Konrad HesseElementos de Direito

Constitucional Alemão

Konrad Hesse KONRAD HESSE nasceu em 29

de janeiro de 1919. Em 1995 realizou, na Universidade de Göttingen, o procedimento de admissão no corpo docente universitário como catedrático. Sua atividade docente teve início no semestre de inverno 1956/57 na Faculdade de Direito da Universidade de Freiburg i. Br. Com a conferência inaugural: “A força normativa da constituição”. De 1975 a 1987 exerceu a atividade de juiz constitucional no Tribunal Constitucional Federal alemão, sito em Karlsruhe. Em 1987 também se aposentou como professor univesitário. Faleceu em 28 de março de 2005.

Porquê estudar HESSE?

Porquê estudar HESSE?

Juiz;

Professor;

Teórico do Direito;

A obra:

Elementos de Direito Constitucional da República

Federal da Alemanha

Parte ICampos de discussão:

O método no estudo da constituição; Conceito de Constituição; Interpretação constitucional; Espaços de validade e incidência da

Constituição.

Parte IICampos de discussão:

Ordem democrática; O Estado de Direito Social; Federalismo; Divisão de Poderes.

Parte IIICampos de discussão:

Conceito de direitos fundamentais; Direitos fundamentais e

Estado/Administração; Direitos fundamentais e indivíduo; Direitos fundamentais e Poder

Judiciário.

Parte IVCampos de discussão:

Proteção da Constituição; Limites do modelo constitucional

proposto; A crítica ao Estado Constitucional

Social e Democrático de Direito, a partir de Niklas Luhmann, o exaurimento do modelo.

Escolha didática:

Uma breve inversão da exposição de HESSE.

Roteiro Teoria do conhecimento; Espaço de validade e incidência da

constituição; Conceito de Constituição; O método no estudo da constituição; Interpretação constitucional; Conclusão: “A força normativa da

constituição”*.

Teoria do Conhecimento

Konrad Hesse toma para si os ensinamentos de uma corrente filosófica desenvolvida entre a segunda metade do séc. XIX e a primeira metade do séc. XX denominada de Hermenêutica/Fenomenológica cujos pensadores, em linhas gerais são:

Dilthey ( História) Husserl ( A Volta as coisas mesmas, aos

fenômenos); Heidegger ( O Homem como Ser-no-mundo

inserido de plano dentro de uma pré-compreensão ofertada pela tradição);

Gadamer ( O sentido de método, e o valor do texto na interpretação das obras humanas).

Assim, aquele que parte para conhecer os objetos é um ser historicamente localizado, preso às circunstâncias da vida que lhe cerca.

É um Ser no mundo que instrumentaliza seu viver não segundo parâmetros eminentemente racionais. Ao contrário, a tradição já lhe informa como a vida se organizava e se organiza perante ele, revelando uma praticidade que é inerente e qualifica os objetos que perfazem e dão contornos ao mundo.

No obrar humano, nos textos propriamente ditos, contudo, é possível àquele que quer conhecer, voltando-se para “as coisas mesmas do texto”, estabelecer métodos e parâmetros de interpretação, pois além de uma tradição de interpretes que já proporcionaram, anteriormente, sentido ao texto em comento, os limites do sistema textual impedem que as interpretações possíveis sejam, em larga medida, destoantes, criando, desse modo, um certo nível de segurança quando ao conteúdo obtido via interpretação, e instaurando uma verdade prenhe de razoabilidade, naquilo que Gadamer chama de “fusão de horizontes”.

ESPAÇO DE VALIDADE E INCIDÊNCIA DA

CONSTITUIÇÃO ALEMÃ.

Ordem interna X Ordem externa

PONTO I - ESPAÇO DE VALIDADE E INCIDÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO ALEMÃ.

Direito Comunitário ↕

Constituição Federal ↓

Constituições Estaduais

1) Direito Comunitário e Constituição Federal

Há uma interdependência entre a ordem interna instaurada pela CF da Alemanha e a Ordem Jurídica da Comunidade Européia.

Regras de Hermenêutica:

a) Princípio da Subsidiariedade.

b) Primazia do Direito Comunitário sobre o Direito Constitucional interno.

c) O Direito Comunitário não pode restringir os Direitos Fundamentais positivados na Constituição.

d) A Constituição Federal tem a função de reserva mínima de valores a serem positivados pelo Direito Comunitário.

e) O Direito Comunitário legitima-se perante a ordem interna por meio do princípio democrático.

2) Constituição Federal ↓

Constituições Estaduais

a) Princípio da Subsidiariedade (pág. 105)

b) Cláusula de Homogeneidade ( “a ordem constitucional deve seguir os parâmetros de proteção dos direitos tal qual a Constituição Federal. Pág. 78).

3) Constituição Federal X Direito Internacional Público

a) Uma vez ratificadas democraticamente, elas passam a subordinarem-se à Constituição Federal, mas passam a possuir hierarquia superior às demais leis comuns (pág. 94).

Em conclusão:

Na medida em que tarefas normativas são assumidas pelo Direito Comunitário, a Constituição Federal passa a não mais possuir o caráter exclusivo e absoluto de ordem fundamental da coletividade, o que, entretanto, não implica na renúncia da unidade sistemática da Constituição. Há, portanto, uma relação de mútua limitação e influência entre o Direito Constitucional e o Direito Comunitário, redundando num Estado internacionalmente entrelaçado e supranacionalmente atado, no qual caminha-s para uma progressiva concordância entre Direito Estatal e Direito Europeu ( pág. 106).

CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

Uma constituição “tipo”

CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

Para Hesse, a Constituição é uma ordem Histórico/concreta, fincada nas linhas de força de culturais que dão vida ao presente e pretendem dirigir, por meio de planejamento e programas, o futuro, sem desligar-se completamente, entretanto, das influências do passado e da tradição.

Hesse, assim, rejeita a possibilidade de se estabelecer, em abstrato, um conceito de Constituição.

CONSTITUIÇÃO ALEMÃ

Uma Constituição do Pós-Guerra, típica de um Estado Social e Democrático de Direito, e que se abre para um mundo de multilateralidade estatal e de estruturação jurídica supranacional.

I - Características e funções:

a) A Constituição é a ordem fundamental jurídica da Coletividade.

Há, aqui, uma relação de implicação e bipolaridade entre Estado-Administração e Sociedade. A Sociedade legitima as ações do Estado e o Estado exerce, de fato, a unidade do Poder, garantindo os Direitos Fundamentais por meio de intervenções na realidade concreta. Contudo o Estado possui um função apenas residual, cabendo à sociedade a maior tarefa de se auto-organizar visando a realização dos princípios estabelecidos na Constituição ( pág. 32/33)

b) A Constituição determina princípios diretivos formadores da unidade política e para a planificação de metas e consecução de tarefas estatais, dando norte e vida à tarefa de assistência mútua vital ( pág 32).

Trata-se de verdadeira Constituição Dirigente ( normas programáticas)

c) Cria procedimentos funcionais de legitimação democrática e pacificação de conflitos.

d) Proporciona contornos administrativos à organização estatal.

e) Funda e estabelece competências.

f) Funda e estabelece a ordem jurídica.

g) Estabelece uma ordem de valores ao mesmo tempo dinâmica ( pág. 28 e 400, mutável e aberta, que não nega a possibilidade de lacunas ( pág. 39) e a existência de normas implícitas dentro do texto constitucional ( pág. 44) mas que é, também estática (pág. 28 e 40) quanto a um núcleo mínimo de estabilidade e consciência de si que permite à Coletividade reconhecer-se a si mesma e identificar-se enquanto pluralidade que perfaz uma unidade político-social interdependente. Em sua mobilidade e incompletude ( pág. 39), a Constituição limita-se a estabelecer apenas traços fundamentais ( pág. 46)

h) Trata-se de uma Constituição escrita, que reforça o efeito estabilizador e racionalizador do ordenamento jurídico, limitando as possibilidades de compreensão diferentes e proporciona pontos de referência firmes à concretização da Constituição ( pág. 43)

Nas palavra de Hesse:

“ A Constituição é a ordem fundamental jurídica da coletividade. Ela determina os princípios diretivos, segundo os quais deve formar-se unidade política e tarefas estatais ser exercidas. Ela regula procedimentos de vencimento de conflitos no interior da coletividade. Ela ordena a organização e o procedimento da formação da unidade política e da atividade estatal. Ela cria bases e normaliza traços fundamentais da ordem total jurídica. Em tudo, ela é o plano estrutural fundamental, orientado por determinados princípios de sentido, para a configuração jurídica de uma coletividade”. ( pág. 37) .

Em conclusão: “ A Constituição cria regras de atuação e decisão política; ela dá à política pontos de referências dirigentes, mas ela não pode substituí-los”. Ela, portanto, abre-se para as atividades políticas em sentido amplo, numa implicação de influências mútuas ( pág. 42)

O MÉTODO NO ESTUDO DA CONSTITUIÇÃO.

A concretização da norma constitucional

O MÉTODO NO ESTUDO DA CONSTITUIÇÃO.

Além dos pressupostos já citados quando se expôs a Teoria do Conhecimento encampada por Konrad Hesse, cabe, neste momento, tecer algumas considerações quanto ao método filosófico-jurídico estabelecido por Hesse quando o objeto a ser conhecido e trabalhado é a Constituição e, por derivação, o Direito Constitucional.

Assim, além das influências da Hermenêutica Fenomenológica quanto a :

a) Historicidade do sujeito cognoscente;

b) a pré-compreensão; c) a necessidade das voltas às coisas

mesmas; d) o Valor do método e do texto.

Hesse vai trabalhar com a noção de: CONCRETIZAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL. Para tanto ele lança mão das idéias de:

1) Decidibilidade: O Direito é uma disciplina da decisão, donde sua interpretação deve ser finalizada criando soluções para os problemas em pauta.

2) Tópica: A decidibilidade é tomada via inventio de argumentos e topoi argumentativos fornecidos pela tradição, pelos precedentes ( pág. 64, pelos limites do texto e influenciados pela lógica do razoável e da proporcionalidade (pág. 67), e pela comparação de direitos ( pág. 66)

3) O caráter criador da interpretação ( pág. 61)

4) A Interpretação voltada para a solução de problemas concretos ( não há, portanto, a priori , interpretações verdadeiras, só diante do caso concreto é que se pode chegar a uma interpretação razoável, prudente. pág. 62).

5) A Interpretação constitucional aceita certa influência dos métodos tradicionais de interpretação ( mens legis, mens legislatoris, teleológico, sistemático, silogístico, dentre outros, pág. 60), mas sobretudo é importante ater-se à objetividade proporcionada pelo texto normativo.

6) ”ÂMBITO DA NORMA”: é a referência histórico-concreta que perpassa o contexto em que a norma está em vigência.

7) “PROGRAMA DA NORMA”: é a extensão de significância expressa no texto da norma.

“O âmbito da norma” e o “programa da norma” são obtidos numa relação de mútua interdependência entre a pré-compreensão do interprete, o texto normativo e o caso concreto.

Conclusão

A concretização e a realização da Constituição ocorrem, por conseguinte, quando o problema e os horizontes de significância do contexto histórico-concreto densificam semanticamente o âmbito norma, e a decisão encontrada, via inventio, para solucionar o problema não entra em contradição com o programa da norma constitucional, antes o acompanha.

PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

O fecho da concretização da norma constitucional

PONTO IV - PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

1) Unidade da Constituição: “ todas as normas constitucionais devem ser interpretadas de tal modo que contradições com outras normas constitucionais sejam evitadas. ( pág. 65). Há uma conexão total, interna e externa ( faz se referencia às normas de Direito Comunitário e Direito Internacional protetivas dos Direitos Humanos, pág. 66).

2) Princípio da Concordância Prática : havendo conflito na proteção de bens jurídicos há que se realizar a “ponderação de bens” e a “otimização”, traçando limite a ambos os bens para que “ possam chegar a eficácia ótima” (pág. 66), instituindo uma “proporcionalidade” a cada qual(pág. 67)

3) Princípio da exatidão funcional: Na interpretação da Constituição, Hesse defende que cada Poder deve manter-se estritamente no exercício de sua função típica. Não deve o Tribunal Constitucional passar a ter pretensões normativo-ativas. Não pode o Executivo passar a ter pretensões legiferantes (ex: abuso de medidas provisória), nem o Legislativo ter pretensões judicantes ( ex: perdão das multas eleitorais). Pág. 67

4) Princípio do Efeito Integrador: A interpretação constitucional de visar constituir em efeito integrador para conservação da unidade política ( ex: proibição, por inconstitucionalidade, da expressão das idéias de separação dos Estados do Sul do Brasil, com o objetivo de criar o País dos Pampas. Pág. 68).

5) Princípio da Interpretação Conforme à Constituição:“Uma Lei não deve ser declarada nula quando ela pode ser interpretada em consonância com a Constituição” ( pág. 71) . Parte-se da idéia de que a Constituição proporciona contornos precisos aos conteúdos de significância da Lei. Faz-se, assim, um controle de constitucionalidade não apenas negativo, mas, também, positivo, explicitando interpretação que torna a norma adequada a ter vigência dentro do sistema jurídico coordenado pela Constituição.

Pressupostos:

a) A vontade do Legislador democrático possui presunção de constitucionalidade.

b) O Tribunal deve ater-se a um minus de interpretação a fim de respeitar o princípio da exatidão funcional.

c) A inconstitucionalidade só deve ser declarada se for evidente

d) Deve-se buscar um equilíbrio entre o controle abstrato e o controle difuso, sob pena de transformar o Tribunal Constitucional em Tribunal Superior que decide sobre questões atinentes às normas comuns de Direito civil, penal, etc. pág. 74.

e) A Interpretação conforme deve respeitar a idéia de unidade da ordem jurídica, de maneira que as Leis promulgadas sob a vigência da Constituição devem ser interpretadas em consonância com esta, e as Leis antigas devem ser interpretadas adaptando-as à nova ordem inaugurada pela Constituição. Pág. 66.

6) Princípio da Força Normativa da Constituição:

A interpretação constitucional deve esforçar-se para dar estabilidade a vigor à Constituição. Há que ter, para tanto, “VONTADE DE CONSTITUIÇÃO”, isto é, a prática das ações dos governantes, dos indivíduos e dos grupos sociais deve ser no sentido de preservar o texto constitucional de mutações constantes e de rupturas com o objetivo de se efetivar, concretamente, as metas sociais buscadas pela Constituição, para tanto a Força Normativa da Constituição pressupõe-se que:

a) Estabeleça uma ordem normativa estável

b) Efetive um constante processo de legitimação democrática do texto constitucional

c) Implemente atos de vontade dos governantes, dos indivíduos e dos grupos sociais no sentido de se fazer cumprir e preservar o texto constitucional

d) Adapte o conteúdo da Constituição ao tempo presente

e) Renuncie a fazer priorizar interesses momentâneos em detrimento ao texto constitucional

f) Tenha consciência dos limites da própria constituição e, em conseqüência, da interpretação constitucional. (pág. 23 e 26 FN).

Exemplo de concretização da norma:

O voto do “Juiz Joseph Kirkland” sobre o conflito

entre pró-vida e pró-escolha na questão do aborto nos

Estados Unidos.

CONCLUSÃO

Em conclusão, para Konrad Hesse, a Constituição, frente as forças políticas e materiais da Sociedade, possui, ainda que de maneira limitada, uma força própria, isto é, uma FORÇA NORMATIVA.

Tal Força normativa traz para os agentes sociais e os indivíduos uma pré-compreensão de mundo e de valores que lhes permitem coordenar suas ações políticas e as maneiras pelas quais vivem. A constituição exerce uma função dirigente, planejando e determinando metas a serem cumpridas para a consecução da unidade política e social em que se vive nos quadrantes dos Estados Sócias e Democráticos de Direito que seguem a tradição do Direito ocidental. Assim, a Constituição legitima-se e se impõe por si mesma enquanto valor ( (pág. 12 FN) necessário ao jogo democrático.

É em tempos difíceis que a Força Normativa da Constituição deve prevalecer, impedindo rupturas e violências ( pág. FN 25), cabendo, segundo Hesse, ao Direito Constitucional efetivar esforços para evitar que questões de Direito tornem-se questões de Poder, para tanto, compete ao Direito Constitucional despertar, incentivar e preservar a VONTADE DE CONSTITUIÇÃO, sem, contudo, cair em ilusões, tudo de maneira a, ao cumprir as metas de unidade, paz e bem estar social, CONCRETIZAR o texto constitucional, (pág. 27 FN).

CRÉDITOS

Prof. Dr. Rosângelo Rodrigues de Miranda

Professor da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce – FADIVALE

rosangelomiranda.com.brhttps://www.facebook.com/rosangelomiranda

BIBLIOGRAFIA

• HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Fabris, 1998.

• _____A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Fabris, 1991.

FIM