L. ÜLIVEIR~ AL~IEIDA · 2015-09-25 · antonio carlos velloso filho fabiano robalinho cav...

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ESCRITÓRIO DE A o v o e A J 1 !j\CLA/Nuau-oF FI. 2 SERGIO BE RMUDES SERGIO BERMCDES MARCIO VIEIRA SOUTO COSTA FERREIRA MARCELO FONTES Luís FELIPE FREIRE LISBÔA PEDRO PAULO DE BARROS BARRETO WILSON PIMENTEL GABRIEL PRISCO PARAISO GUIOMAR FEITOSA LIMA ME:>;DES FL.-Í.VIO JARDIM ANA LGÍSA BARBOSA BARRETO PAULAMELLO ALEXANDRE SEIXAS GUILHERME VALDETARO MATHIAS ROBERTO SARDL'IHA JUNIOR LAMEGO CARPE:>;TER ANTONIO CARLOS VELLOSO FILHO FABIANO ROBALINHO CAV ALCA:>;TI MARIA AZEVEDO SALGADO MARCO AURÉLIO DE ALMEIDA ALVES ERIC CERANTE PESTRE VÍTOR FERREIRA ALVES DE BRITO ANDRÉ SILVEIRA RODRIGO TANNURI FREDERICO FERREIRA ANTONELLA MARQUES CONSENTINO MARCELO GONÇALVES RICARDO LORETTI HENRICI JAIME HENRIQUE PORCHAT SECCO GRISSIA RIBEIRO VENÂNCIO MARCELO BORJA VEIGA ADILSON VIEIRA MACABU FILHO CAETANO BERENGUER RAFAEL DIREITO SOARES ANA PAULA DE PAULA ALEXANDRE FONSECA PEDRO HENlllQUE CARVALHO RAFAELA FUCCI GABRIELLÓS LOUIS DE CASTEJA HENRIQUE Á VILA GUILHERME COELHO ANA LUIZA COMPARA TO LIVIA IKEDA LIVIA SAAD JULLIANA CUNHA ALLAN BARCELLOS L. DE PAULO BONATO RENATO CALDEIRA GRAVA BRAZIL VICTOR NADER BUJAN LAMAS GUILHERME REGUEIRA PITTA LUIZA PERRELLI BARTOLO JOÃO ZACHARIAS DE SÉRGIO SANTOS DO NASCIMENTO GIOVANNA MARSSARI ÜLAVORIBAS RAFAEL MOCARZEL CONRADO RAUNHEITTI LUIZA DIAS MARTINS THAIS VASCONCELLOS DE BRUNO TA.BERA F.-Í.BIO MANTUANO PRÍNCIPE CONSULTORES RICARDO SILVA MACHADO RICARDO JUNQUEIRA DE ANDRADE ANDRÉ TAVARES RENATO RESENDE BENEDUZI DIEGO BARBOSA CAMPOS ALESSANDRA MARTIN! MARIANA ARRUDA DE SOUZA DANIEL CHACUR DE MIRANDA PEDRO HENRIQUE NUNES MATHEUS PINTO DE ALMEIDA FERNANDO NOVIS AMARO MARTINS DE ALMEIDA (1914-1998) CAROLINA CARDOSO FRANCISCO MARIANNA Fux LUIS TOMÁS ALVES DE ANDRADE MARCOS MARES GUIA HELIO CAMPISTA GOMES (1925-2004) SALVADOR CÍCERO VELLOSO PINTO JORGE FERNANDO LORETTI ROBERTA RASCIO SAITO ELENA LANDAU ANDRÉ CHATEAUBRIAND MARTINS PHILIP FLETCHER CHAGAS GABRIEL DE ÜRLEANS E BRAGANÇA LUIZA LOURENÇO BIANCHINI ANTONIA DE ARAUJO LIMA GUSTAVO FIGUEIREDO GSCHWEND CAIO !-UIZ DE VIEIRA DE MELLO Pfllll:Ô MARINHO NUNES: EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA VARA .... - FEDER1).L DA ji;ÃO-' JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL ... li M .; .. 1 rn 1111 IU ! Vara 24648-39.2015.4.01.3400 A ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE GRANDES CONSUMIDORES .,,_. , •. º" .. 1111 1 .. IS DE ENERGIA E DE CONSUMIDORES LIVRES ABRACE, sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ sob o n. 53.812.772/0001-94, com endereço no SBN Quadra 1, Bloco B, n. 14, Salas 701/702, Ed. CNC, Ase"' Norte, Brasília/DF, CEP 70041-902, vem, com fulcro nos artigos 4°, inciso I, 273 e 282 do Código de Processo Civil, por meio de seus advogados ao final subscritos 1 propor _a_ça_-_o ____________ decl ____ ar __ a_tó_'_r_i_a ____________ de_ inexig:ibilidade de público, can pedido liminar de antecipação dos efeitos da tutela, contra a AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL, autarquia em regime especial, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, inscrita no CNPJ sob o n. 02.270.669/0001-29, com sede no SGAN 603, módulo J, Brasília, Distrito Federal, CEP 70830-110, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos: 1 Doe. 1 www.sbadv.com.br SHIS QL 14- Conjunto 05- Casa 01- 71640-055 - Brasília - DF -Tel. (61) 3212 1200 - Fax. (61) 3248 0449 - e-mail:[email protected] """' Praça XV de Novembro, 20 - e andares - 20010-010 - Rio de Janeiro - RJ -Tel. (21) 32219000- Fax. (21) 3221 9001- e-mail:[email protected] Rua Frei Caneca, 1380 - e andares - 01307-002 - São Paulo - SP -Tel. (11) 3549 6900 - Fax. (11) 32881843 - e-mail:[email protected]

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ESCRITÓRIO DE A o v o e A J 1 !j\CLA/Nuau-oF FI. 2 SERGIO BE RMUDES

SERGIO BERMCDES MARCIO VIEIRA SOUTO COSTA FERREIRA MARCELO FONTES

Luís FELIPE FREIRE LISBÔA

PEDRO PAULO DE BARROS BARRETO WILSON PIMENTEL

GABRIEL PRISCO PARAISO GUIOMAR FEITOSA LIMA ME:>;DES FL.-Í.VIO JARDIM

ANA LGÍSA BARBOSA BARRETO PAULAMELLO

ALEXANDRE S!G~IARINGA SEIXAS GUILHERME VALDETARO MATHIAS ROBERTO SARDL'IHA JUNIOR M~RCELO LAMEGO CARPE:>;TER ANTONIO CARLOS VELLOSO FILHO FABIANO ROBALINHO CAV ALCA:>;TI

MARIA AZEVEDO SALGADO MARCO AURÉLIO DE ALMEIDA ALVES ERIC CERANTE PESTRE VÍTOR FERREIRA ALVES DE BRITO ANDRÉ SILVEIRA RODRIGO TANNURI FREDERICO FERREIRA ANTONELLA MARQUES CONSENTINO MARCELO GONÇALVES

RICARDO LORETTI HENRICI

JAIME HENRIQUE PORCHAT SECCO GRISSIA RIBEIRO VENÂNCIO MARCELO BORJA VEIGA ADILSON VIEIRA MACABU FILHO CAETANO BERENGUER RAFAEL DIREITO SOARES ANA PAULA DE PAULA ALEXANDRE FONSECA PEDRO HENlllQUE CARVALHO RAFAELA FUCCI GABRIELLÓS LOUIS DE CASTEJA HENRIQUE Á VILA

GUILHERME COELHO

ANA LUIZA COMPARA TO LIVIA IKEDA LIVIA SAAD JULLIANA CUNHA ALLAN BARCELLOS L. DE ÜLIVEIR~

PAULO BONATO RENATO CALDEIRA GRAVA BRAZIL VICTOR NADER BUJAN LAMAS GUILHERME REGUEIRA PITTA LUIZA PERRELLI BARTOLO JOÃO ZACHARIAS DE SÁ SÉRGIO SANTOS DO NASCIMENTO

GIOVANNA MARSSARI ÜLAVORIBAS

RAFAEL MOCARZEL CONRADO RAUNHEITTI LUIZA DIAS MARTINS THAIS VASCONCELLOS DE SÁ BRUNO TA.BERA F.-Í.BIO MANTUANO PRÍNCIPE

CONSULTORES RICARDO SILVA MACHADO RICARDO JUNQUEIRA DE ANDRADE ANDRÉ TAVARES

RENATO RESENDE BENEDUZI DIEGO BARBOSA CAMPOS ALESSANDRA MARTIN! MARIANA ARRUDA DE SOUZA DANIEL CHACUR DE MIRANDA PEDRO HENRIQUE NUNES

MATHEUS PINTO DE ALMEIDA FERNANDO NOVIS

AMARO MARTINS DE ALMEIDA (1914-1998)

CAROLINA CARDOSO FRANCISCO MARIANNA Fux

LUIS TOMÁS ALVES DE ANDRADE MARCOS MARES GUIA

HELIO CAMPISTA GOMES (1925-2004) SALVADOR CÍCERO VELLOSO PINTO JORGE FERNANDO LORETTI

ROBERTA RASCIO SAITO ELENA LANDAU ANDRÉ CHATEAUBRIAND MARTINS PHILIP FLETCHER CHAGAS

GABRIEL DE ÜRLEANS E BRAGANÇA LUIZA LOURENÇO BIANCHINI

ANTONIA DE ARAUJO LIMA GUSTAVO FIGUEIREDO GSCHWEND

CAIO !-UIZ DE AL~IEIDA VIEIRA DE MELLO Pfllll:Ô MARINHO NUNES:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA VARA .... ;_.~·., - ,.~·.

FEDER1).L DA ji;ÃO-'

JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL ... '~ li M

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1 rn 1111 ~li ~li IU ! Vara 24648-39.2015.4.01.3400

A ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE GRANDES CONSUMIDORES .,,_.

, •. º" ..

1111

1 • .. IS

DE ENERGIA E DE CONSUMIDORES LIVRES ABRACE, sociedd.~ sem fins ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

lucrativos, inscrita no CNPJ sob o n. 53.812.772/0001-94, com endereço

no SBN Quadra 1, Bloco B, n. 14, Salas 701/702, Ed. CNC, Ase"' Norte,

Brasília/DF, CEP 70041-902, vem, com fulcro nos artigos 4°, inciso I,

273 e 282 do Código de Processo Civil, por meio de seus advogados ao

final subscritos 1 propor _a_ça_-_o ____________ decl ____ ar __ a_tó_'_r_i_a ____________ de_

inexig:ibilidade de :12re~ público, can pedido liminar de

antecipação dos efeitos da tutela, contra a AGÊNCIA NACIONAL DE

ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL, autarquia em regime especial, vinculada ao

Ministério de Minas e Energia, inscrita no CNPJ sob o n.

02.270.669/0001-29, com sede no SGAN 603, módulo J, Brasília, Distrito

Federal, CEP 70830-110, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:

1 Doe. 1

www.sbadv.com.br SHIS QL 14- Conjunto 05- Casa 01- 71640-055 - Brasília - DF -Tel. (61) 3212 1200 - Fax. (61) 3248 0449 - e-mail:[email protected]

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Praça XV de Novembro, 20 - 7° e 8º andares - 20010-010 - Rio de Janeiro - RJ -Tel. (21) 32219000- Fax. (21) 3221 9001- e-mail:[email protected] Rua Frei Caneca, 1380 - 5º e 6º andares - 01307-002 - São Paulo - SP -Tel. (11) 3549 6900 - Fax. (11) 32881843 - e-mail:[email protected]

SECLA/NUOU·Df FI. 3

I. PREÂMBULO

I.1. Contexto

1. No dia 11 de setembro de 2012, o Governo Federal, ao

anunciar a Medida Provisória n. 579/2012, realçava o objetivo de

"ampliar a competitividade da nossa economia" 2 e divulgava amplo

programa de redução do custo da energia.

2. A redução propalada em 11 de setembro de 2012 se assentava

em dois pilares: (i) a antecipação da renovação de diversas concessões

de geração com vencimento entre 2015 e 2017; e (ii) aportes do Tesouro

Nacional para financiar políticas públicas e subsídios custeadas por

encargos

elétrica3•

preço público político - adicionados às tarifas de energia

2 No discurso presidencial, a busca por ampliar a competitividade nacional foi destacada em 4 passagens:

"[ ... ] a nossa maior preocupação é aumentar o investimento público e privado, elevar os níveis de eficiência e ampliar a competitividade da nossa economia porque sabe que isso é crucial para que continuemos distribuindo renda, elevando o errprego e reduzindo a pobreza.

[ ... ] nessa nova etapa, os preços da energia vão contribuir para assegurar menor custo e maior competitividade às errpresas e menor preço e mais qualidade de vida à população sem nenhuma mágica.

[ ... ] para as empresas, energia mais barata significa menor custo de produção, e bens e serviços mais competitivos. [. .. ]

A redução das tarifas de energia, na verdade, tem impacto sobre toda a economia. Vai reduzir o custo das mercadorias, melhorar a participação do país na disputa internacional por mercados, criar mais errpregos, reduzir a inflação e estimular maior crescimento." Disponível em: http://www2.planalto.gov.br/acompanhe-o­planalto/discursos/discursos-da-presidenta/discurso-da-presidenta-da-republica­dilma-rousseff-durante-cerimonia-de-anuncio-de-reducao-do-custo-de-energia­brasilia-df

3 Discurso presidencial em 11 de setembro de 2012:

"a energia hidrelétrica é uma energia gerada por uma hidrelétrica que é longeva. Que tem grande longevidade, que, portanto, o seu terrpo de duração é muito maior do que o terrpo de concessão e o terrpo de amortização. É simplesmente esse fator que permite que nós estejamos aqui nos propondo a transferir para os consumidores a energia já paga durante o contrato de concessão. [ ... ]

E as tarifas de energia vão diminuir, também, graças à decisão do governo de reduzir os encargos que hoje incidem sobre a conta de luz de todos os brasileiros, e também, por aportes que o Tesouro Nacional fará ao sistema para financiar políticas de atendimento a parcelas específicas da população mais carente."

2

SECLA/NUOU-DF FI. 4

3. A intenção era viabilizar redução média de 20% nas tarifas,

concentrando a redução na indústria com vistas a gerar emprego e

crescimento:

4.

"[ ... ] a partir do início de 2013 os consumidores residenciais vão ter sua conta de luz reduzida em 16, 2% e os industriais entre 19% e 28%. [ ... ]

A redução das tarifas de energia, na verdade, tem irrpacto sobre toda a economia. Vai reduzir o custo das mercadorias, melhorar a participação do país na disputa internacional por mercados, criar mais empregos, reduzir a inflação e estimular maior crescimento. " 4

Registre-se que a Excelentíssima Presidente da República

não apenas fez diagnóstico preciso quanto à necessidade de desonerar o

custo da energia sobre a indústria, como também tomou ação no sentido

de promover essa desoneração.

5. No entanto, pouco mais de dois anos depois daquele discurso

presidencial, indústrias serão obrigadas a fechar portas diante das

decisões da ANEEL a respeito do orçamento de 2015 da Conta de

Desenvolvimento Energético CDE,

consumidores brasileiros.

encargo a ser pago por todos

6. Quatro são as razões pelas quais, a despeito da louvável

intenção anunciada em set/2012, os efeitos sobre a indústria agora se

revelam perversos!

7. A primeira razão reside na decisão do Governo Federal de

alocar toda a "renda hidráulica" aos consumidores das distribuidoras,

chamados consumidores cativos, integrantes do Ambiente de Contratação

Regulada - ACR, discriminando o Ambiente de Contratação Livre - ACL,

em que se concentram os grandes consumidores e os consumidores

industriais de energia.

8. A segunda razão reside na circunstância de o Governo

Federal ter optado por promover a redução tarifária em ato único,

4 Idem.

3

SECLA/NUOU-DF FI. 5

editado em 24 de janeiro de 2013, quando o custo de geração era 93%

superior ao que, nos reajustes tarifários imediatamente anteriores,

fora considerado nas tarifas das distribuidoras:

9.

Tabela 1 - Corrparativo entre cobertura tarifária e custos incorridos pelas distribuidoras (processos tarifários do 1° trimestre de 2013)

Mês do Janela temporal Valor de Custo Nível de

considerada cobertura efetivamente cobertura reajuste

(12 meses tarifária incorrido* tarifária tarifário

subsequentes) (R$/Kih) (R$ f!.H'i) (%)

Janeiro de 2013 Fev/13 a Jan/14 135 260 52%

Fevereiro de 41% 2013 Mar/13 a Fev/14 127 310

Março de 2013 Abr/14 a Mar/14 219 350 63%

* Preço do rrercado de curto prazo verificado no Submercado Sudeste/Centro-ceste

Incentivados pelo sinal distorcido de custo, os

consumidores cativos, essencialmente residenciais e comerciais,

aumentaram consumo e impuseram a geração de usinas termelétricas cada

vez mais caras, elevando o chamado Preço de Liquidação de Diferenças -

PLD (preço da energia elétrica no mercado de curto prazo), o qual, via

de regra, refletia o custo marginal de operação, correspondente ao

custo da usina mais cara acionada para atendimento do consumo.

10. Esse consumo adicional estimulado pelo sinal invertido de

custo inflou os preços de todas as transações, com gravíssimo impacto

para o setor.

11. A terceira razão decorre da estrutura financeira

arquitetada pelo Governo para, mediante a captação de empréstimos e a

utilização de recursos existentes (saldos) em fundos setoriais, manter

as tarifas artificialmente baixas no biênio 2013-14, promovendo o

deslocamento do custo de geração para 2015.

12. De acordo com a estrutura arquitetada, o pagamento dos

empréstimos contraídos e a recomposição dos fundos setoriais

ocorreriam no futuro por intermédio da Conta de Desenvolvimento

4

-------------------------------------------------------

SECLA/NUOU·DF FI. 6

Energético - COE -, majorando a tarifa que, no biênio 2013-2014, não

gerava arrecadação compatível com os custos incorridos no fornecimento

de energia.

13. A quarta razão decorre do recuo do Governo Federal quanto

aos aportes do Tesouro para financiar políticas públicas custeadas por

encargos.

14. Com o recuo, foram alocados à Conta de Desenvolvimento

Energético COE paga por todos os consumidores brasileiros,

subsídios cujos custos eram, antes da Medida Provisória n. 579/2012,

rateados entre os consumidores das distribuidoras na proporção do uso

dos sistemas de transmissão e de distribuição.

15. A alocação à CDE não afetaria a indústria se tivesse sido

mantida a lógica de rateio desses custos. No entanto, sem qualquer

autorização ou discussão parlamentar nesse sentido, a ANEEL alterou o

critério de alocação dos encargos e passou a cobrá-los na proporção do

consumo de energia, onerando significativamente a indústria, que tem a

energia elétrica como intenso e custoso insumo em seus processos

produtivos.

16. Portanto, apesar do discurso do Governo Federal no sentido

de imprimir competitividade à economia

brasileira, após passar o biênio 2013-14

preços de energia elétrica impulsionados

nacional,

prejudicada

pelo consumo

a indústria

pelos altos

comercial e

residencial, é agora surpreendida e gravemente impactada com o

orçamento da Conta de Desenvolvimento Energético - COE - para o ano de

2015, fixado pela ANEEL em modestos 25 BILHÕES DE REAIS!!!

17. Sem rodeios: a conta da COE fixada pela ANEEL para o ano de

2015 cria, sem prévia auditoria custos insuportáveis para os

consumidores industriais!

5

SECLA/NUCJU-DF FI. 7

18. No setor de mineração, alcança 42% do resultado líquido das

empresas em 2014. Na indústria química, representa até 85. Na

siderurgia, 83. No segmento de ferro ligas, pode superar 200.

19. E o problema não se resume ao impacto!

20. A ANEEL chama a indústria a suportar, entre outras

rubricas, (i) custos decorrentes do consumo dos consumidores cativos e

da exposição das distribuidoras ao mercado de curto prazo; (ii)

subsídios cujos custos, por decisão da ANEEL, passam,

acidente legislativo, a ser rateados na proporção

como que por

do consumo da

concessões energia; (iii) pagamento de indenizações de

correspondente renda hidráulica não é revertida à indústria;

cuja

(iv)

(v) custos gerados por desídia de determinados agentes;

energia não entregue.

e até mesmo

21. Consoante será demonstrado, a fixação da quota da CDE para

2015 revela um sem número de inconstitucionalidades e ilegalidades:

(i) exercício de política tarifária por ato infralegal, em

contrariedade flagrante ao princípio da reserva legal; (ii) criação de

subsídios cruzados sem base legal; e (iii) repasse de diversos e

vultosos custos desprovidos de comprovação ou de prévia auditoria.

I.2. Legitimidade da ABRACE

22. Na presente ação, a ABRACE, conforme

Assembleia Geral Extraordinária 5 questiona o

deliberação em

pagamento pelos

consumidores livres e grandes consumidores industriais de itens de

despesa que configuram a Conta de Desenvolvimento Energético - CDE.

23. Fundada em 22 de agosto de 1984, a ABRACE congrega 46

grandes grupos industriais, os quais respondem por cerca de 14% de

5 Doe. 3.

6

SECLA/NUOU·DF FI. 8

toda energia consumida no Brasil, e (ii) tem, conforme previsto no

artigo 2°, "a", do seu Estatuto6, a função de:

24.

"promover os interesses dos consumidores industriais de energia, atendidos no mercado livre ou regulado, [ ... ] inclusive judicial e extrajudicialmente, na forma do art. 5° inciso XXI da Constituição Federal"

É justamente essa função estatutária que se exerce com a

presente ação, proposta depois de a ABRACE ter dialogado com a ANEEL e

com o Ministério de Minas e Energia, entidades que receberam e ouviram

a ABRACE, mas, embora demonstrem consciência da necessidade de

encontrar solução, não sinalizam com a possibilidade de conter o

problema prestes a abalar gravemente a indústria.

25. Não se cuida de esforço retórico: a ABRACE, nesta ação,

defende a competitividade da produtividade e até mesmo de

sobrevivência de seus associados.

26. A tutela pretendida produz efeitos que transcendem a

indústria, beneficiando a economia nacional e, por consequência, toda

a sociedade brasileira, na medida em que, como enfatizou o próprio

Governo Federal no anúncio da Medida Provisória n. 579/2012, a redução

do custo da energia para a indústria contribui para "melhorar a

participação do país na disputa internacional por mercados, criar mais

empregos, reduzir a inflação e estimular maior crescimento."

II. ESTRUTURA

27. A presente inicial será assim estruturada:

(i) primeiro, serão avaliados precedentes em que o Supremo

Tribunal Federal esclareceu os limites ao poder estatal de instituir

encargos tarifários;

6 Doe. 2.

7

---~----~----------------------------------------

.--

SECLA/NUCJU-DF FI. 9

(ii) depois, serão analisados os vícios de

inconstitucionalidade e de ilegalidade verificados na CDE/2015, os

quais serão divididos em duas categorias: (a) vícios decorrentes

exercício de política tarifária pela ANEEL, a qual criou diversos

subsídios tarifários desprovidos de base legal ou como se tivesse

recebido "delegação em branco"; e (b) indevida inclusão de valores na

CDE/2015; e

(iii) a sequência, oferecem-se as razões determinantes da

antecipação de tutela e, ao final, formulam-se os pedidos.

III. ANTECEDENTE DE ANÁLISE

28. Como antecedente da análise dos vícios que marcam o

orçamento da COE para o ano de 2015, impõe-se resgatar os limites

assentados pelo Supremo Tribunal Federal para a criação do ''preço

público político" denominado encargo tarifário, gênero do qual a COE é

espécie.

III.1. Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 9 (Medida Cautelar)

29. Na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 9, cujo

objeto era a Medida Provisória editada para enfrentar a escassez de

energia verificada em 2001, o Supremo Tribunal Federal declarou a

constitucionalidade da sobretarif a cobrada dos consumidores que não

observavam as metas de redução do consumo.

30. Na ocasião, o Ministro Moreira Alves ressaltou que, com a

nova ordem constitucional, tornou-se possível não só (i) a cobrança

pela contraprestação dos serviços - preço público em sentido estrito

ou tarifa em sentido estrito -, mas também (ii) a cobrança de valores

destinados a custear medidas voltadas à manutenção do serviço

adequado:

"O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES - Considero que o preço público antes não era preço político, mas só preço público no sentido da contraprestação do serviço ou da mercadoria. Por isso mesmo é que

8

31.

SECLA/NUCJU-DF FI. 10

a Constituição era específica. Daí a razão pela qual eu ter dito, no voto que V. Exa. citou, que não era possível haver uma sobretarifa que se destinasse ao concessionário, mas a terceiro. Agora, pela Constituição, esse preço público pode ser, além de preço público stricto sensu, preço público político, ou seja, servir para a política tarifária, a fim de que seja possível às concessionárias cumprir 'a obrigação de manter serviço adequado'. [ ... 1 Hoje, o preço público tem também o caráter político. Daí se ter de adnitir, a meu ver, que haja poss:ibil.ida.de da utilização extra.l.:imites de um preço público, exclusivamente considerado cano tal, para atender fina1idades outras que, no entanto, têm uma limitação, que sejam para pezmitir que a concessionária possa cuzzprir a obrigação de manter o sezviço adequado. Se não for para isso, obviamente, não é possível uma política tarifária para outra finalidade. E o caso é exerrplo de livro".

Ficou sedimentado, assim, o entendimento de que o preço

público em sentido amplo tarifa em sentido amplo ou política

tarifária - compreende: ( i) o preço público em sentido estrito, ou

tarifa em sentido estrito, o qual corresponde à remuneração pelos

serviços prestados; e ( ii) o encargo tarifário - ou, na dicção do

Ministro Moreira Alves, o 'preço públ.ico político" - correspondente

aos valores destinados a custear políticas públicas voltadas à

manutenção de serviço adequado.

32. Com efeito, naquele precedente, o Supremo Tribunal Federal

assentou que os encargos tarifários, ou preços públicos políticos,

além de precisarem ser instituídos por lei, observariam o que o

Ministro Moreira Alves qualificou como "limitação": devem custear

finalidades "que sejam para pezmi.tir que a concessionária possa

cunprir a obrigaçã.o de manter o serviço adequado".

33. Ambas as limitações - instituição por lei e associação com

a obrigação de manter serviço adequado - foram extraídas diretamente

dos incisos III e IV do parágrafo único do artigo 175 da Constituição

Federal:

"Art. 175. Incumbe ao Poder Público [ ... ] a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: [ ... ] III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado."

9

SEClA/NUCJU·DF FI. 11

III.2. Recurso extraordinário n. 576.189-4

34. Outras limitações à instituição de encargos tarifários no

setor elétrico foram assentadas no julgamento do Recurso

Extraordinário n. 576.189-4.

35. Naquele feito, discutiam-se os encargos de capacidade

emergencial e de aquisição de energia elétrica emergencial,

instituídos pela Lei n. 10.438/2002.

36. No voto condutor do acórdão, o Ministro Ricardo

Lewandowski, primeiro, estabeleceu distinção entre taxa e preço

público:

37. Em

"Tanto a taxa quanto o preço público constituem um pagamento realizado em troca da fruição de um serviço ou bem estatal, divisível e específico. A distinção entre ambas está em que a primeira caracteriza-se pela nota da compulsoriedade, porque resulta de uma obrigação legal, ao passo que o segundo distingue-se pelo traço da facultatividade por decorrer de uma relação contratual."

seguida, o Ministro descreveu as principais

características dos encargos tarifários, realçando que constituem

"contraprestação pecuniária pelo consumo de energia elétrica" e que é

"perfeitamente compatível com a ordem natural das coisas que [os

encargos] fossem cobrados daqueles que [da continuidade do serviço] se

utilizaram":

"Não vejo, também, no caso, a alegada violação aos princípios da moralidade, da isonomia, da proporcionalidade ou da razoabilidade. Isso porque, cano os encargos foram criados can o objetivo de permitir a continuidade dos serviços de geração e distribuição de energia elétrica no âmbito do Sistema Interligado Nacional, afigura-se perfeitamente cc:anpatível can a ordem natural das coisas que eles fossem cobrados daqueles que dela se utilizaram, na medida do respectivo consumo. Ou por outra, a sobrecarga e a dependência do sistema de distribúição e geração ao qual se conectaram os usuar1os era diretamente proporcional à quantidade de energia elétrica que consumiam. " 7

7 Original sem destaques.

10

SECLA/NUOU-DF FI. 12

38. Com efeito, além de ser volta do à manutenção de serviço

adequado, o encargo deve ser cobrado, na proporção do uso do serviço,

daquele que se beneficia da melhoria no serviço por ele - encargo -

viabilizada.

39. Portanto, a decisão unânime no Recurso Extraordinário n.

576.189-4 revela limitação adicional à instituição dos preços públicos

políticos: o sujeito passivo deve ser aquele que se utiliza do serviço

cuja adequada manutenção é propiciada pela política custeada pelo

encargo. Ou seja, de haver referibilidade entre o sujeito passivo e a

política pública custeada pelo encargo.

IV. VÍCIOS DE INCONSTITUCIONALIDADE E DE ILEGALIDADE

IV.1. Exercício inconstitucional de política tarifária

40.

IV.1.1. Ampliação das finalidades da CDE por ato infralegal

IV.1.1.1. Histórico 1.egisl.ativo da Conta de .Desenvol.vimento

Energético - CDE

A CDE foi criada pelo artigo 13 da Lei n. 10.438, de 26 de

abril de 2002, com três finalidades: (i) desenvolver o sistema

energético dos estados, (ii) estimular a competitividade da energia a

partir de fontes eólica, pequenas centrais hidrelétricas, biomassa,

gás natural e carvão mineral nacional, e (iii) promover a

universalização do serviço de energia elétrica em todo o território

nacional.

41. A Lei n. 10.762, de 11 de novembro de 2003, conferiu nova

redação ao artigo 13 da Lei n. 10. 438/2002, acrescentando a seguinte

finalidade da CDE:

"garantir recursos para atendimento à subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda"

11

SECLA/NUOU·DF FI. 13

42. Por sua vez, a Lei n. 12. 783, de 11 de janeiro de 2013,

acrescentou outras duas finalidades, quais sejam: (i) ''prover recursos

para os dispêndios da Conta de Consumo de Combustíveis - CCC"; e (ii)

''prover recursos e penni tir a amortização de operações financeiras

vinculados à indenização por ocasião da reversão das concessões ou

para atender à finalidade de modicidade tarifária".

43. Por último, a Lei n. 12.839, de 9 de julho de 2013, previu

mais duas finalidades da CDE: (i) ''prover recursos para compensar

descontos aplicados nas tarifas"; e ''prover recursos para compensar o

efeito da não adesão à prorrogação de concessões de geração [ . .. ] ,

assegurando o equilíbrio da redução das tarifas [ ... ], consoante

disposto no § :;tJ do art. 1° da Lei nº 12. 783, de 11 de janeiro de

2013".

IV.1.1.2. DeHmitação das :finalidades da CIE

44. Com efeito, as oito finalidades previstas em lei para

utilização de recursos da CDE são as seguintes:

(i) promover a universalização do serviço de energia

elétrica;

(ii) garantir a modicidade da tarifa dos consumidores de

Baixa Renda;

(iii) prover recursos para os dispêndios da CCC;

(iv) prover recursos e permitir a amortização de operações

financeiras vinculados tanto à indenização por ocasião

da reversão das concessões quanto à indenização para

atender à finalidade de modicidade tarifária;

(v) promover a

partir da

competitividade da energia produzida a

fonte carvão mineral nacional nas áreas

atendidas pelos sistemas interligados;

12

SECLA/NUOU-DF FI. 14

(vi) "promover a competitividade da energia [ ... ] de fontes

eólica, termossolar, fotovoltaica, pequenas centrais

hidrelétricas, biomassa, outras fontes renováveis e

gás natural";

(vii) "prover recursos para compensar descontos aplicados

nas tarifas"; e

(viii)"prover

adesão

recursos para compensar o

à prorrogação de concessões

energia elétrica".

efeito da não

de geração de

IV. 1.1. 3. Acréscimo de :final.idades por decreto

45. Embora as finalidades tenham sido fixadas na Lei n.

10. 438/2002, o Governo, por intermédio dos Decretos n. 7. 945/2013,

8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014, promoveu a ampliação do escopo da

COE mediante a criação de 7 novas atribuições:

(i) neutralizar a exposição das cdistribuidoras no mercado

de curto prazo, decorrente da alocação das cotas de

garantia física de energia e de potência e da não

adesão à prorrogação de concessões de geração;

( ii) "cobrir o custo adicional para as concessionárias de

distribuição decorrente do despacho de usinas

termelétricas acionadas em razão de segurança

energética, conforme decisão do Comitê de

Monitoramento do Setor Elétrico";

(iii) "neutralizar a exposição contratual involuntária das

concessionárias de distribuição no mercado de curto

prazo, decorrente da compra frustrada no leilão de

energia proveniente de empreendimentos existentes

realizado em dezembro de 2013";

13

46.

SECLA/NUCJU-DF FI. 15

(iv) "cobrir os custos com a realização de obras no sistema

de distribuição [ ... ] definidas pela Autoridade

Pública Olímpica APO, para atendimento aos

requisitos determinados pelo Comi tê Olímpico

Internacional";

(v) "cobrir os custos relati vos à exposição involuntária

das concessionárias de distribuição no mercado de

curto prazo";

(vi) cobrir os custos adicionais das distribuidoras

relativos ao despacho de usinas vinculadas a Contratos

de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente

Regulado - CCEAR, na modalidade por disponibilidade;

(vii) "cobrir os custos relativos à Conta no Ambiente de

Contratação Regulada - CONTA-ACR, de que trata o art.

1º do Decreto nº [8.221/2014]".

Em virtude dessa ampliação de escopo, foram repassados da

CDE às distribuidoras 12,5 bilhões de reais , dos quais, de acordo com

decisão da ANEEL apenas 3, 1 bilhões de reais devem ser devolvidos à

CDE em 2015.

47. Observe-se que o Decreto que atribuiu novas funções à CDE

não seria, por si só, ilegal se houvesse aporte de recursos do Tesouro

Nacional para custeá-las.

48. No entanto, o recuo na decisão de aporte do Tesouro, somado

às decisões da ANEEL de utilizar recursos da CDE para custear essas

novas funções e de determinar a devolução de apenas 3, 1 bilhões de

reais em 2015, fez com que fosse estendido, sem base legal, a

abrangência desse encargo.

49. Portanto, o repasse ilegal de recursos da CDE ainda

desfalca a conta em 9, 4 bilhões de reais, valor esse que, se não

tivesse sido ilegalmente utilizado ou se fosse integralmente devolvido

14

SECLA/NUCJU·DF FI. 16

em 2015, tem o condão de promover significativa contenção do orçamento

fixado para 2015.

50. Considerando que os associados da Autora respondem por

cerca de 14% do montante global de arrecadação das quotas da CDE,

verifica-se que essas empresas são compelidas a pagar mais de 1, 3

bilhão de reais em razão do repasse ilegal de recursos da CDE.

51. Por não estarem previstas em lei, essas finalidades fixadas

em decreto revelam o inconstitucional alargamento do alcance desse

encargo tarifário, afrontando o artigo 175, parágrafo único, inciso

III, da Constituição Federal, o princípio da reserva legal e os

fundamentos determinantes da decisão tomada pelo Supremo Tribunal

Federal no julgamento da ADC n. 9.

52.

IV.1.2. Cobrança da CDE nas tarifas de uso dos sistemas de transmissão e

de distribuição e o critério de rateio das despesas do encargo

A ANEEL também incorre em inconstitucionalidade e

ilegalidade ao desvirtuar o critério de alocação dos custos da CDE.

53. Dispõe o § 1 º do artigo 13 da Lei n. 10. 438/2002 que as

quotas anuais da CDE, pagas por todos os agentes que comercializem

energia com consumidor final, são recolhidas 'mediante encargo

tari:fário incluído nas tari:fas de uso dos sistemas de transmissão ou

distribuição [. .. ] ".

54. Com efeito, em virtude de a lei ter determinado a cobrança

da CDE nas Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão ou Distribuição

- TUST ou TUSD - , a alocação dos custos da CDE deveria observar a

mesma lógica de alocação de custos observada na construção dessas

tarifas, ou seja, o rateio de custos deveria ocorrer na proporção do

uso dos sistemas de transmissão e distribuição.

15

SEClA/NUCJU-DF FI. 17

55. Por imperativo de lei, a COE deve se amoldar aos critérios

de alocação dessas tarifas - e não desnaturar esses critérios. Aplica­

se, no ponto, a máxima segundo a qual o acessório segue o principal.

56. Assim, a metodologia de rateio da COE, tal qual a

metodologia de rateio da TUSO e da TUST, deve assegurar maiores

encargos para os agentes que mais oneram os sistemas de transmissão e

de distribuição de energia elétrica.

57. No ponto, vale invocar a advertência feita pelo Ministro

Ricardo Lewandowski no julgamento do RE n. 576.189-4:

58.

"Bem analisada a questão constato que tais encargos carecem do requisito 'compulsoriedade', elemento sem o qual não há falar em tributo, embora estejam presentes na conformação deles as demais notas que integram a definição legal acima transcrita, a saber [ ... ] v) são exigidos na f onna e pelos meios definidos na

legislação pertinente, não possuindo o sujeito ativo qualquer discricionariedade quanto à sua cobrança. " 8

Retenha-se a afirmação de que os encargos são exigidos

pelos meios definidos na legislação pertinente.

59. A definição, pela legislação, dos meios de cobrança do

encargo, entre os quais se inclui o critério de alocação de custos,

guarda conformidade com o princípio da reserva legal e com a noção de

que a ordem jurídica brasileira não admite a delegação pura, delegação

em branco.

60. Com efeito, no ordenamento jurídico brasileiro, a par da

necessidade de o ato infralegal estar amparado em lei - da qual retire

seu fundamento de validade - , é mister que a lei ofereça padrões e

parâmetros que permitam o controle da legalidade do ato subalterno.

61. Não há espaço, pois, para que a lei incumba o Poder

Executivo da tarefa de conferir-lhe concreção sem que haja a fixação

8 Recurso Extraordinário 576.189/ RS. Relataria Ministro LEWANCOWSKI. 22/04/2009. Página 6.

16

---~---------------------------------------------

SECLA/NUCJU-DF FI. 18

das balizas em cuja órbita a atividade regulamentar haverá de

gravitar.

62. Em outras palavras, não pode, sob pena de ofensa ao

princípio da legalidade, haver a chamada "delegação pura", a qual

enseja atividade regulamentar ilimitada e irrestrita.

63. No ponto, confira-se o voto proferido pelo Ministro Luiz

Fux no julgamento do Recurso Extraordinário n. 684.281/PR, no qual se

explicita a vedação constitucional à delegação pura, ofensiva ao

princípio da legalidade:

64.

"[ ... ] a lei, fixando parâmetros e padrões, comete ao regulamento essa aferição. Não há falar, em casos assim, em delegação pura, que é ofensiva ao princípio da lega!idade genérica (C.F., art. 5°, II) e da legalidade tributária (C.F., art. 150, I).

No julgamento do RE 290.079/SC, decidimos questão semelhante. Lá, a norma primaria, D.L. 1.422/75, art. 1°, § 2°, estabeleceu que a alíquota seria fixada pelo Poder Executivo, observados os parâmetros e padrões postos na norma primária. No meu voto, fiz a distinção da delegação pura, que a Constituição não permite, da atribuição que a lei canete ao regu1amento para a aferição de dados, em concreto, justamente para a boa aplicação concreta da lei."

A ratio subjacente à conclusão alcançada pelo Supremo

Tribunal Federal no aludido julgado permite entrever que, caso a lei

não houvesse fixado os parâmetros a serem observados no exercício da

atividade regulamentar levada a cabo pelo Executivo, ficaria

caracterizada violação ao princípio da legalidade9•

9 No julgamento das cautelares nas ações diretas de inconstitucionalidade em face da Medida Provisória n. 144/2003, o Ministro Gilmar Mendes consignou que se afigura ofensiva ao princípio da legalidade a ausência de parâmetros na lei que atribui ao Executivo a tarefa de exercer a atividade regulamentar:

"[ ... ) o Min. Gilmar Mendes, tendo e:n conta a ausência de parâmetros l.egais ou de diretrizes e:n dispositivos da noz:ma .i.zzpugnada, o que possibil.i taria a atuação il.imitada do Poder Executivo no exercício da atividade regu1amentar, deferiu o pedido de medida cautelar quanto aos artigos 1° e 2° referida Medida Provisória, por considerar caracterizada a aparente ofensa ao princípio da legalidade (CF, arts. 5°, II e 84, IV) e à reserva legal prevista no art. 175 da CF [ . .. } . " (Informativo/STF 335)

17

-

SECLA/NUCJU-DF FI. 19

65. Assim, tal qual exaustivamente rei ter ado na jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal, se não há espaço para a delegação pura,

tampouco haverá para a delegação "contra legem".

66. No caso, ao ter a lei estabelecido a cobrança da COE nas

tarifas de uso dos sistemas de transmissão e de distribuição, o

critério de alocação dos custos da COE não pode ser diferente daquele

que orienta essas tarifas: cobrança na proporção do uso dos sistemas.

67. Defender o contrário significa admitir que a Lei deixou ao

livre arbítrio da ANEEL, sem qualquer parâmetro de controle, a

definição dos critérios de alocação de custos da COE, como se a ANEEL

tivesse ampla margem para criar subsídios, transferir renda e promover

política tarifária.

68. Por óbvio, tal leitura não se coaduna com os princípios da

legalidade e da reserva legal e com o artigo 175, parágrafo único, da

Constituição Federal.

69. Prova de que a ANEEL tem promovido política tarifária sem

qualquer parâmetro de controle está no movimento verificado com a

Conta de Consumo de Combustíveis Fósseis - CCC - e a Reserva Global de

Reversão - RGR -, encargos que, com a edição da Lei n. 12. 783/2013,

passaram a integrar a COE.

70. Embora não tenha havido qualquer discussão legislativa

sobre alteração no critério de alocação dos custos desses encargos, a

ANEEL alterou o critério de alocação que os informava, passando a

cobrá-los segundo o consumo de energia, e não mais na proporção do uso

dos sistemas.

71. Assim, como que por acidente legislativo, sem qualquer

discussão legislativa nesse sentido, os consumidores industriais foram

onerados, pois usam pouco os sistemas de transmissão e de

distribuição, mas são eletrointensivos, consumindo muita energia.

18

SECLA/NUOU·DF FI. 20

72. Tal exemplo mostra que a ANEEL faz política tarifária sem

nenhuma deferência ao que previsto em lei.

IV.1.3. Indevido repasse da despesa "Indenização de concessões" à

quota da COE

IV.1.3.1. Fina.1idade da indenização

73. Outra violação ao artigo 175, parágrafo único, inciso III,

da Constituição Federal e ao princípio da reserva legal se verifica em

relação à inclusão da rubrica "Indenização de Concessões".

74. Como já mencionado, a Medida Provisória n. 579/2012,

antecipou a renovação das concessões que venceriam entre 2015 e 2017.

75. No momento da antecipação, investimentos vinculados às

concessões não estavam integralmente amortizados, motivo pelo qual se

fez necessário indenizá-los, para depois reduzir as tarifas para o

patamar pretendido.

76. Com efeito, o pagamento da indenização foi pressuposto para

a antecipação da captura da "renda hidráulica",

destacado, foi integralmente alocada aos

distribuidoras, ou seja, ao ACR.

a qual, consoante

consumidores das

77. Logo, a despesa com "Indenização de Concessões" não pode

ser rateada pelos consumidores do ACL, os consumidores livres, via

COE, por faltar o requisito da referibilidade no componente tarifário.

78. Apesar de a lei ter previsto o financiamento via COE, não

se previu expressamente que o rateio deveria incluir agentes estranhos

ao benefício, donde se conclui estar mantida a referibilidade.

79. Para melhor expressar esse raciocínio, mister se faz

compreender a composição da tarifa no atual regime de concessões de

serviços públicos.

19

SECLA/NUOU-DF FI. 21

IV. 1. 3. 2. Reserva l.egal. e poli tica. tarifária e subsídio cruzado

80. A reserva legal configura preocupação maior do constituinte

com determinados temas, como ocorreu com a criação de tributos (art.

150, I, CF/88), tipificação de crimes (art. 5°, XXXIX, CF/88) e, no

que interessa, a política tarifária dos serviços públicos (art. 175,

p. ú., III, CF/88).

81. Se o princípio da legalidade já incide também sobre esses

assuntos, conferir idêntico sentido à reserva legal implicaria em

atribuir palavras inúteis à Constituição, o que não se admite.

82. O sentido da reserva legal, portanto, é impedir que haja a

delegação, por lei, a ato infralegal para disciplinar o objeto sob

proteção da reserva. Somente por lei, determinados temas poderão ser

tratados, entre eles a política tarifária.

83. Sobre o postulado da reserva de lei, convém citar o

seguinte trecho de voto do Ministro Celso de Mello, no julgamento da

ADI 2075:

84.

"[ ... ] Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anânala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à inposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, corrpetência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes. [ ... ] " 1º

IV.1. 3. 3. Iizpossibil.ida.de de criação de subsídio cruzado

por atos da ANEEL

Nessa linha de raciocínio, não poderia a ANEEL, sem

previsão legal específica, não poderia a ANEEL ter imputado aos

10 STF, Tribunal Pleno, ADI 2075 MC, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em DJ 27.6.2003.

20

SECLA/NUOU-DF FI. 22

conswnidores livres despesa da COE com indenização paga em benefício

exclusivo dos consumidores cativos, sob pena de violação à reserva

legal e ao princípio da legalidade.

85. Os atos questionados criaram, por via transversa, hipótese

de subsídio cruzado, o que não se permite sem expressa previsão legal

nesse sentido.

86. Sem expressa previsão legal, não pode um decreto executivo

ou, pior, atos administra ti vos da ANEEL, estenderem o pagamento de

encargo setorial a agentes estranhos ao benefício por ele trazido.

87. Por outras palavras, na ausência de disposição legal

expressa, não se pode preswnir que haverá subsídio cruzado.

88. Os encargos

público que reflete a

consistem justamente na parcela do preço

"política tarifária", daí porque o Ministro

Moreira Alves os denominou de "preços públicos políticos".

8 9. Com efeito, não pode a ANEEL instituir subsídio cruzado

carente de previsão legal, sob pena de afronta ao artigo 175,

parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal e aos fundamentos

vinculantes do acórdão proferido na Ação Declaratória de

Constitucionalidade n. 9.

90. Não se diz que o encargo não tenha sido criado por lei.

Entretanto, a lei não previu que agentes estranhos ao benefício

financiado pela política pública seriam sujeitos passivos da imposição

tarifária.

91. Não havendo previsão expressa de sujeição passiva a agentes

estranhos ao benefício, não se pode presumir a criação de subsídio

cruzado. Caso contrário, haverá violação ao princípio da legalidade e

à reserva de lei para fixação de política tarifária.

21

SECLA/NUOU·DF FI. 23

92. Disso decorre outra limitação constitucional à fixação da

política tarifária: a necessária referibilidade entre subjetiva entre

o ônus tarifário e o benefício com o serviço prestado.

93.

IV.1. 3. 4. Limites constitucionais à po1ítica tari:fária:

necessária re:feribi1idade subjetiva entre o ônus tari:fário

e o bene:fício can o serviço presta.do

No silêncio da lei, não se presume a política tarifária nem

se presume a existência de subsídio cruzado.

94. A contrario sensu, ausente disposição legal expressa,

presume-se que o usuário beneficiário da política pública será o

sujeito passivo do ônus financeiro (encargo) por ela criado.

95.

que:

96.

Nesse diapasão, Marçal Justen Filho é claro ao lecionar

"Insista-se em que a simples adoção do modelo de concessão já reflete uma proposta política sobre a repartição dos encargos atinentes ao fornecimento de utilidades essenciais. Reflete a concepção de que o custo dessas utilidades será arcado diretamente pelos que delas se utilizam. Celebrada a concessão, consagra-se o postulado de que paga quem usa e na medida em que o faz. " 11

Do mesmo modo, na já citada Medida Cautelar na Ação

Declaratória de Constitucionalidade n. 9 e do também já citado RE n.

576.189-4, o Supremo Tribunal Federal, embora tenha reconhecido que

seria possível a cobrança de "preços públicos políticos" na tarifa,

estabeleceu limites constitucionais a essa exação.

97. O primeiro limite constitucional à política tarifária já

foi tratado e está expresso na Constituição: a reserva legal para a

criação desses encargos que compõem a "tarifa em sentido amplo".

11 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, pp. 374-375.

22

SECLA/NUCJU·DF FI. 24

98. O segundo limite consiste na necessária referibilidade que

deve haver entre o beneficiário da política pública e a sujeição

passiva do encargo criado.

99. A referibilidade decorre da reserva legal, porque,

(i) somente a lei pode estabelecer a política tarifária;

( ii) o encargo consubstancia j ustarnente o caráter político

da tarifa ("preço público político");

(iii) o encargo deve estar voltado à obrigação de manter

serviço adequado;

(iv) o sujeito passivo deve ser aquele que se utiliza do

serviço cuja adequada manutenção é propiciada pela

política custeada pelo encargo;

(v) ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo

senão em virtude de lei; e

(vi) na ausência de lei, não se presume que terceiro arcará com o custo financeiro da política pública, mas sim o próprio beneficiário.

100. A referibilidade da tarifa também pode ser extraída de um

dos pressupostos básicos para sua cobrança: o uso efetivo.

101. Em outros momentos, foi intenso o debate jurídico que

buscava diferenciar taxa de tarifa.

102. Entre as principais distinções, destacou-se a

compulsoriedade da taxa, dada sua natureza tributária, face à

facultatividade da tarifa, que tem natureza contratual (súmula n.

545/STF).

103. A compulsoriedade da taxa foi j ustarnente o critério

considerado pelo Ministro Ricardo Lewandowski para, no julgamento do

23

SECLA/NUOU-DF FI. 25

Recurso Extraordinário n. 576.189-4, estabelecer distinção entre as

taxas e os encargos tarifários.

104. Outro critério determinante para distinção entre taxa e

tarifa é o fato de que as taxas podem ser cobradas pela mera

disponibilização do serviço ou pela utilização potencial (art. 145,

II, CF/88), enquanto a tarifa somente pode ser cobrada pelo uso

efetivo do serviço.

105. O recente julgamento da ADI n. 800, pelo Supremo Tribunal

Federal, no qual se definiu a natureza jurídica do pedágio, reforçou

esse pressuposto de cobrança das tarifas, corno se observa do voto do

Ministro Teori Zavascki:

"[ ... ] preço público, com natureza contratual, o fazem com base nas seguintes considerações: [ ... ] (c) a cobrança se dá em virtude da utilização efetiva do serviço, não sendo devida com base no seu oferecimento potencial. " 12

106. Pois bem, o subsídio cruzado nada mais é do que uma

cobrança de tarifa por serviço não efetivamente utilizado por aquele

de quem se cobra. Ao subsidiar tarifa de terceiro, o usuário paga por

serviço que não utilizou.

107. Ao se exigir que a cobrança da tarifa pressuponha uma

utilização efetiva do serviço, o que se estipulou, em outras palavras,

foi que aquele que não utiliza o serviço não deve pagar (ou subsidiar)

por aquele que de fato o usa.

108. Cobrar a tarifa daquele usuário meramente potencial seria o

mesmo que obrigá-lo a subsidiar a tarifa do usuário efetivo.

109. Corno visto, essa imposição é própria das taxas, que são

tributos, de natureza compulsória, mas não das tarifas.

110. O pagamento do subsídio cruzado foge do conceito clássico

de tarifa, pois não configura contraprestação equivalente ao serviço

12 STF, TribW1al Pleno, ADI 800, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe-125 DIVULG 27-06-2014.

24

SECLA/NUOU·DF FI. 26

prestado. Por isso, somente aquele que utilizou o serviço se sujeita

ao pagamento da tarifa.

111.

IV.1. 3. 5. Da necessidade de vinculação da destinação dos

encargos à prestação de serviço público adequado

De toda sorte, há, ainda, outro argumento apto a afastar o

rateio da indenização das concessões de geração não prorrogadas.

112. Além da (i) reserva legal e da (ii) referibilidade, o

Supremo Tribunal Federal estabeleceu uma terceira limitação à política

tarifária: (iii) a necessidade de vinculação dos encargos setoriais à

obrigação de manter serviço público adequado.

113. Consoante já verificado, o Ministro Moreira Alves, no voto

na ADC n. 9, advertiu que, embora seja possível, por lei, o acréscimo

de encargos na tarifa, eles devem guardar estrita pertinência com a

obrigação de manter serviço adequado.

114. Entendimento contrário permitiria que fossem inseridos na

tarifa encargos destinados a financiar as mais variadas ações estatais

cujo custo deve ser suportado pelo orçamento público, mais

especificamente, pelos impostos.

115. A vinculação dos encargos tarifários ("preço público

político") se assemelha à sistemática das contribuições sociais,

espécie tributária que se diferencia dos impostos justamente por ter

destinação vinculada a específica finalidade, como observam Leandro

Paulsen e Andrei Velloso:

"A doutrina amplamente majoritária concebe as contribuições como tributos teleológicos, afetados a finalidades específicas e vocacionados a servir de instrumento para a atuação estatal em segmentos determinados.

Clara nesse sentido é a lição de Misabel Derzi, ao ressaltar que as contribuições se assimilam 'a impostos finalísticos'. Portanto, a sua peculiaridade reside essencialemente na destinação do produto arrecadado, que é constitucionalmente determinada." Humberto Ávila também se manifesta nessa linha,

25

116.

SECLA/NUCJU-DF FI. 27

mas dá ênfase ao caráter instrumental das contribuições: o 'que existe no regime jurídico-constitucional das mesmas e lhes confere identidade específica é a circunstância de serem instrumento para a promoção de finalidades constitucionalmente postas em caráter permanente' .

[ ... ] Não pairam dúvidas na doutrina e na ao fato de as contribuições serem finalidades específicas. "13

jurisprudência quanto tributos afetados a

Nesse jaez, os encargos tarifários, igualmente, estão

constitucionalmente vinculados à obrigação de manter o serviço público

adequado. Não podem financiar despesa estranha a essa finalidade

específica, sob pena de se afigurarem inconstitucionais.

117. O conceito de serviço adequado é encontrado no artigo 6º,

§ 1°, da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que assim

estabelece:

118. No

"Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1° Serviço regularidade, generalidade, tarifas."

exame do

adequado é o que satisfaz as condições de continuidade, eficiência, segurança, atualidade, cortesia na sua prestação e modicidade das

mérito da Declaratória de

Constitucionalidade n. 9, o Supremo

Ação

Tribunal Federal julgou

constitucional a cobrança daquela sobretarifa por ter vislumbrado,

naquele caso, vinculação ao serviço público adequado:

"1. O valor arrecadado corno tarifa especial ou sobretarifa imposta ao consumo de energia elétrica acima das metas estabelecidas pela Medida Provisória em exame será utilizado para custear despesas adicionais, decorrentes da inplementação do próprio plano de racionamento, além de beneficiar os consumidores mais poupadores, que serão merecedores de bônus. Este acréscimo não descaracteriza a tarifa cc:ano tal, tratando­se de um mecanismo que pennite a continuidade da prestação do serviço, com a captação de recursos que têm corno destinatários os fornecedores/concessionários do serviço. Implementação, em

13 PAULSEN, Leandro; VELLOSO, Andrei Pitten. Contribuições: Teoria geral contribuições em espécie. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p.33-34. Original sem destaques.

26

SECLA/NUCIU·DF FI. 28

momento de escassez da oferta de serviço, de política tarifária, por meio de regras com força de lei, conforme previsto no artigo 175, III da Constituição Federal. [ ... ]

4. Ação declaratória de constitucionalidade cujo pedido se julga procedente. " 14

119. Aqui, diferentemente, não se vislumbra vinculação entre (i)

o pagamento de indenizações ao investidor privado, cuja sua concessão

expirou, e (ii) a prestação do serviço público adequado.

120. Não há vinculação do pagamento de indenizações a

investidores com a "regularidade, continuidade, eficiência, segurança,

atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das

tarifas." (art. 6°, § 1°, Lei n. 8.987/95).

121. Nenhum dos elementos do "serviço adequado" se vincula ao

pagamento de uma indenização por antecipação da extinção de um

contrato da União com os prestadores do serviço.

122. Desse modo, não é possível . que outros agentes sejam

obrigados ao pagamento das referidas indenizações, através de sua

inclusão na quota da COE, muito menos mediante rateio segundo critério

não previsto em lei.

123. Por mais essa razão, portanto, é indevido o pagamento,

devendo essa rubrica também ser excluída da quota de COE dos

consumidores livres.

IV .1. 4. Indevido repasse da despesa "subvenção redução tarifária

equilibrada"

IV.1.4.1. Subvenção cano des.locamento teaporal. de custo

124. Igualmente, a alocação, promovida pela ANEEL, da despesa

"Subvenção Redução Tarifária Equilibrada" na COE - despesa essa que

14 ADC 9, Relator (a) : GRACIE, Tribunal Pleno, 02148-01 PP-00001.

Min. NÉRI DA SILVEIRA, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ELLEN julgado em 13/12/2001, DJ 23-04-2004 PP-00006 EMENT VOL-

27

SECLA/NUCJU-DF FI. 29

soma quase 400 milhões de reais

do ACL.

não pode alcançar os consumidores

125. Referida subvenção consistiu em empréstimo para que a

redução tarifária anunciada pelo Governo Federal fosse efetivamente

alcançada.

126. O Governo Federal pressupôs que todos os concessionários de

geração adeririam às condições de prorrogação das concessões, o que

permitiria antecipar a captura da renda hidráulica em favor da

modicidade tarifária, mas nem todos os concessionários de geração

aderiram.

127. Nesse sentido, para cumprir a promessa de redução das

tarifas em 20% 15, a Lei n. 12.839/2013 estabeleceu que recursos da COE

poderiam "compensar o efeito da não adesão à prorrogação de concessões

de geração de energia elétrica", o que, combinado com aportes do

Tesouro Nacional16, resultaria na propalada redução.

15 No ponto, cumpre destacar observação feita pelo Tribunal de Contas da União:

"38. Inicialmente, a redução de despesas prevista pela MP nº 579/2012 era de R$ 21, 7 bilhões, o que daria o desconto médio de 20% nas tarifas. Contudo, alcançou somente R$ 16,8 bilhões, sendo R$ 4,2 bilhões em geração, R$ 5 bilhões em transmissão e R$ 7, 6 bilhões em redução de encargos tarifários. Com esse valor menor, o desconto seria apenas de 15%. Ocorre que o Governo resolveu aumentar o aporte do Tesouro Nacional e manter os 20% de desconto originalmente previstos ... " (TCU, Acórdão n. 2.565/2014).

16 A participação do Tesouro Nacional teve os seus contornos apresentados na própria exposição de motivos da Medida Provisória n. 579/2012:

"A União, por meio da transferência de créditos referentes à divida de Itaipu, bem como da compra dos créditos que a Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - ELETROBRAS também detém contra Itaipu, transferirá recursos da ordem de R$ 3.300. 000. 000 (três bilhões e trezentos milhões de reais) em 2013, para pagar as despesas vinculadas aos encargos setoriais. [ ... ]

Para o exercício de 2013, estima-se que o impacto seja de R$ 3. 300. 000. 000 (três bilhões e trezentos milhões de reais). [. .. ] Para o exercício de 2014, estima-se que o impacto seja de R$ 3. 600. 000. 000 (três bilhões e seiscentos milhões de reais), sendo R$ 3.300.000.000 (três bilhões e trezentos milhões de reais), correspondentes aos créditos que a ELETROBRAS e o Tesouro Nacional detém junto à Itaipu e R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais) correspondentes às operações entre ELETROBRAS e Tesouro Nacional para atenuar os efeitos cambiais da tarifa de Itaipu."

28

SECIA/NUCJU-DF FI. 30

128. Além de prever o aporte de recursos financeiros pelo

Tesouro Nacional na forma acima descrita, a Medida Provisória n.

579/2012, em seu artigo 20, estabeleceu a possibilidade de a

ELETROBRAS, na condição de gestora dos fundos setoriais

correspondentes à CDE e à Reserva Global de Reversão - RGR, "contratar

operações de crédito [ ... ] para atender à finalidade de modicidade

tarifária".

129. Para essas operações, a garantia seria o "fluxo futuro de

recebimento da arrecadação da CDE e da RGR".

130. Com efeito, as providências concebidas pela Medida

Provisória n. 579/2012 aporte do Tesouro Nacional e operações de

crédito envolvendo fundos setoriais - evidenciam ter sido necessária a

obtenção de empréstimos para se alcançar a redução tarifária de 20%,

empréstimos esses pagos com recursos a serem auferidos, no futuro, a

partir da própria tarifa que, naquele momento, não gerava arrecadação

compatível com os custos incorridos no fornecimento de energia.

131. A rubrica "Subvenção Redução Tarifária Equilibrada", ora

incluída como despesa a ser financiada pela quota de CDE repassada aos

consumidores livres 17 , consiste justamente no pagamento desses

empréstimos, obtidos para financiar a redução que se revelou

temporária das tarifas dos consumidores cativos.

132. A conclusão inexorável é no sentido de que a lei não

concebeu a "subvenção" como subsídio cruzado, mas mera prorrogação do

pagamento de parcela da tarifa, conforme reconheceu o TCU no Acórdão

n. 2.565/2014:

"42. Para obter a redução tarifária, o Governo se valeu não só do Tesouro Nacional, mas postergou para 2015 aumentos nas tarifas que deveriam ter sido repassadas já em 2013. Adiou também o recolhimento de cotas da COE para a cobertura da

17 O repasse dessa despesa aos associados da Autora alcança valores superiores a 54 milhões de reais.

29

SECLA/NUCJU-DF FI. 31

exposição involuntária e do acionamento de termelétricas por segurança energética, por um período de até cinco anos."

IV. 1. 4. 2. Reserva lega1: sujeição passiva e inexistência de

subsídio cruzado

133. Com efeito, a "subvenção" não foi concebida como subsídio,

mas mero deslocamento temporal de custo, ou seja, empréstimo tomado em

nome dos consumidores cativos e em benefício deles, razão pela qual se

afigura lógico afirmar que os recursos para pagamento viriam do

Tesouro Nacional ou dos próprios beneficiários do deslocamento: os

consumidores cativos.

134. Menos ainda pretendeu-se instituir subsídio cruzado: jamais

se previu, legalmente, que os consumidores livres pagariam o

componente do encargo (COE) que beneficiou unicamente os consumidores

cativos.

135. A subvenção ora incluída na COE beneficiou unicamente os

consumidores cativos. Agora, a ANEEL pretende, sem previsão legal para

tanto, repassar os custos daquele deslocamento ao ACL, formado

essencialmente por consumidores industriais.

136. Assim, pelos mesmos motivos expostos quanto à "Indenização

de Concessões", a despesa com "Subvenção Redução Tarifária

Equilibrada" não pode ser imputada aos consumidores livres, sob pena

de ofensa à reserva legal e à necessária referibilidade da tarifa.

IV .1. 5. Indevido repasse da despesa "restos a pagar" à quota da

COE

137. Por idênticas razões, além de outras, também é indevido o

repasse da rubrica "Restos a pagar'' aos consumidores livres.

138. No orçamento da COE para o ano de 2015, a componente

"Restos a pagar" abarca despesas cujos pagamentos ficaram pendentes ao

longo de 2014, despesas essas da ordem de 2,87 bilhões de reais.

30

SECLA/NUCJU-DF FI. 32

139. Em virtude de atraso nos pagamentos de 2014, a ANEEL

acresceu 125 milhões de reais a título de atualização monetária, o

que, somado aos valores não pagos de 2014, majorou a quota da CDE para

2015 em cerca de 3 bilhões de reais.

140. Segundo a ANEEL, a existência de restos a pagar no final de

2014 deve-se "à insuficiência de transferência de recursos do Tesouro

Nacional em relação ao valor orçado para aquele ano"18•

141. De fato, a Secretaria do Tesouro Nacional STN

comprometeu-se com aporte de recursos da ordem de 11, 8 bilhões de

reais para o ano de 201419•

142. Todavia, conforme prestação de contas da ELETROBRAS acerca

da movimentação financeira da CDE, o aporte efetivo do Tesouro ao

longo de 2014 foi de 9, 2 bilhões de reais. Logo, a União deixou de

honrar 2, 6 bilhões de reais, o que representa quase a totalidade da

rubrica "restos a pagar" de 2015.

143. Na medida em que há previsão expressa no art. 13, § 1°, da

Lei n. 10. 438/2002, de repasse de créditos da União à CDE, não cabe

transferir despesas que deveriam ser cobertas com recursos do Tesouro

Nacional em 2014 para as quotas da CDE de 2015.

144. Essa é a primeira razão pela qual é indevido o repasse da

rubrica "Restos a pagar" aos consumidores livres.

145. A segunda razão gravita em torno da circunstância de a

maior parte de "restos a pagar" (1, 609 bilhão de reais) decorrer de

repasse de recursos da COE para custear despesas das concessionárias

18 Trecho extraído do Anexo da Nota Técnica n. 33/2015-SGT-SRG/ANEEL. 19 A Tabela 7 da Nota Técnica n. 103/2014-SRE/ANEEL, de 7 de abril de 2014, que tratou da definição da quota da COE para o ano de 2014, mostra que o orçamento da Conta considerou o aporte do Tesouro Nacional em 11, 8 bilhões de reais. Nota Técnica disponível em:

http://www.aneel.gov.br/cedoc/nreh20141699.pdf

31

SECLA/NUCJU-DF FI. 33

de distribuição com compra de energia para atendimento de seus

mercados cativos.

146. Tal rubrica revela-se idêntica à já analisada "Subvenção

Redução Tarifária Equilibrada", com a única diferença de que esta se

refere ao exercício de 2015, enquanto aquela se referia ao de 2014.

147. Sem muito esforço, verifica-se estarem presente os mesmos

óbices à inclusão dos consumidores livres no rateio de rubricas já

analisadas, quais sejam, (i) necessidade de haver referibilidade entre

o pagamento da tarifa e a utilização efetiva do serviço, ou entre o

benefício recebido e a contraprestação devida; e (ii) impossibilidade

de se criar subsídio tarifário no silêncio da lei.

148. A terceira razão refere-se ao fato de que, durante o ano de

2014, recursos da COE foram repassados às distribuidoras por força de

atos do Poder Executivo, sem o devido respaldo legal. Caso não

houvesse tal repasse, haveria saldo suficiente de recursos para

pagamento integral das despesas de 2014.

149. Com efeito, é indevido o rateio da rubrica "restos a pagar

2014" com os consumidores livres, pois não há disposição legal

expressa que lhes atribua esse dever jurídico, sob pena de se criar

subsídio cruzado por via transversa, subsídio esse que onerará os

associados da Autora em mais de 400 milhões de reais.

IV.2. Indevida inclusão de custos na COE

IV. 2 .1. Atraso de obras necessárias à interligação de Manaus e

Maca pá

IV. 2 .1.1. Incozporação da CCC pel.a COE

150. Além do exercício inconstitucional de política tarifária,

houve indevida inclusão de custos na conta.

32

SECLA/NUOU-DF FI. 34

151. O artigo 13 da Lei n. 10. 438/2002 é categórico ao prever

que os dispêndios da Conta de Consumo de Combustíveis - CCC passam a

compor o orçamento da COE:

"Art. 13. Fica criada a Conta de Desenvolvimento Energético -CDE visando ao desenvolvimento energético dos Estados, além dos seguintes objetivos: [ ... ]

III - prover recursos para os dispêndios da Conta de Consumo de Combustíveis - CCC; [ ... ]"

152. O voto de encerramento da Audiência Pública n. 3/2015 -

ANEEL corrobora essa leitura:

"Destaca-se que, por considerar que o custo de consumo de combustíveis para a geração de energia elétrica nos sistemas isolados compõe o orçamento da CDE, também será tratada neste Processo a aprovação do orçamento da CCC para 2015."

153. Nos termos da Lei n. 12.111/2009, a CCC tem o propósito de

reembolsar parcela do custo total de geração incorrido "no atendimento

ao serviço público de distribuição de energia elétrica nos Sistemas

Isolados".

154. Todavia, verifica-se que a ANEEL, na definição da quota de

COE para o ano de 2015, incluiu, como rubrica da CCC, despesas

relacionadas ao atendimento dos sistemas elétricos de Manaus e Macapá,

sistemas esses que, por Lei, não mais se enquadram como Sistemas

Isolados.

IV. 2. 1. 2. lizprópria cobertura de custos de geração do

Sistema. Manaus cem recursos da CX'C

155. Segundo o orçamento da CCC/2015, mais de 2 bilhões de reais

destinam-se à cobertura dos custos incorridos pela Eletrobras Amazonas

Energia S.A. - AMAZONAS no suprimento do Sistema Manaus.

156. Tais valores decorrem de custos associados ao contrato de

fornecimento de gás natural e a contratos de compra de energia oriunda

de térmicas a óleo combustível, cuja geração ainda se revela

necessária em razão de o sistema de distribuição não ter sido adequado

33

SECLA/NUOU-DF FI. 35

pela AMAZONAS para viabilizar a plena interligação ao Sistema Manaus

ao Sistema Interligado Nacional - SIN.

157. Com efeito, a ausência de adequação do sistema de

distribuição impede que o Sistema Manaus seja integralmente suprido

pela energia elétrica proveniente das instalações de transmissão que

promoveram, desde o final de 2013, a integração desse sistema ao SIN.

158. A decisão da ANEEL de incluir tais custos de geração como

despesas da CCC se assenta na premissa de que por não estarem

concluídas as obras que viabilizariam a conexão da distribuidora à

linha de transmissão Tucuruí-Oriximiná-Manaus, o Sistema Manaus não

estaria interligado ao Sistema Interligado Nacional.

159. Tal premissa tem amparo na Portaria/MME n. 258/2013, a qual

estabelece (i) que a interligação dos sistemas isolados ao SIN "fica

condicionada à efetiva operação comercial das instalações de

transmissão necessárias à interligação plena dos sistemas, inclusive

as instai.ações de âmbito da distribuição", e (ii) que, até a operação

de todas as instalações elétricas, o sistema em processo de

interligação "permanecerá sob as regras dos Sistemas Isolados".

160. Todavia, as disposições constantes da Portaria ~ n.

258/2013 contrariam a Lei n. 12.111/2009!

161. Isso porque, na dicção do artigo 4° da Lei n. 12.111/2009,

"os agentes dos Sistemas Isolados serão considerados integrados ao SIN

e submetidos às suas regras a partir da data prevista no contrato de

concessão para a entrada em operação da linha de transmissão de

interligação dos Sistemas".

162. A Lei n. 12 .111/2009 evidencia que a interligação está

atrelada à entrada em operação da linha de transmissão.

163. A Portaria/MME n. 258/2013, ao estabelecer que a

interligação depende da "efetiva operação comercial [ ... ] inclusive

34

SECLA/NUCJU-DF FI. 36

[d]as instal.ações de âmbito da distr:ibuição", desloca o marco temporal

previsto na Lei n. 12.111/2009.

164. A demora da AMAZONAS na adequação de sua rede de

distribuição não pode, pois, alter ar a condição de inter ligado do

sistema.

165. Nesse sentido, não cabe imputar como despesa da CCC/CDE

custos de geração que não seriam incorridos caso a distribuidora

tivesse cumprido sua obrigação de adequar os seus sistemas elétricos.

166. Na situação sob apreço, os investimentos em transmissão

foram realizados e a interligação está concluída desde 2013, conforme

atestado inclusive em relatório de fiscalização da ANEEL.

167. Cabe à ANEEL, em consonância com o art. 4 ° da Lei n.

12.111/2009, assegurar que o dano causado pela distribuidora não

produza efeitos sobre a CCC/CDE, em vez de socializar dano, de

responsabilidade da AMAZONAS, com todos os agentes do setor, o que

caracteriza, mais uma vez, subsídio cruzado não apenas sem o devido

respaldo legal, mas em total confronto can a lei.

168. É oportuno ressaltar que a indevida consideração de custos

de geração para atendimento ao Sistema Manaus na CCC onera os

associados da Autora em mais de 300 milhões de reais, valor esse

inserido na quota da COE em total afronta às disposições da Lei n.

12.111/2009.

IV. 2 .1. 3. Inprópria cobertura de custos do Sistema. Macapá

com recursos da CCC

169. Semelhante ao caso do Sistema Manaus, o orçamento da CCC

para o ano de 2015 também prevê cobertura de despesas com geração para

outro sistema que, por Lei, encontra-se interligado: o Sistema Macapá.

35

SECLA/NUOU-DF FI. 37

170. Em virtude do atraso na adequação dos sistemas de

distribuição de responsabilidade da Companhia de Eletricidade do Amapá

- CEA, o Sistema Macapá não foi considerado interligado pela ANEEL,

embora a linha de transmissão Tucuruí-Jurupari-Macapá, que promove a

conexão dos sistemas elétricos da CEA ao Sistema Interligado Nacional

- SIN, esteja em operação comercial desde maio de 2014.

171. Assim, por não reconhecer que o Sistema Macapá encontra-se

interligado, a ANEEL, no orçamento da CCC para 2015, incluiu o valor

de 314 milhões de reais, referente ao contrato de compra e venda de

energia elétrica celebrado entre a CEA e a ELETRONORTE para

atendimento ao Sistema Macapá.

172. Pelo Despacho n. 4. 686/2014, a ANEEL autorizou a CEA a

prorrogar o referido contrato até (i) 30 de junho de 2015 ou (ii) até

a data de interligação da CEA ao Sistema Interligado Nacional - SIN, o

que ocorresse por último, assim o fazendo sob o argumento de que isso

aumentaria a "margem de segurança, de modo a ensejar a plena

interligação dos sistemas elétricos da CEA ao SIN'.

173. Tal decisão foi tomada em 2 de dezembro de 2014, ou seja,

após a entrada em operação comercial da linha de transmissão que, nos

termos da Lei n. 12 .111/2009, torna o Sistema Macapá interligado ao

SIN.

174. Portanto, não cabe considerar, como despesa da CCC, os

custos decorrentes dessa prorrogação de contrato de compra de energia,

pois autorizada pela ANEEL após o Sistema Macapá estar interligado.

175. Cabe à CEA suportar os custos desse contrato firmado com a

ELETRONOTE, contrato esse cuja prorrogação foi motivada pelo atraso

incorrido pela própria distribuidora na adequação do sistema de

distribuição.

36

SECLA/NUOU-DF FI. 38

176. A imprópria consideração de custos de geração para

atendimento ao Sistema Macapá na CCC onera os associados da Autora em

mais de 40 milhões de reais, valor esse inserido na quota da COE sem o

devido amparo legal.

IV.2.2. Indevido repasse do custo relacionado ao gasoduto Urucu­

Coari-Manaus no estabelecimento da gutoa da COE

177. Consoante destacado, uma das finalidades da COE consiste em

"prover recursos para os dispêndios da [ ... ] CCC'', cujos valores são

definidos segundo o Plano Anual de Combustíveis - PAC - elaborado pela

ELETROBRAS, a qual também é responsável pela gestão dos recursos

financeiros da CCC.

178. A partir da análise das informações apresentadas pela

ELETROBRAS no PAC para 2015, verifica-se que a parcela correspondente

ao transporte do gás natural relativo ao gasoduto Urucu-Coari-Manaus,

gasoduto esse responsável pelo escoamento do combustível extraído do

poço de Urucu até as usinas termelétricas instaladas em Manaus,

alcança o valor de 463 milhões de reais.

179. Segundo manifestado pela área técnica da ANEEL20, o patamar

de custo atribuído ao transporte do gás natural oriundo de Urucu não

deriva de valor regulatório, na medida em que essa referência

regulatória de preço ainda é objeto de discussão no âmbito do Processo

Administrativo n. 48500.006917/2005-46.

180. Assim, na ausência de preço regulatório, a Agência praticou

"por métrica contratual, o valor médio entre o requerido pelo

fornecedor [ PETROBFAS] e o exigido pelo comprador [Amazonas

Distribuidora de Energia S.A. - AME]".

20 Manifestação apresentada no Relatório de Análise de Contribuições da AP 003/2015, anexo da Nota Técnica n. 33/2015-SGT/ANEEL, de 26 de fevereiro de 2015.

37

SECLA/NUOU·DF FI. 39

181. Pontuou ainda a ANEEL que "definido o preço final, o que

deve ocorrer em 2015, os efeitos serão retroativos desde o início do

fornecimento do gás natural, porém colocados em fluxo de caixa e

absorvidos somente nos preços futuros do produto".

182. A discussão sobre a fixação de referência regulatória de

preço para parcela transporte do gás natural proveniente de Urucu foi

iniciada pela ANEEL em março de 2014, mediante instauração da

Audiência Pública AP 005/2014, a qual, embora transcorridos mais de 13

meses desde sua abertura, ainda não foi concluída.

183. Essa demora compromete o alcance de um dos objetivos

colimados pela Lei n. 12.111/2009, qual seja, a de que a sistemática

da CCC contenha "mecanismos que induzam à eficiência econômica e

energética"21•

184. Nesse contexto, a fixação do preço de referência do

transporte de gás natural para definição dos valores a serem lançados

nas cotas da CDE em 2015 deve incorporar, por analogia, os princípios

que norteiam a aplicação do disposto no art. 3° da Lei n. 12.111/2009,

regulamentado pelo Decreto n. 7.246/2010, referente à sub-rogação dos

benefícios do rateio da CCC para empreendimentos que promovam a

redução do dispêndio atual ou futuro da Conta, quais sejam esses

princípios:

21 § 12 22 § 1º 23 § 4º

(i) o montante a ser sub-rogado deve observar "o valor do

investimento do projeto básico aprovado pela ANEEL"22;

(ii) ANEEL deve reconhecer "os investimentos prudentes

considerados na elaboração do projeto básico" 23;

( iii) a regulamentação da CCC deve prever mecanismos que

"induzam à eficiência econômica e energética" 24; e

do art. 3º da Lei n. 12.111/2009.

do art. 12 do Decreto n. 7.246/2010. do art. 12 do Decreto n. 7.246/2010.

38

SECLA/NUCJU·DF FI. 40

(iv) a troca de combustível fóssil por gás natural dá

ensejo ao benefício da sub-rogação segundo valores de

investimentos "devidamente homologados pela ANEEL" 25 •

185. Se, para fins de sub-rogação, são considerados os valores

de investimentos constantes da fase de projeto, esse mesmo conceito

deve ser replicado para definir o preço regulatório da parcela

"transporte do gás natural proveniente do gasoduto Urucu-Coari-Manaus"

a ser coberta pela CCC.

186. Como reforço a esse argumento, registra-se que a ANEEL, no

âmbito do Processo 48500.006917/2005-46, negou provimento às

solicitações apresentadas pela PETROBRAS e pela CIGÁS para sub-rogação

dos benefícios do rateio da CCC referente aos custos de implantação do

gasoduto Urucu-Coari-Manaus.

187. A ANEEL assim o fez sob a alegação de que o aumento do

custo de implantação do gasoduto de quase 2 bilhões de reais

(diferença entre os valores declarados pelas empresas e os valores de

projeto), combinado com a modalidade de contratação denominada "open

book" tornou o custo variável de geração a gás natural superior

àquele incorrido com óleo combustível, o que levou à conclusão de que

o empreendimento não promove redução do dispêndio atual ou futuro da

ccc.

188. É importante ter em perspectiva também que o TCU, no

Acórdão nº 336/2014, destacou que a modalidade de contratação "open

book" encontra vedação no art. 55, inciso III, da Lei n. 8. 666/1993,

motivo pelo qual recomendou a abertura de procedimento apartado para

apurar a responsabilidade de gestores da Amazonas Distribuidora de

Energia S .A. - AME e da ELETROBRAS "sem prévia estipulação do preço a

ser pago à CIGÁS relativo ao fornecimento de gás".

24 § 12 do art. 3º da Lei n. 12.111/2011. 25 § 4º do 'art. 12 do Decreto n. 7.246/2010.

39

. -

SECLA/NUOU-DF FI. 41

189. Ademais, o TCU detenninou à ANEEL a adoção de providências

para fixação do ''preço regulatório do combustível gás natural

associado ao Contrato de Compra e Venda de Gás Natural OC 1902/2006

para fins de reembolso pela [CCC}, em cumprimento ao art. 3°, inciso

VII, da Lei nº 9. 427/1996".

190. Em matéria veiculada no Jornal Nacional da Rede Globo em 20

de abril de 2015 26, foi noticiado que o TCU, na análise das obras da

PETROBRAS tratadas no âmbito das investigações da Operação Lava Jato,

identificou "aumentos bilionários depois da assinatura dos contratos" .

191. Entre essas obras, encontra-se o Gasoduto Urucu-Coari­

Manaus, cujo orçamento inicial em 2006 era de 2, 4 bilhões de reais,

mas ao final da obra, três anos depois, alcançou quase 4,5 bilhões de

reais.

192. Ainda segundo a matéria, relatórios do TCU apontam que um

dos contratos celebrados para a implantação do referido gasoduto foi

objeto de aditivos que somaram 563 milhões de reais, "84% acima do

contra ta do".

193. Logo, é possível compreender as razões da discrepância

entre (i) o valor de R$ 4,36/MMBTu, utilizado como referência quando

da tomada de decisão para construção do gasoduto em 2005, e (ii) o

valor de R$ 16, 24/MMBTu requerido pela PETROBRAS ao final de sua

implantação.

194. Em resumo, a postura de não se adotar, na definição das

quotas da CDE/2015, o preço de 4,36/MMBTu para a parcela transporte do

gás natural que escoa pelo gasoduto Urucu-Coari-Manaus, valor

considerado referência na fase de concepção do projeto, caracteriza

26 A matéria do Jornal Nacional foi retratada na página do Gl na internet, no link:

http://gl.globo.com/jornal-nacional/noticia/2015/04/tcu-identifica-aumentos­bilionarios-nos-custos-de-obras-do-petrobras.html

40

SECLA/NUOU-DF FI. 42

violação aos princípios da legalidade, moralidade, e eficiência, na

medida em que:

(i) a ANEEL, em suas atribuições precípuas de regular e

fiscalizar, deve promover acompanhamento sistemático

da gestão dos recursos da CCC, avaliar periodicamente

a eficiência do encargo e estabelecer parâmetros

regulatórios para incentivar a adoção das melhores

práticas de gestão da Conta;

(ii) a Lei n. 12.111/2009 introduz mecanismos de indução à

eficiência econômica e energética na prestação dos

serviços no Sistema Isolado; e

(iii) o Decreto n. 7 .246/2010 estabelece a competência da

ANEEL para definir limites para o reembolso, pela

CCC/CDE, dos custos com geração de energia elétrica

nos Sistemas Isolados.

195. Desse modo, não é possível que a CCC/CDE, possa financiar e

restituir custos que não realizem o objetivo principal do encargo, que

é justamente a promoção de eficiência energética e econômica.

196.

descaso

Diante desse objetivo, fica

e a ineficiência de agentes

ainda mais patente que o

específicos não pode ser

socializado com todos os demais atores do setor, sob pena de violação

aos princípio da legalidade, da moralidade e da eficiência.

IV.2.3. Absurda utilização de recursos advindos de quota de COE

para reembolso de carvão mineral de usina terrnelétrica

indisponível

197. Observe-se, ainda, que, dos itens de despesa que compõem o

orçamento da COE para o ano de 2015, consta o valor de 1,2 bilhão de

reais a ser destinado à cobertura dos custos incorridos por usinas

41

SECLA/NUOU-DF FI. 43

termelétricas que utilizam carvão mineral nacional como combustível

principal.

198. Está previsto o repasse de 118 milhões de reais para a

Usina Termelétrica UTE Presidente Médici, de propriedade da

Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica - CGTEE, integrante

do grupo ELETROBRAS.

199. A UTE Presidente Médici (Fases A e B) é composta por 4

unidades geradoras: ( i) duas referentes à Fase A, em operação desde

1972, e (ii) outras duas referentes à Fase B, em operação comercial

desde 1988.

200. A Fase A da UTE Presidente Médici encontra-se totalmente

indisponível para operação desde setembro de 2013, motivo pelo qual a

área de fiscalização da ANEEL (i) emitiu ato suspendendo a operação

comercial , (ii) lavrou auto de infração e (iii) requereu autorização

da Diretoria da Agência para instaurar processo punitivo tendente à

declaração de caducidade dessa usina.

201. Por meio do Despacho n. 102, de 20 de janeiro de 2015, a

Diretoria da ANEEL, reconhecendo que a Fase A da UTE Presidente Médici

não tem mais condições de operar, decidiu "autorizar a

Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Geração - SFG a dar

início ao processo de caducidade da concessão da Fase A da Usina

Termelétrica de Presidente Médici, de titularidade da Companhia de

Geração Térmica de Energia Elétrica - CGTEE".

202. Apesar do cenário de total indisponibilidade da Fase A, a

ANEEL considerou, no orçamento da COE para o ano de 2015, 118 milhões

de reais com compra de combustível cujo volume exigiria a operação

dessa Fase A da usina.

203. Na Audiência Pública n. 003/2015, que discutiu o orçamento

da COE para o ano de 2015, foi apresentada contribuição destacando a

impropriedade de reembolso, pela COE, de custos com combustível para

42

SEClA/NUOU-DF FI. 44

usina termelétrica que sabidamente não reúne as mínimas condições de

operação e, por esse motivo, responderá processo punitivo tendente à

declaração de caducidade de sua concessão.

204. Em resposta a essa contribuição 27, a ANEEL declarou que "o

reembolso da COE para o carvão mineral deve, por dispositivo legal,

garantir a compra mínima contratada [de combustível]".

205. Adernais, ressaltou a ANEEL que as quantidades do

combustível não utilizadas na Fase A da UTE Presidente Médici

"eventualmente podem ser realocadas nas demais usinas a carvão

beneficiárias da COE".

206. Ambas as alegações da ANEEL revelam flagrante ausência de

respaldo em dispositivos legais e normativos.

207. Os critérios para aplicação de recursos da COE para

alcançar a sua finalidade de "promover a competitividade da energia

produzida a partir da fonte carvão mineral nacional" estão definidos

no § 4° do art. 13 da Lei n. 10.438/2002:

208.

"§ 4 ° O repasse da COE a que se refere o inciso V do caput observará o limite de até 100% (cem por cento) do valor do combustível ao seu correspondente produtor, incluído o valor do combustível secundário necessário para assegurar a operação da usina, mantida a obrigatoriedade de compra mínima de combustível estipulada nos contratos vigentes na data de publicação desta Lei, a partir de 1° de janeiro de 2004, destinado às usinas tennelétricas a carvão mineral nacional, desde que estas participem da otimização dos sistemas elétricos interligados, compensando-se os valores a serem recebidos a título da sistemática de rateio de ônus e vantagens para as usinas tennelétricas de que tratam os§§ 1° e 2° do art. 11 da Lei nº 9. 648, de 1998, podendo a Aneel ajustar o percentual do reembolso ao gerador, segundo critérios que considerem sua rentabilidade competitiva e preservem o atual nível de produção da indústria produtora do combustível."

Em síntese, o repasse da COE destinado a usinas

termelétricas que utilizam carvão mineral nacional deve (i) conferir

27 Anexo da Nota Técnica n. 33/2015-SGT/ANEEL, de 26 de fevereiro de 2015. Disponível para consulta em: http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/audiencia/arguivo/2015/003/resultado/rac -

anexo nt 33 - ap 003 2015.pdf

43

SEClA/NUOU·DF FI. 45

cobertura não só para os custos de aquisição do carvão, mas também

para os custos relacionados ao "combustível secundário necessário para

assegurar a operação da usina", (ii) observar a "obrigatoriedade de

compra mínima de combustível estipulada nos contratos vigentes", (iii)

abarcar usinas termelétricas "desde que estas participem da otimização

dos sistemas elétricos interligados" e (iv) considerar critérios da

ANEEL aplicáveis a "ajuste de percentual do reembolso ao gerador".

209. A Lei, ao tratar da obrigatoriedade de compra mínima de

carvão, buscou conferir, às atividades que envolvem a lavra, o

beneficiamento e o transporte do carvão mineral, patamar mínimo de

exploração continuada.

210. Contudo, é importe ter em perspectiva que a obrigatoriedade

de compra mínima de carvão é do agente de geração, o qual, no caso da

UTE Presidente Médici - Fase A, é a CGTEE.

211. Conforme explicitamente definido no § 4° do art. 13 da Lei

n. 10.438/2002, o repasse de recursos da COE para cobertura de custos

relacionados ao carvão é "destinado às usinas termelétricas a carvão

mineral nacional, desde que estas participem da otimização das

sistemas el.étricos interligacios".

212. Com efeito, o requisito para usina termelétrica que utiliza

carvão mineral nacional ter os seus custos de combustível cobertos com

recursos da COE é "particip[ar] da otimização dos sistemas elétricos

interligados".

213. O Decreto n. 4. 541/2002 apresenta, em seu art. 1 º, inciso

X, a definição de "usinas termelétricas a carvão mineral nacional que

participam da otimização dos sistemas elétricos interligados":

"X - Usinas Terrnelétricas a Carvão Mineral Nacional que Participam da Otimização dos Sistemas Elétricos Interligados: aquelas usinas com flexibilidade, que podem ser despachadas pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico - CNS e cumprir as instruções de despacho para atender as conveniências da otimização."

44

SECLA/NUCJU-DF FI. 46

214. A UTE Presidente Médici Fase A não reúne condições

técnicas de cumprir as instruções de despacho do ONS, até mesmo porque

atos emitidos pela fiscalização da ANEEL suspenderam a operação

comercial das duas unidades geradoras dessa usina.

215. Logo, há expressa vedação legal ao repasse de recursos da

COE para cobertura dos custos com combustível de usina termelétrica

que não possui meios de propiciar a contrapartida para esse repasse:

gerar energia elétrica.

216. O fato de o combustível adquirido não resultar em geração

de energia é de responsabilidade da CGTEE, sem que seja possível

transferir os custos do contrato de combustível para aqueles que

suportam a COE: os consumidores.

217. A alegação da ANEEL de que esse combustível que a UTE

Presidente Médici - Fase A sabidamente não utilizará eventualmente

poderá ser realocado nas demais usinas a carvão beneficiárias da COE,

além de não ter respaldo legal, está em desacordo com as disposições

da Resolução Normativa n. 500/2012.

218. As despesas da COE com as usinas terrnelétricas a carvão

mineral nacional são definidas segundo previsão realizada pelo ONS de

forma individualizada, previsão essa "baseada na otimização

eletroenergética", conforme disposto no art. 2º da Resolução Normativa

n. 500/2012.

219. Portanto, cada usina terrnelétrica que atende aos requisitos

de reembolso da COE já teve a sua geração estimada para o ano de 2015,

de maneira que não há espaço para incluir a UTE Presidente Médici -

Fase A no rol de usinas beneficiárias para elevar a cobertura de

combustível das demais usinas.

45

SECLA/NUOU·DF FI. 47

220. Além disso, o § 4° do art. 2° da Resolução Normativa n.

500/2012 estabelece que eventual sobra de combustível em determinado

ano "deverá ser considerada na programação do ano posterior''.

221. Dados disponibilizados pela ELETROBRAS em seu sítio

eletrônico 28 apontam que o Complexo Presidente Médici, composto pelas

Fases A, B e C, consumiu em 2014 cerca de 2,34 milhões de toneladas de

carvão mineral nacional. Todavia, no orçamento da COE para o ano de

2014, foi conferido repasse de COE para volume de 3, 3 milhões de

toneladas de carvão.

222. Assim, houve sobra próxima a 1 milhão de toneladas de

combustível, quantidade essa (i) que é mais do que suficiente para a

UTE Presidente Médici - Fase B operar durante todo o ano de 2015 e

(ii) que, conforme determinação normativa, deve ser considerada no

orçamento da CDE do ano subsequente.

223. Portanto, é descabido o valor de 118 milhões de reais

relativos ao reembolso dos custos com combustível para a UTE

Presidente Médici (Fases A e B) no orçamento da COE para o ano de

2015.

224. O reembolso pela COE de combustível que sistematicamente

não tem sido utilizado para geração de energia elétrica caracterizaria

enriquecimento ilícito da CGTEE e má gestão de recursos públicos pela

ELETROBRAS.

225. Essa rubrica da COE bem ilustra a inaceitável ausência de

processos de fiscalização e de auditoria das despesas desse oneroso

fundo setorial!

28 Página da ELETROBRAS na Internet, na seção Programas e Fundos Setoriais - Fundos Setoriais - Conta de Desenvolvimento Energético (COE) - Movimentação de Combustível (Carvão Mineral) - 2014:

http://www.eletrobras.com/elb/data/Pages/LUMIS5717AOF6PTBRIE.htm#2014

46

SECLA/NUCIU·DF FI. 48

V. RAZÕES PARA DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA

226. Estão presentes todos os requisitos autorizadores da

concessão de antecipação dos efeitos da tutela ao final pretendida.

227. O requisito da verossimilhança do direito encontra-se

estampado nos capítulos anteriores, a partir da exaustiva demonstração

de que:

(i) a ANEEL elasteceu e desvirtuou o encargo, chegando ao

ponto de criar política pública ao arrepio da lei, em

desrespeito ao princípio da separação de poderes (art.

2º, CF/88), ao criar, por vias oblíquas, subsídios

cruzados indevidos;

(ii) o cálculo das quotas de COE para 2015 violam os

princípios da legalidade e da reserva legal, na medida

em que a lei não determinou expressamente que agentes

seriam sujeitos passivos do ônus por benefícios não

usufruídos;

(iii) houve violação da necessária referibilidade que deve

haver entre o usuário beneficiário da política

pública e a sujeição passiva do encargo criado.

(iv) algumas das despesas incluídas na COE fogem da

constitucional vinculação da destinação dos encargos à

prestação de serviço público adequado; e

(v) a ANEEL promove o repasse e a socialização de despesas

voluntariamente incorridas por determinados agentes

ineficientes, onerando os demais atores do setor, mais

uma vez sem respaldo em lei.

228. O perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, por

sua vez, consiste no fato de que a ANEEL autorizou a aplicação da nova

quota da CDE, com todas as indevidas despesas mencionadas, a partir de

47

SECLA/NUCJU-DF FI. 49

março de 2015, conforme disposto na Resolução Homologatória n.

1. 857 /2015.

229. Em te:rmos unitários, a quota da COE para o ano de 2015,

aplicável às regiões Sudeste, Centro-Oeste e Sul, comparada com a de

2014, sofreu elevação de incríveis 1.100% (mil e cem por cento): de R$

4,8/MWh para R$ 52,8/MWh.

230. Em virtude de o consumo anual dos associados da Autora ser

da ordem de 72. 708. 000 MWh, os desembolsos com o pagamento desse

encargo sairão do patamar de 350 milhões de reais em 2014 para quase 4

bilhões de reais em 2015!

231. Considerando que a ANEEL, antes de fixar essa quota de COE

majorada em inimagináveis 11 vezes, aplicou valores provisórios do

encargo para os meses de janeiro e fevereiro de 2015 da ordem de R$

7 /MWh, o período de março a dezembro de 2015 envolverá pagamentos

ainda mais vultosos para compensar a arrecadação obtida com os valores

provisórios em janeiro e fevereiro.

232. Considerando também que a cobrança das quotas da COE tem

periodicidade mensal, cuja data-limite é o 10º dia do mês subsequente

ao da competência, chega-se à conclusão de que os associados da

Autora, desde 10 de abril de 2015, estão submetidos a pagar,

mensalmente, valor próximo ao equivalente ao desembolso ocorrido ao

longo de todo o ano de 2014.

233. Em outras palavras, o valor mensal a ser pago em 2015

praticamente correspondente à soma de todos os valores mensais pagos

em 2014!

234. Já no próximo dia 10 de maio de 2015 os associados terão de

arcar com a segunda onerosa cobrança mensal da quota da COE/2015.

48

SECLA/NUOU-DF

235. Esse aumento sem precedentes da quota da CDE

sobremaneira os custos da indústria, podendo comprometer

resultado operacional obtido pelas associadas da Autora em 2014.

FI. 50

impacta

todo o

236. No caso do segmento de ferro-ligas, a estimativa é de que o

custo da CDE alcance surpreendentes 200% do lucro líquido auferido no

ano passado!

237. Observe-se, ainda, que, desde 2013, a atividade industrial

apresenta trajetória de retração, com quase 6% de redução acumulada.

238. Diante da abrupta elevação dos custos de importante insumo

para a indústria, a energia elétrica, não se vislumbra cenário outro

que não a manutenção dessa trajetória nefasta de retração da atividade

industrial.

239. É importante ter em perspectiva que esta ação declaratória

de inexigibilidade de preço público não tem o condão de obter, do

Poder Judiciário, isenção no pagamento da CDE em 2015.

240. Se as teses trazidas nesta inicial forem acolhidas, a

redução a ser alcançada será inferior a 40% do valor de quota de CDE

estabelecido pela Resolução Homologatória n. L 857 /2015, ou seja, o

valor unitário da quota de CDE seria reduzido de R$ 52,8/MWh para algo

em torno de R$ 31/MWh, o que, comparado com o valor praticado em 2014,

R$ 4,8/MWh, representa aumento superior a 600%.

241. A elevação do custo da energia elétrica, insumo básico para

as indústrias, consumidores livres associados da Autora, implicará a

perda de competitividade dos produtos nacionais perante os importados,

seja no mercado doméstico ou no exterior.

242. Além de consequências nefastas para a economia do país

(redução do PIB e aumento da inflação) , os efeitos dessa elevação

serão diretamente sentidos pelos trabalhadores, que, além de perderem

seus postos de trabalho, experimentarão aumento de preço em produtos

de primeira necessidade.

49

SECLA/NUCJU·DF FI. 51

243. Em alguns setores, o custo da energia elétrica ultrapassa o

limite da viabilidade do negócio, motivo pelo qual a interrupção da

aplicação da atual quota da COE se afigura medida extremamente urgente

e necessária, pois o cenário de pagamento das despesas indevidas da

COE ao longo de todo o ano de 2015 causará o fechamento de diversas

grandes empresas, ou sua fuga para países vizinhos.

244. Com efeito, o aumento do custo da energia elétrica para os

consumidores industriais é desproporcional e atenta contra a

valorização do trabalho humano, a busca do pleno emprego, a defesa do

consumidor e a redução das desigualdades sociais e regionais.

245. A suspensão do repasse das despesas impugnadas à COE

permitirá aos grandes consumidores de energia a continuidade de seus

negócios e dos empregos a eles atrelados, sob contexto de grave crise

já instalada na economia nacional.

246. Assim, a antecipação dos efeitos da tutela é medida sem a

qual ocorrerão danos gravíssimos ou de dificílima reparação, razão

pela qual se faz imperiosa a sua concessão imediata.

VI. PEOIOOS

247. O flagrante risco na demora indica que o largo prazo em

quádruplo para contestar de que dispõe a Ré (60 dias!) já será

suficiente para causar danos graves ou de difícil reparação aos

associados da Autora.

248. Assim, a fim de conciliar a imperiosa necessidade da

concessão de antecipação dos efeitos da tutela com as garantias do

contraditório, requer-se a concessão inaudita altera parte ou a

intimação da ANEEL para, preliminarmente, manifestar-se no prazo de

72h (art. 22, §2º, Lei n. 12.016/09, analogicamente) sobre a medida de

urgência pleiteada, sem prejuízo de seu prazo legal para contestação.

50

SECLA/NUOU-DF FI. 52

249. Nesses termos, a Autora pede, em antecipação dos efeitos da

tutela ao final pretendida, a suspensão do pagamento da parte

controversa da quota da CDE/2015, até o trânsito em julgado, pelos

associados da Autora, determinando-se à ANEEL o recálculo do encargo

sob os seguintes parâmetros:

(i) para os associados participantes do Ambiente de

Contratação Livre (ACL),

(i.1) a exclusão

"indenização

dos custos relacionados

de concessões";

(i.1.a)

(i.1.b)

à

à

"subvenção redução tarifária equilibrada";

(i .1. c) a "restos a pagar"; (i .1. d) ao atraso de

obras associadas à interligação do Sistema

Manaus; (i.1.e) ao atraso de obras associadas à

interligação do Sistema Macapá; (i .1. f) ao valor

que extrapola preço de referência do transporte

de gás natural no gasoduto Urucu-Coari-Manaus; e

(i.1.g) ao combustível das Fases A e B da UTE

Presidente Médici; e

(i.2) após, o rateio dos valores remanescentes com base

no uso da rede de transmissão ou distribuição, em

consonância com a metodologia de cálculo da Tarifa de

Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso

do Sistema de Distribuição (TUSD) .

(ii) para os associados participantes do Ambiente de Contratação

Regulada (ACR) ,

(ii.1) a exclusão dos custos relacionados (ii.1.a) ao

atraso de obras associadas à

ao

do

interligação do

atraso de obras

Sistema Ma capá;

Sistema Manaus; (ii .1.b)

associadas à interligação

(ii.1.c) ao valor que extrapola preço de

51

SECLA/NUOU-DF FI. 53

referência do transporte de gás natural no

gasoduto Urucu-Coari-Manaus; e

combustível das Fases A e B da

Médici; e

(ii.l.d) ao

UTE Presidente

(ii. 2) após, o rateio dos valores remanescentes com base

no uso da rede de transmissão ou distribuição, em

consonância com a metodologia de cálculo da Tarifa

de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da

Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) .

250. Após, requer a citação da ANEEL para, se assim desejar,

apresentar contestação, sob pena de revelia.

251. Ao final, no mérito, pede:

(i) a confirmação

declaração de

associadas da

da tutela antecipada, bem como a

inexigibilidade, em relação às

autora, da quota CDE/2015, com a

condenação da ANEEL em obrigação de fazer consistente

no recálculo do encargo (CDE), nos mesmos termos do

pedido liminar;

(ii) a condenação da ANEEL na obrigação de promover

compensação, com descontos futuros, do encargo pago no

mês de abril de 2015;

(iii) a condenação da ANEEL na obrigação de promover

compensação, com descontos futuros, de eventuais

outros pagamentos mensais da quota CDE/2015 no curso

da ação, na remota hipótese de não ter sido deferida a

suspensão do pagamento durante todo o processo; e

(iv) a condenação da ANEEL ao pagamento dos ônus de

sucumbência.

52

SECLA/NUCJU-DF FI. 54

252. Protesta-se pela juntada posterior de dos instrumentos de

mandato faltantes, nos termos do artigo 37 do CPC, bem como na

produção de todos os meios de prova em direito admitidos.

253. A autora informa, finalmente, que os seus advogados recebem

intimações, nesta cidade, no endereço constante do timbre desta

petição e dá à causa o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais),

para meros efeitos fiscais.

Flávio Jardim OAB/DF 17.199

abril de 2015

53

SECLA/NUCIU·DF FI. 55

RELAÇÃO DE DOCUMENTOS

Doe. 1 - Atos constitutivos;

Doe. 2 - Ata da 289ª Reunião do Conselho Diretor da ABRACE (eleição do presidente);

Doe. 3 -

Doe. 4 -

Doe. 5 -

Doe. 6 -

Doe. 7 -

Doe. 8 -

Doe. 9 -

Relação dos associados;

Ata da Assembleia Geral Extraordinária, de 31 de março de 2015, da ABRACE (deliberou-se a judicialização);

Discurso da Presidenta da República, Dilma durante a cerimônia de anúncio de redução do energia;

Rousseff, custo de

Voto no Processo Administrativo (abertura da Audiência Pública subsídios para a definição da CDE);

48500.005122/2014-91 003/2015 para colher

Contribuição da ABRACE no âmbito da Audiência Pública 003/2015;

Nota Técnica 33/2015-SGT-SRG/ANEEL;

Relatório de análise das contribuições recebidas na AP 003/2015;

Doe. 10 - Resolução Homologatória n. 1857, de 27 de fevereiro de 2015;

Doe. 11 - Despacho nº 504, de 27 de fevereiro de 2015;

Doe. 12 - Resolução Normativa nº 650, de 27 de fevereiro de 2015;

Doe. 13 - Relatório e voto no Processo nº 48500.005122/2014-81;

Doe. 14 - Nota Técnica 103/2014-SRE/ANEEL.

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