Jurisprudencia - Multa Do 477

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Processo 01202-2007-089-03-00-2 RO Ver Inteiro Teor Ver Andamento Data de Publicação 23/08/2008 DJMG Página: 19 Órgão Julgador Quarta Turma Relator Convocada Denise Amâncio de Oliveira Revisor Júlio Bernardo do Carmo Tema MULTA - ART.477/CLT EMENTA: MULTA DO /S 8-o DO ARTIGO 477 DA CLT. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. Para o efeito de incidência de penalidade por atraso na quitação das verbas rescisórias, o importante é verificar se o pagamento delas se deu ou não de forma tempestiva. A quitação feita no prazo legal afasta a multa do /S8-o do artigo 477 da CLT, não sendo causa de sua incidência o pagamento insuficiente (por exemplo, de horas extras) ou mesmo a ausência de homologação do acerto no prazo aludido no /S6-o do mesmo dispositivo, que se refere expressamente ao "pagamento das parcelas constantes no instrumento de rescisão". Desse modo, a liberação das guias após o prazo de 10 dias da rescisão não acarreta tal penalidade, devendo a norma que a instituiu, dada a sua natureza punitiva, ser interpretada restritivamente. Processo 00060-2008-148-03-00-0 RO Ver Inteiro Teor Ver Andamento Data de Publicação 20/09/2008 DJMG Página: 2 Órgão Julgador Terceira Turma Relator Convocado Danilo Siqueira de Castro Faria Revisor Convocada Marília Dalva Rodrigues Milagres Tema MULTA - ART.477/CLT EMENTA: PAGAMENTO NÃO INTEGRAL DAS VERBAS RESCISÓRIAS - MULTA DO ART. 477, PARÁGRAFO 8o., DA CLT - INDEVIDA. O pagamento incorreto ou a menor das parcelas rescisórias não autoriza a aplicação ao empregador da multa prevista no artigo 477, parágrafo 8o.,

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Processo 01202-2007-089-03-00-2 RO Ver Inteiro Teor

Ver Andamento

Data de Publicação

23/08/2008 DJMG   Página: 19  

Órgão Julgador Quarta Turma

Relator Convocada Denise Amâncio de Oliveira

Revisor Júlio Bernardo do Carmo

Tema MULTA - ART.477/CLT  

EMENTA: MULTA DO /S 8-o DO ARTIGO 477 DA CLT. HIPÓTESE DEINCIDÊNCIA. Para o efeito de incidência de penalidade por atrasona quitação das verbas rescisórias, o importante é verificar se opagamento delas se deu ou não de forma tempestiva. A quitaçãofeita no prazo legal afasta a multa do /S8-o do artigo 477 daCLT, não sendo causa de sua incidência o pagamento insuficiente(por exemplo, de horas extras) ou mesmo a ausência de homologaçãodo acerto no prazo aludido no /S6-o do mesmo dispositivo, que serefere expressamente ao "pagamento das parcelas constantes noinstrumento de rescisão". Desse modo, a liberação das guias apóso prazo de 10 dias da rescisão não acarreta tal penalidade,devendo a norma que a instituiu, dada a sua natureza punitiva,ser interpretada restritivamente.

Processo 00060-2008-148-03-00-0

RO Ver Inteiro

Teor

Ver Andament

o

Data de Publicação

20/09/2008 DJMG   Página: 2  

Órgão Julgador

Terceira Turma

Relator Convocado Danilo Siqueira de Castro Faria

Revisor Convocada Marília Dalva Rodrigues Milagres

Tema MULTA - ART.477/CLT  

EMENTA: PAGAMENTO NÃO INTEGRAL DAS VERBAS RESCISÓRIAS - MULTA DOART. 477, PARÁGRAFO 8o., DA CLT - INDEVIDA. O pagamento incorretoou a menor das parcelas rescisórias não autoriza a aplicação aoempregador da multa prevista no artigo 477, parágrafo 8o., daCLT, sendo essa devida apenas na hipótese de inobservância dosprazos previstos para sua quitação no parágrafo 6o. do aludidodispositivo legal.

Processo 01028-2007-009-03-00-0 RO

Ver Inteiro Teor

Ver Andament

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Data de Publicação

06/12/2007 DJMG   Página: 22  

Órgão Julgador

Sexta Turma

Relator Emília Facchini

Revisor Convocado João Bosco Pinto Lara

Tema MULTA - ART.477/CLT  

EMENTA - PENA PECUNIÁRIA PREVISTA NO parágrafo 8o., DO ART. 477,DA CLT - NÃO CABIMENTO. O pagamento rescisório efetuado a menorou sem considerar determinada parcela não aciona a penapecuniária prevista no parágrafo 8o., do artigo 477, da CLT, emdecorrência da inobservância do disposto no parágrafo 6o., domesmo artigo, que especifica os prazos para pagamentos dasparcelas constantes do recibo de quitação. Tal multa é aplicadaao empregador quando o pagamento for efetuado com atraso, o quenão ocorreu nos presentes autos. A dispensa se deu em 23.07.2007,sem dação de aviso prévio, e o acerto foi providenciado, comhomologação pelo Sindicato profissional, em 31.07.2007, ou seja,no oitavo dia subseqüente. Incabível, pois, a sanção legal.

ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - 00021.2006.001.17.00.2

RECURSO ORDINÁRIO

 

ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - 00021.2006.001.17.00.2

RECURSO ORDINÁRIO

 

Recorrentes: 1) FERTILIZANTES HERINGER S.A.

2) IRINEU PEREIRA ALVES (adesivo)

Recorridos: OS MESMOS

Origem: 1.ª VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA - ES

Relator: JUIZ JAILSON PEREIRA DA SILVA

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Revisor: JUIZ GERSON FERNANDO DA SYLVEIRA NOVAIS

 

 

 

 

 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO, sendo partes as acima citadas.

1. 1.   RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário e adesivo interpostos pelo reclamado e pelo reclamante, respectivamente, em face da r. sentença de fls. 376/380, da lavra da eminente magistrada Ana Maria do Nascimento, que julgou procedentes em parte os pedidos contidos na exordial.   Embargos de Declaração opostos pelo reclamado, às fls. 381/383, parcialmente providos, conforme decisão de fls. 385/386.         Razões do recurso ordinário do reclamado, às fls. 388/393, requerendo a reforma da r. sentença no tocante à estabilidade provisória, adicional de insalubridade, horas extras, FGTS e forma de liquidaRazões do recurso ordinário do reclamado, às fls. 388/393, requerendo a reforma da r. sentença no tocante à estabilidade provisória, adicional de insalubridade, horas extras, FGTS e forma de liquidação da sentença.   Razões do recurso adesivo, às fls. 401/405, pleiteando a reforma do julgado quanto à multa do art. 477, § 8º da CLT, integração do auxilio alimentação e honorários advocatícios.   Contra-razões ao recurso da reclamada, às fls. 407/411, e ao do reclamante, às fls. 417/421.           Comprovantes do depósito recursal, às fls. 394, e do recolhimento das custas, às fls.395.   É o relatório.

  

 

2.   FUNDAMENTAÇÃO

2.1 CONHECIMENTO

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Conheço dos recursos ordinários, eis que presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

2.2.  RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO

2.2.1.  DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA

Nego provimento.

Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos, verbis:

?O autor era membro/suplente da CIPA ? Comissão Interna de Prevenção de Acidentes para o mandato de 17/02/2004 até 17/02/2005, conforme fls. 16-17. Contudo, foi despedido sem justa causa em 24/01/2005, vide TRCT às fls. 40, exatamente no curso de sua estabilidade, em razão do disposto no art. 10, II, ?a?, do ADCT, que veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo da CIPA, desde o registro da candidatura até um ano após o final de seu mandato. Ressaltou também o autor que em conformidade com o enunciado 339 do TST o membro suplente da CIPA também goza da mesma estabilidade conferida ao titular. Com isso, pede a reintegração nos quadros funcionais da reclamada, e caso não seja possível a reintegração, seja convertida esta em indenização.

A reclamada, em sua defesa, entende improcedente o pedido, uma vez que a CIPA a qual o autor foi eleito, era atinente aos serviços da obra realizada em sua sede, em nada se relacionando com a atividade fim da empresa. Com o fim da obra devia ficar presumido a extinção daquela CIPA. Afirma também que a sua demissão em nada se relaciona com a sua candidatura à CIPA, mas sim em função da sua baixa produtividade na nova função.   Não merece prosperar as alegações da reclamada. A norma constitucional transitória visa garantir proteção ao trabalhador cipeiro, para bem desenvolver o seu papel no âmbito do local de trabalho, visando primordialmente o zelo pelo ambiente saudável e seguro no trabalho. A dispensa, ainda que por motivo técnico ? baixa produtividade, não é permitida, de forma que a declaro NULA, em conformidade com o art. 10, II, ?a?, ADCT e enunciado 339 do TST.

Ante o escoamento do período estabilitário, converto em indenização o direito do reclamante, devendo esta ser baseada na última remuneração recebida pelo autor, da data de sua dispensa até o término de sua estabilidade, em 31/12/2006?. 2.2.2.  DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

  Insurge o recorrente na reforma da r. sentença em relação ao dispositivo que não declarou a nulidade do laudo pericial produzido, e, deferiu o adicional de insalubridade em grau médio durante o período em que o reclamante laborou na função de auxiliar de produção.  

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Carece de razão o reclamado, ora recorrente.  

Estabelece o § 2º do art. 195 da CLT:

  "Art. 195 ? (...) § 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por sindicato em favor de grupo de associados, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho".§ 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por sindicato em favor de grupo de associados, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho".  

Consoante denota-se do texto legal, a designação de perito na hipótese de pedido de adicional de insalubridade ou de periculosidade faz-se em norma cogente, que impõe ao Juízo uma obrigação e não uma faculdade.

  Acerca do tema, Manoel Antônio Teixeira Filho preleciona: "Adotando-se como critério a existência de norma legal impositiva ou não-impositiva, teremos a perícia: a) obrigatória; e b) facultativa. Exemplo típico de perícia obrigatória é a que concerne à apuração e classificação das atividades insalubres ou perigosas (...)" ("A Prova no Processo Trabalhista" - 5ª ed. - LTr, 1989 - p. 246).

  Isis de Almeida explana que "Há casos em que a lei exige a perícia como único meio de se evidenciar o fato, como ocorre na insalubridade ou na periculosidade, ex vi do disposto no artigo 195 da CLT, com a redação que lhe deu a Lei n. 6.514/77. Essa é a perícia necessária ou obrigatória. A perícia é facultativa quando, também por outros meios de prova, poder-se-ia demonstrar o fato em apreço. No primeiro caso, é óbvio que o deferimento pelo juiz é compulsório, sendo, inclusive, determinada até ex officio" ("Teoria e Prática das Provas no Processo Trabalhista" - LTr, 1980 - p. 145).   Extraio, ainda, da lição de Márcio Ribeiro do Valle:   " Em caso de reclamação trabalhista envolvendo postulação pertinente à insalubridade ou periculosidade, o juízo determinará, obrigatoriamente, a realização de perícia por um dos profissionais acima referidos (médico ou engenheiro, desde que registrados no Ministério do Trabalho), para a devida apuração, facultando-se às partes a apresentação de assistentes técnicos na efetivação da diligência, a qual, por seu cunho de obrigatoriedade ( 2º do art. 195 da CLT), deve ser determinada mesmo na hipótese de revelia, a pena de nulidade processual, pois a confissão ficta não abrange fato para o qual a lei tornou obrigatória e indispensável a prova pericial" . (grifei). ("Insalubridade e Periculosidade", in "Curso de Direito do Trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá" - 3ª ed. - São Paulo: LTr. 1997 - p. 141).

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A frustração do reclamado com relação ao laudo pericial não o torna nulo. Observa-se que, em verdade, o reclamado não se conforma com as conclusões da perícia que lhe foram desfavoráveis, mas isso não gera qualquer nulidade da prova técnica, que foi elaborada por profissional qualificado, de confiança do juízo e dentro das exigências legais. A insurgência do reclamado guarda consonância com o resultado do laudo que lhe foi desfavorável, todavia, não se vislumbra qualquer vício a macular o trabalho do expert, sendo certo que uma nova perícia não substitui a primeira.   No mais, tem-se que o perito é profissional qualificado e com conhecimentos técnicos que o habilitam a respostas aos quesitos apresentados e esclarecimentos posteriores, tendo o expert declinado fundamentação suficiente a embasar suas conclusões.   Isto posto, nego provimento ao apelo, para deferir o adicional de insalubridade em grau médio sobre a remuneração do reclamante, com os devidos reflexos, durante o período em que ele laborou como auxiliar de produção.   No entanto, quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, sou voto vencido, posto que a douta maioria dos magistrados que participaram do julgamento, acompanhando o entendimento do Exmº Desembargador Revisor, deu provimento ao apelo para fixar como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário base do empregado, pelos seguintes fundamentos, verbis:  

?Até o dia 30 de abril de 2008 este Relator sempre adotou os termos da antiga redação da Súmula 228 do C. TST, que estabelecia a recepção do art. 192 da CLT, no que se refere à base de cálculo do adicional de insalubridade, pela Constituição Federal.

 

Ocorre que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n.º 565714, cuja relatora foi a eminente Ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha, adotou posição definitiva acerca da matéria. E o fez sob o fundamento de cuidar de ação de repercussão geral.   Com efeito, no RE 565714, no qual antagonizaram Carlos Eduardo Junqueira e Governo do Estado de São Paulo, buscou o recorrente obter da mais alta Corte a reforma do v. Acórdão proferido pelo E. TJSP, que considerou constitucional norma de lei estadual que fixou como base de cálculo do adicional de insalubridade, para os policiais militares, o valor de dois salários mínimos, com reajuste automático e pelos mesmos índices estabelecidos pelo Governo Federal.   Todavia, entendeu o STF que o salário mínimo não poderia ser usado como

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base de cálculo, sob pena de afronta ao art. 7.º, IV, parte final, da Constituição da República. A expressão ?vedada sua vinculação para qualquer fim? levou ao entendimento, sem controvérsia, de que exceto naqueles casos em que a própria Constituição havia excepcionado, em nenhum outro caso poderia o legislador infraconstitucional utilizar o salário mínimo como indexador.   Porém, a Suprema Corte também deixou assentado que o fato de não haver uma lei fixando outra base de cálculo que nãPorém, a Suprema Corte também deixou assentado que o fato de não haver uma lei fixando outra base de cálculo que não o salário mínimo não permitiria que o Judiciário a fixasse como sendo a remuneração, porque a CF/88, no art. 7º, XXIII, não estabeleceu base de cálculo sobre a remuneração, mas apenas estatuiu que o adicional comporia a remuneração do trabalhador.   É por isso que, mesmo julgando inconstitucional a norma estadual, o STF negou o pedido dos recorrentes de aplicação da remuneração como base de cálculo, preferindo manter, até nova lei estadual, o valor dos dois salários mínimos, com reajustes aplicados pelo Estado de São Paulo, de forma a não adotar uma decisão in peius.   Essa decisão, tomada com o cuidado de se tratar de ação com repercussão geral, considerando o interesse das categorias econômicas e profissionais, além dos servidores públicos, deu ensejo a uma das primeiras súmulas vinculantes adotadas pelo Excelso Tribunal, que restou lavrada nos seguintes termos:   SÚMULA VINCULANTE 4   SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL.   Em vista disso, curvo-me à referida decisão.   Todavia, continua, ainda, o art. 192 da CLT a mencionar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.   Com a decisão do STF, porém, essa parte do dispositivo celetista deixa de existir no mundo jurídico, sendo desnecessário, no regime constitucional atual, ato do Senado Federal para expungir o artigo da legislação em vigor, dependendo do Legislativo Federal apenas o advento de nova lei fixando, vez por todas, outra base de cálculo.   Contudo, não podem os trabalhadores ficar desprovidos de um direito que lhes é assegurado na própria ConstituiçãContudo, não podem os trabalhadores ficar desprovidos de um direito que lhes é assegurado na própria Constituição Federal. Em vista disso, faço uso da analogia, como autorizado no art. 8.º da CLT, para estabelecer como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário básico do empregado. Tomo por modelo o que dispõem os artigos 193

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da CLT e 14 da Lei n.º 4.860/65. É que ambos os artigos cuidam de agentes agressivos à saúde do trabalhador, sendo que, no caso específico da Lei 4.860/65, a norma legal refere-se, inclusive, à insalubridade, razão pela qual parece-me perfeitamente possível dar o mesmo tratamento tanto a um como a outro caso?.  

2.2.3.  DAS HORAS EXTRAS

  Aduz o recorrente a reforma da r. sentença de piso no tocante ao deferimento das horas extras, vez que todas as horas laboradas foram pagas, conforme cartões de ponto juntados aos autos e, que na hipótese de entender ser devido o pagamento de horas extras, seja reconhecido o acordo individual de compensação.   Razão não lhe assiste.   Compulsando os autos verifica-se o que diz as testemunhas (fls. 363/365):   da reclamada: ?... que no período de alta produção, setembro a dezembro, costuma fazer em média de seis a oito horas extras por semana, que também trabalha aos sábados, domingos as vezes, que havendo necessidade,, também trabalha em feriados...?   do reclamante: ?... que trabalhava de segunda a sábado, inclusive feriados, ... que o trabalho era despendido até às 21:00 hs, mas as vezes apertava e até fazia dobras , que sabe que as horas extras eram pagas a menor ...?  

A testemunha inquirida não demonstrou fragilidade para servir de apoio à narrativa apresentada na peça vestibular da ação. No que diz respeito à duração do trabalho, em particular, não se verifica significativas contradições que lhe retiram o valor probante.

  Não merece reforma a r. sentença neste tocante.

  Quanto ao reconhecimento do acordo individual de compensação, nesse aspecto a questão passa inicialmente pelo exame do artigo 129 do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos (atual artigo 107, do NCC) que dispunha o seguinte, ?in verbis?:     ?Art.129. A validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente exigir.?

  E o ?caput? do artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho impõe como exigência expressa para a convolação do acordo de compensação que a avença se faça ?...mediante acordo escrito....? ao dispor textualmente:

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  ?Artigo 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas, MEDIANTE ACORDO ESCRITO entre EMPREGADOR E EMPREGADO, ou mediante contrato coletivo de trabalho.? (grifamos)  

Já o artigo 5° inciso II da Constituição Federal, que é a fonte de todo o ordenamento jurídico, dispõe que  

?ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.?

 

Ora, existindo norma de ordem pública que impõe a forma escrita como requisito essencial para a validade do acordo que elastece a jornada de trabalho e considerando a garantia vigente conferida pelo artigo 5° inciso II da CF/88, o reclamado encontra-se obrigado a observar as disposições legais acima destacadas, segundo o principio da legalidade e da reserva legal.

 

Nesse sentido, também é o entendimento que vem sendo adotado pela superior instância através da Súmula n.º 85 do C.TST, em seu item I:  

?A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito , acordo coletivo ou convenção coletiva?.

 

Nessa mesma linha de raciocínio é o entendimento dominante do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, a ponto de já ter sumulado a questão conforme se verifica ?in verbis?:

  SÚMULAS DA JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO1 - TEMA: ACORDO PARA COMPENSAÇÃO DE HORAS DE TRABALHO. Para a compensação de horas de trabalho, na forma prevista no artigo 59, § 2º, da CLT, é necessária a prova da existência de acordo escrito.

 

Nego provimento ao apelo, para deferir o pleito de horas extras, acrescidas do adicional previsto na norma coletiva pertinente à categoria profissional do obreiro vigente à época do labor em sobrejornada, bem como as respectivas repercussões legais, não sendo considerado o acordo individual de compensação, tudo a ser apurado em liquidação, com base nos horários

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constantes dos cartões de ponto acostados aos autos, e compensando-se os valores já pagos à idêntico título.   2.2.4.  DO FGTS   Insurge o reclamado, ora recorrente na reforma da r. sentença a quo, afirmando ter efetuado corretamente o depósito do FGTS, devido ao reclamante, conforme prova documental nos autos.   Carece de razão o recorrente.  

A Lei do FGTS (8.036/1990), em seu art. 18, preceitua:

  "Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará"Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais (red. L. 9.491/97)."  

Compulsando os autos, é patente o descumprimento por parte do reclamado no recolhimento das verbas do FGTS, onde se verifica pelos extratos de conta vinculada juntados, inadimplemento da empresa quanto ao depósito de 8% da remuneração, referente ao mês de janeiro de 2005, mês este, em que ocorreu sua demissão.  

Isto posto, nego provimento ao apelo, mantendo a sentença de piso neste aspecto. 2.3.  RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DO RECLAMANTE   2.3.1.  DA INTEGRAÇÃO DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO  

A r. sentença indeferiu o pedido de integração do valor referente ao auxílio-alimentação, ao argumento de que o benefício foi instituído por norma coletiva da categoria que estabelece não integrar este benefício nos salários como conseqüente natureza salarial.

Merece reforma a r. sentença.

A contraprestação pela força de trabalho é um dos elementos da relação contratual mais importantes. O artigo 458, da CLT, é claro ao dizer que, além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário e outras prestações in natura.

E essa situação não pode ser modificada mediante contratação, tampouco por norma coletiva de trabalho, pois não está à disposição das entidades sindicais

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fixar a natureza jurídica de quaisquer das contraprestações advindas do dispêndio da força laboral. Essa prerrogativa é apenas legal. Daí porque admito o caráter indenizatE essa situação não pode ser modificada mediante contratação, tampouco por norma coletiva de trabalho, pois não está à disposição das entidades sindicais fixar a natureza jurídica de quaisquer das contraprestações advindas do dispêndio da força laboral. Essa prerrogativa é apenas legal. Daí porque admito o caráter indenizatório dessa verba, por força do disposto na Lei n.º 6.321/76 (OJ n.º 133, da SDI-I/TST), que regulamenta o PAT.

Ocorre que, no caso dos autos, a ré sequer alega ser integrante do PAT, se arrimando somente nas convenções coletivas de trabalho.

Pelo exposto, dou provimento ao apelo para deferir a integração do salário in natura. 2.3.2.  DA MULTA DO ART. 477, § 8° DA CLT  

Pleiteia o recorrente, ora reclamante, a reforma da r. sentença condenando o reclamado ao pagamento da multa acima elencada, ante a mora no pagamento das rescisórias vindicadas na exordial.

Não lhe assiste razão.

Observando-se o Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho às fls. 40, conclui-se que as verbas foram quitadas no prazo legal. A multa preconizada pelo § 8º, do artigo 477 da CLT, é devida em se tratando de mora temporal ou flagrante intento dissimulatório. No caso dos autos, não está caracterizada a mora temporal no pagamento das verbas rescisórias.   Nego provimento ao apelo.   2.3.3.  DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS   Data vênia de entendimento contrário, o ius postulandi da Justiça do Trabalho (art. 791 da CLT) se encontra revogado pelo art. 133 da Constituição Federal. A administração da justiça não pode ser confundida com interesse econômico do cidadão. Trata-se de bem indisponível. O juiz, como bem lembra Valentin Carrion, in comentários, nem pode, nem deve, perante a desigualdade das partes, no assessoramento advocatício, descer do estrado para ajudar a parte desprotegida. Se o fizer, fere a sua imparcialidade. Lembre-se, ainda, que o "Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos" (art. 5º LXXIV da CF).    Demais disso, nada justifica o monopólio sindical em torno do art. 16 da Lei 5.584/70. Essa norma nunca excluiu a sucumbência, apenas fazia reverter ao sindicato os honorários devidos pelo vencido, exceção feita aos merecedores de assistência judiciária.    Portanto, devidos honorários advocatícios de 15% sobre o valor da

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condenação, a teor do artigo 20 do C.P.C e 133 da Constituição Federal.    Finalmente, para evitar embargos de "prequestionamento", destaca-se que a ADIn 1127.8 não vincula a interpretação da matéria com base no artigo 133 da CF, pois a própria fonte normativa está fora do controle concentrado de constitucionalidade. E quanto ao En. 329 do Col. TST, não se segue a orientação da Corte pelas razões declinadas.    Acresça-se, ainda, que no Processo do Trabalho a sucumbência não é proporcional, na forma artigo 21 do CPC. Trata-se de interpretação extensiva do artigo 789, §4º da CLT, que por sua vez não estabelece pagamento pro rata.  

Dou provimento para fixar a verba honorária em 15% (quinze por cento).

Mantido o valor da condenação.

 

3.   CONCLUSÃO

A C O R D A M os Juízes da 1ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos; por maioria, dar parcial provimento ao apelo patronal para fixar como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário base e dar parcial provimento ao recurso adesivo obreiro para deferir a integração do salário in natura, bem como os honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

 

Vitória - ES, 02 de setembro de 2008.

 

JUIZ JAILSON PEREIRA DA SILVARelator

ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - 00669.2007.141.17.00.7

RECURSO ORDINÁRIO

 

Recorrentes: Valcemir Barbosa Aleluia

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Município de Colatina

Recorrido: Os mesmos

Origem: VARA DO TRABALHO DE COLATINA - ES

Relator: JUIZ CLAUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES

Revisor: JUIZ CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE

 

EMENTA:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - No processo trabalhista, os honorários advocatícios somente são devidos quando o empregado litiga assistido por seu Sindicato de Classe, ou seja, na hipótese contemplada no artigo 14, da Lei nº 5.584/70. Constituindo o obreiro advogado particular, não se encontra presente a hipótese que enseja ao juízo deferir-lhe a verba honorária. Nessa linha as Súmulas 219 e 329, bem como a Orientação Jurisprudencial 305, da SDI-I, do C. TST.

MULTA DO ART. 477, DA CLT - Se o pagamento das verbas deferidas só restou devido após o provimento jurisdicional de primeiro grau, inexiste, antes disso, mora justificadora da aplicação da multa do § 8.º,do artigo celetista em comento.

 

 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO, sendo partes as acima citadas.

1. 1.   RELATÓRIO

Trata-se de recursos ordinários do reclamante e do reclamado, contra a sentença proferida pela Vara do Trabalho de Colatina que julgou procedente, em parte, o pedido.

Nas razões recursais, o reclamante pede a reforma da sentença quanto às diferenças salariais e reflexos e multa do art. 477 da CLT.

Nas razões recursais, o reclamado aponta julgamento extra e ultra petita; no mérito, requer a reforma da sentença quanto ao vínculo empregatício, FGTS e honorários advocatícios.

Parecer do Ministério Público do Trabalho pelo conhecimento e não provimento do recurso ordinário do Município e prejudicado o interposto pelo reclamante.

Seqüência de atos:

ATO FOLHAS

SENTENÇA 240-245

EMBARGOS - RECLAMADO 247-251

EMBARGOS - RECLAMANTE 252

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DECISÃO - EMBARGOS 254

RECURSO - RECLAMANTE 259-265

RECURSO - RECLAMADO 266-275

CONTRA-RAZÕES ? AUTOR 278-281

CONTRA-RAZÕES - RECLAMADO

284-291

PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

295-297

 

2.   FUNDAMENTAÇÃO

2.1 CONHECIMENTO

2.1.1 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E IMPOSTO DE RENDA ? PEDIDO DE DESISTÊNCIA ? EM CONTRA-RAZÕES

Entende o Ministério Público do trabalho que deve ser homologada a desistência quanto aos honorários advocatícios e imposto de renda e, em conseqüência, prejudicado o exame do recurso por perda superveniente do objeto.

Pretende-se a desistência quanto aos honorários advocatícios e imposto de renda.

Todavia, nesta fase processual, é impossível a homologação da desistência.

A sentença, ao ser proferida, enquanto comando do órgão jurisdicional, produz seus efeitos, dentre os quais o de vincular as partes ao comando inserto na decisão, mesmo antes da coisa julgada.

Assim, ao ser publicada a sentença, surgem efeitos de natureza material e processual: aquele consiste na vinculação das partes ao que foi decidido; este impede a desistência dos direitos reconhecidos.   Após a sentença, a autora não pode desistir dos honorários e imposto de renda.Após a sentença, a autora não pode desistir dos honorários e imposto de renda.   Nesse sentido, Enrico Tulio Liebman:

 

?A sentença, como ato autoritativo ditado por um órgão do Estado, reivindica naturalmente, perante todos, seu ofício de formular qual seja o comando concreto da lei ou, mais genericamente, a vontade do Estado para um caso determinado. As partes (...) são certamente as

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primeiras que sofrem a sua eficácia. (...) Certamente muitos permanecem indiferentes em face da sentença que decidiu somente a relação que em concreto foi submetida ao exame do juiz; mas todos, sem distinção, se encontram em pé de igualdade de sujeição a respeito dos efeitos da sentença, efeitos que se produzirão efetivamente para todos aqueles cuja posição jurídica tenha qualquer conexão com o objeto do processo (...).

 

Assim, não homologo o pedido de desistência.

Por conseqüência, subsiste interesse recursal quanto aos honorários advocatícios e descontos fiscais.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

2.2 PRELIMINAR DE JULGAMENTO ULTRA E EXTRA PETITA ? CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O recorrente alega que:

1)   ?não houve pedido de condenação da verba relativa a honorários advocatícios? (f.269);

2)   ?a indigitada condenação deve ser podada de maneira imediata, porque a sentença agiu de maneira totalmente contrária aos limites do artigo 460 do CPC, pois deferiu parcela sem que houvesse pedido, portanto, ?ultra e extra-petita?.? (f.269);

Sem razão.

O reclamante fez pedido de honorários advocatícios (f.07).

Por fim, ressalte-se que ainda que não o tivesse feito, os honoráPor fim, ressalte-se que ainda que não o tivesse feito, os honorários são pedidos implícitos, ainda que ausentes na inicial podem ser apreciados pelo Juiz.

Rejeito.

2.3 MÉRITO

2.3.1. RECURSO DO MUNICÍPIO

2.3.1.1 CONTRATATAÇÃO IRREGULAR

O reclamante trabalhou para o reclamado na função de assistente de atividades agropecuárias (f.03). Pretende, dentre outros pedidos, os depósitos do Fundo de Garantia não recolhidos durante o período laboral. O recorrente alega que não há obrigação de pagar FGTS porque o reclamante exerceu cargo em comissão, cuja contratação é permitida pela Constituição da República.

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Sem razão.

Em regra o ato nulo não produz efeitos. Mas não se pode aceitar essa assertiva com absoluto rigor, pois há aqueles que os geram, em razão de motivos relevantes. A nulidade da contratação não pode deixar de gerar efeitos em favor do hipossuficiente, pois não há má-fé por parte do trabalhador na efetivação da contratação e por ser impossível a restituição aos contratantes do estado anterior, dado o caráter da prestação recebida pelo empregador.

A vária função exercida pelo reclamante, não se enquadra dentre aquelas consideradas essenciais e, ainda, não visava suprir situações de urgência.

Além disso, não basta a Administração Pública nomear o recorrido para exercer cargo em comissão , uma vez que a atividade desempenhada pelo reclamante não se coadunam com o disposto no inciso V, do artigo 37, da CRFB/88.

Com efeito, a contratação de servidores, mesmo em afronta ao disposto no art. 37, II, da Carta Magna, no campo do Direito do Trabalho produz efeitos, haja vista a impossibilidade de restituir-se a força de trabalho do servidor.

E ainda, mesmo ante a nulidade da contratação, o artigo 19-A, introduzido E ainda, mesmo ante a nulidade da contratação, o artigo 19-A, introduzido à lei 8.036/90 pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001, determina que o depósito do FGTS é devido ao trabalhador que tenha seu contrato de trabalho declarado nulo.

Nesse sentido, a sentença (fs. 241-242): " Não obstante o entendimento pessoal desta Magistrada em sentido contrário, curvo-me à diretriz jurisprudencial uniforme da mais alta Corte Trabalhista do país, consubstanciada na Súmula nº 363 do Colendo TST, eis que o postulante foi admitido após a Constituição de 1988, de forma irregular, sem a respectiva prestação e aprovação em certame público. Dessarte, improcedem os pleitos autorais, à exceção das importâncias alusivas aos depósitos do FGTS que ficam deferidas, na forma do artigo 19-A da Lei 8.036/1990, considerando-se todo o período laborado, alémDessarte, improcedem os pleitos autorais, à exceção das importâncias alusivas aos depósitos do FGTS que ficam deferidas, na forma do artigo 19-A da Lei 8.036/1990?.

 

Nego provimento.

2.3.1.2 FUNDO DE GARANTIA - RECOLHIMENTO

Pretende-se a reforma da sentença para que o FGTS seja recolhido na conta vinculada do autor, ao invés do seu pagamento direto.

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Com razão.

Quanto à indenização equivalente ao fundo de garantia assiste razão ao reclamado, pois a quantia não deve ser paga diretamente ao autor, porém recolhida ao fundo de garantia por dois motivos: 1) para se evitar duplo recolhimento, pois o órgão gestor (Caixa Econômica) ao verificar o não recolhimento poderia, posteriormente, cobrar a quantia; 2) viabilizar a utilização do fundo de garantia em projetos sociais, atendendo a sua natureza jurídica de direito social.  

Os objetivos pretendidos com a instituição do FGTS podem ser assim resumidos:

? a remoção de óbices ao bom funcionamento do mercado de trabalho;

? a constituição de um Fundo de Indenizações Trabalhistas;

? facultar ao trabalhador, em troca da estabilidade no emprego, a viabilidade de formar um patrimônio;

? possibilitar ao trabalhador aumento de sua renda, pela chance de aquisição da casa própria;

? constituir Fundo de Recursos para o financiamento de programas de habitação popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana.

Por sua vez, a definição da natureza jurídica de direito social foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário 100249, onde foi ressaltado seu fim estritamente social de proteção ao trabalhador, verbis: " EMENTA: Fundo de Garantia por Tempo de Serviço . Sua natureza jurídica. Constituição, art. 165, XIII.Lei nº5.107, de 13.9.1966. às Contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo equiparáveis. Sua sede está no art. 165, XIII, da Constituição. Assegura-se ao trabalhador estabilidade, ou fundo de garantia equivalente. Dessa garantia, de índole social, promana, assim, a exigibilidade pelo trabalhador do pagamento do FGTS, quando despedido, na forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do trabalhador. Dá-lhe o Estado garantia desse pagamento. A contribuição pelo empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo da obrigação, de natureza trabalhista e social, que encontra, na regra constitucional aludida, sua fonte. A atuação do Estado, ou de órgão da Administração pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular do direito à contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo Poder Público de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao Erário, como receita pública. Não há, aí, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal. Os depósitos do FGTS pressupõem vínculo jurídico, com disciplina no Direito do Trabalho. Não se aplica às contribuições do FGTS o disposto nos arts. 173 e 174, do CTN. Recurso extraordinário conhecido, por ofensa ao art. 165, XIII, da Constituição, e provido, para afastar a prescrição qüinqüenal da ação. ... O SENHOR MINISTRO SIDNEY SANCHES: ... Discutiu-se no v. acórdão recorrido o tema da natureza jurídica do FGTS, se tributária ou não-tributária, para efeito de fixação do prazo de prescrição , com exame de matéria constitucional,

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de lei complementar ( CTN) e de legislação ordinária específica. ... Para o eminente Ministro NÉRI DA SILVEIRA tal contribuição, nem mesmo antes da EC nº8/77. E, por isso, tendo por aplicável à espécie o prazo trintenário resultante de conjugação do art. 20 da Lei nº 5.107/66 com o art. 144 da LOPS, conhece do recurso e lhe dá provimento para afastar a prescrição .

Peço vênia ao eminente Ministro OSCAR CORREA para acompanhar o voto do eminente Ministro NÉRI DA SILVEIRA, pelas razões seguintes.

O Código Tributário Nacional é de 25/10/66 ( Lei nº 5.172), anterior, portanto, à C.F. de 1967.

Seu art. 3º define tributo como toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada..

A contribuição para o fundo de garantia por tempo de serviço foi instituída pelo Lei nº 5.107, de 13/09/66, antes mesmo do CóA contribuição para o fundo de garantia por tempo de serviço foi instituída pelo Lei nº 5.107, de 13/09/66, antes mesmo do Código Tributário Nacional, que é de 25/10/66.

Ora, a meu ver, também, não pode ser qualificado como tributo no sentido do art. 3 CTN, uma contribuição para um fundo, feita pelo empregador, em prol do empregado, destinado exclusivamente a este, despedido justa ou injustamente, e que nunca se incorpora, nem mesmo de passagem, à receita propriamente dita, embora seja administrado e cobrado por órgãos governamentais.

 Se o FGTS não é tributo, mas direito social do empregado , garantido pela C.F. e regulado por lei própria, que, no art. 20 (lei 5.107/66) lhe atribui os mesmos privilégios das contribuições devidas à previdência social, o prazo prescricional para a pretensão de cobrança há de ser o previsto no art. 144 da LOPS, i. e., o de trinta anos, e não o de cinco anos, previsto o art. 174, do C.T.N.

 E como o v. acórdão recorrido, conferindo ao direito questionado natureza tributária, em vez de meramente social, afrontou, segundo penso, as normas constitucionais focalizadas e, consequentemente, concluiu pela prescrição quinquenal, conheço do recurso e lhe dou provimento para afastá-la, adotando, pois, no substancial, os fundamentos do voto do eminente Ministro NÉRI DA SILVEIRA, sempre com a devida vênia do eminente Ministro OSCAR CORRÊA.

O SR. MINISTRO FRANCISCO REZEK: - Sr. Presidente, no domínio do direito tributário minhas convicções são muito poucas, e, talvez por isso mesmo, dogmáticas. Assim como o imposto é espécie de tributo, o tributo é espécie de receita pública. Invoco, aqui, o ensinamento doutrinário do Ministro Baleeiro: receita pública é todo ingresso que, adentrando o erário, o tesouro público, sem nenhuma condição ou correspondência no passivo, vem acrescer seu vulto como elemento novo e positivo. Penso ser essa, quase que literalmente, a lição do grande mestre. Dessarte, eu não saberia como vislumbrar tributo naquilo que sequer é receita pública. O só fato de tratar-se de algo que se deve recolher obrigatoriamente nO SR. MINISTRO FRANCISCO REZEK: - Sr. Presidente, no domínio do direito tributário minhas convicções são muito poucas, e, talvez por isso mesmo, dogmáticas. Assim como o imposto é espécie de tributo, o tributo é espécie de receita pública. Invoco, aqui, o ensinamento doutrinário do Ministro Baleeiro: receita pública é todo ingresso que, adentrando o erário, o tesouro público, sem nenhuma condição ou correspondência no passivo, vem acrescer seu vulto como elemento novo e positivo. Penso ser essa, quase que literalmente, a lição do grande mestre. Dessarte, eu não saberia como vislumbrar tributo naquilo que sequer é receita pública. O só fato de tratar-se de algo que se deve recolher obrigatoriamente não basta para determinar a natureza tributária do recolhimento."  

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  Nego provimento .

 

2.3.1.3 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

 Pretende-se a reforma da sentença quanto aos honorários advocatícios, em razão de a reclamante estar patrocinada por advogado particular (f.08).

Com razão.

No processo trabalhista, os honorários advocatícios somente são devidos quando o empregado litiga assistido por seu Sindicato de Classe, ou seja, na hipótese contemplada no artigo 14 da Lei nº 5.584/70.  

No caso vertente, o reclamante constituiu advogado particular, não estando presente a hipótese que ensejaria ao juízo deferir-lhe a verba honorária.

Nessa linha as Súmulas 219 e 329, bem como a Orientação Jurisprudencial 305 da SDI-I do C. TST:

"Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios

sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato."

Dou provimento.     2.3.2 RECURSO DO RECLAMANTE   2.3.2.1 DIFERENÇAS SALARIAIS   O recorrente alega que:  

1)  houve desvio de função. Foi nomeado para o cargo de Assistente de atividades agropecuárias, a partir de março de 2003, passou a desempenhar atividades inerentes ao cargo de secretário (f.261); 2)  desempenhava todas as atribuições da Srª Martha E. Ferreira, Secretária da Indústria e Comércio (f.261);

  Sem razão.  

O Reclamante não produziu provas quanto ao alegado desvio funcional, razão da

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impossibilidade de sua concessão.   Apesar de constar no Decreto que nomeou o autor para o exercício do cargo de Subsecretário Municipal de Indústria e Comércio (f.12), não há provas de que, efetivamente, desempenhava as atividades inerentes ao cargo de Secretário (f.04).   Por sua vez, o autor alegou que ?desde a admissão até o mês de março de 2002, desempenhou a função de Chefe de Departamento?. Contudo, ?jamais percebeu pela função desempenhada ? chefe de Departamento e Secretário.?   Contudo, na folha referente ao mês de dezembro de 2002, demonstra que o salário do autor, no cargo de chefe de departamento, percebeu idêntica quantia superior à de Tania Lucia Marino, no exercício do mesmo cargo.  

Nome Valor

Tania Lucia Marino ? f.52 R$ 548,15

Valcemir Barbosa Aleluia ? fs.52-53 R$ 548,15

 

Sob essa diretriz, o Parecer do Ministério Público do Trabalho (f.297):  

? Considerando que não foi produzida no tocante ao desvio funcional e, considerando que não houve alegação de nulidade da sentença por cerceio de defesa, entendemos prejudicado o apelo, em razão do que restou analisado no Recurso Ordinário do Município .?

  Nego provimento.   2.3.2.2 MULTA DO ART. 477 DA CLT  

Alega o recorrente ser devida a multa do art. 477, da CLT, ante o pagamento incorreto das verbas rescisórias.

Sem razão, entretanto.

Indevida a multa pelo pagamento a destempo das verbas resilitórias, uma vez que estas foram adimplidas dentro do prazo elencado no art. 477 , § 6.º da CLT. O pagamento das verbas deferidas só restou devido após o provimento jurisdicional de 1.º grau , inexistindo, antes disso, mora justificadora da aplicação da multa do § 8.º do artigo celetista em comento.

Ante o exposto, nego provimento.

 

Mantenho o valor da condenação.

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3.   CONCLUSÃO

A C O R D A M os Juízes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos, por maioria, não homologar o pedido de desistência, por unanimidade, rejeitar as preliminares de julgamento 'ultra petita' e de julgamento 'extra petita', dar provimento parcial ao apelo da reclamada para excluir da condenação os honorários advocatícios e negar provimento ao apelo da reclamante. Mantido o valor da condenação.

 

 

Vitória - ES, 14 de agosto de 2008.

 

JUIZ CLAUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZESRelator

ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - 01038.2007.005.17.00.3

RECURSO ORDINÁRIO

 

Recorrente: Cleber de Jesus Almeida

Recorrido: Emerson de Menezes Marely - ME

Origem: 5.ª VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA - ES

Relatora: DESEMBARGADORA CLÁUDIA CARDOSO DE SOUZA

Revisora: DESEMBARGADORA WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI

 

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 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO, sendo partes as acima citadas.

1. 1.   RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo reclamante, em face da r. sentença de fls. 77/83, prolatada pela MMª. 5ª Vara do Trabalho de Vitória/ES, da lavra da eminente juíza Rosaly Stange Azevedo, que rejeitou a prejudicial de prescrição, e, no mérito propriamente dito, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial.

Razões recursais do reclamante, às fls. 85/91, pleiteando a reforma da julgado, no tocante à retificação da data de admissão na CTPS, às horas extras e reflexos, ao salário pago ?por fora?, às multas dos arts. 467 e 477 da CLT, e aos descontos fiscais e previdenciários.

Contra-razões apresentadas pela reclamada, às fls. 95/105, requerendo seja negado provimento ao apelo obreiro.

Instrumentos de mandato, às fls. 10, 11 e 19.

Em atendimento ao Provimento 01/2005 da CGJT, publicado no D.O. de 24 de fevereiro de 2005, não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer.

É o relatório.

2.   FUNDAMENTAÇÃO

2.1.  ADMISSIBILIDADE

O recurso ordinário obreiro não deve ser conhecido em relação à ?multa do art. 467 da CLT?, visto que o pedido de reforma da decisão não veio acompanhado das razões de fato e de direito com que o recorrente impugna o julgado. O recurso ordinário obreiro não deve ser conhecido em relação à ?multa do art. 467 da CLT?, visto que o pedido de reforma da decisão não veio acompanhado das razões de fato e de direito com que o recorrente impugna o julgado.

Assim sendo, conheço parcialmente o recurso ordinário interposto pelo reclamante e considero as contra-razões apresentadas pela reclamada, pois presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

 

2.2.  MÉRITO

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2.2.1.  RETIFICAÇÃO DA DATA DE ADMISSÃO NA CTPS

Sustentando data de admissão no dia 18/03/2002 e anotação da CTPS no dia 03/07/2006, pretende o recorrente a retificação do seu registro, bem como o pagamento das verbas trabalhistas decorrentes, a saber: 13º salário, férias com 1/3, FGTS, horas extras e reflexos. Invocando a prova testemunhal, o recorrente argumenta que prestava serviços para o reclamado, através de uma simulada terceirização, via pessoas que também eram subordinadas ao réu e que possuíam uma espécie de ?poder de gerência? sobre ele (o autor). Diz que em nenhum momento o reclamado negou ter se beneficiado dos seus serviços, ainda que de forma terceirizada. Aduz que ao admitir a prestação de serviços com natureza autônoma, a ré atrai para si o ônus da prova. Pondera que as testemunhas Wagner Lima de Lacerda e Geane Rodrigues Lacerda Moreira, trazidas pelo autor, comprovam o labor para o reclamado em período anterior à data da anotação da CTPS. Assevera que a testemunha Josias Guimarais Vieira, trazida pela reclamada, afirma textualmente que o autor era empregado da ré, como outro qualquer.

Vejamos.

A prova oral, ao contrário das alegações do recorrente, não lhe favorece.

Infere-se facilmente de seu conteúdo que o autor laborava de forma autônoma, prestando serviços para o Sr. Wagner (1ª testemunha do rte) e posteriomente para o Sr. Márcio (1ª testemunha da rda), antes de ser contratado pela reclamada, na data consignada em sua CTPS (03/07/2006).

Em seu depoimento pessoal, fl. 65, o autor disse começou trabalhando como ajudante de entrega de biscoitos no veículo Kombi do Sr. Wagner, antes de laborar com o Sr. Márcio Teixeira. Em seu depoimento pessoal, fl. 65, o autor disse começou trabalhando como ajudante de entrega de biscoitos no veículo Kombi do Sr. Wagner, antes de laborar com o Sr. Márcio Teixeira.

A reclamada sustenta que o reclamante não lhe prestou serviços, mas sim para os terceirizados. O fato de afirmar que faz entregas no interior não é suficiente para demonstrar que o autor lhe era subordinado, evidenciando apenas que a ré, por intermédio dos terceirizados, efetuava tais entregas no interior do Estado do Espírito Santo (vide fl. 66).

A testemunha Wagner, cujo depoimento encontra-se reproduzido à fl. 67, disse que trabalhava como motorista autônomo e o reclamante era o seu ajudante. Em que pese ter afirmado que o autor foi contratado pelo reclamado e dele recebia seu salário, tal depoimento deve ser encarado com reservas, como entendeu o MM. Juízo a quo, ao assentar que, ?segundo a reclamada e suas testemunhas?, ouvidas a seu rogo, a testemunha Sr. Wagner teria contratado o autor inicialmente, de quem receberia salários e seria subordinado, presumindo-se o interesse na causa.?  

A testemunha Geane Rodrigues Lacerda Moreira, trazida pelo autor, começou a trabalhar para a reclamada em junho/julho de 2006, portanto não se presta a

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comprovar o período pretérito do reclamante, que teve sua carteira assinada no dia 03/07/2006. Não vinga a tese do recorrente no sentido de que a testemunha esclareceu fatos desde junho de 2006, o que seria suficiente para demonstrar que antes da anotação da CTPS, cerca de 1 mês antes, o reclamante já laborava para a ré. Afinal, a testemunha sequer soube informar com precisão a data da sua contratação, e também deixou a entender que pode ter sido no mês de julho de 2006.

A 2ª testemunha da ré, Sr. Josias Guimarais Vieira, disse, à fl. 70, que presta serviços para a reclamada desde o ano de 1999, na função de operador, e que o autor era funcionário da ré como outro qualquer, recebendo seus salários do Sr. Márcio Teixeira Soares. Tal assertiva poderia induzir a ilação de que o autor já era empregado da reclamada antes do ano de 2006, entretanto, essa testemunha não soube informar o período em que o reclamante trabalhou para a referida pessoa. Portanto, do seu depoimento, pode se entender, assim como entendeu o MM. Juízo de origem, que só passou a ser empregado da ré a partir da data da formalizaA 2ª testemunha da ré, Sr. Josias Guimarais Vieira, disse, à fl. 70, que presta serviços para a reclamada desde o ano de 1999, na função de operador, e que o autor era funcionário da ré como outro qualquer, recebendo seus salários do Sr. Márcio Teixeira Soares. Tal assertiva poderia induzir a ilação de que o autor já era empregado da reclamada antes do ano de 2006, entretanto, essa testemunha não soube informar o período em que o reclamante trabalhou para a referida pessoa. Portanto, do seu depoimento, pode se entender, assim como entendeu o MM. Juízo de origem, que só passou a ser empregado da ré a partir da data da formalização do vínculo.

Reforça a validade da terceirização e o vínculo de emprego após a data da anotação da CTPS o depoimento da testemunha Márcio Teixeira Soares, no qual se extrai o seguinte:

?presta serviço para o reclamado, fazendo a parte de frete, entregando mercadorias desde 2002; o autor trabalhava com o Wagner e após passou a trabalhar para o depoente; todo final de semana o depoente pagava ao autor; ...; o autor trabalhou com o depoente de outubro de 2002 ao início de 2006; a ordem de entregas era determinada pelo depoente; o autor prestava contas das entregas ao depoente; os horários de entrega eram combinados pelo depoente com a fábrica e este combinava com o autor; ...; se o autor não pudesse trabalhar o depoente chamava um vizinho para substituí-lo; nessas ocasiões o depoente não pedia autorização ao reclamado, nem o avisava; ...? (fl. 69 ? sem grifos no original).

Como se vê, no período anterior à anotação da CTPS, o reclamante não recebia ordens e pagamento da reclamada, tampouco precisava de autorização da empresa para ser substituído, fatos suficientes para elidir o vínculo de emprego pretendido pelo autor, consoante exegese dos arts. 2º e 3º da CLT, visto que não demonstrados os elementos subordinação, onerosidade e pessoalidade.

Destarte, nego provimento.

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2.2.2.  HORAS EXTRAS E REFLEXOS

O MM. Juízo de piso deferiu horas extras e reflexos inerentes ao período contratual anotado na CTPS.

Inconformado, insurge-se o recorrente sustentando que a prova testemunhal também aponta labor extra no período anterior à anotação da CTPS. Requer as horas extras correspondentes.

Contudo, não lhe assiste razão.

Como o vínculo de emprego anterior ao registro não foi reconhecido, conforme tópico 2.2.1 suso, não há se falar em pagamento de horas extras alusivas a esse período, mormente porque se foram prestadas favoreceram outro empregador, a quem deveria ser dirigido o pedido, e não ao reclamado.

Nego provimento.

2.2.3.  SALÁRIO PAGO ?POR FORA?

Escorado no depoimento da testemunha Geane Rodrigues Lacerda Moreira, constante à fl. 68, o recorrente entende comprovado o pagamento de parte do seu salário por fora do contracheque, requerendo, por conseqüência, o pagamento de diferenças de verbas rescisórias considerando a suposta globalidade de sua remuneração.

Bom.

O fato de a testemunha ter afirmado que recebia salário extra-folha não é suficiente para demonstrar que o reclamado adotava a mesma prática para todos os seus empregados.

A prova, nesse sentido, cujo ônus era do reclamante, foi inconsistente, pois se dirigiu apenas à pessoa da depoente.

Nego provimento.

 

2.2.4.  MULTA DO ART. 477, §8º, DA CLT

Pretende o recorrente perceber a multa prevista no §8º do art. 477 da CLT, sustentando que o pagamento das verbas resilitórias foi incompleto.

Sem razão.

A multa do §8 º, do artigo 477, da CLT é devida, exclusivamente, na hipótese de atraso no pagamento das verbas rescisórias constantes do termo de

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rescisão, não se podendo elastecer o seu alcance.  

O reconhecimento judicial de parcelas trabalhistas não tem o condão de atrair essa penalidade, dada a controvérsia das verbas vindicadas pelo autor.  

No presente caso, as parcelas rescisórias foram pagas tempestivamente, exatamente na data da dispensa, em 23/04/2007, conforme se evidencia à fl. 40.

 

Assim sendo, nego provimento.

2.2.5.  DESCONTOS FISCAIS

Na exordial e no seu recurso o reclamante pleiteou que a reclamada fosse condenada a indenizá-lo ou à pagar os valores referentes ao imposto de renda.

  Alegou que se os valores fossem pagos à época oportuna, sobre o montante não incidiriam tais contribuições.   Vejamos.   A teor do artigo 46, da Lei nº 8.541/92, o imposto de renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento da decisão judicial será retido pela pessoa obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o recebimento se torne disponível para o beneficiário.   Sendo assim, considero que o sujeito passivo, sem dúvida, é o trabalhador e que o fato gerador ocorre apenas no momento do pagamento, sem contar que o artigo 2º do mesmo dispositivo legal estabelece a observância da tabela vigente no mês do pagamento.   Ressalto, ainda, o Provimento 01/96 da CGJT e a Súmula n. 368 do C. TST. Nesse sentido o aresto a seguir:   EMENTA: Recurso de revista - Descontos Fiscais - Imposto de renda Apuração - Regime de competência versus regime de caixa - Provimento - A disposição constante do artigo 46 da lei nº 8.541/92 respalda o entendimento de que o fato gerador da obrigação tributária é o efetivo pagamento dos créditos trabalhistas. Logo, o cálculo dos valores devidos a título de imposto de renda há que ser feito em observância ao montante efetivamente pago e às alíquotas, limitações e isenções vigentes quando da liberação do crédito ao obreiro, sendo incoerente recorrer-se a tabelas aplicáveis quando sequer constituída a obrigação tributária. Aliás, mais que incoerente, tem-se como ilegal a adoção do regime de competência n hipótese em tela, porquanto dispõe o artigo 105

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do Código Tributário Nacional que 'A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116'; e em assim sendo, tem-se que as normas tributárias aplicáveis ao caso concreto são aquelas vigentes quando do efetivo pagamento ao empregado, pois  '... Dentre os efeitos jurídicos do fato gerador está o de determinar, no tempo, a data de nascimento da obrigação fiscal. Isso a subordina à lei tributária em vigor nessa data...' (Aliomar Baleeiro, in 'Direito Tributário Brasileiro', Editora Forense, 10ª ed., 1991, p. 458). De resto, tem-se que tal entendimento já se encontra sedimentado no âmbito deste Tribunal, conforme se constata pela edição do Tema n. 228 da Orientação Jurisprudencial da SBDI-I. Recurso de Revista provido, no particular. (TST-RR-499.271/1998.3 - (Ac.1ª T) - 2ª Reg. - rel Juiz Convocado Guilherme Augusto Caputo Bastos. DJU 6.2.04, pág. 582.)   Nego provimento.   2.2.6.  DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS  

Nesta matéria foi vencida esta Relatora, pois a douta maioria dos Juízes desta Corte deu provimento parcial ao apelo, sob fundamento do Juiz Revisor, in verbis:

?O reclamante pretende obter a reforma do r. julgado a quo, a fim de que a ré seja condenada a suportar os valores devidos à Prtevidência Social.

Assiste-lhe parcial razão.

Independentemente de ser alto ou pequeno o salário, mesmo que recebesse diluído ao longo do mês, haveria a incidência do INSS. Logo, não há nexo causal entre a diminuição do patrimônio (suposto dano) e o inadimplemento do réu. Logo, ao autor cabe a responsabilidade que a legislação lhe atribui, como contribuinte. E nem se fale somente de valores históricos. A correção monetária nada mais é do que corrigir a defasagem da moeda, para perpetuar o seu valor real. Então, em tese, o mesmo valor que o autor receberia na época própria é o recebido após a condenação judicial. Logo, a ré não é responsável por qualquer decréscimo de patrimôIndependentemente de ser alto ou pequeno o salário, mesmo que recebesse diluído ao longo do mês, haveria a incidência do INSS. Logo, não há nexo causal entre a diminuição do patrimônio (suposto dano) e o inadimplemento do réu. Logo, ao autor cabe a responsabilidade que a legislação lhe atribui, como contribuinte. E nem se fale somente de valores históricos. A correção monetária nada mais é do que corrigir a defasagem da moeda, para perpetuar o seu valor real. Então, em tese, o mesmo valor que o autor receberia na época própria é o recebido após a condenação judicial. Logo, a ré não é responsável por qualquer decréscimo de patrimônio da empregada, não sendo aplicáveis os artigos 186 e 927 do atual Código Civil, ressaltando-se que o INSS não incide sobre os juros decorrentes da condenação.

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Contudo, não podemos ignorar os juros e a multa a que estão sujeitas as contribuições previdenciárias em caso de atraso no seu recolhimento.

Nesse sentido, dispõe o art. 34 da Lei n.º 8.212/91, in verbis:

Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (Artigo restabelecido, com nova redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

É indene de dúvidas que o pagamento dessas despesas acessórias (juros e multa) é de exclusiva responsabilidade da reclamada, na medida em que a ela cabe arrecadar e recolher as contribuições dos segurados empregados devidas à Seguridade Social (alínea "a", inc. I, art. 30, da Lei n.º 8.212/91).

Assim, eventual atraso no pagamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas contempladas em sentença proferida nos autos deste processo, ensejará a aplicação de multa e juros, nos termos do art. 34 da lei em comento, pelos quais a reclamada deverá responder, salientando-se que o prazo a ser observado, para tal pagamento, encontra-se previsto no art. 276 do Decreto n.º 3.048/99, que regulamenta a Lei n.º 8.212/91, o qual dispõe:

Art. 276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

Por todo o exposto, dou parcial provimento ao apelo para atribuir à reclamada a responsabilidade pelo pagamento da multa e dos juros previstos no art. 34 da Lei n.º 8.212/91, eventualmente incidentes.

Dou parcial provimento, portanto?.

3.   CONCLUSÃO

A C O R D A M os Juízes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso, nos termos do voto da Relatora, e por maioria, dar-lhe parcial provimento para reformar a r. Sentença quanto às contribuições previdenciárias. Vencidas, quanto ao imposto de renda, a Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi e, no tocante às contribuições previdenciárias, a Desembargadora Cláudia Cardoso de Souza.

 

 

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Vitória - ES, 7 de agosto de 2008.

 

DESEMBARGADORA CLÁUDIA CARDOSO DE SOUZARelatora

ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - 01953.2007.151.17.00.8

RECURSO ORDINÁRIO

 

Recorrente: Claudio Gonçalves Correa

Recorrido: Cordial Transportes e Turismo Ltda.

Origem: VARA DO TRABALHO DE GUARAPARI - ES

Relator: JUIZ CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE

Revisora: JUÍZA FÁTIMA GOMES FERREIRA

 

EMENTA

MULTA DO § 8º DO ART. 477 DA CLT - A multa capitulada no artigo 477, § 8º, da CLT incide quando há mora no ?pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação?, o que não ocorreu, na espécie, conforme TRCT de fls. 09. O reconhecimento de haveres trabalhistas em Juízo não gera a aplicabilidade da sanção, salvo quando houver intuito fraudulento ou desrespeito ao princípio da razoabilidade. Afinal, o réu também tem o direito de acesso à justiça e de discutir judicialmente se o direito alegado pelo autor deve ou não ser reconhecido.

 

 

 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO, sendo partes as acima citadas.

1. 1.   RELATÓRIO

Inconformados com a r. sentença, de f. 103/105, complementada pela decisão

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de embargos, de f. 399, da lavra do Exmº Juiz Wellington do Nascimento Andrade, recorrem ordinariamente o reclamante, às f. 400/404, e a reclamada, às f. 428/443 pretendendo a reforma daquela decisão que julgou procedente em parte a reclamação trabalhista.  

O apelo obreiro versa sobre as seguintes matérias: Multas previstas no § 8º do artigo 477 e no artigo 467 da CLT, horas extras ? jornada prevista em convenção coletiva e honorários advocatícios.   O apelo patronal versa sobre: retificação da CTPS, horas extras ? intervalos intrajornada, descontos fiscais e previdenciários e assistência judiciária gratuita.   Contra-razões do reclamante, às f. 452/454, sobem os autos a este Tribunal.

 

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer, em atendimento ao art. 44 da Consolidação dos Provimentos da CGJT, publicado no D.J. de 20 de abril de 2006 e republicado em 02.05.2006.

   

É o relatório.

 

2.   FUNDAMENTAÇÃO

2.1. CONHECIMENTO

Conheço de ambos os recursos e considero as contra-razões apresentadas pelo reclamante, porquanto presentes os pressupostos legais de suas admissibilidades.

2.2. MÉRITO

2.2.1. RECURSO DO RECLAMANTE

2.2.1.1. ART. 467 DA CLT

A recorrente alega ser devida a multa prevista no art. 467 da CLT, entretanto, razão não lhe assiste. Não há, no caso em comento, verbas incontroversas, pois todas elas foram objeto da presente lide, o que torna impossível o seu pagamento na primeira audiência, bem como a aplicação da multa em questão.

Nego provimento.

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2.2.1.2. MULTA DO § 8º DO ART. 477

Indevida a multa capitulada no artigo 477, §8º, da CLT, pois ela incide quando há mora no ?pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação?, o que não ocorreu, na espécie, conforme TRCT, às fls. 09. O reconhecimento de haveres trabalhistas em Juízo não geram a aplicabilidade da sanção, salvo quando houver intuito fraudulento ou desrespeito ao princípio da razoabilidade. Afinal, o réu também tem o direito de acesso à justiça e discutir judicialmente se o direito alegado pelo autor deve ou não ser reconhecido.

Nego provimento.

2.2.1.3. HORAS EXTRAS ? JORNADA PREVISTA EM CONVEÇÃO COLETIVA

Pugna o reclamante pela reforma da r. sentença que condenou a reclamada ao pagamento das horas extras somente a partir das 44 horas semanais, sem considerar que a norma coletiva acostada aos autos preceitua, em sua cláusula 7ª, que devem ser consideradas extras as horas prestadas além da 7:20 hora diária.

Sem razão.

O i. juiz de primeiro grau decidiu a questão da seguinte forma:

O autor informa que laborava das 4h20min às 20 horas, com 1 hora de intervalo. A prova testemunhal confirmou esta assertiva.

Importante registrar que a única testemunha ouvida disse que só era registrada na documentação o período de locomoção, ou seja, o tempo em que o veículo estava rodando. Como a testemunha afirmou que o tempo à disposição não era registrado no controle de freqüência, a documentação não pode servir para desconstituir o valor probante da prova testemunhal.

Diante da prova produzida, arbitro a jornada do autor como sendo das 4h20min às 20 horas, Diante da prova produzida, arbitro a jornada do autor como sendo das 4h20min às 20 horas, com 1 hora de intervalo, e sem folga semanal.

Reconheço também o trabalho do autor em todos os feriados, na jornada acima apontada.

Tem-se também que o autor laborava, em média, dois domingos por mês.

Serão consideradas como extras as excedentes da 44ª hora semanal.

Adicional de 50% e 100% (domingos e feriados).

Ora, aquela jornada prevista em norma coletiva tem como objetivo a ?supressão? do intervalo, ou seja, permite que o motorista viaje, sem intervalo,

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durante 7h20min, devendo, portanto, ser consideradas extras aquelas que extrapolarem tais horas.

Dessa forma, uma vez concedido o intervalo de 1hora, não há motivos para considerar aquela jornada prevista em convenção.

Assim entendeu o i. Julgador originário na r. decisão de embargos de f. 399:

[...]

a sentença,... fixou o intervalo de refeição em 1h (fl. 104), o que torna prejudicada a questão do intervalo perante as normas coletivas.

Isto posto, nego provimento.

2.2.1.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Nos termos dos arts. 14 e seguintes da Lei n. 5.584/50, os honorários advocatícios, nos sítios do processo do trabalho, são revertidos ao sindicato quando este figurar como assistente do empregado (ou trabalhador avulso) que não tenha condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, tal como previsto nas Súmulas 219 e 329 do C. TST.   No caso em tela, o recorrente não se encontra assistido pelo seu Sindicato de Classe, mas sim por advogado particular.  

Nego provimento.

2.2.2. RECURSO DA RECLAMADA

2.2.2.1. RETIFICAÇÃO DA CTPS ? AVISO PRÉVIO INDENIZADO - PROJEÇÃO

Pugna a reclamada pela reforma da r. sentença que reconheceu o pedido de retificação da CTPS do autor para dela fazer constar o período referente ao aviso prévio. Alega, em síntese, que o juízo a quo não considerou que não faz jus o autor à projeção ficta do aviso prévio, uma vez que este foi indenizado.

Sem razão.

Ainda que o aviso prévio se dê de forma indenizada, a projeção deste é para todos os efeitos legais, assim o sendo inclusive para fins de fixação do termo final do contrato. Tal raciocínio condiz com a Orientação Jurisprudencial n. 82 da SDI-I, do C. TST, que prevê que "a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado?.

Page 33: Jurisprudencia - Multa Do 477

Assim é a jurisprudência, in verbis:

AVISO PRÉVIO INDENIZADO ? PROJEÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ? RETIFICAÇÃO DA CTPS ? PROCEDÊNCIA ? Tratando-se de dispensa sem justa causa, com o pagamento do aviso prévio, na forma indenizada, deverá o empregador retificar a CTPS do obreiro, considerando a projeção fictícia do contrato de trabalho pelo prazo de trinta dias, posteriores à data da rescisão contratual. (TRT 3ª R. ? RO 00562-2004-056-03-00-3 ? 8ª T. ? Rel. Juiz Paulo Mauricio Ribeiro Pires ? DJMG 23.10.2004 ? p. 18)

AVISO PRÉVIO INDENIZADO ? ANOTAÇÃO NA CTPS ? BAIXA ? ÚLTIMO DIA DA PROJEÇÃO ? OCORRÊNCIA "AVISO PRÉVIO ? INDENIZAÇÃO ? ANOTAÇÃO NA CTPS ? Ainda quando o aviso prévio é indenizado, a anotação do término do contrato na CTPS só se efetivará após decorridos os 30 (trinta) dias da data do desligamento. Revista conhecida em parte e provida." (TST ? RR 525.810/99.4 ? 2ª T. ? Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira ?AVISO PRÉVIO INDENIZADO ? ANOTAÇÃO NA CTPS ? BAIXA ? ÚLTIMO DIA DA PROJEÇÃO ? OCORRÊNCIA "AVISO PRÉVIO ? INDENIZAÇÃO ? ANOTAÇÃO NA CTPS ? Ainda quando o aviso prévio é indenizado, a anotação do término do contrato na CTPS só se efetivará após decorridos os 30 (trinta) dias da data do desligamento. Revista conhecida em parte e provida." (TST ? RR 525.810/99.4 ? 2ª T. ? Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira ? DJU 05.12.2003 ? p. 669)

Isto posto, nego provimento.

2.2.2.2. HORAS EXTRAS

NEGO PROVIMENTO pelos mesmos fundamentos lançados no tópico 2.2.1.3.

2.2.2.3. DESCONTOS FISCAIS

Com relação aos descontos fiscais, entendo, com base no art. 46 da Lei 8.541/1992 e Provimento 03/2005 da CGJT, que o imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário.

Neste sentido é a disposição contida no inciso II da Súmula 368 e na OJ n.º 363 da SDI-1, do C. TST. Vejamos:

Súmula nº 368 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 32, 141 e 228 da SDI-1. Descontos Previdenciários e Fiscais - Competência - Responsabilidade pelo Pagamento - Forma de Cálculo

  [...]

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  II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 01/1996. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ nº 228 - Inserida em 20.06.2001)   [...]     363. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR em razão do INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. Abrangência. DJ 20, 21 e 23.05.2008 A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenaçA responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.

 

Assento, por oportuno, que na presente hipótese há pedido na inicial para que a responsabilidade pelo pagamento seja transferida exclusivamente ao empregador.

Dou provimento para autorizar os descontos fiscais. 

2.2.2.4. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS

Relativamente aos descontos previdenciários, meu entendimento é no sentido de que incide a disposição contida no § 4º do art. 276 do Decreto nº 3.048/1999 que regulamentou a Lei 8.212/1991. Sendo assim, deve o empregado arcar apenas com o valor histórico.

Neste sentido é a disposição contida no inciso III da Súmula 368 e na OJ n.º 363 da SDI-1, do C. TST. Vejamos:

Súmula nº 368 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 32, 141 e 228 da SDI-1. Descontos Previdenciários e Fiscais - Competência - Responsabilidade pelo Pagamento - Forma de Cálculo

  [...]   III - Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/99 que regulamentou a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 - Inserida em 20.06.2001)   363. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR em razão do INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. Abrangência. DJ 20, 21 e 23.05.2008  

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A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.  

Dou provimento parcial para autorizar os descontos previdenciários apenas pelo valor histórico.

 

3.   CONCLUSÃO

A C O R D A M os Desembargadores da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos, negar provimento ao recurso do reclamante e, por maioria, dar provimento parcial ao apelo da reclamada para autorizar os descontos fiscais e autorizar os descontos previdenciários, apenas pelo valor histórico. Vencida, no recurso patronal, quanto aos descontos previdenciários, a Desembargadora Cláudia Cardoso de Souza. Redigirá o acórdão o Desembargador Carlos Henrique Bezerra Leite.

 

Vitória - ES, 4 de setembro de 2008.

CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITEDesembargador Federal do Trabalho Relator

ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - 01363.2007.010.17.00.1

RECURSO ORDINÁRIO

 

Recorrente: Alexandre Looza

Recorrido: Frigocarnes Central de Produtos Alimentícios Ltda.

Origem: 10.ª VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA - ES

Relator: Desembargador CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE

Revisora: Desembargadora CLÁUDIA CARDOSO DE SOUZA

 

EMENTA

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HORAS EXTRAS ? Não tendo o autor se desincumbido do ônus de provar que laborava em sobrejornada, não há como reconhecer o direito a horas extras.

DA MULTA DO § 8º DO ART. 477 DA CLT - A multa capitulada no artigo 477, § 8º, da CLT incide quando há mora no ?pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação?, o que não ocorreu, na espécie, conforme TRCT de fls. 40. O reconhecimento de haveres trabalhistas em Juízo não geram a aplicabilidade da sanção, salvo quando houver intuito fraudulento ou desrespeito ao princípio da razoabilidade. Afinal, o réu também tem o direito de acesso à justiça e de discutir judicialmente se o direito alegado pelo autor deve ou não ser reconhecido.

 

 

 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO, sendo partes as acima citadas.

1. 1.   RELATÓRIO

Inconformado com a r. sentença, de fls. 124/131, da lavra do Exmº Juiz Fabrício Boschetti Zocolotti, recorre ordinariamente o reclamante, às fls. 134/141, pretendendo a reforma daquela decisão que julgou parcialmente procedente a reclamação trabalhista.   O apelo versa sobre horas extras; multa do art. 477, § 8º, da CLT; assistência judiciária gratuita e honorários advocatícios; descontos previdenciários e fiscais.   Contra-razões do reclamado, às fls. 145/152, sobem os autos a este Tribunal.   Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer, em atendimento ao art. 44 da Consolidação dos Provimentos da CGJT, publicado no D.J. de 20 de abril de 2006 e republicado em 02.05.2006.   É o relatório.

 

 

2.   FUNDAMENTAÇÃO

2.1. CONHECIMENTO

Conheço do recurso ordinário do reclamante e considero as contra-razões, porquanto presentes os pressupostos legais de suas admissibilidades.

Page 37: Jurisprudencia - Multa Do 477

 

2.2. MÉRITO

2.2.1. HORAS EXTRAS

Irresigna-se o autor com o indeferimento do pleito de horas extras.

Aduz que do simples cotejo do depoimento da testemunha Elson Souza de Freitas e do depoimento pessoal do autor, bem como da moldura fática e provas constantes dos autos, extrai-se que sAduz que do simples cotejo do depoimento da testemunha Elson Souza de Freitas e do depoimento pessoal do autor, bem como da moldura fática e provas constantes dos autos, extrai-se que são verossímeis as alegações do reclamante e que restou devidamente provada a realização de jornada extraordinária e o controle de jornada, pelo que merecem ser julgados procedentes os pedidos.

Transcreve depoimento pessoal do reclamante e conclui que da prova carreada depreende-se que o labor extraordinário era um prática rotineira na empresa reclamada, somando-se a isso a existência de tacógrafo que juntamente com as demais provas carreadas, dentre elas as anotações no romaneio, é instrumento hábil a comprovar a jornada extraordinária.

Alega, por fim, que sempre laborou em jornada extra desde o início da prestação de serviço, sem nunca ter recebido a devida contraprestação pecuniária.

Pugna, assim, pela reforma da r. sentença, para que seja condenada a reclamada ao pagamento de horas extras, conforme requerido na inicial, cujo quantum será apurado em liquidação de sentença.

Razão, entretanto, não lhe assiste.

Em princípio cumpre analisar a prova oral carreada aos autos, fls. 120/122,

  Depoimento pessoal do(a) autor(a): "que as entregas realizadas fora do Estado duravam de 7:30h/8h às 19h, em média, sendo que tinham início na segunda-feira, onde necessitava viajar no domingo por volta de 8/9h; que retornava às sextas e às vezes às quartas quando então realizava entregas dentro do Estado, de quinta à sábado, das 7h às 19h/21h e aos sábados até o meio-dia; que realizava 8 entregas em média por dia nos hospitais, 60 em média nas ecolas e 25/30 no comércio; que o depoente anotava no romaneio o horário de início e fim das entregas, bem como, da cidade da entrega; que antes do romaneio apenas o horário de entrada e saída na empresa; que não havia peso determinado para o reclamante transportar; que quando saía para fazer as entregas no Estado, o próprio reclamante era quem determinava o local das entregas. Nada mais."

Depoimento pessoal do preposto do(s) réu(s): "que no romaneio constava o horário do carregamento; que por um período pequeno passou-se a anotar no

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romaneio o horário de chegada e saída das cidades onde se realizavam as entregas, mas foi algo aleatório, não cumprido pelos motoristas; que os motoristas começam a entregar às 7:30h; que na rua as entregas começam às 8h e termina quando acabam as entregas; que dentro da Grande Vitória os motoristas retornam por volta das 17:30h; que fora do Estado o depoente não sabe dizer qual o horário cumprido pelos motoristas, uma vez que varia caso a caso; que os motoristas não são fiscalizados pela empresa; que quando os motoristas terminam a jornada não há tal comunicação à reclamada; que é necessário a presença do motorista na sexta-feira, na empresa, exceto se acontecer algum problema; que o motorista só viaja no domingo quando a entrega é para muito longe; que não se recorda se o reclamante fez alguma viagem para São Paulo; que se recorda que o reclamante já viajou para Rio das Ostras; que acha que o reclamante não viajou aos domingos. Nada mais."

Primeira testemunha do autor: Elson Souza de Freitas, identidade nº 512824 SSP/ES, solteiro(a), nascido em 31/03/1959, Motorista, residente e domiciliado(a) na Rua E, s/n, Nova Brasília, Cariacica/ES. Advertida e compromissada. Depoimento: "que trabalhou na reclamada por quase 7 anos; que saiu da reclamada em abril de 2007, quando foi dispensado; que trabalhou como motorista, fazendo entregas na rua, dentro e fora do Estado; que em média o depoente começava a fazer entrega às 7:30h e parava às 19:30h/20h; que aos sábado o depoente também fazia entrega, começando às 7:30h e indo até o meio-dia; que aos domingos o depoente não fazia entrega; que quando precisava fazer entregas fora do Estado na segunda-feira, precisava viajar no domingo; que o depoente durante aproximadamente 4 anos trabalhou quase todos os domingos; que o depoente já saía com algumas prioridades para entrega; que quando viajava aos domingos, poderia voltar na quarta até sábado, dependendo do Estado da entrega. Nada mais."

Primeira testemunha do réu: Éder Joscelys Medeiros, identidade nº 1859920 SSP/ES, casado, nascido em 26/01/1984, Motorista, residente e domiciliado(a) na Rua dos Andrade, 216, Vila Nova, Cariacica/ES. Advertida e compromissada. Depoimento: "que trabalhava na reclamada há 1 ano e 6 meses; que já trabalhou anteriormente na reclamada de 2004 a 2006; que sempre trabalhou como motorista para a reclamada; que o depoente faz entregas dentro e fora do Estado; que o depoente sai para fazer as entregas às 7:30h e retorna às 16/17h, quando está no Estado; que quando está fora do Estado o depoente começa às 8h e termina as entregas às 17/18h. Nada mais."

Como se vê, conquanto a testemunha do autor tenha dito que extrapolava a jornada de trabalho com freqüência, certo é que somente falou de si, não esclareceu se a situação do reclamante era a mesma da sua. A testemunha do réu, por sua vez, negou a existência de hora extra, assim como o preposto da empresa.

Assim, por não provado que o autor extrapolava a jornada diária, não há como acolher o seu pleito de pagamento de horas extras.

Nego provimento.

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2.2.2. DA MULTA DO § 8º DO ART. 477 DA CLT

Indevida a multa capitulada no artigo 477, § 8º, da CLT, pois ela incide quando há mora no ?pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação?, o que não ocorreu, na espécie, conforme TRCT, às fls. 40. O reconhecimento de haveres trabalhistas em Juízo não geram a aplicabilidade da sanção, salvo quando houver intuito fraudulento ou desrespeito ao princípio da razoabilidade. Afinal, o réu também tem o direito de acesso à justiça e de discutir judicialmente se o direito alegado pelo autor deve ou não ser reconhecido.

Nego provimento.

 

2.2.3. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

A teor do art. 14 da Lei 5.584, de 26.06.1970, na Justiça do Trabalho, a Assistência Judiciária a que se refere a Lei n. 1.060, de 05.02.1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

É importante notar que a Lei Complementar n. 80, de 12.01.1994, que dispõe sobre a organização da Defensoria Pública, não revogou a Lei n. 5.584/70, pois aquela é lei geral aplicável a todas as pessoas e em qualquer processo no âmbito da Justiça Comum, federal ou estadual; esta é lei especial aplicável exclusivamente no âmbito dos processos que tramitam na Justiça (especial) do Trabalho nos quais figurem como partes empregado e empregador.

O § 1º do art. 14 da Lei 5.584/70 estabelece que a assistência judiciária é devida a todo trabalhador que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando, porém, assegurado idêntico direito ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

In casu, o autor está assistido por advogado particular, não estando presente a hipótese que ensejaria ao juízo deferir-lhe o benefício da assistência judiciária gratuita.

Esclareça-se, por oportuno que o Juízo a quo deferiu a gratuidade da justiça.

Nego provimento.

 

2.2.4. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A capacidade postulatória, nos domínios do processo do trabalho, é facultada diretamente aos empregados e empregadores, nos termos do artigo 791 da CLT, não havendo que se falar em afronta ao artigo

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5º, LV, da Constituição da República, tampouco ao art. 133 da CF/88, porquanto, a teor do que preceitua a Súmula 329 do C. TST, mesmo após o advento da atual Carta Magna, permanece o entendimento consubstanciado na Súmula 219 do C.TST, sendo certo que esta última enumera requisitos cumulativos, não sendo possível deferir-se os honorários quando, embora presente um deles, a parte nA capacidade postulatória, nos domínios do processo do trabalho, é facultada diretamente aos empregados e empregadores, nos termos do artigo 791 da CLT, não havendo que se falar em afronta ao artigo 5º, LV, da Constituição da República, tampouco ao art. 133 da CF/88, porquanto, a teor do que preceitua a Súmula 329 do C. TST, mesmo após o advento da atual Carta Magna, permanece o entendimento consubstanciado na Súmula 219 do C.TST, sendo certo que esta última enumera requisitos cumulativos, não sendo possível deferir-se os honorários quando, embora presente um deles, a parte não estiver assistida por seu sindicato de classe.

Nesta esteira, não preenchidos os requisitos legalmente exigidos, especialmente a ausência de assistência sindical, não há falar em honorários advocatícios. Inteligência das Súmulas 219 e 329 do TST.

Nego provimento.

2.2.5. DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS  

Relativamente aos descontos previdenciários, meu entendimento é no sentido de que incide a disposição contida no § 4º do art. 276 do Decreto nº 3.048/1999 que regulamentou a Lei 8.212/1991. Sendo assim, deve o empregado arcar apenas com o valor histórico.

Neste sentido é a disposição contida no inciso III da Súmula 368 e na OJ n.º 363 da SDI-1, do C. TST. Vejamos:

Súmula 368 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 32, 141 e 228 da SDI-1. Descontos Previdenciários e Fiscais - Competência - Responsabilidade pelo Pagamento - Forma de Cálculo

[...]   III - Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/99 que regulamentou a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 - Inserida em 20.06.2001)   OJ - 363. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR em razão do INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. Abrangência. DJ 20, 21 e 23.05.2008. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias

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não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.  

Dou provimento parcial para autorizar os descontos previdenciários apenas pelo valor histórico.

 

 

2.2.6. DOS DESCONTOS FISCAIS

Com relação aos descontos fiscais, entendo, com base no art. 46 da Lei 8.541/1992 e Provimento 03/2005 da CGJT, que o imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário.

Neste sentido é a disposição contida no inciso II da Súmula 368 e na OJ n.º 363 da SDI-1, do C. TST. Vejamos:

Súmula nº 368 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 32, 141 e 228 da SDI-1. Descontos Previdenciários e Fiscais - Competência - Responsabilidade pelo Pagamento - Forma de Cálculo

[...]   II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 01/1996. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ nº 228 - Inserida em 20.06.2001)   [...]     OJ - 363. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR em razão do INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. Abrangência. DJ 20, 21 e 23.05.2008. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.

 

Assento, por oportuno, que na presente hipótese há pedido na inicial para que a responsabilidade pelo pagamento seja transferida exclusivamente ao empregador.

Nego provimento.

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3.   CONCLUSÃO

A C O R D A M os Desembargadores da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso e, por maioria, dar-lhe parcial provimento para autorizar os descontos previdenciários apenas pelo valor histórico. Vencida, quanto aos descontos previdenciários, a Desembargadora Cláudia Cardoso de Souza. Redigirá o acórdão o Desembargador Carlos Henrique Bezerra Leite.

 

Vitória - ES, 10 de setembro de 2008.

CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE

Desembargador Federal do TrabalhoRelator

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

 

ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - 01576.2005.141.17.00.8

RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: MS 3 - COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

Recorrido: NELIO RAMOS

Origem: VARA DO TRABALHO DE COLATINA - ES

Relatora: DESEMBARGADORA WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI

Revisora: DESEMBARGADORA CLÁUDIA CARDOSO DE SOUZA

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EMENTA

MULTA DO ART.477, §8º, DA CLT - PAGAMENTO A MENOR - O texto legal refere-se ao pagamento dos termos constantes da resilição e isto foi observado pela ré. Na eventualidade de discussão de diferenças, o reconhecimento da procedência delas não caracteriza a mora, exceto no caso de pagamento de valor ínfimo, muito aquém do devido, com o objeto único de evitar o atraso e não foi este o caso.

 

 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO, sendo partes as acima citadas.

1. 1.   RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo reclamado, MS 3 ? Comércio Importação e Exportação Ltda., em face da r. sentença de f. 124/130, da lavra da MM. Vara do Trabalho de Colatina/ES, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na inicial.

Razões recursais às f. 132/145, requerendo a reforma do r. julgado de primeiro grau quanto aos tópicos horas extras, domingos e feriados laborados, bem como as integrações e reflexos legais, multa do art. 477, § 8º da CLT, Imposto de Renda e honorários advocatícios.

Comprovante de depósito recursal e custas às f. 146/147.

O reclamante não ofereceu contra-razões, conforme certidão de f. 148 verso. Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer, em cumprimento ao art. 44 da Consolidação dos Provimentos, de 20 de abril de 2006, da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho.   É o relatório.

 

 

2.   FUNDAMENTAÇÃO

2.1.  JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço parcialmente do recurso ordinário interposto, pois não o conheço quanto à dedução por falta de interesse, uma vez que não houve sucumbência.

 

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2.2.  DO MÉRITO

2.2.1.  DAS HORAS EXTRAS, DOMINGOS E FERIADOS LABORADOS, INTEGRAÇÕES E REFLEXOS LEGAIS

Vencidas as Desembargadoras Relatora e Revisora, transcrevo, a seguir, o voto médio, da lavra do Exmo. Sr. Juiz Antônio de Carvalho Pires, Presidente e participante da Sessão de Julgamento, in verbis:

?O reclamante ingressou com reclamação trabalhista, aduzindo que foi admitido pelo reclamado em 08/10/1996, na função de ?auxiliar de serviços gerais de entregas? (ajudante de motorista), tendo sido dispensado em 10/03/2004. Afirma que, durante todo o pacto laboral trabalhou no seguinte horário: de 04:30/05:00 horas até às 21:30/22:00 horas de segundas às sextas-feiras, com intervalo de 0:20/0:30 minutos para refeição, ressaltando que em um destes dias da semana, paralisava o trabalho por volta das 19:30/20:00 horas; aos sábados de aproximadamente 05:30 até às 15:30/16:00 horas, com intervalo de 0:20/0:30 minutos para refeição; em média de dois domingos por mês, de 08:00/08:30 até 22:00/22:30 horas, parando para repouso, sendo que o repouso era feito no próprio veículo e, também laborou em média 06/07 feriados por ano no mesmo horário apontado para os dias de sábado.

O reclamado, por sua vez, afirma que o reclamante trabalhava tanto internamente, quanto externamente, e sempre que a jornada ultrapassava o limite legal de 8 horas diárias ou 44 horas semanais, havia o correto pagamento das referidas horas extras, conforme ?cartões de ponto? (controle do horário interno) e ?papeleta de serviço externo? (controle do horário trabalhado externamente). Ressalta que, em relação ao labor externo, o controle de horário ficava sob controle do autor, assim impossível o controle de sua parte, face as circunstâncias peculiares, a teor do art. 62, I da CLT.O reclamado, por sua vez, afirma que o reclamante trabalhava tanto internamente, quanto externamente, e sempre que a jornada ultrapassava o limite legal de 8 horas diárias ou 44 horas semanais, havia o correto pagamento das referidas horas extras, conforme ?cartões de ponto? (controle do horário interno) e ?papeleta de serviço externo? (controle do horário trabalhado externamente). Ressalta que, em relação ao labor externo, o controle de horário ficava sob controle do autor, assim impossível o controle de sua parte, face as circunstâncias peculiares, a teor do art. 62, I da CLT.

Durante a instrução processual, restou caracterizado, tanto pelo depoimento do autor, quanto do preposto do réu, que o controle do trabalho externo era realizado através dos relatórios de viagem, contudo a ré não os trouxe aos autos, sob o argumento de que, por não se tratarem de documentos fiscais trabalhistas, tais documentos eram eliminados após a conferência da entrega das mercadorias.

Assim, o MM. Juiz de origem, fundamentando que os meios de controle que efetivamente poderiam demonstrar as jornadas de trabalho do reclamante são os ?relatórios de viagem? e, vez que tais documentos não foram apresentados

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pelo réu, mesmo lhe tendo sido aberta oportunidade para este fim (Ata de Audiência de f. 120), concluiu que o réu não se desincumbiu do ônus da prova, que era seu, pelo que presumem-se verdadeiros os horários de trabalho apontados na inicial, deferindo as horas extras postuladas (conforme item 2.2 - f. 127).

Insurge-se o réu, às f. 132/145, alegando que a condenação ocorreu sem qualquer prova, mas apenas mediante mera presunção e inversão. Aduz que cumpriu a obrigação legal imposta pelo art. 74, § 2º da CLT, vez que trouxe aos autos os controles de jornada do autor, tanto da jornada cumprida interna quanto externamente, restando, assim, violados os artigos 818 da CLT e 333, II do CPC, bem como contrariada a Súmula 338 do C. TST.

Aduz que não trouxe aos autos os sobreditos ?relatórios de viagens?, apontados pelo autor como documentos hábeis a provar os horários de início e retorno das viagens, bem como as paradas e entregas, porque não se tratando de ?documento ?oficial?, nem exigidos por LEI, muito menos, como meio de prova de jornada de trabalho, eles SEMPRE ERAM eliminados periodicamente, motivo pelo qual, IMPOSSÍVEL a juntada então determinada.?

Vejamos.

De fato, a ré não juntou os autos os relatórios de viagem, que realmente comprovavam a jornada de trabalho externa do reclamante.

Pelo que se infere dos relatórios de viagem constantes nos autos, às fls. 09/10, que sPelo que se infere dos relatórios de viagem constantes nos autos, às fls. 09/10, que são apenas dois, o que aponta a referência 08/2002 demonstra o início do horário de trabalho, às 8:45 (dia 20), 7:57 (dia 21) e 6:15 (sem data), e término do trabalho às 21:46 (dia 20); 19:17 (dia 21) e 10:57 (sem data). Já o outro, que não faz menção ao mês, mas supostamente ao dia 06, verifica-se como hora de início do labor as 8:00 e término 18:00.

Assim, nesse aspecto, correto o MM. Juiz de piso, ao considerar o horário de labor do reclamante declinado na exordial, eis que a ré não se desincumbiu do ônus de provar o labor externo, ante a não apresentação dos referidos relatórios de viagem.

Contudo, tal presunção não pode ser considerada em relação a todo horário declinado na exordial, ao passo que a reclamada expressamente afirmou que o reclamante desempenhava trabalho tanto interno quanto externo, e o autor não refutou ao se manifestar sobre a defesa, e, quanto ao labor interno, a ré apresentou os cartões de ponto, comprovando a jornada de trabalho do autor, que, inclusive, são absolutamente variáveis, com inúmeras horas extras.

Nesse sentido, dou provimento parcial ao recurso da reclamada, para que seja considerado os horários trabalhados internamente, consoante os cartões de ponto anexados aos autos.?  

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2.2.2.  DA MULTA DO ART. 477, § 8º DA CLT

O autor requereu o pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT, não em virtude de atraso, mas por ter recebido verbas resilitórias a menor, pois não foi disponibilizada a quantia integral devida ao trabalhador no prazo previsto no referido artigo.

O texto legal refere-se ao pagamento dos termos constantes da resilição e isto foi observado pelo réu. Na eventualidade de discussão de diferenças, o reconhecimento da procedência delas não caracteriza a mora, exceto no caso de pagamento de valor ínfimo, muito aquém do devido, com o objeto único de evitar o atraso e não foi este o caso, conforme TRCT de f. 42.

Ressalte-se que os preceitos que impõem penalidades, ainda que em prol dos trabalhadores, não devem ter seu campo de aplicação ampliado. Portanto, dou provimento ao pleito patronal.    

2.2.3.  DO IMPOSTO DE RENDA

Pretende o reclamado a reforma do julgado a fim de que os descontos fiscais fiquem a cargo do trabalhador.

Entendo que, se não há pedido específico apresentado na exordial, o julgador não pode determinar o pagamento pelo réu, pois este não é contribuinte.

A utilização da norma de responsabilidade, com base no art. 186 do Código Civil Brasileiro, implicaria em julgamento fora dos limites da lide, razão pela qual deverá o reclamante arcar com os descontos fiscais .

Dou provimento, portanto.

 

2.2.4.  DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante está assistido por advogado particular.

A verba honorária somente é devida nesta Especializada quando presentes os requisitos da Lei 5584/70.

O artigo 133 da Constituição Federal não revogou o ius postulandi das partes, apenas reiterou o que já previa a Lei 4215/63, quanto à indispensabilidade do advogado à administração da Justiça.

Conseqüentemente, incumbe à parte arcar com as despesas de honorários de advogado contratado facultativamente.

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Tal entendimento foi corroborado pelo STF, vez que, mediante a ADIN 1127-8, suspendeu a eficácia do artigo 1º, da Lei 8906/94, e, também, pelo TST, através da Súmula 329.

Assim, dou provimento ao pleito patronal.

Mantenho o valor da condenação.

 

 

3.   CONCLUSÃO

A C O R D A M os Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, por maioria, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto médio do Juiz Antonio de Carvalho Pires, quanto as horas extras, excluir da condenação a aplicação da multa do art. 477, da CLT, autorizar os descontos fiscais e excluir da condenação os honorários advocatícios. Mantido o valor da condenação.

 

Vitória - ES, 31 de julho de 2008.

DESEMBARGADORA WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZIRelatora

ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - 00630.2007.002.17.00.9

RECURSO ORDINÁRIO

 

Recorrente: Wal-Mart Brasil Ltda.

Recorrido: Andreia dos Santos

Origem: 2.ª VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA - ES

Relator: JUIZ SÉRGIO MOREIRA DE OLIVEIRA

Revisor: JUIZ JOSÉ CARLOS RIZK

 

EMENTA

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MULTA DO § 8º, ARTIGO 477 DA CLT

Não restou provada a quitação dos haveres trabalhistas no prazo legal, motivo pelo qual é devido o pagamento da multa consignada no § 8º do art. 477 da CLT.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Reconhecida a continuidade do jus postulandi do empregado na Justiça do Trabalho, persiste a conclusão de que os honorários advocatícios apenas serão devidos nos termos da Lei nº 5.584/70, quando existente a assistência do sindicato e a impossibilidade de se pleitear em juízo sem comprometimento do próprio sustento. Incide, na espécie, o disposto nas Súmulas 219 e 329, do C. TST. Recurso não provido.

 

 

 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO, sendo partes as acima citadas.

1. 1.   RELATÓRIO

Trata-se de Recurso Ordinário interposto pela Reclamada em face da sentença de fls. 157/163, da MM. 2ª Vara do Trabalho de Vitória, que julgou procedentes em parte os pedidos da inicial.

Razões de recurso da reclamada às fls. 165/168, pugnando pela reforma da sentença quanto à aplicação da multa do art. 477 da CLT e pagamento dos honorários advocatícios.

Contra ? Razões da reclamante às fls. 173/177.

Custas e depósitos recursais às fls. 169/170.

É o relatório.

 

2.   FUNDAMENTAÇÃO

2.1 CONHECIMENTO

Conheço do recurso porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

2.2   MÉRITO

2.2.1 MULTA DO § 8º, ARTIGO 477 DA CLT

Page 49: Jurisprudencia - Multa Do 477

Insurge-se a reclamada em face da sentença que o condenou ao pagamento da multa rescisória disposta no art. 477, parágrafo 8º da CLT.

Alega, em síntese, que não houve atraso no pagamento das verbas rescisórias, sustentando que a autora recebeu as guias da rescisão na data da sua homologação, aduzindo ser este fato impeditivo da aplicação da multa pleiteada, inclusive por não haver data para homologação.

Vejamos.

Restou provado nos autos que a quitação dos haveres trabalhistas foi feita fora do prazo legal, consoante se verifica no documento juntado aos autos (fl. 93) com protocolo de pagamento no dia 30/03/2007, motivo pelo qual é devido o pagamento da multa consignada no § 8º do art. 477 da CLT.

Nego provimento.

2.2.2 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

 Pugna a reclamada seja excluída da condenação a parcela honorária, por desatendimento às disposições da Lei 5.584/70.   A Carta Magna de 1988, ao dispor que o advogado é indispensável à administração da Justiça (art. 133) não revogou o art. 791 da CLT, que permite ao empregado postular em juízo pessoalmente. Tal preceito constitucional apenas destacou a função pública do exercício da advocacia.   Reconhecida a continuidade do jus postulandi do empregado na Justiça do Trabalho, persiste a conclusão de que os honorários advocatícios apenas serão devidos nos termos da Lei nº 5.584/70, quando existente a assistência do sindicato e a impossibilidade de se pleitear em juízo sem comprometimento do próprio sustento. Incide, na espécie, o disposto nas Súmulas 219 e 329, do C. TST.  

Na hipótese dos autos, a reclamante não está assistida pelo sindicato de classe. Portanto, indevida a verba honorária.    Dou provimento.    

3.   CONCLUSÃO

A C O R D A M os Juízes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso e, por maioria, dar-lhe parcial provimento para excluir da condenação os honorários advocatícios. Vencido, quanto aos honorários advocatícios, o Juiz José Carlos Rizk.

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Vitória - ES, 22 de julho de 2008.

JUIZ SÉRGIO MOREIRA DE OLIVEIRARelator