Jurisprudencia PPP

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA

FJMNº 700229678062008/CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO. REJEIÇÃO. SERVIÇOS DE LIMPEZA URBANA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DECLAROU NULO O CONTRATO DE CONCESSÃO.

I - No Contrato de Concessão, figura como concessionária apenas a empresa SL AMBIENTAL S/A, sendo que a VEGA ENGENHARIA AMBIENTAL S/A é sua única acionista. Não há dúvida de que esta, com a citação de sua subsidiária integral, tomou conhecimento da presente ação e, ainda, foi nela admitida como assistente litisconsorcial. Logo, não houve qualquer prejuízo para sua defesa, não havendo falar em nulidade do processo.

II – O Contrato sub judice, na forma como entabulado, não se trata de contrato de concessão de serviço público propriamente dito, visto que atribuiu exclusivamente ao Poder Público Municipal a obrigação relativa ao pagamento dos serviços prestados. Trata-se, na verdade, de contrato de prestação de serviços, regido pela Lei nº 8.666/93.

O que se tem é uma “Concessão” a ser remunerada exclusivamente com recursos públicos pelo prazo de 20 anos, ou seja, o comprometimento de receita pública a longo prazo. Desvirtuou-se o instituto da Concessão regulado pela Lei nº 8.987/95, em clara afronta ao princípio da legalidade, devendo ser mantida a sentença que declarou a nulidade do Contrato.

PRELIMINAR REJEITADA, À UNANIMIDADE. POR MAIORIA, APELO IMPROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL 21ª CÂMARA CÍVEL

Nº 70022967806 SÃO LEOPOLDO

SL AMBIENTAL - SERVIÇOS DE LIMPEZA URBANA E TRATAMENTO, APELANTE;

MINISTÉRIO PÚBLICO, APELADO;

MUNICÍPIO DE SÃO LEOPOLDO, INTERESSADO.

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FJMNº 700229678062008/CÍVEL

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima

Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em

rejeitar a preliminar e, por maioria, em negar provimento ao apelo, vencido o

Des. Marco Aurélio Heinz que o provia.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os

eminentes Senhores DES. MARCO AURÉLIO HEINZ E DES. GENARO

JOSÉ BARONI BORGES.

Porto Alegre, 25 de novembro de 2009.

DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH, Relator.

R E L A T Ó R I O

DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH (RELATOR)

Trata-se de apelação interposta por SL AMBIENTAL –

SERVIÇOS DE LIMPEZA URBANA E TRATAMENTO DE RESÍDUOS S/A

da sentença que julgou procedente a ação civil pública proposta pelo

MINISTÉRIO PÚBLICO contra esta e o MUNICÍPIO DE SÃO LEOPOLDO,

para declarar nulo, ex tunc, o Contrato de Concessão havido entre os

demandados, condenando-os ao pagamento das custas processuais.

Nas razões recursais, postula a apelante que seja apreciado,

previamente, o Agravo de Instrumento nº 70017189754, interposto da

decisão que afastara as prefaciais de incompetência absoluta do Juízo,

ilegitimidade ativa do Ministério Público, impossibilidade jurídica do pedido

de declaração de nulidade do contrato de concessão via ação civil pública,

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impossibilidade jurídica de declaração de inconstitucionalidade de Lei

Municipal em sede de ação civil pública, nulidade da citação do ente público

e que, também, indeferira a produção de provas. Aduz que, sendo provido o

agravo, ficará prejudicado o exame de mérito posto no presente recurso de

apelação. Alega, também, a nulidade ab initio do presente feito por ausência

de citação da empresa vencedora da licitação (VEGA ENGENHARIA

AMBIENTAL S/A), que em nada se confunde com a ora apelante.

No mérito, afirma que a sentença que declarou nulo o Contrato

de Concessão merece reforma. Menciona que o Ministério Público sustentou

o pedido de declaração de nulidade do Contrato em três premissas. No

tocante à primeira (inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 5.183/2002 e

ilegalidade da adoção de contrato de concessão em face de a previsão

remuneratória ser afeita exclusivamente à Administração Pública), assevera

que houve prévia licitação, na qual venceu a melhor proposta. Argumenta

que a adoção do instituto da concessão é permitida por lei, que há

possibilidade jurídica da remuneração direta por parte do ente público, na

qualidade de usuário único frente à operadora do sistema de limpeza

urbana, e que foram exigidos vultosos investimentos da concessionária, o

que é elemento nuclear na diferenciação entre a concessão regida pela Lei

nº 8.987/95 e o contrato de prestação de serviços regido pela Lei nº

8.666/93.

Quanto à segunda premissa (ilegalidade do prazo de duração

de vinte anos, ofensa aos princípios da igualdade e competitividade dos

licitantes e exorbitância da caução exigida), alega que não houve afronta ao

art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal nem aos arts. 7º, § 2º, IIII, e 53 da

Lei nº 8.666/93, já que se trata de concessão e de prestação de serviço

essencial de contratação continuada, prevista no Plano Plurianual, não

havendo qualquer vedação legal à formalização do instrumento no último

exercício do mandato do Chefe do Poder Executivo ou em prazo superior

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aos sessenta meses a que alude a Lei de Licitações. Argumenta que não há

prazo legal previsto na Lei Federal nº 8.987/95 para a concessão, ficando a

critério da Administração, sendo razoável aquele em face do qual se atinge o

esperado equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Destaca que não se

pode confundir o prazo máximo da Lei nº 8.666/93, onde não existem

investimentos do particular a serem amortizados, com os prazos variáveis

das concessões, onde existem investimentos efetivados pelo particular. No

tocante à caução exigida no instrumento convocatório, sustenta que não há

notícia da existência de impugnações ao Edital ou ações judiciais de outras

pretensas licitantes. Aduz que, tratando-se de contratação de tamanha

envergadura financeira, com investimentos pesados, toda e qualquer

garantia contratual também será de vulto, não havendo qualquer ilegalidade

ou excesso na exigência constante do Edital.

Relativamente à terceira premissa (inconstitucionalidade da

vinculação da receita do IPTU), afirma que a Cláusula 9.2 do Contrato diz

respeito às garantias prestadas – obrigação acessória, a qual, mesmo que

nula fosse, não teria o condão de anular o contrato – obrigação principal.

Assevera que a Taxa de Limpeza Urbana, garantia acessória posta no

Contrato e inserida em carnê único do IPTU, não é nem pode ser confundida

com imposto. Refere que, após a retirada das vinculações constitucionais, o

que sobra é receita corrente (Lei 4.320/64, art. 11), que serve para fazer

frente às despesas do Município com custeio e manutenção da cidade, não

havendo falar em inconstitucionalidade e/ou ilegalidade.

Frisa a apelante, ainda, que, se mantida a decisão de anulação

do Contrato, há necessidade de o julgado disciplinar a mais ampla

indenização, a ser prévia e imediatamente satisfeita, já que prevista no

Edital, no Contrato e na Lei Municipal nº 5.183/2002. Alega que há

evidências da colusão existente entre o órgão ministerial e o ente público

para anular o contrato de concessão, com o ilegal e ilícito afastamento da

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concessionária da operação do sistema de limpeza urbana da cidade de São

Leopoldo, estando comprovada a má-fé do órgão ministerial.

Requer o provimento do apelo, para que seja extinta a ação

civil pública ou, no mérito, julgada improcedente, com o reconhecimento da

má-fé da parte autora. Caso mantida a sentença, postula que seja

minuciosamente disciplinada a mais ampla indenização.

Em contrarrazões, o MINISTÉRIO PÚBLICO afirma que o

contrato de concessão firmado entre os demandados para a realização de

serviços de limpeza urbana, tratamento e destinação final de resíduos

contém inúmeras irregularidades que o tornam nulo de pleno direito, a

começar pela inconstitucionalidade do ato normativo autorizador. Aduz que a

matéria relativa à concessão (art. 175 da CF/88) foi regulamentada pela Lei

nº 8.987/95, que estabeleceu como dever da concessionária a captação,

aplicação e gestão dos recursos financeiros necessários à prestação do

serviço, ou seja, quis o legislador que a remuneração fosse auferida

mediante cobrança direta da concessionária, sem a interferência do Poder

concedente. Alega que a Lei Municipal nº 5.183/2002 previu o Município de

São Leopoldo como único responsável pelo pagamento dos serviços

prestados pela concessionária e vinculou a remuneração da empresa

contratada a tributo municipal, o que demonstra que não se trata

propriamente de um contrato de concessão, uma vez que este institui,

obrigatoriamente, além de uma relação contratual com o ente público, outra

diretamente com o usuário, que pagará pelos serviços recebidos. Assevera

que o Município desnaturou o instituto da concessão, indo de encontro ao

que determina a Constituição Federal e a Lei das Concessões ao prever o

pagamento com recursos obtidos com a cobrança de taxa de limpeza

pública. Cita o Relatório do Tribunal de Contas (fls. 282/297), que menciona

que houve a terceirização do serviço, ou seja, um típico contrato de

prestação de serviços, porquanto não contempla a característica

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fundamental dos serviços concedidos, qual seja, da relação trilateral: do

poder público, que concede, fiscaliza e pune; da concessionária, que

executa; e do usuário, que usa, paga e fiscaliza.

Refere que o Poder Público Municipal prestou garantia com

receita proveniente de impostos, o que é terminantemente vedado pelo

ordenamento jurídico, porquanto constituem recursos recebidos de

particulares, mediante prestação compulsória e decorrente de lei, que se

destinam à execução de serviços essenciais à população.

Acrescenta, ainda, que a licitação rotulada de “concessão” fez

constar, em seu Edital, o prazo de 20 anos, contrariando o limite máximo

previsto no art. 57, II, da Lei nº 8.666/93, segundo o qual os contratos

administrativos devem perdurar até sessenta meses. Por conseguinte,

salienta que também resultou violado pelo gestor municipal o art. 42 da Lei

de Responsabilidade Fiscal, visto que o contrato foi firmado no último

quadrimestre de 2004, com despesas contraídas para os próximos 20 anos.

Consigna que, segundo Ofício do atual Prefeito Municipal (fl. 188), o contrato

em tela não possui adequação financeira com a lei orçamentária anual,

apresentando, ainda, incompatibilidade com o plano plurianual e com a lei de

diretrizes orçamentárias.

Assevera que foram desobedecidos os princípios da

moralidade administrativa, economicidade, eficiência e legalidade. Pondera

que a garantia exigida dos interessados pelo Edital foi vultosa,

comprometendo a competitividade e a igualdade das licitantes, já que nem

todas empresas possuem capital social de R$ 14.000.000,00.

Forte nos argumentos expendidos, que demonstram a

ilegalidade e inconstitucionalidade dos atos que permearam a contratação,

postula o improvimento do apelo, com a manutenção da sentença que

declarou a nulidade do contrato.

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Neste grau de jurisdição, o Ministério Público manifestou-se

pelo desacolhimento das preliminares invocadas e pelo desprovimento do

recurso.

É o relatório.

V O T O S

DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH (RELATOR)

Inicialmente, cumpre registrar que o Agravo de Instrumento nº

70017189754 foi apreciado nesta mesma Sessão de Julgamento, sendo

rejeitada a preliminar de intempestividade e negado provimento ao mesmo.

Logo, estão superadas as prefaciais de incompetência absoluta do Juízo,

ilegitimidade ativa do Ministério Público, impossibilidade jurídica do pedido

de declaração de nulidade do contrato de concessão via ação civil pública,

impossibilidade jurídica de declaração de inconstitucionalidade de Lei

Municipal em sede de ação civil pública, nulidade da citação do ente público

e cerceamento de defesa.

Também não merece acolhimento a alegação de nulidade do

presente feito por ausência de citação da empresa vencedora do certame

(VEGA ENGENHARIA AMBIENTAL S/A). Essa empresa, em 02/09/2004,

constituiu uma subsidiária integral - SL AMBIENTAL S/A (fls. 363/366), para

a prestação dos serviços objeto da concessão, atendendo ao determinado

no item 9.4 do Edital de Concorrência Pública nº 001/04 do Município de São

Leopoldo (fl. 42):

9.4. A licitante vencedora da concorrência deverá criar uma Sociedade Mercantil de propósito específico como Sociedade Anônima ou outra forma de constituição que possibilite a participação em 100% do seu controlador ou de subsidiária integral, a ser constituída pela adjudicatária do objeto da licitação, com a qual será celebrado o Contrato de Concessão.

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O Contrato de Concessão foi firmado pelo MUNICÍPIO DE SÃO

LEOPOLDO e a empresa SL AMBIENTAL S/A em 22/09/2004 (fls. 86/110).

A presente ação civil pública foi proposta contra ambos. A SL AMBIENTAL

S/A foi devidamente citada em 11/10/2005 (fl. 339v), tendo apresentado

contestação (fls. 341/361), na qual postulou a citação da VEGA

ENGENHARIA AMBIENTAL S/A na condição de litisconsorte passiva

necessária (fl. 350). A magistrada, no despacho saneador (fls. 529/531), no

tocante a esse ponto, assim se manifestou:

“Extrai-se do Contrato de Concessão de fls. 86-110 dos autos, que a empresa SL Ambiental S/A, ora demandada, figura como concessionária no instrumento e, por óbvio, sofrerá os efeitos de eventual juízo de procedência da ação. Segundo se infere dos documentos trazidos aos autos, a ré SL Ambiental S/A, vencedora da licitação, é subsidiária da Vega Engenharia Ambiental S/A. Não há falar-se, portanto, em litisconsórcio passivo necessário no caso presente.

Entretanto, infere-se da manifestação ministerial de fl. 507 dos autos, a concordância com a intervenção da empresa Vega Engenharia Ambiental S/A na condição de assistente litisconsorcial, nos termos do art. 50, do CPC.

Segundo ensinamento de Theotônio Negrão (in Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 35ª Edição, Saraiva, p. 165) Não basta o simples interesse econômico para justificar a assistência. Para verificar a existência de interesse jurídico de terceiro, para intervir no processo como assistente de uma das partes, há de partir-se da hipótese de vitória da parte contrária para indagar se dela lhe adviria prejuízo juridicamente relevante.

Nesse diapasão, tratando-se da hipótese telada, se me afigura lícita a inclusão da Vega Engenharia Ambiental S/A na condição de assistente litisconsorcial, nos termos do art. 50, do CPC.”

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Segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery1,

“a decisão do juiz que admite ou não o ingresso do terceiro como assistente

é interlocutória (CPC 162 § 2º), desafiando o recurso de agravo por

instrumento (CPC 522). Embora a regra quanto à interposição do agravo

seja a do agravo retido (CPC 522 caput – redação dada pela L 11187/05),

no caso o agravo tem de ser interposto por instrumento, porquanto o terceiro

não tem como reiterar o agravo retido nas razões ou contra-razões de

apelação, porque não participa do processo”.

Veja-se que, no Agravo de Instrumento nº 70017189754,

interposto do despacho saneador, a SL AMBIENTAL S/A se insurgiu em

relação às preliminares supramencionadas, mas não quanto à admissão da

VEGA no feito na condição de assistente litisconsorcial, não podendo, agora,

alegar nulidade do processo por ausência de sua citação, pois preclusa essa

questão.

Cabe ressaltar que, quando do julgamento da Apelação Cível

nº 70015256217, interposta pela SL AMBIENTAL S/A e VEGA

ENGENHARIA AMBIENTAL S/A, na qualidade de terceiras interessadas,

relativa às três ações populares ajuizadas contra o Município de São

Leopoldo (e uma delas também contra o Prefeito à época), manifestei-me no

sentido de que deveriam ter figurado, nessas ações, como litisconsortes

passivas necessárias. As ações populares haviam sido julgadas extintas

com julgamento de mérito; no entanto, essas empresas sequer haviam sido

citadas, apesar de a decisão relativa ao Contrato atingir diretamente seus

interesses.

A obrigatoriedade da formação do litisconsórcio pode ser dada

pela lei ou pela relação jurídica de direito material. Naqueles feitos, decorreu

de disposição legal, pois o art. 6º da Lei nº 4.717/65 (Ação Popular)

1 Código de Processo Civil Comentado. 9ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 234.

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objetivou alcançar todos os que, de alguma forma, tenham participado do ato

impugnado. E, dentre eles, estão os beneficiários diretos do mesmo, que,

conforme art. 7º, III, deverão ser citados para a integração do contraditório,

pois sua falta acarreta a nulidade do processo.

Com essa fundamentação foi dado provimento ao apelo, para

desconstituir a sentença e determinar que as apelantes, na qualidade de

litisconsortes passivas necessárias, fossem citadas nas ações populares.

Agora, nesta ação civil pública, a SL AMBIENTAL S/A suscita

preliminar de nulidade do processo por não ter sido citada a VEGA

ENGENHARIA AMBIENTAL S/A.

Ora, essa empresa foi incluída no feito como assistente

litisconsorcial (em que pese a magistrada tenha mencionado o art. 50 e não

o art. 54 do CPC).

Assim dispõe o art. 54 do CPC:

Art. 54. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.Parágrafo único. Aplica-se ao assistente litisconsorcial, quanto ao pedido de intervenção, sua impugnação e julgamento do incidente, o disposto no art. 51.

Segundo Athos Gusmão Carneiro2, “o assistente não é parte,

mas o direito do assistente litisconsorcial está em causa. Por tal

motivo, pode o assistente litisconsorcial agir no processo, e conduzir sua

atividade, sem subordinar-se à orientação tomada pelo assistido”.

No mesmo alinhamento, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de

Andrade Nery3 lecionam que, “como a lide discutida em juízo também é do

assistente litisconsorcial, seus poderes são de verdadeiro litisconsorte,

2 Intervenção de Terceiros. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 179.3 Op. cit., p. 236.

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podendo agir com total independência e autonomia relativamente à

parte assistida. Sua atividade não está subordinada à do assistido. Ainda

que o assistido renuncie, confesse, transija, reconheça o pedido, desista de

recurso, pode o assistente litisconsorcial discordar dessas atitudes e

defender outros pontos de vista no processo, agindo de forma contrária”.

(grifei)

Ora, no Contrato de Concessão, figura como concessionária

apenas a empresa SL AMBIENTAL S/A, sendo que a VEGA ENGENHARIA

AMBIENTAL S/A é sua única acionista, conforme se verifica às fls. 363/369.

Não há dúvida de que esta, com a citação de sua subsidiária integral, tomou

conhecimento da presente ação e, ainda, foi nela admitida como assistente

litisconsorcial. Logo, não houve qualquer prejuízo para sua defesa, não

havendo falar em nulidade do processo.

No mérito, inicialmente, gostaria de tecer algumas

considerações acerca do tema da limpeza urbana, o qual tem suscitado

muitas discussões.

Dentro do contexto de limpeza urbana, há serviços que são

usufruíveis diretamente pelo indivíduo, ainda que a coletividade se beneficie

disso (por exemplo, coleta de lixo domiciliar), e existem outros que são

usufruíveis pela coletividade como um todo, ainda que o indivíduo se

beneficie (a limpeza de um parque, a varrição de ruas, etc).

A cadeia de limpeza urbana envolve quatro blocos de

atividade: a coleta, que pode ser a simples (domiciliar) ou envolvendo

varrição; o transporte do lixo; o tratamento, que pode ser um tratamento

sanitário ou de caráter seletivo, e a destinação (lixões, aterramento

sanitário, incineração, etc).

Cabe ao Município organizar a prestação dos serviços de

limpeza urbana. Pode prestá-los diretamente ou delegá-los para a iniciativa

privada, por meio de contratos.

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O modelo de empreitada tem sido o mais utilizado. Nele há

uma prestação em regime público, por contrato administrativo regido pela Lei

nº 8.666/93. A responsabilidade é do Poder Público, que fiscaliza, exige o

cumprimento, ou seja, o controle é grande pela via do contrato

administrativo. Um problema é a limitação de investimento, uma vez que o

prazo máximo dos contratos de prestação de serviços é de sessenta meses,

prorrogável por mais doze. O contrato de empreitada tem uma grande

dificuldade que se reflete, hoje, numa situação de esgotamento dos aterros

sanitários, já que, nesse tipo de contrato, não se pode transferir ao particular

o compromisso de investir na ampliação da infra-estrutura.

O modelo que tem crescido ultimamente é o de concessão dos

serviços de limpeza urbana. O regime continua sendo de direito público, aqui

predominantemente regido pela Lei de Concessões (nº 8.987/95). A

responsabilidade do serviço é da concessionária, ou seja, existe, dentro do

regime de concessão, a transferência de uma margem maior de liberdade

para o concessionário organizar os seus serviços, disciplinar como ele vai

dimensionar maquinário, caminhões, etc., dentro, claro, de normas

regulamentares de contrato de concessão. A intervenção do Estado é

indireta e é menor do que no contrato de empreitada, embora exista controle

e fiscalização. Esse tipo de contrato permite um maior investimento por parte

do concessionário.

Entretanto, a questão do equilíbrio econômico-financeiro é,

aqui, muito importante. Numa concessão de limpeza urbana, principalmente

quando envolve desde a coleta até a destinação final dos resíduos, haverá

um equilíbrio econômico-financeiro extremamente complexo e dinâmico

porque, sendo pelo prazo de vinte anos, por exemplo, não se consegue

dimensionar, a priori, como será a evolução da quantidade de serviços

necessários. Pode haver desde um grande aumento, fruto do crescimento

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vegetativo da população, até uma oscilação sazonal. Por isso é preciso

haver uma clara definição desse equilíbrio no Contrato.

A concessão envolve obrigatoriamente uma definição clara de

direitos de cada parte, do papel do Estado como poder concedente ou

regulador da atividade, a definição dos critérios para cobrança dos serviços,

as metas e os investimentos que estão sendo exigidos, o regime dos bens

reversíveis.

O modelo de concessão ainda envolve discutir o critério de

remuneração do custeio do serviço, pois, havendo a delegação, os serviços

serão remunerados em função da fruição efetiva ou potencial. Aqui reside o

ponto delicado dessa questão.

No serviço de limpeza urbana, há dificuldade de se

dimensionar tanto a fonte do custeio do serviço como a forma de

remuneração de quem o presta. Primeiro, porque esse serviço, por suas

peculiaridades especiais (e aí pensando nos serviços de limpeza urbana dos

quais se beneficia toda a coletividade e aqueles serviços dos quais o

indivíduo se beneficie prioritariamente), tem uma característica de relevância

que envolve não só a prestação do serviço, mas a sua própria

disponibilização. Não dá para aferir quem está produzindo lixo e em que

quantidade, sendo que toda a rede de prestação de serviços tem que ser

dimensionada em função do que é produzido de lixo por toda a coletividade.

Logo, há necessidade de se dimensionar não só o critério de cobrança,

como o critério de remuneração do prestador, já que esta se dará pela

fruição efetiva ou potencial do serviço. O fato de o serviço estar disponível

para alguém tem um custo. Por outro lado, há outra dificuldade, quanto à

remuneração do particular, que é a dificuldade de se aferir quanto cada um

está consumindo de serviço.

Como, então, pode ser remunerado o serviço de limpeza

urbana?

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Quando se trata de concessão, há duas formas.

A primeira é por taxa (que também pode ser a forma de custeio

quando prestado por empreitada ou por prestação direta, embora haja

discussões jurídicas sobre isso). O artigo 145, inciso II, da Constituição

Federal admite a cobrança de taxa pela disponibilização, em última

instância, dos serviços públicos, quando prestados efetivamente ou de forma

potencial. O valor da taxa é definido em função da cobrança do tributo pela

utilização efetiva ou potencial e traz uma dificuldade significativa de

dimensionar qual será sua base de cálculo, que talvez seja a maior

dificuldade jurídica. Há várias fórmulas que já foram utilizadas - atrelar ao

consumo de água, atrelar à área do imóvel, atrelar à região em que o imóvel

está - mas, volta e meia, surgem discussões a respeito da dupla incidência

de tributo sobre a mesma base de cálculo. Há o critério da área do imóvel, o

critério da localização, que são os critérios básicos para lançamento de

IPTU; questionou-se, no Judiciário, a taxa, sob o fundamento de que haveria

aí uma dupla incidência. Os pressupostos da taxa, como espécie do gênero

tributo, são a legalidade e a anterioridade tributária e a divisibilidade ou

indivisibilidade, o que é importante porque é uma discussão que está na

ordem do dia.

Há quem entenda que não é possível cobrar taxa de limpeza

urbana para remunerar os serviços indivisíveis (limpeza das áreas públicas,

varrição de rua, limpeza de bocas de lobo, etc.), porque esses serviços não

se podem dividir, fragmentar por critérios de atribuição individualizada para

cada contribuinte. Logo, esses serviços têm que ser custeados por verbas

orçamentárias. Por outro lado, os serviços divisíveis podem ser custeados

por taxa, como por exemplo, os serviços de coleta de lixo domiciliar. É o

rateio entre os contribuintes usuários dos serviços, que podem ser, por

exemplo, todos os contribuintes dos impostos territoriais. Se alguém tem um

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imóvel na cidade, a cidade tem que organizar a prestação de serviços para

atender seu imóvel.

O outro modelo é o de tarifa, em que o valor decorreria da

utilização efetiva dos serviços, pressupondo obviamente que houvesse uma

empresa pública ou privada como prestadora destes serviços diretamente e

que o rateio se desse entre os usuários dos serviços que sejam efetivamente

usufruídos. Esse regime pressupõe a verificação concreta e efetiva da

utilização do serviço.

O problema desse modelo de tarifa está na dificuldade de sua

implementação prática, porque dificilmente haverá um sistema

economicamente viável que faça com que seja medido o lixo produzido por

cada um. Ainda, no caso de limpeza urbana, não haveria como estabelecer

uma relação contratual, mesmo que por adesão, de forma que o munícipe

passasse a pagar uma tarifa mínima. Portanto, esse modelo de tarifa é um

modelo possível, enquanto tarifa pura, mas de difícil implementação prática.

Mas outra fórmula vem sendo concebida, a qual pressupõe o

usuário do serviço concedido como usuário único (o Município), o que

permitiria o regime híbrido, em que a cobrança ao munícipe é por taxa e a

remuneração do concessionário é por tarifa. Nesse caso, o Município figura

como usuário único do serviço da concessionária, ou seja, ele faz uma

substituição de todos os munícipes e paga para a concessionária o serviço

utilizado concretamente.

Como isto é administrado? Deve haver um fundo para onde

vão todos os recursos da taxa para pagamento só dos serviços divisíveis; os

serviços indivisíveis continuam sendo arcados com verba orçamentária.

Anualmente, há um redimensionamento do valor de lançamento da taxa, em

função do gasto do ano anterior, já que esta tem que ser dimensionada de

forma tal que pague o custo do serviço.

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A tarifa, nesse modelo de o Município como “usuário único do

serviço”, pode ser cobrada de forma global. O contrato de concessão prevê

uma tarifa global, em que a concessionária assume o risco das variações

dentro de certas margens. Outra forma de cobrança é pelo método

tradicional, que é complicado para fiscalizar, pelo qual, periodicamente, é

medido o quanto foi coletado de lixo e então se paga para a concessionária

sobre a quantidade que foi coletada, ou transportada ou tratada, se for feita

a concessão do pacote de todas as atividades. Também é possível se fazer

a concessão por etapas da cadeia: uma concessionária só coleta, outra só

faz o transporte e o tratamento, a outra opera o aterro.

O problema da tarifa global é o de dimensionar as margens de

variação, as margens de risco. A vantagem da tarifa unitária é que se paga o

que foi usado. A desvantagem é que a concessionária tem maior interesse

em mais lixo sendo produzido, ou seja, ela não terá nenhum interesse em

diminuir sua quantidade. Com relação, então, ao custeio dos serviços nesse

modelo híbrido, a taxa serve para remunerar os serviços divisíveis; os

indivisíveis são contingenciados pelo orçamento.

Em suma, se há competência municipal para organizar os

serviços, haverá a necessidade de se definir o sistema de limpeza urbana.

Primeiro, os princípios e metas do setor, a definição das atividades, a

previsão dos serviços que serão prestados em cada um dos regimes. Se for

adotado o regime de concessão, as regras para prestar os serviços

divisíveis, os indivisíveis e os serviços abertos ao mercado; as obrigações

das partes, o regime de licitação, a definição dos tipos de usuários, as

formas de custeio e financiamento, o regime de remuneração da

concessionária e principalmente as regras do equilíbrio financeiro e

econômico, e verificar e estabelecer, de maneira muito clara, como será

exercido o papel do Município como regulador e fiscalizador.

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FJMNº 700229678062008/CÍVEL

Como se vê do panorama acima exposto, a definição do

modelo de prestação do serviço de limpeza pública não é tarefa fácil, haja

vista a complexidade do tema, considerando-se a natureza desse serviço e

os institutos de direito administrativo legalmente previstos.

Caso concreto, o MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou, em

09/06/2005, ação civil pública objetivando que fosse declarado nulo o

Contrato de Concessão celebrado entre SL AMBIENTAL SERVIÇOS DE

LIMPEZA URBANA E TRATAMENTO DE RESÍDUOS S/A e o MUNICÍPIO

DE SÃO LEOPOLDO (Concorrência nº 001/04), cujo objeto é a prestação

dos seguintes serviços (CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO - fl. 86):

- coleta manual e mecanizada de resíduos sólidos domiciliares,

com fornecimento de contêineres, dos resíduos comerciais, da varrição de

ruas e logradouros públicos e serviços complementares;

- operação, manutenção e monitoramento ambiental do aterro

sanitário;

- implantação, operação e manutenção da unidade de

tratamento de resíduos de serviço de saúde;

- operação e manutenção da unidade de recuperação de

materiais recicláveis;

- varrição manual de vias e logradouros públicos;

- coleta e transporte de materiais recicláveis;

- fornecimento de equipes para execução dos serviços de

manutenção urbana mediante prévia autorização do poder concedente;

- execução dos serviços de capina e roçada.

A CLÁUSULA QUARTA – TARIFAS (fl. 87), no seu item 4.1,

dispõe que “o CONCESSIONÁRIO se obriga a executar os serviços

relacionados na Cláusula Primeira deste Contrato, mediante pagamento,

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FJMNº 700229678062008/CÍVEL

pela CONCEDENTE, das tarifas constantes na planilha de tarifas de sua

proposta, que passará a fazer parte integrante deste, como se nele transcrito

estivesse”. Na Planilha de Tarifas Unitárias (fl. 140), consta o valor total

mensal de R$ 637.098,30 (em março de 2004). O item 4.2 da Cláusula

Quarta estabelece que a soma dos produtos obtidos entre as quantidades

medidas e suas respectivas tarifas resultará no valor estimado de R$

152.903.592,00 (fl. 87).

O prazo de execução contratual é de 20 (vinte) anos, contados

a partir da data de emissão da Ordem de Serviço, podendo ser prorrogável

ma forma da Lei (CLÁUSULA SEXTA – PRAZOS - fl. 89).

A CLÁUSULA SÉTIMA (fl. 90) dispõe que o pagamento dos

serviços será efetuado mensalmente, com base em medições mensais

promovidas pelo concessionário, acompanhada da nota fiscal de serviços.

Pois bem.

O art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, assim dispõe:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”

Como bem afirma Hely Lopes Meirelles, “a legalidade, como

princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador

público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da

lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar,

sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar,

civil e criminal, conforme o caso. (...) Além de atender à legalidade, o ato do

administrador público deve conformar-se com a moralidade e finalidade

administrativas para dar plena legitimidade à sua atuação”. E, ainda, “a

moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressupostos de validade

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FJMNº 700229678062008/CÍVEL

de todo ato da Administração Pública (CF, art, 37, caput).(...) O certo é que a

moralidade do ato administrativo juntamente com a sua legalidade e

finalidade constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade

pública será ilegítima”.4

O art. 175 da Constituição Federal prevê que os serviços

públicos podem ser prestados diretamente ou sob o regime de concessão ou

permissão, na forma da lei, sempre através de licitação.

A matéria foi regulamentada pela Lei nº 8.987/95, que assim

conceituou a concessão em seu art. 2º:

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - (...)II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que “ambos os

conceitos (concessão precedida e não precedida de obra pública) padecem

de qualidade técnica lastimável. (...) Demais disso, no conceito de

concessão não precedida de obra pública deixou-se de referir o

elemento que é condição sine qua non para caracterizá-la, a saber: o

de que o beneficiário da “delegação” efetuada remunerar-se pela

própria exploração de tal serviço, traço, este, que a distingue do

4 Direito Administrativo Brasileiro, 23ª ed., São Paulo: Malheiros, 1998, pp. 85/87.19



FJMNº 700229678062008/CÍVEL

mero contrato administrativo de prestação de serviços. Vale dizer: se se

recebe o conceito tal como formulado, o contrato de prestação de serviços –

como, por exemplo, o de coleta de lixo, remunerado pela própria entidade

contratante mediante pagamentos predeterminados – converte-se, também,

ele, em concessão de serviços públicos, ainda que a lei, por certo, não haja

pretendido abraçar tal conseqüência descabida”. 5 (grifei)

E apresenta seu conceito de concessão:

Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.6

Verifica-se, portanto, que, para este doutrinador, a contratação

do serviço de limpeza urbana não se enquadra na definição de concessão,

especialmente face a não cobrança, pela empresa contratada, de tarifas do

usuário.

No mesmo sentido é o conceito apresentado por Diógenes

Gasparini:

Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere, sob condições, a execução e exploração de certo serviço, que lhe é privativo, a terceiro que para isso manifeste interesse e que será remunerado adequadamente mediante a cobrança, dos usuários, de tarifa previamente por ela aprovada.7

Da mesma forma, Maria Sylvia Zanella Di Pietro define

concessão de serviço público como “o contrato administrativo pelo qual a

5 Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 637.6 Op. cit, p. 631.7 Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 103/104.

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Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público,

para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante

tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da

exploração do serviço”.8

Ao tecer comentários acerca do art. 2º da Lei nº 9.074/95, que

estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e

permissões, afirma que é imprópria “a menção aos serviços de limpeza

urbana como sendo passíveis de concessão, já que se trata de

atividade que não se presta a ser objeto desse tipo de contrato, mas do

contrato de prestação de serviços, remunerado pelos cofres púbicos

diretamente e não pelo usuário, mediante pagamento de tarifa paga ao

prestador do serviço. Ao contrário do que ocorre na concessão, em que há

uma relação trilateral (poder concedente, concessionário e usuário), na

prestação de serviço de limpeza urbana a relação é apenas bilateral, entre

poder público e contratado”.9 (grifei)

Esclarecedora é a lição de Marçal Justen Filho, ao discorrer

sobre as diversas modalidades de remuneração do concessionário:

O modelo mais clássico de concessão é aquele em que nenhum tipo de remuneração é extraída dos cofres públicos para manutenção do serviço. Nesse caso, o particular aplica verbas privadas e desenvolve o empreendimento, fazendo jus ao lucro que obtiver ou arcando com os prejuízos que sofrer. Essa hipótese se configura tanto quando o particular é autorizado a perceber remuneração dos usuários do serviço como quando a exploração empresarial compreende fontes diversas de percepção de rendimentos.

(...)

Não se reputa inconstitucional nem ilegal a aplicação de recursos públicos para custeio parcial do empreendimento. Essa hipótese tem de ser admitida nos casos de impossibilidade de exploração auto-sustentada do empreendimento ou quando for

8 Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 75.9 Op. cit, p. 74.

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necessária a intervenção estatal para assegurar o fornecimento de serviços essenciais aos carentes.

(...)

Ressalte-se que o raciocínio não autoriza a pura e simples atribuição do nome concessão para uma contratação de prestação de serviços. Não haverá prestação de serviço e sim concessão quando a remuneração, ainda que custeada (parcialmente) pelos cofres públicos, for vinculada ao desempenho do concessionário – ou seja, quando não for eliminado o risco de insucesso para o empresário.

Um exemplo facilita a compreensão. Utilize-se o caso mais controvertido, nos dias atuais, que se relaciona à coleta de lixo. Haverá um contrato de prestação de serviços regido pela Lei nº 8.666 se a remuneração do particular for custeada pelos cofres públicos e calculada em quantia fixa ou segundo critérios desvinculados da exploração propriamente dita. Isso se passa quando se estabelece remuneração calculada sobre homens-hora ou número de veículos utilizados e assim por diante. Haverá concessão de serviço público quando uma parcela significativa da remuneração for proveniente do pagamento de tarifas pelos usuários e da comercialização de dejetos e subprodutos. Será admissível a Administração arcar com parcela dos encargos, desde que proporcionada à atividade executada pelo particular.

(...)

A hipótese de transferência integral dos encargos para o poder concedente conduz a questão a uma modalidade de contrato de gestão. Isso não significa reconhecer a vedação constitucional à sua adoção, mas afirmar a recondução da hipótese a outra figura, que não a concessão.”10 (grifei)

Caso concreto, da leitura da CLÁUSULA NONA do Contrato

de Concessão (fl. 99), verifica-se que os recursos financeiros para

pagamento dos encargos resultantes da execução dos serviços “provirão de

repasse da Prefeitura Municipal de SÃO LEOPOLDO, SEMOV atividade

2052, rubrica 33903902000, recurso livre, valores estes que custearão os

serviços indivisíveis de limpeza pública, bem como serão custeados pela

Taxa de Limpeza Pública, a qual custeará os serviços divisíveis (Coleta e

tratamento dos resíduos)”. Ainda, “poderá o CONCEDENTE utilizar para

10 Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 281.

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pagamento ao CONCESSIONÁRIO, eventuais transferências decorrentes da

União e do Estado do Rio Grande do Sul destinadas a saneamento básico e

especificamente para a manutenção de sistemas de tratamento de resíduos

sólidos”.

Da leitura do acima exposto, é possível concluir que o Contrato

sub judice, na forma como entabulado, não se trata de contrato de

concessão de serviço público propriamente dito, visto que atribuiu

exclusivamente ao Poder Público Municipal a obrigação relativa ao

pagamento dos serviços prestados. Trata-se, na verdade, de contrato de

prestação de serviços, regido pela Lei nº 8.666/93.

E aqui reside a consequência que entendo danosa ao erário

municipal.

A Lei nº 8.987/95 não estabelece qualquer limite para a fixação

de prazo na concessão de serviço público, mas exige que o prazo seja

determinado. Já o art. 57 da Lei nº 8.666/93, no seu inciso II, que trata da

prestação de serviços a serem executados de forma contínua, limita a

duração do contrato a sessenta meses, prorrogável por mais doze (§ 4º).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que, em relação aos

contratos de concessão, essa limitação não se justifica, “tendo em vista , em

primeiro lugar, que nesse contrato a remuneração do concessionário não é

paga com verbas oriundas dos cofres públicos, mas com receitas

decorrentes da própria exploração do serviço; além disso, os prazos curtos

previstos no art. 57 da Lei n. 8.666 são incompatíveis com o objeto da

concessão de serviço público, que exige maiores investimentos por parte da

concessionária e longos prazos para permitir a recuperação dos recursos

investidos, a manutenção do serviço, a indenização dos bens reversíveis

para o patrimônio público e a obtenção de lucro”.11

11 Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 315.

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No caso, como foi firmado Contrato de Concessão, não foi

aplicado o limite previsto no art. 57 da Lei nº 8.666/93, tendo sido fixado o

prazo de execução contratual em 20 anos.

Ora, o caput do art. 57 da Lei nº 8.666 dispõe que a duração

dos contratos regidos por essa Lei fica adstrita à vigência dos respectivos

créditos orçamentários, com algumas exceções. A preocupação da norma é

justamente evitar a contratação sem a previsão de recursos orçamentários

para seu custeio. No caso dos contratos de concessão de serviços públicos,

que, em regra, não acarretam ônus para a Administração, mas para o

usuário, que paga a tarifa ao concessionário, são admitidos prazos longos

para permitir ao concessionário recuperar o que investiu, receber o

necessário para prestar serviço adequado e obter lucro.

No contrato sub judice, o que se tem é uma “Concessão” a ser

remunerada exclusivamente com recursos públicos pelo prazo de 20 anos. E

não se diga que tal seria possível porque há previsão de pagamento com a

receita da Taxa de Limpeza Pública, que é destinada a esse fim. Da leitura

da CLÁUSULA NONA, não é somente com esses recursos que haverá o

pagamento dos serviços. Há previsão de os serviços divisíveis serem

custeados pela Taxa de Limpeza Pública, mas os indivisíveis o serão com

recursos orçamentários. Não é possível saber quanto, no decorrer dos 20

anos, será necessário para a contraprestação desses serviços.

O que se tem é um comprometimento de receita pública a

longo prazo. Tal se verifica, inclusive, quanto à prestação de garantia. A

CLÁUSULA NONA, no item 9.3, estabelece que “para formalização da

garantia prevista no item 9.2, o PODER CONCEDENTE depositará as

receitas da Taxa de Limpeza Pública – TL em conta vinculada

obrigatoriamente em banco oficial. No caso de insuficiência financeira

para a prestação de garantias ou na hipótese de extinção da Taxa de

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Limpeza Pública, o Executivo complementará ou substituirá essa fonte

de receita por outra legalmente admissível” (grifei).

Sob o rótulo de “Contrato de Concessão”, efetivou-se

contratação de prestação de serviço continuado por prazo demasiadamente

longo. Desnaturou-se o instituto da concessão regulado pela Lei nº 8.987/95,

afrontando o princípio da legalidade.

Em que pesem as discussões doutrinárias acerca da

possibilidade ou não de o serviço de limpeza pública ser objeto de Contrato

de Concessão, entendo que, no caso concreto, deve ser mantida a sentença

que declarou a nulidade do Contrato.

No tocante à indenização, deverá a parte pleiteá-la em ação

própria, na qual será possível discutir acerca do an debeatur e do quantum

debeatur, discussão essa incabível no âmbito dessa ação civil pública.

Por tais fundamentos, rejeitada a preliminar, nego provimento

ao apelo.

DES. MARCO AURÉLIO HEINZ (REVISOR)

Concordo com o eminente Relator relativamente à prefacial.

Quanto ao mérito, reconheço que a prestação de serviços pelo

Poder Público é atribuição primordial do Governo, e, até certo ponto, a sua

própria razão de ser. O Estado na sua acepção ampla, não se justifica senão

como entidade prestadora de serviços aos indivíduos que o compõe.

Os serviços públicos classificam-se em serviços públicos

propriamente ditos, aqueles essenciais à atividade do Estado, que não

podem ser delegados, e, serviços de utilidade pública, aqueles que podem

ser prestados diretamente ou por delegação.

A concessão do serviço público está prevista no art. 175 da

Constituição Federal e regulada pela Lei n. 8.987/1995.

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Os Estados e os Municípios, contudo, devem aprovar suas

próprias leis sobre concessões e permissões para atender ao disposto no

permissivo constitucional, respeitando os princípios que constituem as

normas gerais das concessões (Lei Federal n. 8.987/95).

Por sua vez, a Lei Federal n. 9.074, de 7.7.1995, resultante da

conversão da MP 890, veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos

Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão ou

permissão, sem lei que os autorize e fixe os respectivos termos. Dispensa lei

autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos

referidos na Constituição Federal (art. 2º).

Disto resulta que o serviço de limpeza urbana é passível de

concessão pelo Município, estando dispensado, inclusive, de editar lei que

autorize e fixe os seus termos.

Basta para isso que previamente publique ato justificando a

conveniência da outorga de concessão ou permissão do serviço de limpeza

urbana, caracterizando seu objeto, área e prazo (art. 5º da Lei n. 8.987/95).

Desta forma, resta óbvio que não há qualquer ilegalidade no

ato normativo municipal questionado pelo Ministério Público.

Importa registrar que não há qualquer impedimento para a

empresa interessada da licitação, modalidade concorrência, declarada

vencedora, execute o serviço pelo prazo de vinte anos.

Não há qualquer limitação de tempo fixada tanto na

Constituição, como na lei que regula as concessões do serviço público.

Reza o art. 23 da Lei n. 8.987/95:

“São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas ao objeto, à área e ao prazo da concessão. Não limitação de tempo.”

É importante consignar que a Lei n. 11.079/2004, que instituiu

normas gerais para a licitação e para a contratação de parceria público-

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privada, prevê que os contratos de concessão terão prazo de vigência

compatível com a necessária amortização dos investimentos, ou seja,

durarão de cinco (5) a trinta e cinco (35) anos (art. 5º, inciso I).

A Lei n. 9.074/95 que estabelece normas para outorga e

prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos, também

prevê o prazo de vinte e cinco (25) anos para os serviços ali previstos.

Assim, não há qualquer ilegalidade no prazo de vinte (20) anos

para a duração do contrato de concessão, ora impugnado.

Por outro lado, o serviço de limpeza pública concedido, como

todo serviço outorgado ao particular deve ser remunerado por tarifa (preço

público), cláusula essencial, de conformidade com o referido art. 23, inciso

IV da Lei das Concessões.

A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da

proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão

previstas nesta lei, no edital e no contrato (art. 9º da Lei das Concessões).

No caso dos autos, o serviço de limpeza pública no Município

de São Leopoldo apresenta uma peculiaridade.

O Município exige dos beneficiários do serviço de limpeza

pública, taxa; com esses recursos, paga a tarifa contratada à empresa

executora desse mesmo serviço.

Em caso de insuficiência financeira ou na hipótese de extinção

daquela taxa, o Executivo complementará o pagamento, conforme previsto

no Edital n. 001/2004 (item 10.1).

Não há qualquer ilegalidade nisto, porque a taxa de limpeza

pública foi instituída por lei, justamente para custear o serviço, seja

executado pelo próprio Município, seja desenvolvido pela concessionária.

Incumbe ao Poder Público, diretamente ou sob o regime de

concessão, a prestação do serviço público (art. 175 do CF).

Não é de supor que o Município receba do contribuinte a taxa e

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não possa repassá-la integralmente ao concessionário do serviço, a título de

preço.

Aliás, as fontes de receita serão obrigatoriamente consideradas

para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 11,

parágrafo único, da Lei n. 8.987/95).

Em vista disto, não vislumbro qualquer ilegalidade na Lei

Municipal que autorizou a outorga do serviço de limpeza pública, nem no

edital de concorrência que estabeleceu as normas para a execução do

serviço.

Não há violação à lei ou à Constituição, quanto à concessão do

serviço, prazo de duração, nem quanto à forma de remuneração da

concessionária.

Pedindo vênia, divirjo de V. Exa., dou provimento ao apelo,

para julgar improcedente a ação civil pública.

Sem sucumbência a teor do art. 18 da Lei n. 7.347/85.

DES. GENARO JOSÉ BARONI BORGES - De acordo com o Relator.

DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH - Presidente - Apelação Cível nº

70022967806, Comarca de São Leopoldo: "À UNANIMIDADE,

REJEITARAM A PRELIMINAR E, POR MAIORIA, NEGARAM

PROVIMENTO AO APELO, VENCIDO O DES. MARCO AURÉLIO HEINZ

QUE O PROVIA."

Julgadora de 1º Grau: DEBORA KLEEBANK

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