LA CONDUCTA JURIDICAMENTE REGULADA TEORIA DE LA CONDUCTA ...

LA CONDUCTA JURIDICAMENTE REGULADA TEORIA DE LA CONDUCTA JURIDICA

Por cl Lic. Rafacl ROJINA VI- L L E G A S . Profesor de la Escucln Nacio~zal de Jiwisjrz~de~zcia.

S U M A R I O

1. La conducta en su Interferencia Intersubjetiva. 1. La Conducta y el Derecho.-2. Los Diversos Sectores de la Con-

ducta Jurídica.-3. Lo Lícito y lo Ilícito.-Generalidades. 11. El Ambito de lo Facultativo-Obligatorio.

1. Concepto Jurídico de Facultad.-2. Distintzs Clases de Derechos Subjetivos.

111. Los Diferentes Sectores que Comprcnde el Ambito de lo Facultativo- Qbligatorio. 1. Principio de División y Clasificación de los Sectores.-2. Formas

Abstractas de Conducta dentro del Sector de lo Facultativo-Obliga- torio y Formas Concretas.

IV. El Sector de lo Obligatorio. 1. Las Formas Lógicas del Deber Jurídico.-?. Importancia Jurídica

del Deber de no Interferir en la Esfera de Derecho de Otro o en la Conducta Ajena.

V. El Sector de lo Liberatorio. 1. Formas Especiales de la Facultad y el Deber Jurídico en el Sector

de lo Liberatori0.-2. Estructura Normativa del Proceso Libera- torio.

LA CONDUCTA EN SU INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA

1.-La Conducia y el Dcrccho

Este estudio se ocupará de la conducta jurídicamente regulada. E s decir, vamos a exponer la teoría de la conducta jurídica, o sea, de la conducta en su interferencia intersubjetiva que se manifiesta en una serie correlativa de derechos y obligaciones, es decir, de facultades y deberes jurídicos.

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La teoría de la conducta juridica, estudia a la conducta como objeto del derecho. Estimamos que es más correcto emplear la denominación que antecede y no decir, como quizá se pudiera sugerir, teoría juridica de la conducta, pues lo primero equivale al estudio de todas las formas que puede revestir la conducta humana, en tanto que es conducta regulada por el derecho. En cambio, la teoría juridica de la conducta más bien significa el teorizar desde el punto de vista jurídico sobre las relaciones normativas puras, sin buscar un correlato de conducta en sus formas concretas.

Sólo la conducta en su interferencia intersubjetiva que se desenvuelve en facultades y deberes, es la que cae bajo el ámbito de lo juridico, dife- renciándose así de la conducta en su manifestación subjetiva, que pertenece a la moral o de la conducta en su relación intersubjetiva, que sólo se manifiesta en deberes del trato externo o puramente social y que a su vez es objeto de los convencionalismos sociales.

Consideramos conveniente decir que la conducta para ser objeto del derecho debe manifestarse en una interferencia intersubjetiva desarrollada a través de facultades y deberes, justamente para no confundir aquella otra forma de conducta también de naturaleza intersubjetiva que se da en las reglas del trato externo, pero que no se manifiesta a través de facultades y deudas u obligaciones, sino simplemente en forma de deberes impuest& por los convencionalismos que se originan en una sociedad a través de la moda, etiqueta, cortesía, educación, decoro, etc., etc.

Al indicar que nos referimos desde el punto de vista jurídico a la conducta intersubjetiva, aceptamos en toda su extensión la tesis de Jorge del Vecchio expuesta en su obra denominada "El Concepto de la Natura- leza y principio del Derecho".

Se expresa así el jurista italiano: en el derecho existe siempre la interferencia de dos o más sujetos, o sea, la conducta prescrita jurídica- mente supone por necesidad lógica que la esfera juridica propia entra en relación o contacto con la esfera de otro, lícito o ilícitamente, para coordi- nar las actividades o para violar esa esfera jurídica ajena. En derecho el hacer de uno se evalúa en antítesis con el impedir de otro, o sea, se resuelve "en una serie correlativa y recíproca, de posibilidad e imposibilidad, en la cual está coordinado y delimitado el comportamiento de varios sujetos. La necesidad, por lo tanto, se presenta en el caso solamente como el límite de lo posible y tiene una significación y un valor objetivo porque corresponde siempre, y esencialmente, a una exigibilidad ajena. Tal es, es resumen, la fórmula lógica del derecho, que, por lo tanto, supone siempre un principio ético, cuyo sentido da materia a sus concretas proposi- ciones." (Op. cit. p. 51).



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"La moral considera los actos humanos en relación al sujeto mismo que los cumpla, determinando entre los actos posibles de éste, cuál es la conducta debida. El derecho, en cambio, pone en referencia las acciones de una persona con las de otra, estableciendo una coordinación objetiva bilateral del obrar, de modo que la posibilidad de un acto en un sujeto supone la facultad de éste, de impedir todos los de los demás incompatibles con él; y la imposibilidad de cierto comportamiento, dimana de que resulta incompatible con la conducta lícita de los demás: lo cual entraña la exigibilidad de los deberes jurídicos y por ende su carácter esencialmente coer- cible."

E n tanto que en lo moral "al hacer se contrapone lógicamente el omitir", en el derecho "el hacer se evalúa en antítesis con el impedir".

Consecuentemente del Vecchio define al derecho como "la coordina- ción objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina, excluyendo todo impedimento." (Op. cit. p. 63).

"En esta forma genial, - d i c e el ilustre filósofo del derecho Carlos Cossio-, como meras posibilidades ónticas de la conducta, del Vecchio señala, con pulcritud eidética, los ámbitos de la Moral y del Derecho, dándonos sus conceptos puros de lo que es una y otra cosa por esencia: la Moral está en la interferencia subjetiva de las acciones y el Derecho está en su interferencia intersubjetiva. Con esto se quiere decir que la norma moral nos dice cómo debe ser la interferencia subjetiva, en tanto que la norma jurídica nos dice cómo debe ser la interferencia intersubjetiva. El hurto de nuestro ejemplo está condenado por la Moral y condenado por el Derecho; pero cada uno lo condena en forma independiente con una norma que se constituye sin tomar nada prestado de la otra ni apo- yar su estructura fuera de sí misma. El análisis efectuado se refiere a la conducta y nos muestra dos estructuras con que aparece la libertad meta- física al exteriorizarse como conducta en el mundo fenoménico. Las acciones humanas tienen dos modos, y no más que dos, de interferir entre s í : el modo subjetivo y el modo intersubjetivo. La interferencia es subjetiva cuando al hacer se opone el omitir; y es intersubjetiva cuando al hacer se opone el impedir. Ambas interferencias son posibilidades cate- goriales del obrar, es decir, categorías ónticas o del objeto, de manera que cualquier acción las contiene y cualquier acción puede ser referida a una y otra." (Carlos Cossio. Teoría Egológica del Derecho, Ed. Lozada, Bue- nos Aires, 1911, p. 129).

Para nosotros es la conducta en su interferencia intersubjetiva, siein- pre y cuando se manifieste en facultades y deberes, la que constituye el




objeto del derecho, porque creemos que puede darse la conducta en forma de interferencia intersubjetiva, sin manifestarse en facultades y correlativamente en deberes de esas facultades, sino simplemente en deberes de carác- ter social, impuestos por las normas del trato externo, que no pueden generar facultades o derechos subjetivos.

Dice Cossio: "Para nosotros el derecho es vida humana plenaria con- siderada desde cierto ángulo, o como lo hemos dicho siempre, es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva." (p. 96).

Estimamos que el derecho no es la conducta en su interferencia intersubjetiva, sino que es la regulación jurídica de la conducta en su interferencia intersubjetiva. Es decir, el derecho no es conducta en ninguna forma, sino regulación de la conducta. O en otras palabras: el derecho no es el ser de la conducta, sino el deber ser de la misma. Además, es un deber ser que debe darse a través de una interferencia intersubjetiva. Ahí donde una regulación normativa relacione dos o más conductas en su interferencia, para hacerlas concurrir en una serie correlativa de facultades y deberes, existirá el derecho; pero lógicamente el derecho no podrá ser la conducta, ni tampoco su interferencia intersubjetiva, lícita o ilícita. Esa conducta será el objeto del derecho, o más Concretamente, el objeto de la norma jurídica. La interferencia intersubjetiva que se da en el sector de lo obligatorio y lo facultativo, es decir, dentro del campo de lo lícito jurí- dico; o bien, la interferencia intersubjetiva que se da en el sector de lo ilícito a través del incumplimiento y de su consecuencia, (el sector de lo coactivo), no son el derecho, sino los objetos regulados por el derecho.

I I La norma- dice Cossio- es el concepto que mienta la conducta representándosela como quien dibuja o predibuja una acción humana. La norma es el pensamiento con el que pensamos una conducta, tal como los conceptos de triángulo y sol son pensamientos con los que el geómetra y el astrónomo piensan su objeto geométrico y su objeto astronómico, sin que haya de creerse que dichos conceptos tienen la cantidad de ángulos o la temperatura que corresponden a los objetos y sólo a ellos. Así la norma que representa la conducta no tiene, por ejemplo, la temporalidad de ésta. (Op. cit. p. 96).

Creemos que se podría decir con mayor propiedad que la norma es el concepto que regula la conducta represetándosela no en su ser efectivo, sino en su deber ser. De otra manera la norma sería sólo la reproducción fiel de la conducta en su realidad fenoménica, describiéndola bien en su interferencia subjetiva o en su interferencia intersubjetiva. El derecho pena1 no es d homicidio o el robo, sino la regulación jurídica del homicidio o del robo



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para estatuir un deber ser ante esa realidad de conducta, cuyo deber ser se traduce en una sanción, o sea, dado el delito, debe ser la pena.

2 . L o s Diversos Sectores de la Condzrcta Juridica

Tradicionalmente se han establecido diversos sectores de la conducta jurídica, pero en nuestro concepto son radicalmente incompletos, es decir, no abarcan todo el panorama que puede darse en las distintas interferencias intersubjetivas, tanto en el sector de lo facultativo -obligatorio, como en el de lo Iícito- ilícito.

Con un criterio simplista se ha querido abrazar el ámbito de la conducta jurídica distinguiendo tres clases de actos: l.-Ordenados. 2.- Prohibidos. 3.-Permitidos.

También desde otro punto de vista se ha querido comprender todo el campo jurídico, dividiéndolo en lícito e ilícito, o bien, como se dice con cierta frecuencia y de manera impropia: en jurídico y antijurídico.

La división tripartita de los actos de conducta en ordenados, prohibidos y permitidos, además de incompleta es falsa, supuesto que se presenta esa clasificación para una conducta jurídica, es decir, en su interferencia intersubjetiva que se desenvuelve en derechos y obligaciones.

Basta reflexionar que los actos ordenados y los prohibidos son una subdivisión del sector que podemos llamar de lo obligatorio. E n efecto, dentro de este sector del deber jurídico existe la forma positiva (actos ordenados, que se traducen en obligaciones de dar y de hacer en la más am- plia acepción de estos vocablos) y la forma negativa (actos prohibidos u obligaciones de no hacer). Habrá que decir, por consiguiente, que este sector de la conducta intersubjetiva es el sector de lo obligatorio en forma positiva o negativa.

Ahora bien, el sector de lo obligatorio implica como idea correlativa, lógicamente necesaria, el sector de lo facultativo, o sea, aquel ámbito de la conducta que se manifiesta en derechos subjetivos, en facultades, cuya naturaleza jurídica y diversidad precisaremos después.

Por último, el llamado sector de los actos permitidos que no están regulados por el derecho y que corresponde a aquél principio que en el derecho se enuncia diciendo: lo que no está prohibido, está permitido, fzo es un secfor de la conducta juridica.-Afirmamos categóricamente que por no existir en ese sector la interferencia intersubjetiva que se desenvuelve en facultades y deberes, no existe ni puede existrir en ese campo una con-




ducta jurídicamente regulada. Se trata de un espacio vacío para el derecho que correctamente debe designarse como el sector de lo aj2críduo.

En la doctrina tradicional sobre la libertad jurídica, se ha querido ver en ese sector el ámbito de la libertad, pero se le ha dado un contenido juridico al considerarse como el derecho de libertad. Dice así García Máy- nez: "Desde el punto de vista juridico, la libertad suele definirse como la facultad de hacer u omitir aquello que no está ordenado ni prohibido. La definición anterior se funda en la división de los actos posibles de un sujeto cualquiera, en relación con las normas de derecho objetivo. Tales actos pertenecen, necesariamente, a una de estas tres categorías : ordenados, prohibidos, permitidos. El sector número uno comprende los deberes positivos del sujeto (obligaciones de hacer o de dar) ; el dos, sus deberes negativos (obligaciones de no hacer), el tres, sus derechos. Según la t e o r b tradicional, la libertad juridica se 11~1,nijiesta en la realización o no redkacibn d e los actos que no están prescriptos ni vedados." (Introducción al Estudio del Derecho, T. 1. ps. 274 y 275).

Más adelante el citado autor considera que la afirmación de Hugo Rocco, en el sentido de que la libertad sólo puede definirse negativamente, es una aseveración incorrecta, pues el derecho de libertad puede y debe ser definido en forma positiva. Estima, además, que declarar "que la libertad consiste en hacer o dejar de hacer lo que el orden juridico no manda ni prohibe, es como describir una ciudad diciendo hasta donde llegan sus murallas."

Sostenemos que hacer lo que el orden juridico no prohibe (por ejemplo, reir, hablar, cantar, caminar, etc., etc.) y que tampoco regula o dejar de hacer lo que el orden jurídico no manda (v. gr. : no dormir o no bailar) no es por ningún concepto libertad juridica, ni derecho subjetivo, o conducta regulada en su interferencia intersubjetiva.

Justamente, el orden juridico se abstiene de regular un gran sector de la conducta humana, bien sea porque es un sector de interferencia subjetiva (ámbito de la moral) o porque carezca de toda relevancia para el derecho, dada la intimidad de actos de conducta que los humanos ejecutan o en la soledad de su alcoba o en el trajinar de la vida, sin interferir con la conducta de nadie. Tmbién existe un sector de la conducta intersubjetiva no regulada jurídicamente, pero que en cualquier momento puede entrar dentro del ámbito del derecho, es decir, manifestarse a través de facultades y deberes. Se trata de aquellos actos que cumplimos diariamente por cortesia, educación, trato social en general. Hasta ahora el saludo entre los particulares es un acto de conducta intersubjetiva no regulado jurídi- camente, porque no otorga facultades, ni impone obligaciones que sean



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correlativas de aquéllas; pero el saludo militar sí es un acto de conducta intersubjetiva que está regulado por el derecho, desde el momento en que origina una facultad e impone un deber, así como el incumplimiento del mismo se manifiesta en un acto ilícito, como condición específica o supuesto jurídico de una sanción.

Francamente sería desorbitar el ámbito del derecho y desnaturalizar su objeto específico, si declarásemos que hacer lo que el derecho no prohibe o dejar de hacer lo que no manda constituyen formas de conducta reguladas jurídicamente. Desde luego es evidente que aquellos actos que practica, por ejemplo, el individuo, en la soledad de su alcoba, en todas sus múltiples manifestaciones, tienen que comprender o abarcar un espacio vacío para el derecho, constituir el sector de lo ajurídico, por la senci- lla razón de que no hay interferencia intersubjetiva en esa forma de conducta.

No obstante que lo anterior parece evidente, no alcanzamos a comprender por qué el autor de la "Teoría Egológica del Derecho", que de manera constante repite en su obra que el derecho es la conducta humano en su interferencia intersubjetiva, declare que ciertos actos, como el de sentarse en un banco, son actos que caen dentro del sector de lo jurídico. Se refiere Cossio a aquellos actos que se realizan por la autodetermina- ción del sujeto. Dice así: "Es, pues, lícito la autodeterminación: la propio librtad se señala a sí misma sus contenidos. Pero adviértase que lo que aquí la norma representa o juridiza ( o faculta como habrá que decir luego) no es la autónoma determinación de estos contenidos en sí, sino la ejecu- ción de los actos que a ellos se refieren, aunque estos actos, para ser lo que son, se integren con aquella autónoma determinación. Por ejemplo, si en autónoma determinación de mi libertad quiero sentarme en un banco de una plaza, mi querer sentarme en el banco, con toda su determinación autónoma, en tanto que simple propósito psicológico, es irrelevante para e2 derecho porque no es conducta. La norma pues, no faculta ni deja de fa- cultar, la autónoma determinación de este contenido. L o que la norma fa- cuilta es mi sentarme en el banco, aunque este sentarme se integre, cierta- mente con mi querer sentarme libremente decidido . . . " (Op. cit., p. 329.)

Si no entendemos mal, Cossio expresamente declara que el propósito psicológico como autodeterminación, es irrelevante para el derecho porque no es conducta; pero que la conducta consecuencia de esa autodetermi- nación, que en el ejemplo consiste en el acto de sentarse, sí es relevante para el derecho. E s decir, toda conducta, en tanto que conducta, manifestada por el acto mismo, es relevante para el derecho, bien sea sentarse o comer, vestirse o bailar, etc., etc. Creemos que la noción d e




lo jurídico queda completamente desubicada, y está en contradicción con la tesis constantemente afirmada por la teoría egológica del derecho, conforme a la cual el objeto a conocer por el jurista no son las normas, sino la conducta humana enfocada desde cierto ángulo particular, es decir, la conducta humana en su interferencia intersubjetiva. "Es por esto que a la conducta como conducta -dice el autor argentino-, es decir, a la conducta en su libertad, no la podemos pensar como un ser, según es la pretensión del empirismo, sino como un deber ser existencial. Y únicamente poseyendo conceptos que mienten o representen a la conducta en su deber ser, puede haber una ciencia dogmática que sea ciencia de la realidad como sostiene la teoría egológica. Por eso la teoría egológica acepta la lógica normativa de la teoría pura del derecho que nos'ha mostrado que las normas son precisamente tales conceptos. Pero agrega la intuición específica del derecho, que es intuición de la libertad -y por lo tanto intuición axioló- gica-, como un plus del conocimiento que se añade a la estructura lógico- jurídica por cuenta de la experiencia humana." (Teoria Egológica, p. 27.)

El autor de la Teoria Pura del Dereclio, Hans Kelsen, al hablar de la triple posición del hombre frente al ordenamiento jurídico, distingue tres formas de conducta jurídica: la primera es una relación de pasividad, la segunda es de actividad y la tercera de negatividad. O dicho de otro modo, Kelsen distingue tres clases de relaciones entre el sujeto y el orden jurídico : la relación pasiva, la relación negativa y la relación activa.

En la relación pasiva la conducta humana es objeto de deberes jurí- dicos, positivos o negativos. En la relación activa el sujeto interviene para crear normas juridicas. En este sentido los particulares pueden crear normas jurídicas individualizadas, mediante actos unilaterales o bilaterales. Los órganos del Estado crean normas jurídicas de carácter individual en la sentencia judicial y en la resolución administrativa, o de carácter general en las leyes y reglamentos. Por Últiino, la relación negativa, que es por ahora la que nos interesa, resulta irrelevante para el derecho, por no tener la conducta humana relación alguna con la norma jurídica. Es decir, se trata del sector que hemos considerado vacío o ajurídico, y que por lo tanto sí es admi- tido por el pensador que ha estructurado la teoría pura del derecho.

"La conducta humana - d i c e el antiguo jefe de la escuela vienesa- puede hallarse en triple relación con el orden jurídico. O bien el hombre está sometido a la norma, o bien la produce es decir, participa en su creación de algún modo- o bien está libre frente a la misma, es decir, no tiene con ella la menor relación. Sin embargo, se habla de libertad en sentido amplio, siempre que la relación con la norma no es de subordina-



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ción. En el primer caso, la relación del hombre con el orden jurídico es la pasividad ; en el segundo la de actividad ; en el tercero, la de negatividad." (Teoría General del Estado. Traduc. de Legaz Lacambra, p. 197.)

Es de esta suerte como Kelsen acepta que existen gran número de actos humanos o formas de conducta (actuantes y vivientes) que no tienen relación alguna con el derecho. Por esto, este acto de absoluta liberación o independencia de la regulación jurídica, no origina facultades ni deberes, sino que escapa en lo absoluto a ese ámbito normativo. constituyendo un con~portamiento ajurídico o metajurídico.

No obstante, advierte Kelsen que es por virtud de la teoría del derecho natural como se ha llegado a pensar que esas relaciones negativas ajenas a todo derecho, son verdaderas relaciones jurídicas, originando el derecho subjetivo de libertad. Las doctrinas del derecho natural consideran que el hombre está dotado de derechos innatos, de derechos que tiene desde que nace, en su calidad de ser humano ; de derechos que son inviolables por ,el Estado y que por lo tanto, al constituirse la colectividad organizada bajo la forma de Estado, se estructura bajo el reconocimiento fundamental de esas facultades.

Concluye Kelsen que la doctrina moderna del derecho público ha acep- tado con el nombre de derechos públicos subjetivos la existencia de estos derechos de libertad que surgen de la simple relación de negatividad, pero ,que en rigor, han sido casos históricos, razones de orden político o concep- ciones falsas respecto a la naturaleza de lo que debe ser la conducta jurí- dicamente regulada, los que sirvieron como dogmas al jusnaturalismo para postular el supuesto derecho de libertad jurídica.

3.-Lo Licito y lo Ilícito.-Generalidades

Desde otro punto de vista también se confirma la existencia de ese ,espacio vacío para el derecho que necesariamente debe darse en el ámbito de la conducta liumana. Nos referimos a la clásica división de esa conducta distinguiendo, con relación al derecho, el campo de lo lícito y el de lo ilícito, también designado como el sector de lo jurídico y de lo antijurídico.

Esta división bipartita de la conducta hun~ana, enfocada bajo el án- ,gula especial de lo jurídico, es falsa, en virtud de que al lado de lo lícito y de lo ilícito, existe nuevamente lo alícito o ajurídico. E n efecto, una conducta solo puede calificarse de lícita o de ilícita si se la pone en relación .con una cierta regulación jurídica, así como podemos hablar de una conducta moral o inmoral, si se la relaciona con una determinada moral.



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Ahora bien, lo ilícito, como lo ha definido certeramente Kelsen en su obra "El Contrato y el Tratado" no es la negación del derecho, ni la violación de la norma jurídica como tradicionalmente se ha creído, sino que "un acto es ilicito y tiene el carácter de una "infracción al derecho", cuando el derecho objetivo (el ordenamiento jurídico) enlaza a ese acto -considerado como perjudicial- una sanción, a saber, un acto de coacción; en derecho interno: castigo o ejecución civil, en derecho internacional: guerra o re- presalias. La ilegalidad del acto consiste única y exclusivamente en que tiene el carácter de ser el supuesto de una reacción específica denominada sanción, y la condición del acto coactivo, es decir, de un acto que puede ejecutarse aún en contra de la voluntad del infraetor." (Op. cit. ps. 93 y 94).

Lo ilícito, por consiguiente, es la condición específica o supuesto jurí- dico de la consecuencia que se llama pena o ejecución forzada. Ahí donde el derecho enlaza a un determinado hecho la consecuencia coactiva, podemos afirmar con toda certeza que existe un hecho ilícito. Asimismo, si el derecho no desencadena o imputa a un determinado hecho una cierta consecuencia coactiva, no podemos concluir, hablando como juristas, es decir, dentro de la órbita de lo juridico, que exista un hecho ilicito, por inmoral o monstruoso que nos parezca.

Definido así lo ilicito, lo lícito juridico será todo acto de conducta que sirva de supuesto jurídico para una consecuencia de derecho que no sea de orden coactivo; es decir, todo hecho humano que sea tomado en cuenta por la norma jurídica para atribuirle una consecuencia dentro del ámbito del derecho.

Ahora bien, como existen actos humanos o formas de conducta que no sirven de supuestos ni para la coación, ni para imputar otras consecuencias juridícas, sino que permanecen en lo absoluto ajenos a ese proceso juridico, tendremos que concluir que se trata de actos alicitos para el derecho, es decir, sin ninguna relevancia jurídica. Entran en el espacio vacío de todo contenido jurídico. En consecuencia, el sector de la conducta regulada jurídicamente sólo comprende las dos grandes categorías de lo lícito y de lo ilicito, quedando fuera de su ámbito la categoria de lo alícito.

Propiamente para Kelsen se parte de lo ilicito para determinar por exclusión lo lícito, supuesto que será menester investigar si un determinado acto de conducta trae como consecuencia jurídica la coacción, para considerarlo como ilícito. A su vez, si el acto es el supuesto de una consecuencia de derecho que no sea de carácter coactivo, necesariamente caerá dentro de la categoría de lo lícito.

Ahora bien, si el acto de conducta o hecho del hombre no es el supuesto de ninguna consecuencia jurídica (coactiva o no coactiva), ese he-



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cho pertenecerá según Kelsen al sector de la negatividad, es decir, será irrelevante para el derecho, o como hemos dicho, ajurídico o alícito.

Las dos formas fundamentales del obrar humano que tienen relevancia jurídica y que a su vez presentan una estructura bilateral, nos referimos a lo lícito -ilícito y a lo facultativo- obligatorio, sirven de fundamento para proyectar todas las otras formas de conducta jurídicamente regulada que a su vez deben de encajar en alguna de esas categorías.

Partiendo del sector bilateral (por tener dos lados) que hemos llamado facultativo-obligatorio, se llega también al concepto de lo lícito y de lo ilícito. E n efecto, el acto será licito si i iqlica o el ejercicio de la facultad o el cumplimiento del deber, y en cambio, será ilícito si constituye el incumplimiento del deber jurídico. Es en este último sentido al que también se refiere Kelsen en su famosa estructura de la norma o precepto de derecho, al indicar que bajo determinadas condiciones A deberá realizar cierta conducta ; si no la cumple, B como órgano del Estado le aplicará determinada sanción. En la primera parte del precepto se establece la norma jurídica que él llama secundaria y que enuncia el deber y, en la segunda, comprende la norma jurídica primaria que supone el acto ilícito, es decir. el incumplimiento del deber, como supuesto específico de la sanción.

Cossio ha considerado que es incompleta esa estructura y ha distinguido diez conceptos fundamentales, dos de ellos los denomina funcionales y son la cópula "debe ser" y la p-eposición "o"; los ocho restantes los llama entitativos, "de tal manera que la estructura de la nornia jurídica sería la siguiente: dado u11 hecho con su determinación temporal ( l ) , debe ser (2) la prestación (3) por alguien obligado (4) frente a alguien (5) -endonorma- ; o (6) si es la no prestación (7), debe ser (2) la san- ción (S) a cargo de un órgano obligado (9) por la re tensión de la comunidad (10) -perinorn~a-; estructura que responde a la intersubjetividad del derecho con una disyunción proporcional y no meralnente ~redicativa, como se explicará más adelante." (Teoría Egológica, p. 191 .)

Por consiguiente, en la endonorina se enuncia el deber jurídico (la prestación de alguien obligado), cuyo incumplimiento traerá consigo la sanción (a cargo de un órgano obligado por la pretensión de la comunidad). Esta segunda parte constituye la perinorma o norma jurídica primaria de Kelsen. El mismo autor argentino llama entuerto al hecho ilicito y lo tipifica diciendo que es la conducta jurídica que se coloca en el supuesto de la perinornia, es decir, de la no pestación del obligado o incumplimien- to del deber jurídico, trayendo consigo la sanción. De esta suerte el entuerto es el supuesto jurídico de la sanción y cuando se realiza no se viola la norma sino que se hace lo que está previsto por la perinorma. Kelsen




también ha dicho: "La tendencia; a definir lo ilícito como una negación del derecho, es el resultado de la concepción imperativa de los preceptos ju- rídicos. Lo ilícito es contrario a la intención del legislador ; por eso se cree posible definirlo como lo que es contrario al derecho. Este es un error fundamental. Si el acto ilícito es un estado de hecho determinado por el derecho - c o s a indudable-, lo ilícito no puede ser contrario al derecho (en el sentido de una negación del mismo). Pues es el derecho quien determina la índole específica de un acto ilícito, al darle el carácter de supuesto ju- rídico, del mismo modo que hace de la sanción una consecuencia. El acto ilícito no es una negación del derecho, como tampoco lo es la sanción. Lo ilícito es un supuesto jurídico, no una negación del derecho." (El Contrato y el Tratado, ps. 95 y 96.)

"Todo esto hace ver que la conformidad de la conducta con la norma jurídica - d i c e Cossio- sólo puede ser con uno u otro de los miembros de la norma completa.. . Si la conducta está conforme con el primer miembro de la norma (la endonorma), la conducta es lícita o juridica (en la acepción preponderante de este vocablo) ; si está conforme con el segundo miembro, (la perinorma), la conducta es ilícita o antijurídica. La libertad metafísica fenomenalizada se ha especificado, así, en juridica y antijurídica." (Op. cit., p. 303.)

El sector de lo lícito jurídico no queda sólo comprendido, como dice Cossio, dentro de la endonorma, o sea, del cumplimíento del deber, pues además de lo lícito obligatorio, existe lo lícito-facultativo (la facultad en ejercicio) y lo licito potestativo o potestativo-jurídico, que para nosotros constituye el sector específico de la libertad jurídica (no del espacio vacío para el derecho o ajurídico) y que puede definirse en términos generales como aquello que el sujeto puede hacer o no hacer, por virtud de una re- gulación jurídica general o expresa, sin incurrir en sanción, ni originar un derecho.

El análisis de estos diversos aspectos de lo potestativo-jurídico (que según veremos no llega a configurar un dqecho subjetivo de libertad) lo haremos sucesivamente al ir desarrollando los temas que comprenden 18s capítulos siguientes, dada la trascendencia y especial importancia que ha tenido este problema, por la polémica suscitada entre Cossio y Eduardo García Máynez a que hace referencia el primero en su Teoría Egológica del Derecho.

Volviendo al tema de lo lícito, García Máynez emplea los términos "derecho del obligado" y "derecho del pretensor", para establecer lo que podemos llamar lo lícito obligatorio y lo lícito facultativo. Es decir, el cumplimiento del deber, que a su vez otorga al obligado la facultad de cum-



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plirlo y el ejercicio o realización de la facultad o derecho subjetivo (facultad actualizada), que constituye el sector de lo lícito-facultativo.

Dice así García Máynez: "Ahora bien: la libertad jurídica sólo existe en conexión con los derechos subjetivos cuyo contenido no se reduce al cumplimiento de una obligación propia. Si quisiésemos forjar una nueva terminología, acaso lo más correcto fuera hablar del derecho del obligado y del derecho del pretensor. El primero es la facultad que el sujeto pasivo de una relación jurídica tiene de cumplir con su deber. Llamamos derecho del pretensor a la facultad cuyo contenido no se reduce al cumplimiento de un deber del titular de aquella." (Libertad, como Derecho y como Po- der, p. 33.)

Más adelante el citado autor dice : "Las ideas que acabamos de exponer pueden resumirse de este modo:

a).-El derecho a convertir en finalidad de nuestra conducta la observancia de un deber, es la facultad a que en el capítulo anterior dimos el nombre de derecho del obligado.

b).-La facultad de poner en práctica los medios que llevan al cumplimiento de una obligación, constituye el derecho del pretensor.

c).-Por último, el derecho de seleccionar los medios lícitos que con- dicionan el logro de un propósito obligatorio, recibe la denominación de libertad jurídica." (p. 63.)

Creemos que el ámbito de lo lícito comprende ni sólo los sectores a que se han referido respectivamiente Cossio y García Máynez, sino abarca en conjunto los siguientes:

1.-Sector de lo lícito-obligatorio que comprende tres formas: 1.- Cumplimiento del deber, es decir, realización de la prestación. 2.-Impo- sición de la consecuencia coactiva por el órgano estatal (facultad y obliga- ción que a la vez impone la perinorma (norma jurídica primaria) al órgano del Estado).

2.-Sector de lo lícito-facultativo que con~prende la actualización de todos los derechos subjetivos, es decir, los derechos subjetivos en ejercicio, vigencia, exigibilidad y realización. Este sector abarca todas las formas en que cualquier derecho subjetivo esté realizándose, desde los actos tendientes a su exigibilidad o ejercicio (interpelación del acreedor o toma de posesión del bien materia de un derecho real), hasta los relativos a su vigencia y



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disfrute total, con el agotamiento en su caso de la facultad ejercitada (pago de la prestación). En este sector de lo facultativo, como forma abstracta de conducta jurídicamente regulada, existen las siguientes sub-especies :

a ) Sector de lo liberatorio que abarca todas las formas de desenlace o desvinculación jurídica para colocar al obligado fuera del deber jurídico, es decir, del supuesto contenido en la endonorma. Todas estas formas, que particularmente comprenden la extinción de las obligaciones y sus especiales figuras jurídicas (novación, compensación, confusión, remisión, pres- cripción liberatoria, etc.) constituyen formas de lo lícito juridico y tienen relevancia para el derecho, pues de la misma suerte le interesan las formas de enlace o vinculación jurídica que las maneras de desenlace o des- vinculación. Además, se configura aquí el derecho del obligado para exigir la liberación y el deber de liberar del pretensor.

b) Sector de lo optativo, que constituye una de las manifestaciones del derecho de libertad, como facultad que tiene el pretensor para elegir entre dos o más facultades, o la que corresponde al obligado para optar entre dos o más deberes.

c) Sector de lo retributivo, como facultad que corresponde al pretensor para exigir al Estado, bajo ciertas condiciones, el cumplimiento de una prestación denominada premio.

d) Sector de lo inordinativo, como facultad que corresponde al obligado frente al pretensor, para cumplir con su deber jurídico o exigir la liberación del mismo, cumplidos ciertos requisitos. Se trata de la facultad de inordinación exigible por el sujeto pasivo al activo, que también comprende todas las formas específicas en las que el particular o el Estado, ejercitan la facultad jurídica de cumplir con su deber. Respecto al Estado se trata de verdaderos derechos-función, cuya naturaleza especial consiste en la facultad indisolublemente ligada al deber de cumplir respectivamente la función jurisdiccional (sentenciar), la función coactiva (sancionar), la liberabria (conceder la liberación previo juicio), la cultural o administrativa (prestación de los servicios públicos) y la fundamental de legislar (facultad de formación jurídica a través de normas jurídicas generales).

e) Sector de lo contencioso, en donde se conjugan los derechos subjetivos de acción, de excepción y de jurisdicción (facultad de sentenciar), con el deber jurídico a cargo del Estado para cumplir su función jurisdiccional mediante la intervención respectiva en el proceso. En este sector de



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40 contencioso, el Estado ejercita también la facultad de crear derecho a través de la norma jurídica individual que constituye la sentencia.

f ) Sector de lo coactivo, como derecho-función del Estado para aplicar la sanción, conjugándose nuevamente una facultad con un deber en forma indisoluble, ya que también el órgano estatal tiene como prestación :obligatoria la de la in~posición coactiva.

g) Sector de lo cultural o administrativo que comprende el ejercicio de la función estatal relativa a la facultad y deber conjugados de prestar los servicios públicos y todos los beneficios sociales del derecho moderno.

h) Sector de lo legislativo como facultad jurídica de formación normativa (legislar), regulando la conducta de las personas individuales y co- lectivas mediante preceptos de observancia general, permanente y obligatoria.

i) Sector de creación jurídica por los particulares, al ejercitar la facultad de modificar su esfera de derecho, mediante la elaboración de normas individualizadas, como son el contrato, el testamento, la declaración unilateral de voluntad y en general toda la función que en este aspecto se realiza a través del acto jurídico.

3.-Sector de lo lícito-potestativo que comprende todos aquellos pro- ,cederes o actividades regulados por el derecho, pero que no implican ni la existencia de facultades o deberes como formas abstractas de conducta, ni tampoco comprenden las formas concretas que hemos enunciado para el gran sector de lo facultativo-obligatorio. En su oportunidad al tratar de las distintas formas de lo lícito, insistiremos sobre este aspecto.

Formas Concretas de Conducta Jurídicamente Regulada.-Si partiendo del sector de lo lícito podenlos llegar a las distintas formas de ,conducta reguladas por el derecho en las categorías fundamentales de lo licito-obligatorio, lícito-facultativo y lícito-potestativo, también partiendo de esa otra categoría bilateral en el obrar jurídico: lo faculativo-obligatorio, podemos proyectar su alcance para llegar por vía de consecuencia a los otros sectores de la conducta jurídicamente regulada.

En efecto, el sector de lo obligatorio-facultativo puede desenvolverse respectivamente en las siguientes manifestaciones de la conducta jurídica :

a ) .-Cumplimiento del deber jurídico ;

b) .-Como consecuencia del cumplin~iento, sobrevendrá el desenlace y estaremos en el sector de lo liberatorio;




c).-Incumplimiento del deber, lo que traerá consigo el sector de 1~ ilícito ;

d).-Como consecuencia de lo ilícito vendrá primero el sector lícito- contencioso y después de lo licito-coactivo, imputando ambas formas concretas de conducta tanto para el órgano estatal como-para los particulares, con la diferencia de que en lo contencioso, primero los litigantes ejercitan un derecho público a través de la acción y de la excepción, para después. someterse a la norma que constituye la sentencia ; en tanto que en el sector de lo coactivo el sancionado sufre la imposición inexorable del Estado, Por lo que toca al órgano estatal ya hemos dicho que su conducta jurí- dica se desenvuelve en la función que conjuga indisolublemente y en forma simultánea la facultad con el deber de sancionar.

e) .-Por Último, la categoría de lo facultativo-obligatorio permite las diversas formas concretas de conducta que se manifiestan al optar, modificar la esfera jurídica propia, liberar, premiar, prestar servicios públicos, sentenciar, sancionar y administrar (actos administrativos propios de l a función ejecutiva del Estado).



l.-Concepto Juridico de Facultad

El concepto jurídico de facultad corresponde a la denominación derecho subjetivo, en oposición a la de derecho objetivo.

El términos generales la facultad o derecho subjetivo consiste en la posibilidad normativa de interferir en la esfera o conducta jurídica ajenas, o en la de impedir que otro interfiera en la conducta o esfera jurídica propias.

Este concepto general a su vez permite establecer diferentes formas o variantes en que puede darse la facultad general para interferir en la conducta o esfera jurídica ajenas.

Dichas formas pueden ser desde un punto de vista lógico-normativo, las siguientes :

a ) .-Facultad para interferir en la conducta o esfera jurídica ajenas, exigiendo una prestación.

b) .-Facultad para interferir en la conducta o esfera jurídica ajenas, cumpliendo un deber propio, que correlativamente obliga al pretensor de ese deber a no impedir que se cumpla o realice la prestación debida.

c).-Facultad para modificar la esfera jurídica propia, interfiriendo correlativamente en la esfera jurídica ajena.

d).-Facultad para impedir que otro interfiera en la conducta o esfera jurídica propias.

e).-Facultad para elegir entre dos o más derechos o entre dos o más deberes, para ejercitar o cumplir el que se elija.



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El concepto general que hemos propuesto, así como sus distintas variantes, son una apGcación lógica de la definición que corresponde al derecho objetivo como sistema de normas jurídicas que regulan la conducta ea su interferencia intersubjetiva, estatuyendo facultades y deberes.

Las críticas que se han hecho a las distintas teorías que pretendieron caracterizar al derecho subjetivo, considerándolo respectivamente como voluntad jurídicamente reconocida (Windscheid) , como interés jurídica- mente protegido (Ihering) o como voluntad e interks a la vez (Jellinek) y que particularmente han sido desarrolladas por Kelsen, obedecen a que se ha pretendido dar un contenido material y, por consiguiente, contingente y variable, a lo que debe ser un concepto lógico-formal de validez universal, para todos los tiempos y derechos. Justamente al pretender que el derecho subjetivo tenga como contenido la voluntad o el interés, pierde esta categoría su carácter de estructura formal y necesariamente se ve limitada o a ciertas formas particulares del derecho subjetivo (por ejemplo, derechos subjetivos de contenido patrimonial), o bien, no tiene un alcance universal que permita concebir el concepto jurídico desligándolo de cualquier tipo histórico de derecho positivo.

Para evitar esas críticas y a efecto de caracterizar al derecho subjetivo desde el punto de vista de su estructura lógico-normativa, vaciándolo de todo contenido material, hemos pensado que tal derecho puede definirse como la posibilidad normativa de interfetir en la cond,ucta o esfera juridica ajenas. De este concepto se desprenden los elementos siguientes:

1.-El derecho subjetivo es una posibilidad normativa, es decir, implica siempre un poder jurídico de actuar. Dentro de la conductá jurídi- camente regulada, esa posibilidad o poder de actuar supone la autorización establecida en la norma para desarrollar la actividad que constituye la trayectoria o sentido en que habrá de moverse el derecho subjetivo.

2.-Además, el derecho subjetivo como posibilidad normativa constituye una facultad para interferir en la conducta o esfera jurídica ajenas. Sólo cuando el derecho objetivo o sistema de normas que regulan la conducta jurídica, permite que alguien interfiera en la actividad o esfera de otro, puede darse la facultad en sentido normativo, ya que de lo contrario tal acto de interferencia constituiría un hecho ilícito, Como regla general nadie puede interferir en la esfera jurídica ajena, a no ser que el sistema normativo permita realizar tal acto de interferencia. Ahora bien, basta el sólo hecho de que se faculte o tolere tal posibilidad de interferencia para que podamos hablar de una facultad o pretensión, es decir, de un acto de



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conducta jurídicamente autorizado para interferir en forma legítima en la conducta de otro sujeto.

2,-Distintas Clases de Dcrechos Subjetivos

Una vez que hemos analizado el concepto general que corresponde a todo derecho subjetivo, conviene tratar de cada una de las distintas formas o variantes que a su vez hemos señalado:

a.-Dereclzo subjetivo C O M O facdtad pnra interferir en la conducta a esfera jlrridica ajenas, exigiendo una prestación. Esta forma a su vez se

nzanifiesta eiz los siguientes derechos subjetivos particz~lares.

1.-Derecho subjetivo de crédito, como facultad que corresponde al acreedor para exigir del deudor una prestación positiva (dar o hacer) o una prestación negativa (no hacer).

2.-Derecho subjetivo de acción, como facultad que corresponde a todo litigante para exigir al Estado una prestación, que normalmente consistirá en la intervención del órgano jurisdiccional para dirimir una controversia o resolver un caso jurídico.

3.-Derecho subjetivo de petición, como facultad que corresponde a toda persona para exigir al Estado una prestación consistente en dar respuesta a la solicitud o instancia que formule ante cualquiera de sus ór- ganos.

4.-Derecho subjetivo que corresponde al particular o al órgano del Estado, para exigir que otro órgano estatal aplique la consecuencia coactiva contra el autor de un hecho ilícito.

5.-Derecho subjetivo de potestad como facultad reconocida a ciertas personas (padres, marido, tutor, etc.) para exigir de otras (hijos, espo- sa, incapaz, etc.) determinada prestación que se traduce en ciertos actos de conducta o en diversas abstenciones.

6.-Derecho subjetivo como facultad reconocida a todo ciudadano para exigir al ~ s t a d o ' que le permita intervenir, dentro de los limites legales, en la elaboración del derecho o en la organización del propio Es- tado (derecho político).



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7.-Derecho subjetivo como facultad reconocida a ciertas personas (trabajadores) para exigir a otras (patrones), la suspensión de los tra- bajos en una factoría, bajo ciertas condiciones (derecho de huelga).

8.-Derecho subjetivo como facultad de exigir al Estado Constitucio- nal el respeto de una esfera jurídica invulnarable (garantías individuales).

9.-Derecho subjetivo como facultad reconocida a ciertos particulares para exigir al Estado determinados servicios públicos, beneficios sociales o premios.

b.-Derecho subjetivo como facultad para interferir en la conducta o esfera juridica ajenas, cumpliendo un deber firopio. A su vea esta forma presenta las siguientes 4nanifestaciones :

l.-Derecho del obligado para cumplir con el deber jurídico que es a su cargo y que correlativamente impone al pretensor la necesidad de ad- mitir el acto de cumplin~iento.

2.-Facultad del órgano estatal para llevar a cabo la imposición coactiva, es decir, para cumplir la prestación que la norma establece como consecuencia del hecho ilícito. En este caso el órgano estatal tiene a su vez la facultad y el deber jurídico de imponer la pena.

3.-Facultad del órgano estatal para cumplir la prestación que correlativamente existe a su cargo en los derechos políticos, de petición y de acción. Esta variante, aun cuando está comprendida en términos generales dentro'de la forma enunciada en primer lugar, por su importancia merece ser destacada.

4.-Derecho del obligado para optar entre dos o más deberes alter- nativos, cumpliendo el que elija.

5.-Derecho del obligado para exigir al sujeto activo la liberación o desvinculación jurídica, bajo ciertas condiciones.

c.-Derecho subjetivo como facultad de modificar la esfera jurádica propia, interfiriendo correlativamente en la esfera o conducta ajenas. En esta variedad tenemos las siguientes f o r m :

l.-Facultad del sujeto capaz para auto-obligarse, es decir, para imponer una obligación a su cargo por declaración de voluntad.



L A CONDUCTA IURIDICAMENTE REGULADA 4 7

2.-Facultad del sujeto capaz para aceptar o repudiar derechos.

3.-Facultad del sujeto capaz para remitir una deuda, interfiriendo así en forma correlativa en la esfera jurídica del obligado.

4.-Facultad del sujeto capaz para constituir un derecho real sobre cosa propia, interfiriendo así correlativamente en la esfera jurídica del titular de ese derecho.

d.-Derecho subjetivo como facultad para impedir que otro interfiera en la esfera juridica o conducta. propias. S e presentan las siguientes va- riedades :

l.-Legítima defensa, que a la vez de repeler el acto ilícito, puede implicar actos de interferencia en la esfera jurídica a conducta de otro, .cuya legitimidad dependerá de la no extralimitación de ese derecho subjetivo.

2.-Facultad correlativa de la obligación pasiva universal en los derechos absolutos, es decir, del deber general de respeto que se impone a todo mundo para no perturbar la esfera jurídica ajena. Principalmente para los derechos reales cabe mencionar esta facultad que tiene el titular para impedir que otro interfiera en su esfera jurídica. Propiamente la esencia de los derechos reales, como derechos subjetivos se manifiesta no en el dato econbinico del aprovechamiento o apropiación de ciertos bienes, sino en el aspecto juvidico constitutivo de esa faczrltad que tiene el titular para impedir que otro interfiera en la esfera de sa derecho, imponiéndose asi la obligación pasiva ztniversa,l de respeto.

3.-Facultad correlativa de la obligación impuesta al Estado para no vulnerar las garantías individuales, es decir, la esfera jurídica mínima que dentro del orden constitucional se ha reconocido a toda persona (individual o colectiva). Esta facultad, en México, cuando ha sido violada esa esfera, se ejercita a través del juicio constitucional de amparo y da ori- gen a su vez a una forma concreta y de típica caracterizacik histórica, con10 es el derecho subjetivo para exigir a un órgano del Estado (en Mé- xico, a la Justicia Federal) que invalide los actos de autoridad que hayan vulnerado las garantías individuales.

e).-Derecho subjetivo como facultad para optar si se interfiere o n o e n Ila esfera juridica o conducta ajenas al elegir entre dos o nzás dere-




chos u obligaciones, o al decidir si se modifica o no la esfera juráúica propia, con la cowelativa modificación de la esfera de otro.

El estudio de este derecho subjetivo y de sus distintas formas, será objeto del capitulo que concagraremos al sector de lo optativo y al concepto jurídico de libertad. Por ahora sólo conviene insistir en que debe diferenciarsexon todo cuidado la facultad para interferir en la esfera ju- rídica ajena, o para modificar la esfera jurídica propia, de la posibilidad normativa que tiene por objeto optar entre la realización o no realiza- ción de esas consecuencias de derecho. Esta facultad de decisión que tiene el sujeto capaz para resolver ad libitum si interfiere o no en la conducta jurídica de otro, o si se modifica su esfera juridica, con la correlativa mo- dificación respecto a otro sujeto, constituye en si un derecho subjetivo autónomo, que debe diferenciarse, por tanto, de aquellas otras facultades que hemos caracterizado y que implican siempre la actualización del derecho subjetivo y, por consiguiente, la interferencia real (actuada) en la esfera o conducta juridica ajenas.

En su oportunidad indicaremos las distintas variantes que caben en la facultad juridica mencionada.



LOS DIFERENTES SECTORES QUE COMPRENDE EL AMBITO DE LO

FACULTATIVO-OBLIGATORIO

1.-Principio de División y Clasificación de los Sectores

Como el ámbito de lo facultativo-obligatorio comprende todo el sector de lo lícito, excluyendo lo lícito-potestativo, a que después haremos referencia, caben lógicamente en ese ámbito las siguientes facultades, con sus correlativas obligaciones :

. a).-Derecho a la prestación (facultad en sentido estricto), con su correspondiente deber de prestar (derechos reales, de crédito, de potestad, de huelga, de accion, de petición, de prestación de servicios píblicos).

b).-Derecho de opción, con el correlativo deber de sufrir la facultad mencionada.

c).-Derecho al premio (sector de lo retributivo) con el deber correlativo de premiar, bajo determinadas condiciones.

d) .-Derecho de sentenciar y sancionar (sector contencioso y coactivo), con la obligación, correspondiente a cargo de un órgano del Estado.

e) .-Derecho a la liberación (sector de lo Eberatorio), con el deber correlativo de liberar, bajo determinadas condiciones.

f ) .-Derecho del obligado (facultad de inordinación), con el correlativo deber de tolerar el cumplimiento.

g) .-Derecho de formación normativa (creación de pomas jurídicas generales e individuales) y de modificación de la esfera jurídica, con el correlativo deber de sufrir la interferencia correspondiente.



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h).-Derecho de intervención en la organización del Estado y en la elaboración del derecho objetivo (derechos políticos), con la correlativa obligación de tolerar esa interferencia.

i).-Derecho de exigir la intervención del órgano estatal para que dirima una controversia, con la facultaddeber de dicho órgano para sentenciar y crear una norma jurídica individualizada.

Propiamente dentro del concepto amplio de derecho a la prestación, caben las distintas formas de derecho al pago (prestaciones positivas o negativas relacionadas con los derechos personales o de crédito), al premio (que según veremos es otra forma de prestación y una facultad espe- cífica), a la liberación y a los servicios públicos que debe realizar el Es- tado.

- A su vez, dentro del concepto amplio de deber de prestación, tenemos las siguientes formas: cumplir, sentenciar, sancionar, votar, liberar, c m - plir con los servicios públicos, legislar, premiar y sufrir otras formas de interferencia.

2 . F o r n z a s Abstractas de Conducta Dentro del Sector de lo Facultativo- Obligatorio y Formas Concretas

Las formas abstractas de conducta que quedan comprendidas en e1 ámbito de lo facultativo-obligatorio, como formas puramente normativas, que implican un deber ser abstracto, son las siguientes:

a) .-Facultad en sentido estricto. (En sentido amplio la facultad comprende también las formas subsecuentes, exceptuando el deber jurídico.)

b ) .-La opción.

c) .-El premio.

d) .-La sentencia y la sanción.

e) .-La liberación.

f).-La obligación o deber jurídico (esta última también implica las formas abstractas del deber de sancionar, premiar, liberar y sufrir la elec- ción que hace el sujeto activo al ejercitar su' facultad de optar).



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Las formas concretas de conducta que quedan asimismo comprendidas en el ájmbito de lo facultativo-obligatorio, se reducen lógicamente a las siguientes :

l.-Ejercicio de la facultad.

2.-No ejercicio de la facultad.

3.-Cumplin~iento.

l.-El ejercicio de la facultad, a su vez comprende los siguientes actos o formas reales de conducta:

c) .-Sentenciar y sancionar.

d) .-Obtener la liberación.

e).-Crear normas generales e individuales o modificar la esfera jii- rídica propia, con la correltiva modificación de la esfera ajena.

f).-Votar e intervenir en la organización del Estado y elaboración del derecho objetivo.

2.-E1 no ejercicio de la facultad, como simple abstención, no admite subdivisiones o subespecies.

3.-En cuanto al cumplimiento, a su vez presenta las siguientes formas concretas, que se manifiestan en actos de conducta jurídicamente regulados.

a ) .-Pagar (cumplimiento de una obligación)

b).-Sentenciar (que es a la vez que facultad una obligación del ór- gano del Estado), y sancionar.

c) .-Premiar (acto que se encuentra en igual situación jurídica)

d).-Liberar (como deber del sujeto activo para desvincular o des- obligar al sujeto pasivo, bajo ciertas condiciones previstas en la norma).

e).-Sufrir la modificación consiguiente en la esfera jurídica (como deber correlativo de la facultad de interferencia en esa esfera).




f).-Votar o intervenir en la organización del Estado (se trata en el caso de una obligación y un deber respecto del mismo sujeto).

g) .-Realizar los servicios públicos (cumplimiento especial por parte de los órganos del Estado).

Tanto las formas abstractas de conducta, como las formas concretas enumeradas, forman parte de lo licito jurídico; pero a su vez, además de esas distintas formas, existen las que integran el sector de lo lícito-potestativo o potestativo-jurídico, que es aquello que está permitido hacer o no hacer, por virtud de una regulación jurídica general o expresa, sin incurrir en sanción. En su oportunidad veremos que la libertad jurídica se identifica con lo potestativo-jurídico. Es decir, no se trata de un derecho subjetivo, sino que sólo es el ámbito de libertad que reconoce el derecho para permitir expresamente ciertos actos de conducta que tienen relevancia juridica, y que por lo tanto son lícitos. Estos actos tienen una califica- ción jurídica y sirven de supuestos o condiciones para originar consecuencias de derecho, que no se caracterizan como coactivas.



EL SECTOR DE LO OBLIGATORIO

l.-Las Formas Lógicas del Deber Jzwidico

Así como en el capítulo primero establecimos las formas lógico-normativas que pueden revestir los derechos subjetivos, vaciándolos de todo contenido material o contingente, para quedarnos sólo con la forma pura, intentaremos ahora hacer lo propio relativamente a las formas puras del deber jurídico, a cuyo efecto ensayaremos una clasificación lógico-normativa.

E n oposición a las formas que clasificamos respecto a los derechos subjetivos, tenemos las siguientes categorías de los deberes jurídicos :

a).-Deber de sufrir que otro interfiera en la conducta o esfera ju- rídica propia, cuando exista al efecto una autorización normativa para esa interferencia.

b).-Deber de interferir en la conducta o esfera jurídica ajena, ejecutando una prestación, un premio o una pena.

c).-Deber de no interferir en la conducta o esfera jurídica ajenas.

d).-Deber de tolerar que otro interfiera en la conducta o esfera ju- rídica propia, ejercitando ad l ibi tm, una de entre dos o más facultades o derechos subjetivos.

Como en el caso general que estudiamos a propósito del derecho subjetivo (como posibilidad normativa de interferir en la esfera jurídica ajena o en la conducta jurídica de otro), relativamente al deber, también



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podemos considerar que la forma general que abraza lógicamente a las demás, es la enunciada en primer término, o sea el deber de permitir o tolerar que otro interfiera en la conducta o esfera jurídica propia, cuando exista una autorización normativa para llevar a cabo ese acto de interferencia.

Las otras formas que hemos indicado tienen sin embargo interés, en virtud de que desde el punto de vista del obligado, no siempre se caracteriza debidamente su especial posición jurídica, si se le colocara en un plano de absoluta inactividad, en el cual tuviera sólo que padecer o so- portar determinados actos de interferencia, previstos por la norma, pues no obstante su carácter de sujeto pasivo, también el deudor debe asumir una forma de actividad, cuando tiene la obligación de inteferir en la esfera jurídica ajena, ejecutando una prestación en general, que puede comprender las distintas formas de las obligaciones de dar, hacer o no hacer, la imposición coactiva, o la adjudicación de un premio.

También al deudor u obligado puede asumir una posición que desde el punto de vista pasivo, no consista en la simple tolerancia para sufrir una interferencia ajena, sino en la abstención para no interferir en la conducta de otro.

Por Último, existe una especial forma de tolerar la interferencia ajena, que presenta una caracterización de doble grado. Nos referimos al deber correlativo del derecho de optar. En efecto, en este caso no sólo el sujeto pasivo debe sufrir el acto de interferencia que realice el sujeto activo, sino que además, le debe permitir que elija dentro de distintas formas de interferencia que la norma le faculta para realizar. E n el primer momento, tenemos la interferencia de primer grado y, en el siguiente, la de segundo grado, por depender de la primera, que a su vez logra configurar un deber especialísimo de tolerancia alternativa.

En el capítulo primero de este título hablamos en general de la facultad para interferir en la conducta o esfera jurídica ajenas exigiendo una prestación. A este tipo de derecho subjetivo corresponde el deber jurídico de permitir que otro interfiera en la conducta propia, pero además de configurar esa actitud de tolerancia, se origina desde el punto de vista de la conducta del deudor, el deber de interferir en la esfera jurídica del acreedor o facultado, para cum\plir una prestación. Es decir, encontramos dos fases a través de las cuales se cumple el proceso que se desenvuelve desde la exigibilidad del derecho, hasta el cumplimiento de la obligación. En la primera fase, existe, respectivamente, la facultad de exigir en el sujeto activo y el deber de tolerar que éste interfiera en la conducta del



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sujeto pasivo. E n el segundo momento y, como consecuencia de esa primera parte del proceso, se configure y actualiza el deber de interferir por parte del deudor, en la esfera jurídica del facultado o derecho-habiente, para ejecutar o cumplir la prestación.

Hablamos también en el capítulo primero del derecho del obligado o facultado de inordinación como la denomina Cossio, consistente en la posibilidad normativa de interferir en la esfera jurídica ajena, cumpliendo un deber propio. Desde el punto de vista del pretensor esta facultad de inordinación le impone el deber de no impedir que se cumpla o realice la prestación debida. Por consiguiente, nace aquí una especial obligación que debe quedar comprendida en el deber general de sufrir la interferencia ajena, cuando exista una autorización normativa para realizarla. Sin embargo, como podría pensarse que este deber jurídico, correlativo de la facultad de inordinación, coloca al pretensor en la necesidad de ejercitar su derecho y lo obliga a recibir la prestación, debe distinguirse con todo cuidado entre el deber de recibir el pago, y esa supuesta obligación que pudiera equivocadamente caracterizarse en el sentido de forzar al acreedor o derecho-habiente a ejercitar su facultad. Indiscutiblemente que el único deber jurídico oponible al derecho del obligado o facultado de in- ordinación, es el de no impedir que se realice la prestación debida; pero sin perjuicio de la facultad que tiene en todo tiempo el sujeto activo para renunciar a su derecho subjetivo, cuando la norma no lo considera irrenunciable. También el sujeto activo puede, en ejercicio de otra facultad, la de liberar al obligado, impedir jurídicamente que se cumpla o realice la prestación; pero tanto en la hipótesis de renuncia, como en la específica de liberación a propbsito de ciertas deudas, al extinguirse la facultad primaria o fundante, es evidente que también se extinguirá la facultad secundaria o fundada que asiste al obligado para cumplir el propio deber.

Por lo tanto, el deber correlativo a la facultad de inordinación sólo puede tener como contenido el no impedir que la prestación se cumpla, cuando el pretensor no renuncie a su derecho. O en otras palabras, tal deber sólo tiene sentido dentro de la vigencia y exigibilidad de la facultad fundante, pues manteniéndose viva la vinculación jurídica, el obligado tiene el derecho de exigir el efecto liberatorio, mediante el pago o cumplimiento de la prestación. Cabe aquí también distinguir entre el derecho del obligado para ejecutar la prestación y la facultad que le asiste para obtener la liberación, que a su vez configura un nuevo deber jurídico sobre el pretensor, consistente en liberar, cuando se cumplen las condiciones normativas previstas para la desvinculación jurídica. Este proceso de desenlace




será estudiado al tratar del sector de lo liberatorio, precisándose desde ahora que el deber de liberar, o la facultad de exigir la liberación, son formas específicas de la facultad o del deber.

En cuanto a la facultad de interferir en la esfera juridica popia y ajena a la vez, mediante la modificación de esas esferas, por la aceptación o repudiación de derechos, la auto imposición de obligaciones o la remi- sión de deudas, debemos decir que, el deber correlativo se manifiesta dentro de la primera forma que hemos mencionado, o sea, el deber de sufrir que otro interfiera en la conducta o esfera jurídica propia, cuando exista al efecto una autorización normativa expresa. A propósito de la facultad mencionada, el sujeto capaz tiene el derecho de modificar su esfera jurí- dica y la posibilidad normativa de modificar correlativamente una esfera juridica ajena, siempre y cuando proceda en beneficio de esta Última, es decir, del sujeto titular de la misma. En esta hipótesis deben distinguirse las siguientes situaciones :

a).-La posición del sujeto activo, en cuanto a su facultad de auto- obligarse, liberar, o renunciar derechos en general. Por consiguiente. es sujeto activo sólo para modificar su esfera jurídica y lograr la misma consecuencia en la esfera ajena, si existe autorización normativa al efecto.

b).-La posición del sujeto pasivo, sólo en el aspecto en que sufre una interferencia (aún cuando benéfica) en su esfera jurídica, para con- figurarse aqui el deber de sufrir esa interferencia, si la ley la estatuye. Por ejemplo, el deber jurídico de aceptar donaciones en favor de ciertas personas, como los incapaces o instituciones de beneficencia. No cabe aqui la posibilidad de repudiar por el sujeto pasivo de la interferencia, (en cuanto debe aceptar la donación) pero beneficiado desde el punto de vista patrimonial.

c).-La posición del sujeto pasivo, una vez realizado el acto de interferencia, que ipso facto lo convierte en pretensor, respecto al sujeto activo, quien a su .vez pasa a la categoría de obligado, pero sólo en cuanto al aspecto de cumplir la prestación consecutiva al acto de interferencia que ejecutó para beneficiar al que primitivamente fué sujeto pasivo. Este a su vez, tiene la facultad de exigir que se cumpla el beneficio inherente a la interferencia de que fué objeto, es decir, que se aumente su esfera jurídica en la medida que se modificó o disminuyó la otra esfera jurídica. Por ejemplo, al auto-obligarse un sujeto, se realiza primero una interferencia en la esfera juridica ajena; pero el que Ta experimenta tiene a su




vez el derecho de exigir el crédito originado por la declaración unilateral de voluntad.

d).-La posición del que primitivamente fué sujeto pasivo, y que se convierte en titular de la prestación o del beneficio, para repudiar o aceptar ese derecho, cuando la ley no establece como obligatoria la acep- tación, según se dijo en los casos de donaciones para incapaces o estable- cimientos de beneficencia, o en las repudiaciones de las herencias, cuando se hacen en perjuicio de acreedores. En este Último caso, los acreedores tienen la facultad de substituirse al heredero y aceptar la herencia hasta el límite de sus créditos. Cabe aquí mencionar también el caso de trasmi- sión de derechos a titulo gratuito, por acto unilateral o el de liberación de deudas, pues en la primera hipótesis el sujeto que primitivamente fué pasivo y que sufrió el acto de interferencia del que le trasmitió un derecho, puede repudiarlo, o aceptarlo. En cambio, en la hipótesis de liberación, cuando el acreedor perdona a su deudor, interfiere en su esfera jurídica (para aumentarla) ; pero este último no podrá oponerse a la liberación, para imponer el pago y hacer de esta suerte que el acreedor ejercite for- zadamente sus derchos.

2.-Importancia JurZdica del Deber de no Interferir en la Esfera de Derecho de Otro o en Ea Conducta Ajena

Al tratar de los derechos subjetivos, indicamos también que existe .

la facultad de impedir que otro interfiera en la esfera jurídica o conducta propias, y señalamos desde entonces el deber correlativo que tiene todo mundo para no interferir en la conducta o esfera jurídica ajenas. Tuvimos también oportunidad de precisar que generalmente se confunde el supuesto derecho de libertad para ejecutar actos que no tienen relevancia juridica, (dentro del principio de que todo aquello que no está prohibido está permitido) con la facultad anteriormente indicada, así como que igual con- fusión se comete entre un supuesto deber de respeto a esa libertad, y el deber jurídico de no interferir en la conducta o esfera jurídica ajenas.

La importancia de este deber jurídico se pone de relieve, si se refle- xioma una vez tnás en que ese supuesto derecho de libertad para ejecutar actos sin relevancia juridica (ajurídicas), no existe, ni puede tener como deber correlativo el de simple abstención o respeto. Precisamente, el sofisma en que descansa la argumentación que pretende servir de base a ese supuesto derecho de libertad, consiste en considerar que hay un verda-




dero derecho subjetivo o facultad jurídica desde el momento en que existe un deber sancionado por el derecho. Ahora bien, el deber jurídico no sólo existe como simple abstención o respeto, sino como obligación de no interferir en la esfera jurídica ajena, lo que a su vez configura no el derecho de libertad, sino la facultad de impedir que otro interfiera en nuestra propia conducta. Es así como no podemos decir que en uso de nuestro derecho subjetivo de libertad podemos caminar, pasear o bailar, dado que existe un deber jurídico de abstención o respeto, que sólo podría sancio- narse por el derecho, en tanto que se reconozca esa facultad. La verdad, desde el punto de vista jurídico, es otra: no es que tengamos el derecho de ejecutar esos actos ajurídicos o irrelevantes para el derecho, sino que gozamos de la facultad estrictamente jurídica de impedir que otro en algnna forma obstaculice nuestra conducta libre o alícita, de tal suerte que lo que el sistema normativo protege no es una supuesta facultad para realizar o no esos actos sin contenido jurídico (caminar o bailar), sino el derecho de impedir que otro interfiera en nuestra esfera o conducta, pues tal acto, de no estar'autorizado por la norma, es un acto ilícito. Ahora bien, lógicamente no puede el derecho tolerar u obligar a la víctima del hecho ilícito, para que lo padezca, pues ello significaría conceder un derecho subjetivo al entuerto. En esa virtud, dentro de un plano de estricta lógica-jurídica, existe y debe existtir la facultad de impedir que otro interfiera en nuestra conducta o en nuestra esfera jurídica. Por la misma evidente razón, existe el correlativo deber de no interferir, fuera de los casos especialmente autorizados, en la esfera jurídica ajena o en la conducta de otro. En estas condiciones, ya no es lícito argumentar en el sentido de que por existir el deber general de respeto, en estricta lógica- normativa, debe existir también el derecho de libertad como facultad ju- rídica para realizar actos que en sí no constituyen supuestos o consecuencias de derecho. En cambio, fundados en las consideraciones que anteceden, si podemos decir que siendo propiamente el deber jurídico que se ana- liza el de no interferir en la esfera jurídica ajena, (para no autorizar el hecho ilícito), lógicamente el derecho subjetivo que se configura, es bien distinto a ese supuesto derecho de libertad para ejecutar actos sin relevancia jurídica, o sea, consistirá en la facultad de impedir que otro interfiera en nuestra esfera jurídica O conducta.

La tesis que antecede, no sólo tiene un valor teórico, sino que se confirma en los derechos cuya naturaleza jurídica ha sido más discutida y hasta ahora, mal definida, justamente por incurrir en el sofisma a que se ha hecho mérito. Nos referimos a los derechos reales y, en general, a los derechos absolutos.




En cuanto a los derechos reales, después de haberse incurrido en gra- ves errores, como el de la escuela clásica francesa que llegó a definirlos como relaciones jurídicas entre una persona y una cosa, Ortolán y Pla- ni01 en Francia, influídos seguramente por las distintas tesis sobre los derechos subjetivos desarrolladas en Alemania por Windscheid, Savigny y Rodolfo Ihering, pretendieron esclarecer la verdadera naturaleza ju- rídica de esos derechos, afirmando que por ser relaciones jurídicas, sólo pueden establecerse entre personas, de tal suerte que además del sujeto activo, debería existir un sujeto pasivo, el cual, por ser todo el mundo, con excepción del titular, no fué advertido por la escuela clásica francesa, debido además a que analizaba la situación en el estado normal, es decir, cuando el titular ejercita de manera pacífica su derecho, sin ser perturbado por alguien. Argumentaron además, que dada la ponibilidad del derecho real a los terceros, la existencia del sujeto pasivo queda jurídicamente definida, si se toma en cuenta que todo mundo está obligado a no perturbar o impedir el ejercicio de la facultad, teniendo en consecuencia una obliga- ción general de respeto.

No obstante que el propio Planiol llegó a las consecuencias indica- das, en su tesis ecléctica que elabora con Ripert (Tratado Teórico Prác- tico de Derecho Civil Francés) se rectifica en parte, para considerar que en los derechos reales existe un aspecto interno, el que señaló la escuela clásica y que consiste en el poder jurídico de aprovechamiento total o parcial de los bienes, y un aspecto externo, por virtud del cual todo el inundo está obligado a respetar el ejercicio de ese poder directo, de contenido ecocómico, que ejerce el titular sobre un bien determinado.

Bonnecase, aceptando en parte la tesis clásica también ha llegado a caracterizar los derechos reales definiéndolos como la organización jurídi- ca de la riqueza, o sea, acepta que en el fondo existe un fenómeno econó- mico que consiste en la apropiación o aprovechamiento de los bienes, para la satisfacción de nuestras necesidades, cuyo fenómeno al ser regulado por el derecho origina las distintas formas jurídicas de apropiación o aprovechamiento de las cosas, que permiten configurar los distintos derechos reales de propiedad, usufructo, uso, habitación, servidumbre, etc.

Por nuestra parte consideramos que lo que esiste de jurídico en el derecho real no es el dato económico de la apropiación o aprovechamiento de las cosas, sino la facultad estrictamente normativa que se confiere al titular para impedir que otro interfiera en su esfera jurídica. A su vez, no basta decir que hay un deber general de respeto a cargo de un sujeto pasivo universal, sino concretando más, debe precisarse que ese deber consiste en la obligación de no interferir en la esfera jurídica ajena. El derecho objetivo,



6 O RAFAEL ROJZNA VZLLEGAS

ante ciertos supuestos, establece cómo nacen o se constituyen los derechos reales. Cumplido este proceso, se integra una esfera juridica determinada en favor del titular, que podrá consistir en reconocerlo como propietario, usufructuario, etc. Al constituirse esta esfera, ipso facto queda reconocido el derecho subjetivo del titular para impedir que otro interfiera en la misma, cuando no exista una autorización normativa expresa para llevar a cabo ese acto de interferencia. Por consiguiente, lo que caracteriza a los derechos reales es la facultad jurídica de impedir que otro interfiera en la esfera de derecho del titular, para configurar así el deber correlativo, que debe tener el mismo contenido.

Esta situación jurídica del titular se manifiesta concretamente, toman- do en cuenta la categoría de los diversos derechos reales a través de las distintas posibilidades normativas para actuar con relación a los bienes, a efecto de que el sujeto activo pueda proceder jurídicamente ejecutando los actos que la naturaleza y grado de su derecho la permiten realizar. De esta suerte, se dice que el propietario tiene las distintas facultades jurídi- cas que le permiten disponer del uso, goce y totalidad de la cosa. Debe distinguirse el aspecto económico consistente en el aprovechamiento material mediante el uso, el goce o la disposición en el consumo o transforma- ción de los bienes de las posibilidades normativas que son inherentes a la propiedad y que se manifiestan como verdaderas facultades jurídicas que permiten al titular celebrar los actos o contratos de disposición o trans- ferencia en cuanto al jzls utendi, fruendi et abutendi. Es así como el propietario está facultado jurídicamente no sólo para impedir que otro interfiera en su esfera juridica, sino también para ejercitar las facultades inherentes al dominio, al constituir gravámenes (derechos reales de aprovechamiento o de garantía) o al conceder el uso o goce de la cosa mediante los contratos de arrendamiento, como dato, etc. Asimismo, dentro de la

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facultad inherente al dominio está la fundamental de enajenar, de tal suerte que se puede considerar el derecho real de propiedad como la facuitad fundante y a los distintos derechos de disposición, como las facultades fundadas. En estas últimas tenemos como ejemplos importantes los derechos subjetivos a hipotecar, dar en prenda, en usufructo, uso, habitación o constituir gravámenes en general. Por esto los textos positivos indican que sólo pueden ejecutar esos actos de dominio, los que pueden enajenar los bienes respectivos. Es decir, el derecho de propiedad como facultad fundante, otorga las facultades fundadas que se manifiestan en actos de dominio.

Conjugando el derecho subjetivo de impedir que otro interfiera en la esfera jurídica del titular de la propiedad, usufructo, etc., con la facultad



L A C O N D U C T A J U R I D I C A M E N T E R E G U L A D A 6 1

fundante y su séquito de facultades fundadas para actuar jurídicamente en relación con las cosas, se caracteriza el aspecto positivo y negativo de los derechos reales.

En el aspecto positivo se comprenden las distintas posibilidades normativas de actuar sobre las cosas, que son conferidas al sujeto activo para realizar los distintos actos jurídicos inherentes a la extensión y grado de su derecho, según se trate de la propiedad, el usufructo, la hipoteca, etc., y cuya esfera jurídica será determinada concretamente por cada derecho positivo. El ejercicio de estas posibilidades normativas traerá como consecuencia el aprovechamiento económico que se ha señalado por los civi- listas como la característica fundamental, al hablar de un poder jurídico de aprovechamiento total o parcial sobre los bienes, ejercido de una manera directa e inmediata por el titular. Propiamente el poder económico de aprovechamiento se caracteriza como facultad jurídica a través de las distintas posibilidades normativas cuyo. ejercicio traerá como consecuencia el uso, goce, consumo o transformación de los bienes.

En el aspecto negativo se comprenden respectivamente la facultad ju- rídica de impedir que otro interfiera en la esfera inherente a la propiedad, el usufructo, etc., y el deber correlativo de no interferir en esa esfera ju- rídica, sin consentimiento del titular o la autorización legal correspondiente. Los distintos grados de los derechos reales se van caracterizando no sólo en el aspecto positivo, para medir su alcance a través de posibilidades normativas de actuar, sino también en el aspecto negativo, para ir graduando las distintas formas como el titular está facultado para impedir que los terceros interfieran respectivamente en el uso, en el goce o en la disposición de las cosas de que se trate. Asimismo, los deberes correlativos se van midiendo al graduar las distintas formas de no interferencia en cuanto al uso, goce o disposición. Definido negativamente un derecho real cualquiera, digamos, el derecho de usufructo, podríamos caracterizarlo como la facultad jurídica de impedir que otro interfiera en el uso o goce de los bienes materia del usufructo, con el deber correlativo de abstención en esos dos grados de inteferencia. Ei mismo sistema de caracterización puede irse aplicando a cada una de las formas especiales de los derechos reales concretos.

Lógicamente, al establecer el titular en esa caracterización negativa, los límites de su derecho, protegiendo su esfera jurídica para impedir la interferencia ajena, queda circunscrita su esfera de derecho, que puede ya estructurarse en forma positiva, a través de las distintas posibilidades normativas de actuar inherentes a esa esfera, pues sólo el titular podrá ejecu-




tar los actos jurídicos ocrrespondientes, dado que se impide o prohibe a los terceros el poder realizarlos. Esas posibilidades de actuar, que a su vez se caracterizan como facultades jurídicas, son variadísimas en cuanto a las distintas formas de aprovechamiento o disposición, siempre y cuando se mantengan dentro del círculo jurídico que se ha caracterizado en forma positiva y negativa. En otras palabras, el derecho subjetivo en sus distintos aspectos, no consiste, para el caso de los derechos reales, en el dato econó- mico del aprovechamiento o consumo, sino en la posibilidad normativa para impedir ciertos actos y realizar otros, aun cuando de hecho no se realicen estos últimos, ni tengan que impedirse los primeros.

Si los derechos reales se caracterizaran a través del poder económico de aprovechamiento o consumo, lógicamente sólo existirían cuando se ejecutaran esos actos reales por el titular. Ahora bien, como es evidente que la propiedad o cualquier otro derecho real existen antes de ejecutar los actos económicos de aprovechamiento, quiere ello decir que desde el pun- to de vista jurídico sólo se caracterizan esas facultades por la existencia abstracta de las distintas posibilidades normativas para actuar o impedir, ejecutando o no ejecutando en su caso esos actos. Es así como la propiedad existe aun cuando su titular no la disfrute desde el punto de vista econó- mico, ni tenga la necesidad de impedir actos de interferencia, bien sea porque estos no se ejecuten, o porque no quiera repelerlos. También la propiedad existe aun cuando no se realicen las distintas posibilidades normativas de actuar inherentes al dominio. Afirmar lo contrario sería confundir el derecho con su ejercicio o hacer depender su existencia, en los casos de violación, de la defensa adecuada, inmediata y efectiva. vidente mente que el no ejercicio y la tolerancia respecto a los actos de interferencia indebida (violaciones en la terminología tradicional), tienen consecuencias juridicas que podrán afectar la vida y exigibilidad de los derechos. Jus- tamente la prescripción negativa parte del supuesto del no ejercicio, y el abandono, por consentir actos violatorios, puede originar la extinción de los derechos ; pero este es ya un problema jurídico distinto, que en nada afecta las conclusiones anteriores y que sólo podrá motivar una transforma- ción o extinción del derecho, a través del tiempo y otros supuestos legales.



EL SECTOR DE LO LIBERATORIO

l.-Formas Especiales de la Faczlltad y el Deber Jurídico en el Sector de lo Liberatono

El sector de lo liberatorio es una forma de conducta jurídicamente regulada en su interferencia intersubjetiva, en virtud de que en ella encontramos facultades y deberes jurídicos, así como el enlace típico del derecho a través de la cópula "deber ser".

Dicho sector pertenece al ámbito general de la conducta regulada por el derecho, que hemos denominado el ámbito de lo facultativo-obligatorio, toda vez que, según mostraremos, en este aspecto especial se configuran facultades y deberes jurídicos de singular importancia.

Tanto interés tiene para el derecho la vinculación jurídica a través de la estructura general de todo tipo de relación jurídica, como la desvincula- ción o desenlace, que no sólo interesa en cuanto que extingue esa relación, sino también por los derechos subjetivos y obligaciones que con motivo del proceso liberatorio se generan.

Del Vecchio y Stammler han señalado la importancia de la vincula- ción jurídica a través de las definiciones que proponen respecto al derecho objetivo.

Del Vecchio ha definido el derecho objetivo como "la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina, excluyendo todo impedimento." (El Concepto de la Naturaleza y Principio del Derecho, p. 63).

Es justamente esa coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, lo que origina los distintos tipos de interferencia intersubjetiva a que nos hemos referido al hablar de las diversas clases de dere-




chos subjetivos; pero considerando que el proceso desvinculatorio es tan jurídico como el vinculatorio, podría decirse también que el derecho objetivo es la desvinculación de las distintas formas de interferencia intersubjetiva, a través de un proceso de desenlace que en su estructura normativa es semejante al proceso de enlace, a que aluden Kelsen y Cossio, refirién- dose el primero a las normas jurídicas primaria y secundaria, y el segundo a la perinorma y endonorma.

Es decir, empleando la terminología de Del Vecchio podría decirse ' también que el derecho es la desvinculación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina, excluyendo todo impedimento.

Stammbler se ha referido expresamente a la vinculación jurídica en su famosa definición del derecho objetivo como querer entrelazante, au- tárquico e inviolable. Es precisamente el querer entrelazante o querer vinculatorio el que sirve al citado filósofo del derecho para establecer la diferenciación entre la moral, los convencionalismos sociales, la arbitrariedad y el derecho, conforme a la siguiente jerarquía:

a).-La moral es un querer no entrelazante. Es decir, es una forma no vinculatoria.

b) .-Los convencionalismos sociales constituyen una forma vinculatoria no autárquica.

c).-La arbitrariedad es una forma vinculatoria, autárquica y no inviolable.

d).-El derecho es una forma vinculatoria, autárquica e inviolable.

Al decir Starnmler que el derecho es una voluntad vinculatoria o querer entrelazante, según traduce Recaséns Siches (Direcciones Contem- poráneas del Pensamiento Jurídico), no se trata de un querer en sentido psicológico, sino teleológico.

Se trata de una voluntad o querer entrelazante, para diferenciar el derecho de la moral, en donde la articulación de medios a fines se hace en forma de interferencia subjetiva y no intersubjetiva. En cambio el querer social o entrelazante establece dicha articulación partiendo de la convivencia de varios sujetos, o sea, de la coexistencia.

No todo querer entrelazante o vinculatorio es una forma de derecho, pues existen tres tipos en este género : 1.-El vinculatorio no autárquico ;



L A CONDUCTA JURIDICAICIENTE REGULADA 6 5

2.-E1 vinculatorio, autárquico y violable y 3.-E1 entrelazante, autárquico e inviolable.

El querer autárquicamente entrelazante, vincula de manera obligatoria las relaciones de medios a fines en la convivencia humana, en tanto que el no autárquico, es un tipo de articulación teleológica y convencional, es decir, no obligatoria, quedando a la libertad de los sujetos vinculados el someterse o no a esa regulación. Esta, última forma es la de los convencionalismos sociales y la autárquica-entrelazante-violable, corresponde a la arbitrariedad.

Para Stammler el término "inviolabilidad" significa que la vincula- ción se impone de manera uniforme y permanente, para todos los casos generales que puedan presentarse, sin hacer excepciones que signifiquen privilegios ron~piendo la igualdad, permanencia o generalidad, a diferencia de la arbitrariedad en donde la vinculación autárquica se impone en forma caprichosa, según cada caso concreto. Aquí lo arbitrario se opone a lo inviolable. Es así como queda definida la Última modalidad del querer entrelazante y autárquico que constituye el derecho, agregando que es inviolable o no arbitrario.

Para nuestro estudio enfocado desde el punto de vista de la desvincu- lación o liberación jurídica, y prescindiendo del dato teleológico, para subs- tituirlo por el normativo, podríamos decir que el derecho es también una forma normativa desvinculatoria, autárquica e inviolable.

Aceptando como principium divisionis la vinculación y su contraria, la desvinculación, podemos decir que el derecho objetivo es un sistema normativo vinculatorio o desvinculatorio, entrelazante, autárquico e inviolable.

Nosotros hemos dicho en el primer capítulo de esta obra que el derecho es la regulación de la conducta en su interferencia intersubjetiva, que se desenvuelve en facultades y deberes jurídicos. Ahora podemos agregar que el derecho es la regulación de la conducta en su interferencia intersubjetiva, o en su desvinculación que se manifiesta en facultades y deberes.

Podría pensarse a primera vista que en el proceso desvinculatorio o sector liberatorio de la conducta jurídicamente regulada, el desenlace no puede presentar la doble forma de lo facultativo-obligatorio, pero veremos inmediatamente que dicho sector es una parte de este ámbito general que desdobla las formas normativas abstractas y concretas en facultades y deberes.

Evidentemente que dentro de la lógica normativa, si el derecho subjetivo y el deber correlativo son formas de interferencia entre sujetos, a l



66 RAFAEL ROIZNA VZLLEGAS

sobrevenir la desvinculación, extinguiendo la relación jurídica, necesariamente ya no podrán presentarse las facultades y deberes. Ahora bien, esto que es exacto, no impide que el proceso de desenlace para llegar a su culmi- nación se desenvuelve en una secuela de facultades y deberes que prepara- rán la fase última en donde sólo existirá la desvinculación absoluta. O dicho en otras palabras, el vínculo jurídico tiene un período de constitu- ción, de vigencia y de extinción. Para que esta última forma se ~roduzca, la ruptura puede jurídicamente desenvolverse en etapas sucesivas de des- vinculación, en las que se presente el derecho a la liberación jurídica y la obligación de liberar.

Es por esta razón que el derecho del obligado no sólo consiste en la facultad jurídica para cumplir su deber, sino también en la facultad jurí- dica para exigir la liberación, cuando se presentan las condiciones reque- ridas por el derecho objetivo a efecto de que se produzca esa consecuencia liberatoria, es decir, la extinción de la relación jurídica.

Desde el punto de vista del facultado o pretensor, no sólo existe el deber de tolerar y no impedir el cumplimiento de la obligación, sino tam- bien el de liberar, cuando se dan esas condiciones, que en el derecho civil se denominan formas de extinción de las obligaciones (pago, novación, com- pensación, remisión, confusión, delegación, dación en pago, prescripción liberatoria, nulidad y rescisión).

Cuando el pretensor se resiste a conceder la liberación jurídica y ésta por la forma especial de vinculación, no puede operar de pleno derecho, .(tal como ocurre en los casos de cancelación de deudas con garantía hipoteca- . ria, o de constitución de gravámenes en general, en los que debe existir, para el caso de controversia una decisión judicial y, el mandamiento respectivo de cancelación, para desafectar los bienes), el obligado tiene entonces la facultad jurídica de exigir la desvinculación, de tal suerte que podemos hablar de otro tipo más de derecho subjetivo, cuyo contenido podría definirse diciendo que es una facultad para interferir en la conducta o esfera jurídica del sujeto activo, por virtud de la cual el sujeto pasivo exige la liberación, como tipo especial de prestación.

Esta naturaleza especial de la prestación, que configura el deber ju- rídico correlativo, cuyo contenido es liberar, tiene la característica de que van fusionadas la forma abstracta de conducta (liberar como deber ju-' rídico) y la forma concreta de conducta, consistente en cumplir todos los actos o abstenciones jurídicamente conducentes al efecto liberatorio.



L A CONDUCTA JURIDICAMENTE REGULADA

2.-Esfrzictura Norwmtiz~a del Proceso Lfberatorio

Ya hemos dicho que es insuficiente el enunciado kelseniano, según el cual: "En determinadas condiciones un hombre determinado debe condu- cirse de un modo determinado: ahora bien, si no se comporta así, entonces otro hombre - e l órgano del Estado- debe practicar con él de una manera determinada, un acto coactivo (pena o ejecución forzada) ." (Com- pendio de Teoría General del Estado, p. 126).

También hemos indicado cómo Cossio, tratando de completar ese enunciado, ha distinguido diez conceptos fundamentales, dos de ellos funcionales y ocho entitativos, "de tal manera que la estructura de la norma jurí- dica sería la siguiente : dado un hechoi con su determinación temporal ( l ) , debe ser (2) la prestación (3) por alguien obligado (4) frente a alguien pretensor (5) -endonorma-; o (6) si es la no prestación ( 7 ) , debe ser (2) la sanción (8) a cargo de un órgano obligado (9) por la pretensión de la comunidad (10 -periiiorma-." (Teoría Egolológica, p. 191).

Creemos que a pesar del esfuerzo de complementación realizado por el ilustre jurista argentino, se escapa por con~pleto tanto la fase liberatoria del proceso normativo y, por consiguiente de esa estructura de la norma jurídica, como la fase procesal relativa al derecho público de acción, que justamente tiene por objeto preparar la intervención coactiva del Estado, a través de la intervención jurisdiccional del mismo en la secuela que se inicia con la acción, sigue con la sentencia y culmina con su ejecución.

Al tratar de lo ilícito, nos referiremos a esta estructura procesal que prepara la intervención coactiva del Estado. Por ahora sólo queremos re- ferirnos a la consecuencia liberatoria y a la especial estructura de la norma jurídica en la fase de la desvinculación, que según hemos indicado es tan jurídica y esencial como la vinculación.

Podría enunciarse así tal estructura normativa: dado un hecho con su determinación temporal ( l ) , debe ser (2) la prestación (3) por alguien obligado (4) frente a alguien pretensor (5) ; si (6) se cumple la presta- ción (71, debe ser la liberación (8) a cargo del pretensor; o (9) si no lo hace (10) debe ser la liberación (11) a cargo de un órgano obligado (12) por la pretensión de la comunidad (13).

En esta estructura normativa se conjugan a la vez la tesis de Kelsen respecto a que la norma jurídica es un juicio hipotético y la de Cossio, en el sentido de que es un juicio disyuntivo. E n este aspecto dice el pensador argentino: "La disyunción lógica puede ser predicativa (dado A debe ser B o C) o proposicional (dado A debe ser B o dado no B debe ser S).




Nuestra tesis de que la norma jurídica es un juicio disyuntivo se refiere a esta última especie de disyunción." (Op. cit. p. 302).

Por lo que se refiere al ensayo de complementación y crítica que hace Cossio a Kelsen, leemos en la página 191 de la citada obra, lo siguiente: "No diremos que la exposición kelseniana es inobjetable en todos sus de- talles ; nosotros mismos hemos evidenciado, por ejemplo, que la proposición es un juicio disyuntivo y no hipotético. Tampoco diremos que es completa ; así, Kelsen no ha señalado todos los conceptos fundamentales que apa- recen en la norma, y conocido es el intento sistemático de Schreier para reducirlos a cuatro (hecho, sujeto del deber, prestación y sanción) ; nosotros mismos hemos destacado la norma como una estructura de diez conceptos fundamentales -dos conceptos funcionales (el verbo deber ser y la preposición o) y ocho conceptos entitativos . . . -"

En el proceso liberatorio el juicio hipotético a que se refiere Kelsen, como estructura de la norma jurídica, se cumple desde el momento en que se dice : dado -4 debe ser B ; si B es, debe ser C (dada la obligación debe ser la prestación ; si la prestación se cumple, debe ser la liberación). Tam- bién se realiza el proceso liberatorio, para el caso de que el pretensor no conceda la liberación, en una segunda fase en la cual la disyunción es proposicional como dice Cossio, a través de los elementos que señala en la perinorma. Es decir, si no se cumple la liberación, entonces, dado este su-

l puesto, un órgano del Estado tiene el deber de declararla, ante la preten-

1 sión de la comunidad. En esta segunda fase se parte de una disyunción a través de la preposición "o" y de la cópula "debe ser". Por esto hemos dicho que en el supuesto de que el pretensor no libere, el órgano estatal está obligado a hacerlo.

Analizando los elementos que intervienen en esa estructura normativa con su doble aspecto de proceso obligatorio y liberatorio, encontramos trece elementos, los cinco primeros corresponden a los que Cossio indica en la endonorma : hecho temporal ( 1 ) , deber ser (2), prestación (3), obligado (4), y pretensor (5). El sexto elemento se refiere al juicio hipotético a través de la forma condicional que se enuncia al decir: si se cumple la prestación. . . El séptimo elemento se refiere al cumplimiento como forma concreta de conducta. El octavo al deber ser de la liberación, como consecuencia que jurídicamente debe imputarse al cumplimiento a través de ese enlace típicamente jurídico. El noveno de los citados elementos, comprende la preposicibn "o", al decir: o si no se hace (la liberación) . . . El décimo se refiere a la abstención o forma de incumplimiento como conducta real. El décimoprimero comprende una nueva imputación a través de la cópula "debe ser", para que ante el supuesto de ese incumplimiento



L A CONDUCTA JURIDICAJIENTE REGULADA 6 9

deba ser la liberación. El décimosegundo impone el deber jurídico de liberar a cargo de un órgano obligado y el décimotercero establece la pretensión de la comunidad, frente al deber jurídico del órgano estatal.

E n el proceso liberatorio propiamente dicho que arranca a partir del sexto elemento, se comprenden a su vez dos fases: la liberatoria particular y la liberatoria estatal o ejecutiva. Al decir que la primera es una fase de liberación particular, sólo suponemos que ante la hipótesis del cumplimiento el pretensor concede espontáneamente la liberación. Sin embargo, esto no significa que no tenga el deber jurídico de liberar, por esto se dice: "Si se cumple la prestación, debe ser la liberación a cargo del pretensor". E n tal virtud sólo llamamos a esta fase, particular, para contrapo- nerla a la fase estatal o ejecutiva, que habrá de sobrevenir, si el pretensor no hace la liberación.

El proceso liberatorio que comprende la hipótesis del cumplimiento y la consecuencia de la extinción del deber jurídico, debe comprenderse en una estructura normativa completa, por las consideraciones que ya hemos hecho al mostrar que el derecho objetivo no sólo es una forma de vinculación, sino también de desvinculación.

Por último, los elementos noveno a décimotercero, que arrancan de la preposición "o", para establecer la disyunción o forma proposicional que indica Cossio, son fundamentalmente los mismos que éste autor señala para la perinorma, con la diferencia de que en lugar de la sanción, debe ser la liberación. Tanto la consecuencia coactiva como la liberatoria, son formas de prestación a cargo de un órgano obligado, las dos son formas positivas, que se imputan a un acto de incumplimiento; pero considerando que en el caso se trata de un especial inc~tmplimiento a cargo del pretensor que habiendo obtenido la prestación debida, no concede la liberación, la consecuencia debe ser también de un tipo especial, que encaja dentro del género de las consecuencias coactivas, como formas concretas de conducta a cargo del órgano obligado y, por tanto, de las saniones como formas abstractas de ese deber ser funcional del órgano. E n ambos casos el órgano estatal cumple una función obligatoria, como son todas las funciones ; pero considerando que el Estado es un aparato coactivo, al ejercitar la función también hace uso de una facultad.

Podemos decir que existe cierto tipo de facultades funcionales, que son a la vez deberes funcionales, tal como ocurre con los derechos políti- cos, cuando el ciudadano en su carácter de Órgano del Estado, cumple una función que configura al propio tiempo el derecho del obligado a que ya nos hemos referido y que supone, por consiguiente, un proceder de aspecto bilateral : facultad-obligación, fusionados o encapsulados indisolublemente



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en la misma función. Lo propio debe decirse respecto a la facultad y deber del órgano estatal para aplicar la consecuencia coactiva o la consecuencia liberatoria, así como en la función jurisdiccional, al cumplir la prestación especial que consiste en intervenir en la relación procesal del juicio y sentenciar en su caso.

Para Cossio el deber del órgano obligado, es pura y simplemente deber ante la pretensión de la comunidad, que desde el punto de vista juridico tiene sólo una pretensión, sin existir a su cargo un deber juridico.



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