quinze empresas já é suficiente para

demonstrar que as regras inseridas no instrumento convocatório,

ao contrário do alegado pela representante, não ferem nem a

competitividade da licitação, nem a isonomia entre os

interessados.”

– TC 028.029/2010-0 – exigiu-se no edital que o licitante

comprovasse o gerenciamento de 20 postos de trabalho, em

licitação que tinha por objetivo a contratação de 8 postos, e

demonstrasse experiência mínima de 3 anos.

. ementa do Acórdão 8.364/2012-2ª Câmara:

“Em processos licitatórios que se destinem a contratar

quantitativo de terceirizados inferiores a 40 (quarenta) postos de

trabalho, é válida a exigência de habilitação técnico-operacional de

a licitante comprovar que gerencia, na data de publicação do

edital, o mínimo de 20 (vinte) empregados terceirizados no âmbito

de sua atividade econômica principal e/ou secundária,

especificada no seu contrato social registrado na junta comercial

competente, bem como no Cadastro de Pessoas Jurídicas da

Receita Federal do Brasil”

. trecho do voto:

“4.Com efeito, também entendo que as exigências de

experiência mínima de 3 (três) anos no mercado do objeto licitado

e de estar gerindo 20 postos, apesar de serem complementares,

não se sobrepõem nem são excludentes, tendo em vista que

buscam avaliar competências distintas. A primeira atenta para a

experiência e a estabilidade da empresa no mercado ao passo que

a segunda busca aferir a sua capacidade de gestão de pessoas e a

de suportar os custos mínimos de administração inerentes à

prestação dos serviços, independentemente do número de

postos.

17

...

“7. Consoante estimativas criteriosas feitas pela Segedam

e cujos cálculos estão detalhados no relatório que antecede este

voto, são precisos pelo menos 20 postos de trabalho para que seja

gerada renda suficiente para manter em funcionamento uma

empresa que atue na área de prestação de serviços de natureza

continuada.

8. Sobre as dificuldades relativas a contratos celebrados

com empresas que não conseguem manter seus custos mínimos

relatou a Segedam a seguinte situação:

27. Há diversas experiências no TCU, especialmente nas

Secretarias de Controle Externo nos Estados, demonstrando que

empresas que gerenciam pequenos quantitativos de postos de

trabalho não se sustentam ao longo do tempo, logo vão à falência

e, não raro, são abandonadas pelos responsáveis/proprietários,

que fogem de suas responsabilidades contratuais, deixando os

empregados entregues à própria sorte.

28. Nesses casos, a Administração é obrigada a intervir

no contrato e buscar soluções tendentes a minimizar os prejuízos

a que os empregados ficam sujeitos, efetuando, por exemplo, o

pagamento direto dos salários, dos benefícios e das obrigações

patronais relativamente às questões trabalhistas e previdenciárias.

29. Quando a Administração contrata determinada

empresa com capacidades técnico-operacional, profissional e

econômico-financeira frágeis, o prejuízo social, econômico e

administrativo é certo e enorme. E é justamente desses prejuízos

que a Administração do TCU deseja esquivar-se mediante a

aplicação, dentre outras regras, da exigência editalícia aqui

debatida e defendida.”

83. Por fim, ressalto as informações apresentadas pela

Segedam no âmbito do processo acima referido – TC

028.029/2010-0, registrando que após o trabalho do grupo de

estudos o TCU passou a fazer as exigências de qualificação

apresentadas no presente trabalho, tendo obtido o seguinte

resultado:

“31. Desde então, em maior ou menor grau, as novas

medidas foram implementadas em 17 (dezessete) editais de

pregões eletrônicos do TCU, sem que tivesse havido restrição à

competitividade dos certames, conforme tabela de fls. 6-8, anexo

1.

32. Observa-se que nesses 17 procedimentos não houve

nenhuma licitação deserta. Ao contrário, a grande maioria das

licitações teve número significativo de concorrentes. Destarte, à

exceção de uma das licitações, cujo preço global ficou exatamente

igual ao estimado pela Administração, as demais tiveram preços

cotados abaixo dos estimados.

18

33. Registre-se, ainda, que o mercado tem aceitado com

bastante tranquilidade as exigências fixadas, pois apesar do

grande número de concorrentes e de desclassificações por não

preencherem os requisitos, um número reduzido de empresas

questionaram as qualificações exigidas. Desse modo, entende-se

como razoáveis as qualificações atualmente adotadas, inclusive a

que trata do quantitativo de postos.”

84. Diante do exposto, considero não haver óbices para que

sejam adotadas as propostas sugeridas pelo grupo de estudos no

tocante à qualificação técnico-operacional.

“...

III.b.3 – Experiência mínima de 3 anos

121. Observe-se, ainda, que o mesmo art. 30, inciso II, da Lei

8.666/93, autoriza expressamente a administração a exigir da

licitante a comprovação de que já executou objeto compatível, em

prazo, com o que está sendo licitado. De acordo com o art. 57,

inciso II, dessa Lei, os contratos para prestação de serviços de

forma contínua poderão ser prorrogados por até sessenta meses.

Nesse sentido, compreendemos pertinente que a exigência

relativa a prazo possa ser feita até o limite das prorrogações

sucessivas.

122. Não obstante a autorização legal, verifica-se que a

Administração não fixa exigência relativa a prazo nas licitações e

contrata empresas sem experiência, as quais, com o tempo,

mostram-se incapazes de cumprir o objeto acordado.

123. Pesquisa apresentada pelo SEBRAE-SP demonstra que em

torno de 58% das empresas de pequeno porte abertas em São

Paulo não passam do terceiro ano de existência. Esse dado

coaduna com a constatação da Administração Pública de que as

empresas estão rescindindo, ou abandonando, os contratos, antes

de completados os sessenta meses admitidos por lei.

124. Portanto, em relação ao prazo, a proposta do grupo é a

comprovação de experiência mínima de três anos na execução

de objeto semelhante ao da contratação.”

25. A exigência no item 35, assim como no seu subitem, está intrinsicamente ligados à

decisão da Corte Superior de Contas, não havendo o que se falar de possíveis

modificações.

Item 7 – Exigência de apresentação do contrato de concessão

26. Em linhas gerais, a Impugnante Ante o exposto requer a adequação da exigência

prevista no item 35.3 do Edital.

19

27. Exige-se a autorização para prestar Serviço de Rede e Transporte de

Telecomunicação (SRTT), ou de Serviço Limitado Especializado (SLE), ou Serviço de

Comunicação Multimídia (SCM), emitida pela ANATEL, na forma da Resolução nº

328/2003. Essa comprovação poderá se dar por meio de extratos publicados no

Diário Oficial da União (DOU), sendo absolutamente desnecessário o envio de

cópia integral do procedimento administrativo da ANATEL no qual se fundou a

concessão da autorização à empresa de telecomunicações.

28. Pelo exposto, não vemos motivos para modificar o item 3.5 do Edital, restando

portanto, INDEFERIDO este ponto da impugnação.

Item 8 - Regularidade junto ao Cadin como condição para contratação

29. Em linhas gerais, a Impugnante Ante o exposto, requer a modificação dos Itens 52,

53 e 54 do Edital e das Cláusulas Sétima item 3 e Décima Terceira item 3 da Minuta

do contrato.

30. O Tribunal de Contas da União, firma seu entendimento através de seu Acórdão

Acórdão n.o 7832/2010-1a Câmara, TC-015.130/2006-0,, in verbis:

“...

14. Em que pese essa intenção, o Supremo Tribunal Federal

ementou em 2007: ‘A criação de cadastro no âmbito da

Administração Pública Federal e a simples obrigatoriedade de sua

prévia consulta por parte dos órgãos e entidades que a integram

não representam, por si só, impedimento à celebração dos atos

previstos no art. 6° do ato normativo impugnado.’ (ADI 1.454-

4/DF).

15. Com isso, a discussão encontra-se superada, no sentido de que

a obrigatoriedade da consulta não significa proibição de contratar

com aqueles que constam do cadastro.

16. Apesar disso, a ausência ou não de consulta ao CADIN não

necessariamente levará a contratações de empresas ou entidades

que constem daquele cadastro, desde que, no mínimo, tais

contratações avaliem previamente a regularidade fiscal dos

interessados, nos termos do artigo 27 da Lei nº 8.666/93; do artigo

3º, § 2º, incisos III, alínea a, e V do Decreto nº 6.170/2007 e do

artigo 18, inciso VI, da Portaria MP/MF/MCT 127/2008, dentre

outros dispositivos.

17. Nesse contexto, embora a consulta ao CADIN possa parecer

inócua é obrigatória por Lei. E mesmo considerando que o simples

fato de constar do cadastro não seja, isoladamente, um fator

impeditivo para a celebração de contratos ou outros ajustes com a

20

Administração Pública, a consulta poderá auxiliar na verificação

das informações prestadas pelos administrados e pelos demais

órgãos da Administração, em especial as constantes em certidões

e declarações.

31. Solicitação não acatada. O posicionamento da OI S.A demonstra um equívoco de

interpretação na leitura do item 52, uma vez que a assinatura do contrato estará

condicionada a mera verificação da regularidade no CADIN, conforme estabelecido

pelo art. 6º da Lei n.º 10.522/2002, o qual obriga todos os órgão e entidades da

Administração Pública Federal, direta e indireta, a realizarem a consulta prévia.

Item 9 - Retenção do pagamento pela contratante

32. Em linhas gerais, a Impugnante Ante o exposto, requer a exclusão do Item 52 do

Edital.

33. Este IFPR segue o disposto na Lei, conforme sedimentado pelo STJ e TCU. Cita-se

aqui a decisão do STJ ao recurso especial nº 633.432:

“ADMINISTRATIVO – CONTRATO – ECT – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

DE TRANSPORTE – DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE

MANTER A REGULARIDADE FISCAL – RETENÇÃO DO PAGAMENTO

DAS FATURAS – IMPOSSIBILIDADE.

1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no

procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que

dispõe no § 3º do art. 195 que “a pessoa jurídica em débito com o

sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não

poderá contratar com o Poder Público nem dele receber

benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”, e deve ser mantida

durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei

8.666/93.

2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está

subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37,

caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá

atuar tão-somente de acordo com o que a lei determina.

3. Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a

retenção do pagamento pelo serviços prestados, não poderia a

ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de

violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o

descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar,

eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de

Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o

pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa

contratada a prestação dos serviços.

21

4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional “não

significa que a Administração esteja autorizada a reter

pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres

contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em

dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A

administração poderá comunicar ao órgão competente a

existência de crédito em favor do particular para serem adotadas

as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e

simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque

inclusive através de mandado de segurança”. (Marçal Justen Filho.

Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São

Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549).

5. Recurso especial a que se nega provimento”.

34. Na mesma linha, é o entendimento do Tribunal de Contas da União. É o conteúdo

do acórdão nº 2.079/2014 do Plenário:

“Nos contratos de execução continuada ou parcelada, o

inadimplemento das obrigações fiscais da contratada, incluindo a

seguridade social, enseja, além das penalidades legais, a rescisão

do contrato e a execução das garantias para ressarcimento de

valores e indenizações devidos à Administração, sendo vedada a

retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento

já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da

Administração.”

35. O art. 55, inc. XIII, da Lei nº 8.666/93, prevê que o contratado deve manter, durante

toda a execução do contrato as condições de habilitação exigidas na licitação.

36. Solicitação não acatada. O posicionamento da OI S.A demonstra um equívoco de

interpretação na leitura do itens 52, 53 e 54 do Edital e Cláusulas Sétima item 3 e

Décima Terceira item 3 da Minuta do contrato – não preveem hipóteses de

retenção de pagamento.

Item 10 - Impedimento à participação de empresas suspensas de licitar com a

administração pública em geral

37. Em linhas gerais, a Impugnante pretende que seja retirada a exigência item 60 “c”

do Edital, para que seja vedada a participação apenas das empresas suspensas de

licitar e impedidas de contratar com este órgão público licitante, e não com a

Administração Pública em geral.

22

38. A sanção de impedimento de licitar e contratar pautada no art. 7º da Lei 10.520/02

(Lei do Pregão) produz efeitos não apenas no âmbito do órgão/entidade aplicador

da penalidade, mas em toda a esfera do respectivo ente federativo (União ou

estado ou município ou Distrito Federal), cabe ressaltar recomendações emitidas

pelo Tribunal de Contas da União, por meio dos Acórdãos 2242/2013-Plenário e

2081/2014-Plenário, transcritos abaixo:

Representação versando sobre pregão eletrônico promovido pelo

Serviço Federal de Processamento de Dados - Regional de São

Paulo (Serpro/SP) apontara possível restrição à competitividade

decorrente de disposição editalícia vedando a participação de

empresas “que estejam com o direito de licitar e contratar suspenso

com o SERPRO e/ou outros órgãos da Administração Pública, bem

como tenham sido declaradas inidôneas pela mesma”. Em juízo de

mérito, realizadas as oitivas regimentais após concessão da

cautelar pleiteada pelo representante, o relator esclareceu que o

Plenário do TCU vem “reafirmando a ausência de base legal para

uma interpretação da norma que amplie os efeitos punitivos do art.

87, inciso III [suspensão temporária de participação em licitação e

impedimento de contratar com a Administração, por prazo não

superior a dois anos], da Lei 8.666/1993 a todos os entes e órgãos da

Administração Pública (Acórdãos 3.243/2012, 3.439/2012, 3.465/2012,

842/2013, 739/2013, 1.006/2013 e 1.017/2013, todos do Plenário)”. A

propósito, relembrou que o voto condutor do Acórdão

3.439/2012-Plenário sintetizou os elementos nos quais se funda a

posição do TCU sobre a matéria: “a) as sanções do art. 87 da Lei

8.666/93 estão organizadas em ordem crescente de gravidade e, ao

diferenciar aspectos como duração, abrangência e autoridade

competente para aplicá-las, o legislador pretendia distinguir as

penalidades dos incisos III e IV [declaração de inidoneidade para

licitar ou contratar com a Administração Pública]; b) em se tratando

de norma que reduz o direito de eventuais licitantes, cabe

interpretação restritiva; c) o art. 97 da Lei de Licitações, ao definir que

é crime admitir licitação ou contratar empresa declarada inidônea,

reforça a diferenciação entre as penalidades de inidoneidade e

suspensão temporária/impedimento de contratar, atribuindo àquela

maior gravidade”. Noutro giro, versando agora sobre os limites de

sanção correlata prevista na Lei do Pregão (Lei 10.520/02, art. 7º –

impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito

Federal ou Municípios), e diante da possibilidade de que o

Serpro/SP venha a conferir demasiado alcance a esse dispositivo,

consignou o relator que “a jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos

do Plenário 739/2013, 1.006/2013 e 1.017/2013) é firme no sentido de

que tal penalidade impede o concorrente punido de licitar e contratar

apenas no âmbito do ente federativo que aplicou a sanção, em

consonância com o que dispõe o art. 40, inciso V e § 3º, da IN SLTI

23

2/2010”. Nesse sentido, e tendo em vista que as falhas verificadas

não comprometeram efetivamente a competitividade do certame

e tampouco frustraram o objetivo da contratação, o Plenário do

TCU, acolhendo a proposta do relator, considerou parcialmente

procedente a representação, revogando a cautelar expedida e

cientificando o Serpro/SP de que “a sanção prevista no inciso III do

art. 87 da Lei 8.666/1993 produz efeitos apenas em relação ao órgão

ou entidade sancionador, enquanto a prevista no art. 7º da Lei

10.520/2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente

federativo que a aplicar”. Acórdão 2242/2013-Plenário, TC

019.276/2013-3, relator Ministro José Múcio Monteiro, 21.8.2013.

...

Embargos de Declaração opostos contra decisão prolatada pelo

Plenário do TCU – pela qual fora considerada improcedente

representação formulada por sociedade empresária contra sanção

de impedimento para licitar e contratar com toda a administração

pública federal – apontara possível omissão no julgado,

consistente na não apreciação de argumento formulado pela

recorrente acerca de possível equivalência das punições previstas

no art. 7º da Lei 10.520/02 e no art. 87 da Lei 8.666/93. Na inicial,

arguira a representante a legalidade da restrição a ela imposta no

Sicaf de licitar e contratar com quaisquer órgãos federais, com

base no art. 7º da Lei 10.520/02. Em seu entendimento, a punição

deveria se restringir à entidade específica da administração que

lhe aplicou a sanção. Em juízo de mérito, relembrou o relator que,

segundo a jurisprudência predominante no TCU, “quando se aplica

a punição baseada no art. 87, inciso III, da Lei de Licitações, a

proibição de contratar adstringe-se à entidade sancionadora”. Nesse

sentido, o que “o embargante pleiteia é justamente o paralelismo de

entendimento relativo à aplicação do sobredito art. 87 da Lei 8.666/93

e do art. 7º da Lei 10.520/02”. O relator anotou que o caso requeria

uma avaliação específica da interpretação conferida ao art. 7º da

Lei 10.520/02, pelo qual – para os ilícitos que enumera – o licitante

“ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados,

Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou

nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o

inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem

prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais

cominações legais”. Sobre o assunto, relembrou que o

posicionamento doutrinário majoritário é que a punição pautada

na Lei do Pregão aplica-se para todo o ente federativo aplicador da

sanção. Assim, a aplicação da referida pena “torna o licitante ou o

contratado impedido de licitar e contratar com a União, o que quer

dizer: impedido de licitar e contratar com todos os seus órgãos

respectivamente subordinados, bem como com as entidades

vinculadas, nomeadamente, autarquias, fundações públicas,

empresas públicas e sociedades de economia mista, além do

descredenciamento do licitante ou do contratado no Sistema de

Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF). O licitante ou

24

contratado impedido, nessas condições, não estará proibido de

participar de licitações e contratar com órgãos e entidades da

Administração Pública estadual, municipal ou do Distrito Federal”. O

Plenário, acompanhando a proposta formulada pelo relator,

acolheu parcialmente os embargos, promovendo alterações no

acórdão recorrido, mantendo o juízo pela improcedência da

representação original, desta vez, com base em entendimentos

esposados na jurisprudência do TCU, no sentido de que a sanção

prevista no art. 7º da Lei 10.520/02 produz efeitos no âmbito

interno do ente federativo que a aplicar. Acórdão 2081/2014-

Plenário, TC 030.147/2013-1, relator Ministro-Substituto Augusto

Sherman Cavalcanti, 6.8.2014.

39. Pelo exposto acima, será mantida a redação do item 60 “c” do Edital.

Item 11 - Confidencialidade das informações trafegadas

40. A Cláusula Sexta item 2.7 da Minuta do Contrato determina que a contratada

deverá garantir sigilo e inviolabilidade das conversações, comunicações de dados ou

mensagens de fax, realizadas por meio dos serviços desta contratação.

41. No entanto, nos termos do inciso V do art. 3º da Resolução n.º 632/2014, os

usuários do SCM têm direito ‘à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação,

respeitadas as hipóteses e condições constitucionais e legais de quebra de sigilo de

telecomunicações’.

42. É desnecessária a modificação da Cláusula Sexta item 2.7 da Minuta do Contrato

tendo em vista que, em caso de ordens judiciais, quaisquer sigilos são afastados,

como preceitua a Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, inciso XII, a seguir

transcrito:

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações

telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no

último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei

estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução

processual penal;

43. É óbvio que a garantia de inviolabilidade e o segredo das comunicações não são

pressupostos imutáveis na prestação de serviço. Assim, uma vez emanada a ordem

de autoridade judiciária competente, caberá à contratada cumpri-la sob pena de

25

incorrer em crime de desobediência, não necessitando de cláusula contratual que

estabeleça tal fato.

44. Assim, havendo mandamento judicial, o sigilo será afastado e contra tal ordem não

poderá haver oposição nem por parte da Contratante e nem da Contratada.

45. Solicitação não acatada.

Item 12 - Limitação da responsabilidade da contratada aos danos diretos

comprovadamente causados à contratante

46. Em linhas gerais, a Impugnante Ante o exposto, requer seja alterada a Cláusula

Sexta itens 2.25.1 e 2.27 da Minuta do contrato, de modo que a Contratada

somente seja responsável caso tenha diretamente agido com dolo ou culpa, desde

que garantida a sua ampla defesa - na forma do art. 70 da Lei 8666/93.

47. A priori, faz-se necessário a definição de culpabilidade para que possamos

responder o item ora impugnado.

48. De acordo com Soares (1996, p.30): “Em sentido amplo, o termo culpa é

compreendido como a falta cometida contra o dever, por ação ou omissão

precedida de ignorância ou negligência”.

49. Ou seja, não existe a intenção, o dano ocorreu devido ao comportamento

negligente do agente, que, consequentemente, provocou o dano. Em outras

palavras, a culpa revela a violação de um dever preexistente, implicando sempre na

falta ou inobservância da diligência que é devida na execução do ato, a que se está

juridicamente obrigado.

50. A culpa existe quando o dano não foi provocado intencionalmente pelo agente,

sendo que o dano ocorreu devido a imperícia, a imprudência ou negligência. O

agente, não tinha a intenção de provocar o dano, mas, devido a suas ações causou.

De acordo com Soares (1996, p. 31): “No caso de culpa, sustenta-se, não há positiva

intenção de causar o dano, como ocorre na hipótese de dolo.”

26

51. Por outro lado, se o dano foi causado voluntariamente, configura-se como dolo. Ou

seja, no dolo existe a intenção, o desejo de provocar o dano e, após as investidas

do agente, alcança-se o resultado almejado – o dano. De acordo com Rodrigues

(2000, p. 145): “O dolo se caracteriza pela ação ou omissão do agente, que,

antevendo o dano que sua atitude vai causar, deliberadamente prossegue, com o

propósito mesmo de alcançar o resultado danoso”.

52. O conceito de ação ou omissão humana encerra um elemento psíquico, ou seja, a

culpa ou o dolo. Assim, a culpabilidade assume duas formas únicas: o dolo e a

culpa, constituindo o nexo de causalidade subjetiva entre o agente e a ação

punível. Ora sem a existência da culpabilidade não existe a obrigação em

repara o prejuízo.

53. Por final, vale firmar que a norma acima citada está firmemente fundada nas

regras do art. 70 da Lei 8.666/93 citada pela própria impugnante.

54. Entendemos que não há contradição entre o pleito do Recorrente e o texto da

minuta do Contrato, estando amparado pelo procedimento administrativo para a

aplicação de penalidades (se houver), momento em que, será assegurado o

contraditório e a ampla defesa ao CONTRATADO.

55. Não prospera tal alegação, pois o próprio item diz que se dará o direito a defesa a

cada caso. Mantém-se a redação do Edital.

Item 13 - Possibilidade de subcontratação dos serviços

56. Em linhas gerais, a Impugnante Ante o exposto, solicita a alteração da Cláusula

Sexta item 3.2 da Minuta do contrato, para que fique expressa a vedação à

subcontratação total ou parcial de serviços telefônicos, nos termos do art. 72 da Lei

n.º 8.666/93.

57. Solicitação ACATADA.

27

Item 14 - Da exigência da cláusula sexta item 3.3 da minuta do contrato

58. Em linhas gerais, a Impugnante Ante o exposto, requer a exclusão da exigência

prevista no item em comento, tendo em vista que a mesma não guarda qualquer

correspondência com o objeto licitado, bem como pode ser restritiva à

competitividade, além de não estar prevista em lei.

59. A exigência contida na cláusula sexta item 3.3 da minuta do contrato está de

acordo com o fim e o espírito da Lei de Licitações e Contratos.

60. A alegação de restrição à competitividade não merece prosperar, tendo em vista

que o Edital foi elaborado para que exista a garantia da ampla concorrência. Assim,

o pedido não será atendido.

Item 15 - Das penalidades excessivas

61. Em linhas gerais, a Impugnante Ante o exposto, requer a adequação das Cláusulas

Sétima item 6.5.4 e Décima Quarta item 1 da Minuta do contrato.

62. A alegação de multa abusiva não merece prosperar, tendo em vista que os

percentuais e as bases de cálculo estão fundadas na relevância dos serviços a

serem prestados pela CONTRATADA e os prejuízos possivelmente ocasionados pela

interrupção dos mesmos para o IFPR, além do que, tendo em vista os valores

globais estimados para o contrato, não se chegará a valores exorbitantes com a

aplicação de multas, quando necessário. Assim, o pedido não será atendido.

Item 16 – Pagamento via nota fiscal com código de barras

63. Em linhas gerais, a Impugnante Ante o exposto, requer a alteração da Cláusula

Décima Terceira item 2 da Minuta do contrato, a fim de permitir que o pagamento

seja realizado mediante autenticação de código de barras, facilitando, assim, o

reconhecimento eficiente do pagamento.

28

64. Informamos a impugnante que não consta no corpo do Edital impedimento para

recebimento de faturas com códigos de barras. Oportuno informar que

pagamentos no SIAFI são processados na forma de Ordem Bancaria (OB) que pode

ser depósito na conta do credor (OBNORMAL), ou em código de barras indicado

nas faturas de serviços (OBRESERVA). Este esclarecimento deve ser considerado

sob a ótica da legislação em vigor e das práticas da administração gerencial

pública, conforme determina Portaria da Secretaria do Tesouro Nacional nº 833 de

16/12/2011 e Manual SIAFI sendo a forma de pagamento do Governo Federal, este

pertencente ao Poder Executivo ao qual se submete esta Autarquia Federal.

Encontra guarida legal no Decreto nº 6.976, de 7/10/2009. Convém informar que, a

partir do boleto com código de barras emitido pela contratada, será gerada, após

trâmite interno, uma ordem bancária (OBRESERVA) para que seja realizado,

mediante autenticação eletrônica, de forma on-line o crédito à contratada, sendo

esta a praxe e, tal qual determina o manual SIAFI.

65. Não será dispensado na nota fiscal ou fatura informações básicas, como, descrição

dos serviços prestados, valor total da nota, mês de pagamento, identificação da

contratante e da contratada, mesmo contendo o código de barras.

Item 17 – Garantia em caso de atraso no pagamento

66. Em linhas gerais, a Impugnante Ante o exposto, requer a adequação da Cláusula

Décima Terceira item 5 da Minuta do contrato referente ao ressarcimento em caso

de atraso no pagamento da parcela contratada por parte do Contratante, de modo

a incidir multa de 2% sobre o valor da fatura no mês de atraso, juros de mora na

ordem de 1% ao mês e a correção monetária pelo IGP-DI.

67. Do ponto de vista sobre a incidência de multa, juros e correção monetária, sobre

este assunto, cabe ressaltar recomendações emitidas pelo Tribunal de Contas da

União, por meio das Decisões nº 585/94 – Plenário, nº 197/97 – Plenário e nº454/98,

transcritas abaixo:

Decisão nº 585/94 – Plenário: “h - evitar a inclusão nos

instrumentos contratuais de cláusulas prevendo aplicação de

multa moratória ao GEIPOT por atraso no pagamento de

importâncias eventualmente devidas, por tal procedimento

29

contrariar jurisprudência consolidada firmada por esta Corte

sobre o assunto, que não admite a imputação de tal penalidade e

sua previsão em contratos por falta de amparo legal, ante o seu

caráter punitivo (Ata nº 45/90, Anexo XXII; Ata nº 60/90, Anexo VI;

Ata nº 48/90, Anexo VI; e Ata nº 23/92, Decisão nº 246/92 -

Plenário).”

Decisão nº 197/97 – Plenário: “b) precaver-se, quando da

elaboração de instrumentos convocatórios ou contratuais, quanto

à inclusão ou omissão de cláusulas que levem a situações

economicamente lesivas à Administração, tais como a previsão de

multas contra a própria Administração que extrapolem a

atualização financeira do período, ou a aceitação de condições

presentes nas propostas dos licitantes, mesmo que não previstas

nos correspondentes instrumentos convocatórios ou contratuais;”

(...)

Voto do Ministro Relator Conforme salientou o Ministério Público,

o pagamento de multas contratuais, por atraso em pagamentos,

não pode ser considerado como impropriedade meramente

formal, uma vez que o ato, despido de amparo legal, trouxe

prejuízo ao erário equivalente a R$ (...) Observe-se que tais multas

não se confundem com a correção monetária amparada pelo art.

55, III, da Lei nº 8.666/93, uma vez que também foram efetuados, à

conta do mesmo contrato, pagamentos a esse título.

Decisão nº 454/98 – Plenário: b) quanto à ausência de

compensações financeiras e penalizações por eventuais atrasos e

descontos por eventuais antecipações de pagamentos: - o edital

está em consonância com a determinação contida no Ofício nº

412/94, procedente da 8ª SECEX, que, de acordo com Decisão

proferida no TC nº 011.273/94-1, relativo ao acompanhamento dos

procedimentos licitatórios adotados pela (...), determinou à

entidade o seguinte: "......................................... b. não inclua em

seus instrumentos convocatórios e respectivos contratos,

cláusulas que estabeleçam juros e multas de atraso nos

pagamentos, uma vez que o art. 40, inciso XIV, da mencionada Lei,

ao tratar das condições de pagamento, além de prever a

atualização de valores devidos, garante somente à Administração

a aplicação de penalidades por eventuais atrasos."

68. Destarte, considerando as recomendações do TCU e a previsão no Edital de

atualização monetária nos casos de atrasos de pagamento, resta vazia a

argumentação da impugnante sobre a incidência de juros de mora e aplicação de

multa, em caso de inadimplência do IFPR.

69. Desta forma, fica mantida a decisão de improcedência do pedido referente ao

exposto em epígrafe.

30

Item 18 - Da ampliação do disposto no artigo 7.º da lei n.º 10520/2002

70. Em linhas gerais, a Impugnante Ante o exposto, requer que seja alterada a redação

da Cláusula Décima Quarta item 1 da Minuta do contrato a fim de que o mesmo

determine que o impedimento de licitar e contratar é com a União e não com o

órgão licitante, a fim de cumprir o estatuído no artigo 7.º da Lei n.º 10520/02.

71. A sanção de impedimento de licitar e contratar pautada no art. 7º da Lei 10.520/02

(Lei do Pregão) produz efeitos não apenas no âmbito do órgão/entidade aplicador

da penalidade, mas em toda a esfera do respectivo ente federativo (União ou

estado ou município ou Distrito Federal), cabe ressaltar recomendações emitidas

pelo Tribunal de Contas da União, por meio dos Acórdãos 2242/2013-Plenário e

2081/2014-Plenário, transcritos abaixo:

Representação versando sobre pregão eletrônico promovido pelo

Serviço Federal de Processamento de Dados - Regional de São

Paulo (Serpro/SP) apontara possível restrição à competitividade

decorrente de disposição editalícia vedando a participação de

empresas “que estejam com o direito de licitar e contratar suspenso

com o SERPRO e/ou outros órgãos da Administração Pública, bem

como tenham sido declaradas inidôneas pela mesma”. Em juízo de

mérito, realizadas as oitivas regimentais após concessão da

cautelar pleiteada pelo representante, o relator esclareceu que o

Plenário do TCU vem “reafirmando a ausência de base legal para

uma interpretação da norma que amplie os efeitos punitivos do art.

87, inciso III [suspensão temporária de participação em licitação e

impedimento de contratar com a Administração, por prazo não

superior a dois anos], da Lei 8.666/1993 a todos os entes e órgãos da

Administração Pública (Acórdãos 3.243/2012, 3.439/2012, 3.465/2012,

842/2013, 739/2013, 1.006/2013 e 1.017/2013, todos do Plenário)”. A

propósito, relembrou que o voto condutor do Acórdão

3.439/2012-Plenário sintetizou os elementos nos quais se funda a

posição do TCU sobre a matéria: “a) as sanções do art. 87 da Lei

8.666/93 estão organizadas em ordem crescente de gravidade e, ao

diferenciar aspectos como duração, abrangência e autoridade

competente para aplicá-las, o legislador pretendia distinguir as

penalidades dos incisos III e IV [declaração de inidoneidade para

licitar ou contratar com a Administração Pública]; b) em se tratando

de norma que reduz o direito de eventuais licitantes, cabe

interpretação restritiva; c) o art. 97 da Lei de Licitações, ao definir que

é crime admitir licitação ou contratar empresa declarada inidônea,

31

reforça a diferenciação entre as penalidades de inidoneidade e

suspensão temporária/impedimento de contratar, atribuindo àquela

maior gravidade”. Noutro giro, versando agora sobre os limites de

sanção correlata prevista na Lei do Pregão (Lei 10.520/02, art. 7º –

impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito

Federal ou Municípios), e diante da possibilidade de que o

Serpro/SP venha a conferir demasiado alcance a esse dispositivo,

consignou o relator que “a jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos

do Plenário 739/2013, 1.006/2013 e 1.017/2013) é firme no sentido de

que tal penalidade impede o concorrente punido de licitar e contratar

apenas no âmbito do ente federativo que aplicou a sanção, em

consonância com o que dispõe o art. 40, inciso V e § 3º, da IN SLTI

2/2010”. Nesse sentido, e tendo em vista que as falhas verificadas

não comprometeram efetivamente a competitividade do certame

e tampouco frustraram o objetivo da contratação, o Plenário do

TCU, acolhendo a proposta do relator, considerou parcialmente

procedente a representação, revogando a cautelar expedida e

cientificando o Serpro/SP de que “a sanção prevista no inciso III do

art. 87 da Lei 8.666/1993 produz efeitos apenas em relação ao órgão

ou entidade sancionador, enquanto a prevista no art. 7º da Lei

10.520/2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente

federativo que a aplicar”. Acórdão 2242/2013-Plenário, TC

019.276/2013-3, relator Ministro José Múcio Monteiro, 21.8.2013.

...

Embargos de Declaração opostos contra decisão prolatada pelo

Plenário do TCU – pela qual fora considerada improcedente

representação formulada por sociedade empresária contra sanção

de impedimento para licitar e contratar com toda a administração

pública federal – apontara possível omissão no julgado,

consistente na não apreciação de argumento formulado pela

recorrente acerca de possível equivalência das punições previstas

no art. 7º da Lei 10.520/02 e no art. 87 da Lei 8.666/93. Na inicial,

arguira a representante a legalidade da restrição a ela imposta no

Sicaf de licitar e contratar com quaisquer órgãos federais, com

base no art. 7º da Lei 10.520/02. Em seu entendimento, a punição

deveria se restringir à entidade específica da administração que

lhe aplicou a sanção. Em juízo de mérito, relembrou o relator que,

segundo a jurisprudência predominante no TCU, “quando se aplica

a punição baseada no art. 87, inciso III, da Lei de Licitações, a

proibição de contratar adstringe-se à entidade sancionadora”. Nesse

sentido, o que “o embargante pleiteia é justamente o paralelismo de

entendimento relativo à aplicação do sobredito art. 87 da Lei 8.666/93

e do art. 7º da Lei 10.520/02”. O relator anotou que o caso requeria

uma avaliação específica da interpretação conferida ao art. 7º da

Lei 10.520/02, pelo qual – para os ilícitos que enumera – o licitante

“ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados,

Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou

nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o

inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem

32

prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais

cominações legais”. Sobre o assunto, relembrou que o

posicionamento doutrinário majoritário é que a punição pautada

na Lei do Pregão aplica-se para todo o ente federativo aplicador da

sanção. Assim, a aplicação da referida pena “torna o licitante ou o

contratado impedido de licitar e contratar com a União, o que quer

dizer: impedido de licitar e contratar com todos os seus órgãos

respectivamente subordinados, bem como com as entidades

vinculadas, nomeadamente, autarquias, fundações públicas,

empresas públicas e sociedades de economia mista, além do

descredenciamento do licitante ou do contratado no Sistema de

Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF). O licitante ou

contratado impedido, nessas condições, não estará proibido de

participar de licitações e contratar com órgãos e entidades da

Administração Pública estadual, municipal ou do Distrito Federal”. O

Plenário, acompanhando a proposta formulada pelo relator,

acolheu parcialmente os embargos, promovendo alterações no

acórdão recorrido, mantendo o juízo pela improcedência da

representação original, desta vez, com base em entendimentos

esposados na jurisprudência do TCU, no sentido de que a sanção

prevista no art. 7º da Lei 10.520/02 produz efeitos no âmbito

interno do ente federativo que a aplicar. Acórdão 2081/2014-

Plenário, TC 030.147/2013-1, relator Ministro-Substituto Augusto

Sherman Cavalcanti, 6.8.2014.

72. Pelo exposto acima, será mantida a redação da Cláusula Décima Quarta - item 1

da Minuta do Contrato.

Item 19 – Dos itens técnicos

19.1. Da previsão da cláusula quarta - dos prazos de execução

73. Em linhas gerais, a Impugnante Ante o exposto, requer que o item 1 da Cláusula

Quarta da Minuta do contrato determina que o prazo para disponibilização dos

acessos será de até 10 dias úteis após a assinatura do contrato.

74. Conforme análise o prazo de instalação e disponibilização dos acessos foram

readequados, com tempo adequado ao mercado.

Item 19 – Dos itens técnicos

19.2. Da previsão do item 35.4 do edital

33

75. Em linhas gerais, a Impugnante Ante o exposto, requer que o item 35.4 do Edital

seja suprimido.

76. A solicitação do licitante não acatada, pois não se trata de homologação da

proposta e sim homologação junto a Anatel do local onde será executado o

serviço.

DA DECISÃO

77. Entendemos que um dos princípios da licitação é a garantia da ampla concorrência,

entretanto, tal princípio não pode ser tomado por absoluto, antes, deve ser

interpretado e sopesado conjuntamente com outros importantes princípios tais

como a razoabilidade, proporcionalidade e eficiência nas contratações. Sendo

assim, não há que se falar em ilegalidade ou alegação da existência de cláusula

“manifestamente comprometedora ou restritiva do caráter competitivo”, mas

apenas a primazia pela contratação de serviços de qualidade e de acordo com a

necessidade desta Instituição de Ensino na oferta do serviço gratuito de qualidade.

78. Ainda nesse bojo, a Administração deve exigir dos participantes somente o que for

realmente necessário para a adequada execução dos serviços desde que

respeitados os interesses administrativos e a segurança da futura contratação, a

fim de selecionar, dentre as inúmeras licitantes, a proposta que lhe melhor

aprouver, tendo em vista principalmente o interesse público e as exigências legais,

até para evitar culpa in eligendo por parte do IFPR.

79. Com efeito, este IFPR não deve, ao seu bel prazer, estipular exigências que não

aquelas estritamente necessárias à execução do objeto. Tal situação, como já

demonstrado, não ocorreu no presente caso e ainda as exigências possuem base

legal, procurando garantir uma contratação que venha suprir as expectativas de

contratação de uma empresa possível de prestar e manter sem interrupções o

melhor serviço para a Administração.

80. Diante do exposto, INDEFIRO PARCIALMENTE a presente impugnação, atendendo a

solicitação da requerente nos itens 13 e 19.1, e por consequência retificando o

34

Edital que será disponibilizado com as devidas readequações no portal do

Comprasnet, alterando a data de abertura do certame.

Curitiba/PR, 30 de Novembro de 2015.

FRANCIANE APARECIDA CAVALIN

Pregoeira Oficial

CECOM/DA/PROAD/IFPR