La última palabra y la autoridad del derecho en la ...

RevistadeEstudosConstitucionais,HermenêuticaeTeoriadoDireito(RECHTD)12(3):439-460,setembro-dezembro2020Unisinos-doi:10.4013/rechtd.2020.123.08

Esteéumartigodeacessoaberto,licenciadoporCreativeCommonsAtribuição4.0Internacional(CCBY4.0),sendopermitidasreprodução,adaptaçãoedistribuiçãodesdequeoautoreafonteoriginaissejamcreditados.

LaúltimapalabraylaautoridaddelderechoenladiscusiónentreDworkinyWaldron

ThelastwordandtheauthorityoflawinthedebatebetweenDworkinandWaldron

PriscilaMachadoMartins1UniversidaddelosAndes(UANDES/Chile)[email protected]

Resumen

El presente artículo se propone examinar la actual discusión acerca de ladecisión constitucional comoúltimapalabra y la autoridad promovida porRonaldDworkiny JeremyWaldron.Para aquello, se centra el debate enelcontrol de constitucionalidad, comenzando por la crítica de Waldron a lateoríadelarespuestacorrectadeDworkin,elconceptodedemocraciaysurelación con la regla de la mayoría, y termina con la relación entre elpensamientodelosdosjuristassobrelaautoridaddellegislador.

Palabras-clave: Waldron, Dworkin, control de constitucionalidad,democracia,intencióndellegislador.

Abstract

This article proposes to examine the current discussion about theconstitutional decision as the last word and the authority promoted byRonaldDworkinandJeremyWaldron.Forthat,thedebateiscenteredonthecontrolofconstitutionality,beginningwithWaldron'scriticismofDworkin'stheoryofcorrectresponse,theconceptofdemocracyanditsrelationtotheruleofthemajority,andendingwiththerelationshipbetweenthethoughtofthetwojuristsontheauthorityofthelegislator.

Keywords: Waldron, Dworkin, control of constitutionality, democracy,intentionofthelegislator.

1DoctoraenDerecho,PontificiaUniversidadCatólicadeValparaíso.Profesoradederechoprocesalconstitucional,UniversidaddelosAndes,Chile.VisitingscholarenlaUniversitéParis1Pantheón-SorbonneyenlaUniversitéSciencePo,Francia.EsteestudiohacepartedelProyectoFondecyt IniciaciónN°11170502 “Lacosa juzgadaen lasaccionesconstitucionalesdeprotección”,delcuallaautoraesinvestigadoraresponsable.

MartinsILaúltimapalabraylaautoridaddelderechoenladiscusiónentreDworkinyWaldron

RevistadeEstudosConstitucionais,HermenêuticaeTeoriadoDireito(RECHTD),12(3):439-460 440

Introducción

EsteartículopresentaunasíntesisanalíticadelasprincipalesideasdeRonaldDworkinyJeremyWaldron, enfocadoprincipalmente en ladiscusión trabada acercade lademocracia,control judicial de las leyes, derechos fundamentales, autoridad e interpretación según laintencióndellegislador.

Entornodetaldiscusiónnacelapreguntadequé:¿silosjuecesnosonelegidos,bajoquejustificación podrían revertir decisiones tomadas por los representantes escogidos por elpueblo?2

Paraello,dividimoseltrabajoendospartesfundamentales,laprimeratratadepresentarla discusión divergente y acalorada entre Dworkin y Waldron, y en la segunda parte, sepretendeofrecerunaaproximaciónentreelpensamientodelosreferidosjuristas.

Comopuntodecombate,identificamoselénfasisquecadaunodelosautoresatribuyealainterpretaciónjurídica:laideadelconsensodeRonaldDworkin,ysuposturadeexistenciadeuna única respuesta correcta y, por otro lado, el reconocimiento de los desacuerdos porJeremyWaldron, donde frente al total disenso, es imposible reconocer la existencia deunarespuestacorrecta.

Ensecuencia,identificamosaDworkin,conlaimposicióndepre-condicionessubstantivasdelasdecisionesjudiciales,yporotroladoaWaldron,enfatizandolaideadeunademocraciaprocedimentalista, basada en la regla de lamayoría, donde la únicamanera de decidir, esaquella hecha a través de la votación, donde cada individuo es considerado de maneraigualitaria.Dentrodeestecontexto,analizamoselpapeldelosderechosfundamentalesysupesoenlainterpretacióndelDerecho,bajolasconcepcionesdedemocraciadecadaunodelospensadoresestudiados.

En segundoplano, verificamosunaaproximaciónentre lospensamientosdeWaldronyDworkinen loqueatingea la interpretaciónsegún la intencióndel legislador.Enrelaciónaeste punto, interesa sobre todo esclarecer el debate entre JosephRaz en contraposicióndeJeremyWaldron-RonaldDworkin,yprecisarelsentidodelainterpretaciónjurídicadesdeunaperspectivanointencionalista.

Este estudio incluye como respaldo, consideraciones de otros autores que contribuyenconsuscríticasycomentariosalestudiodeltemaabordado.

Waldron y la desmitificación de la idea de la única respuestacorrectadeDworkin

Dworkin (1989, p. 455) se pregunta: ¿Habrá siempre una respuesta correcta para losconflictos de derecho y política, o vivimos en pleno desacuerdo? En efecto, señala casi

2NovamosatratardelapropuestadeHart,peropodemosrevisarsuposiciónenHart(2004,pp.63-97).



textualmente: cuándo los hombres razonables divergen respecto de alguna cuestión dederechoydemoralidadpolítica,ynoestándeacuerdosobreuncriterioquepudieraresolverla discrepancia –si fueran conocidos todos los hechos físicos y los referentes a estadosmentales–,¿puedeserauténticotaldesacuerdo?

Antes de empezar con el desarrollo del problema, cumple destacar que la teoríadesplegadaporRonaldDworkinhainfluidonotablementeenlaconstruccióndelateoríadelderecho en las últimas décadas, donde su principal y más reconocida contribución, es elataquealpositivismojurídico.

LateoríadelderechodeRonaldDworkinestábasadaensuconceptodeintegridad,yenesteproceso,haydosfasesaseridentificadas,unapresenteenTakingRightsSeriously,enquecentrasusesfuerzosenproponerunacríticaalosfundamentosdelpositivismo,yotrafase,ladel libro Law´s Empire, donde ya propone su teoría del derecho como integridad y unaconcepcióndelderechocomointerpretación.

EntiendeDworkinlaintegridadcomounidealovirtudpolíticaqueexigedelospoderespúblicos conducirse demodo coherente y no demanera arbitraria (Santos Perez, 2003, p.353),osea,“deacuerdoaunúnicosistemacoherentedepautasdecorrecciónyrectitud,queel propio autor caracteriza como principios de justicia, equidad y debido proceso” (Solum,2005,p.226)3.

En efecto, en relación a lo anterior, Günther enseña que el ideal de tomar decisionesrespecto de normas jurídicas en concordancia con una teoría política completamentecoherente fue ampliado y especificado por Dworkin, bajo el concepto de integrity. Aunquesurjacomoprincipioindependiente,obtienesuimportanciasóloallucharconotrosprincipiosfundamentales de una comunidad política, como lealtad, justicia y debido proceso (dueprocess):yeso,comolavirtuddelidiarcoherentementeconestosprincipios,seexpresaenlamáximadetratarcasosigualesdemodoigual(Günther,2004,p.407).

Sin embargo, la integridad es un valor abstracto que se extiende por todo el largo delsistemapolíticoyjurídico,perodemaneradiferenciada.Dentrodeestaperspectiva,Dworkindistingueentreintegridadenlalegislacióneintegridadenlajurisdicción.

Enlapartelegislativa(Mônica,2008,p.46), laexigenciadeintegridadestablecequelospolíticosyfuncionariosdelEstadoactúen,alintroducirnormasomodificarlas,demaneraqueelconjuntodeleyesseacoherentedesdeelpuntodevistamoral(Dworkin,2005,p.132).

Porotraparte,respectolaprácticajurisdiccional,sedemandaalosjuecesinterpretarelderecho sobre la suposición de que los deberes y derechos legales fueron creados por un

3 “En lapropiaelaboraciónde la teoríadeDworkin, seutilizaundispositivoheurístico,quecorrespondeaun juez imaginariollamadoHércules.Enunodesusprimerosensayos“hardcases”,DworkinimaginaqueHérculesesconfrontadoauncasodifícil,enelquelaleyestablecidanoproveeunarespuestaclara.Ennuestrocontexto,imaginamosaHérculesqueseenfrentaconuncasoaprimeravista, relativoaun temadedebidoproceso, -elderechoaunproceso justoestácontenidoen lasCláusulasdelDebidoProcesodela5°y14°enmiendadelaConst.deUSA-.Paradecidirestecasodifícil(hardcase),Hérculesdebeconstruiruna teoría del debido proceso. Podemos imaginar que su toma de decisión procede en dos pasos. Primero, en identificar lasteoríasque calzan conel texto constitucional comocon los casosya resueltos:Hércules sepregunta: “¿Qué teoríasde justiciaprocedimentalsonconsistentesconellenguajedelDebidoProceso,desuCláusula,suhistoria,yloscontornosgeneralesdeloscasosdedebidoprocesodelaSupremaCorte?”Segundo,entreestasteorías,eligeaquellaqueproveeelmejorsoportederazónparaladoctrinadeldebidoprocesocomocuestióndemoralidadpolítica.Hérculessepregunta,“delasteoríasdejusticiaprocesalqueseajustana lasdoctrinasexistentes, ¿cualesproveen lamejor justificaciónparaesadoctrina?”Traducción libredeSolum(2005,p.226).



mismo autor, o sea, el legislador único (la comunidad personificada), que expresa unacorrectaconcepcióndejusticiayequidad(Dworkin,2005,p.164).

Valeresaltarqueenlaconcepcióndworkianadelderecho,esenlaprácticaadjudicativaque se expresa de forma más significativa la importancia de la idea de integridad. MaríaLourdesSantosPérez(2003,p.354)destacaque“elautorinsisteenquelaintegridadformapartedelascondicionessobrelasquedesarrollalaactividadcotidianadelosjueces,demodoque la caracterización del derecho como ‘integridad’ hace justicia a los presupuestosnormativosbajolosqueoperaeltrabajojurisdiccional”.

Acercándonosalpuntodelproblemapropuestoeneliniciodeestetópico,laconcepcióndel derecho como integridad propone al juez que trabaje como si el derecho de unacomunidad fuera obra de un legislador racional demodo que para cada caso hubiera unarespuestacorrecta(SantosPerez,2003,p.355).

Por otro lado, para una respuesta pueda ser considerada como correcta, ésta debecumplir dos presupuestos: coherencia y consistencia. Respecto de la coherencia, Habermas(2008, p. 281) explica quedichopresupuesto enDworkin, es unamedidade validez de unenunciado, que esmás débil que la verdad analítica aseguradamediante deducción lógica,pero más fuerte que el criterio de ausencia de contradicción. La coherencia entre losenunciados,quedaestablecidamedianteargumentossubstanciales,o sea,mediante razonesqueofrecenlapropiedadpragmáticadeproducirentrelosparticipantesenlaargumentación,unacuerdoracionalmentemotivado(Habermas,2008,p.281).Laconsistencia,asuvez,paraDworkin, trata de una condición formal o simplemente lógica de compatibilidad por no-contradicción(CastanheiraNeves,2003,p.357).

Así, de esta manera, solamente con estos fundamentos, podríamos comprender yconstruir la práctica in the best light y sólo así, de este modo, respetando estas dosdimensiones, la de la consistencia y la de la coherencia, sería integrable todo el sistemanormativo.Esenestepuntodondesurge la ideadenuestroautorcitado,dequeelderechocomointegración,proporcionaríaunauténticosentidoenunajustificaciónnormativa.

Deestaforma,bajolaorientacióndeestasdosmencionadasdimensiones,lajustificaciónde la concreta práctica interpretativa,mediante una consistencia lógico-institucional y unacoherencianormativo-intencional,paraDworkin(1997,p.396), resultaen laposibilidadderespuestascorrectasparalasdecisionesjudiciales.

Delmismomodo, comentando a propósito de este punto, Castanheira Neves (2003, p.360)entiendequelasdecisionesjudicialesconcretas,encuantomomentosparticularesdelapráctica interpretativa, deberían ofrecer la right answer, siempre en el alcance del juezHércules, que encontraría su fundamento último y su sentido de validez en la coherenciaglobaldeesapráctica,estoes,enlacoherencianormativo-decisoriadequeellaseconstituyacomountodo.

Entre tanto, debemos hacer una diferenciación entre la respuesta correcta presentadaparalasolucióndeloscasosdifícilesenTakingsrightsseriously,yelargumentoqueDworkinofreceenelLaw’sEmpire.

Primeramente,Dworkinpresentalatesisdequelasrespuestascorrectasseríanaquellasalas cuales llegaría el juez Hércules. Recordemos que el Juez Hércules corresponde a la



personificación delmodelo perfecto de juzgador, que utiliza comométodo heurístico de suteoría(Solum,2005,p.226).

Enestaprimeraetapa,paranuestroautorreferido,elobjetivode ladecisión judicialesbásicamentedeterminarcuáldeloslitigantestieneelderechopreexistente.Síhayunderechopreexistenteencadacaso,entonceshabráunarespuestacorrectaparalasdisputasjudiciales.

Ensutrabajoposterior,enelLaw’sEmpire,planteaqueladecisiónjudicialeselresultadodeunaprácticadentrodeunamoralidadpolíticaconcebidademaneradiferente,conénfasisalavinculacióna la comunidad liberal (ColemanyLeiter,2000,p,321).Eneste contexto,noexistelanecesidaddeunadecisiónjudicialcorrectaparacadacaso.AlparecerDworkinconesto,estaríarelativizandolarestricción,orelajandolaconcepcióndelarespuestacorrecta.

Sin embargo, Palombella entiende que naturalmente, si en Taking Rights Seriously, elejercicio deHércules parecía partir sobre todo de las necesidades de loshard cases (casosdifíciles),enrealidadenLaw’sEmpirequedaclaroqueHérculescontinuatrabajando,pueselderecho como integridad postula la interpretación como método y práctica general deldiscursojurídicoydelmetadiscursodelosjuristasydelosteóricosdelderecho,yenloquedicerelaciónaloseasyyhardcases,sepresuponequelaexistenciadetextosnormativosdesignificadonocontrovertido,encasoalgunoconstituyenunazonadeluzespecíficaquenoseasusceptible de reconstrucción (y reformulación) global dentro del sistema jurídico(Palombella,2005,pp.332-333).

Sin embargo, pese a lo anterior, creemos que Dworkin de ningúnmodo abandonó porcompleto la ideade la respuesta correcta, así también lopiensaColemanyLeiter (2000,p.321),quienesafirmanqueparaDworkin suuso continuodel constructodeHércules, comomanera de fijar respuestas correctas para las disputas jurídicas, indica que aún estácomprometido con mucho mas en el sentido de la determinación que la mayoría de lospositivistas.

Sin embargo, la relevancia de la intención de los jueces de actuar como Hércules, esmodificada en su obra el Imperio del Derecho. La teoría que fundamenta la actuación deHérculesnoesaquelladelasrespuestascorrectas.

JulesL.ColemanyBrianLeiterexplicanqueloscomponentesrelevantesdelateoríadelaprestación jurisdiccional no son defendidos porque sean esenciales para fijar o encontrarrespuestas correctas para las disputas jurídicas, sino que son defendidos sobre basesdiferentesdemoralidadpolítica.Enefecto,lateoríadelaprestaciónjurisdiccionalrelevanteesdefendidasobreelfundamentodequeincorporalasvirtudespolíticasdelaintegridad,delajusticiaydeldebidoproceso(ColemanyLeiter,2000,p.414).

Enúltimainstancia,DworkinnosdejaclaroqueesdeberdeljuezHérculesprocederconla lectura moral consistente en la abstracción de la moralidad política y su consecuenteaplicación de manera práctica. En este sentido la respuesta correcta parece resultado delconsenso entre la comunidad, en que todos, jueces, abogados y ciudadanos, estamos deacuerdoen interpretary aplicar el entendimientodedecenciapolíticay justicia a los casosquesepresentan.

Ya insinuamos la relevancia e influencia que este pensamiento ha tenido en nuestraculturajurídica,especialmenteenelámbitodelconstitucionalismoylafilosofíadelderecho.



Sinembargo,contrariandoesteentusiasmo,nuestrosegundoautor,JeremyWaldron,combateestasideasbuscandodesmitificarlatesisdelaúnicarespuestacorrecta.

Paraello,argumentaquenoexisteunaúnicaverdadmoralquedirijaeldiscursojurídico,demodoquetampocoexistelatalrespuestacorrectacomopretendíaDworkin(Kahn,2004,p.298).

Enefecto,paraWaldron,elproblemaradicaenotropunto,queconsisteenjustificarlasinstituciones y los procedimientos que poseemos: frente al total disenso, esto es, de laimposibilidaddeacuerdosdenaturalezamoraldentrodelasociedad,lasdecisionespolíticasdebensertomadasporlamayoríadelapoblación,pormedioderepresentanteselectos.

De este modo, Waldron (2005, p. XXV), en el fondo, defiende la imposibilidad dedeterminar algún tipo de respuesta como correcta, incluso decimos que desmitifica dichapretensióny lequita relevancia,porcuantoparaél, esde lanaturalezade lademocraciaelrespetoporlasposicionesantagónicas.

Así,Waldron postula que la legitimidad de la legislación se fundamenta justamente encuanto resultado de un proceso democrático, que surge en un contexto de desacuerdo,pareciendoinclusoingenuocreerquelacreacióndelderechoemprendidoenunaasamblea,seafrutodeunconsenso(Lumia,2003,p.31).

Ante la ideadeldesacuerdo,elmodelodetomadedecisionesadoptadoporWaldronessimplemente procedimental – pues no presupone algún tipo de contenido previo –, y estábasado en la idea de participación igualitaria, siendo individualista e igualitarista (cadapersona,unvoto)(Kahn,2004,p.298).

FernandoAtriaLemaître,enanálisisalaobradeJeremyWaldronexplicaquelanecesidadde actuar en concordancia en circunstancias de disenso acerca de cómo y para qué esnecesarioactuarconcertadamente,constituyeentonces,lafuentedelproblemapolítico.Porlotanto, las institucionespolíticasdebenbuscarmecanismosdedecisiónqueseancapacesdeproducir resultados para los cuales no es necesario el acuerdo, una vez que, si el acuerdofuera condición necesaria para la decisión, entonces en las circunstancias de la políticasimplementenohabríadecisióncolectiva(AtriaLemaître,2000b,p.564).

Waldronseresistealaideadeunúnicolegisladorfrutodelacuerdo,puntoquemarcaladivergencia4conDworkinacercadelaexistenciadeunarespuestacorrecta,dondeWaldron(2000,p.499)prefiereevitar cualquiermodeloqueconsidere la legislacióncomoproductointencionaldeunúnicolegislador.

Yesenestepuntodel cual surgee infiereque, si consideramos laasamblea legislativa,nos encontraremos con discusiones y desacuerdos acerca de política, justicia ymoral, que

4 Inclusoen la teoríade la tópica jurídica, ladiscusiónentreViehwegyBallweg, tratadesdeotraperspectivaelproblemadelconsensoydeldesacuerdo.Explicandoestadiscusión,GarcíaAmadocomentaque la ideadeViehwegeraen tornodeque “laracionalidad se garantiza únicamentemediante el proceso dialéctico de discusión de los puntos de vista o tópicos que, comosolucionesposiblesparacadaproblemaendisputa,esténlegitimadosporelconsensodetodosodelosmásdoctos.”PeroOttmarBallwegentiendeque“noeselconsensoelquegobiernalatomadedecisionesjurídicas,sinoqueéstasaparecenincardinadasencontextos plurales (textos legales, jurisprudencia de los tribunales, doctrinas, convicciones comunes, tradiciones, etc.) que lasdeterminan, y el consenso, paraBallweg, nopuededesempeñarningúnpapel esencial para el sistema jurídico, y la tópica, encuantoseentiendecomoteoríaanalíticadelasformasinternayexternadelaJurisprudencia(nodesuscontenidos)nopretendesisustituiresaformacióndeconsensonisersudoctrina”.GarciaAmado(1988,pp.341y348).



imposibilita la comprensión de la coherencia e integridad de los moldes propuestos porDworkin.

Sí para Dworkin, el legislador único (Bentham, 1985, p. 163) es el captador de losprincipiosmorales,deigualdad,dedebidoprocesoydejusticia,quedebendarcoherenciaalasnormasqueproduce,enlaobradeJeremyWaldron,eslapluralidaddeideaslaqueimpidede un utópico legislador el acertar, o mejor dicho, captar las mejores intenciones de lacomunidad.

Elargumentowaldronianoessencillo:somosdiferentes,yaunqueellegisladoroeljuezlleguen a una conclusión, e incluso, aunque nosotros la aceptemos, esto no significa queestemosdeacuerdoconella5.

Vale transcribir laspalabrasdeWaldron(2005,p.131): “una leymerecerespetoporellogroquerepresentahaberlaproducidoenlascircunstanciasdelapolítica:esunaacciónenconjuntofrentealosdesacuerdos”.

Comentando acerca de la respuesta correcta, Gregorio Peces-Barba (1999, p. 395)entiendeque“elpluralismoquedaorigenalaéticacrítica,comounadelascaracterísticasdelaéticapúblicadelamodernidad,impidelaposibilidaddelasoluciónúnica,aunqueunasolasoluciónseráquepuedaprosperar,peronoeslomismo”.

Sinembargo,enotraparte,Peces-Barba(1999,p.572,nota10)destacatambiénque lainterpretación hecha por el legislador es correcta siempre y cuando no sea declaradainconstitucionalyladeljuezloessiempreycuandonoseanulaoinválida,onosearecurrida.

Pero la contradicción de Peces-Barba es apenas en este punto, pues está de acuerdoacercadelaideadecoherencia,talveznoenelmismosentidodeDworkin,peroafirmaquelaexigencia de la coherencia, postulado de cualquier visión sistemática del derecho, hacecomplejalalabordedotardesignificadolosderechos(Peces-Barba,1999,p.578).

Ennuestraopinión, dehecho, esutópica la tesis deunaúnica respuesta correcta, puesella, en el fondo, hacemención a unaúnica verdadmoral en el discursopolítico y jurídico.Comohemosseñaladoanteriormente,yencontrario,porejemplo,delpensamientodeCarlosSantiagoNino(Nino,1997),entendemosqueexisteunadiversidaddeopinionesimparcialessobrelajusticiaoelbien,yque,enpolítica,elconsensonoesunresultadoesperado.LacríticadeDworkinalpensamientodeWaldron: “la crudavisiónestadísticadelademocracia”

El problema planteado en este articulo gira en torno de la insatisfacción entre lospensadores acerca de la revisión constitucional (Unger, 2004, p. 97). El problema en estepunto,serefierealadudaqueproduceelpoderconferidoalosjuecesparaapartaroexcluir

5 Passerind´Entreves (1970,p.223),dandoénfasisaldesacuerdoverificaque “enunasociedadpolíticamenteorganizada,unEstado que quiera realmente respetar aquellos derechos inviolables de los que habla nuestra Constitución, ami entender, enaquelloscasosqueafectanaprincipios,enlosqueestánenjuegolasconviccionesmoralesmásprofundasdelindividuo,deberíallevarlatoleranciadeldisensohastaelextremolímiteposible,yellonosóloparanoviolarsupropioprincipioinspirador,sinoensu propio interés porque no obtendría ningún beneficio consiguiendo adhesiones forzadas, sumisiones impuestas y, por ello,insegurasyprecarias”.



unaleyaprobadaporunparlamento,loquenopareceencasoalguno,adecuarsealprincipiodemocrático.

Estainsatisfaccióntienecomorazónprimera,unfuerteyfirmeargumento:lademocraciaes el gobierno del pueblo, y naturalmente aceptamos que en una democracia, la mayoríadeberíagobernar.

Dworkin aclara que su concepción de democracia destaca que las decisiones colectivassean tomadas por instituciones políticas cuya estructura, composición y prácticas traten atodos los miembros de la comunidad como individuos, con igual consideración y respeto(Dworkin,2004,p.117).

Estaconcepciónalternativadelafinalidaddelademocracia,exigelamismaestructuradegobiernoqueaquella formuladapor losdefensoresde lapremisamayoritarista.Serequiereen dicho sentido, que las decisiones políticas del día a día sean tomadas por funcionarioselegidoseneleccionespopulares,peroalmismotiempo,laconcepciónconstitucionalrequiereque estos procedimientos mayoritarios, sean resultado de su consideración por el estatusigualdelosciudadanos,ynoporestarcomprometidaconelidealdelaregladelamayoría.

AcentúaDworkin,quesuconcepciónvamuchomáslejosqueunasimpleycrudavisiónestadísticadelademocracia(Dworkin,2004,p.251).

Así,comienzasureflexiónsobreeltema,delimitandoquelademocracia,comoformadegobierno, implicaunaaccióncolectiva, laque, a suvez,puedeserestadísticao comunitaria(Dworkin,2003,p.49).a)Democracia:accióncolectivaestadísticayaccióncolectivacomunitaria

Paraeljuristaenanálisis,laaccióncolectivaesestadísticacuandoloqueelgrupoejecuta,

essólounafunción,seaaproximadaoprecisa,deloquelosmiembrosindividualmentehacenpor ellosmismos, esto es, la actuación sin conciencia de estar haciendo algo para el grupo(Dworkin,2003,p.49).

Por otro lado, la acción colectiva es comunitaria, cuando es imposible reducirlasimplementeaunafunciónestadísticadelaacciónindividual,osea,ellaescolectivaenelmásprofundosentido,enelcualserequierequelosindividuosasumanqueloshechosrealizadosporlacomunidadsonprovenientesdesuspropiaselecciones(Dworkin,2003,p.50).

Deacuerdoconestaconcepción,sonposiblesdoslecturasdelconceptodedemocracia.Laprimera, de carácter estadístico, nos da la idea de que, en una democracia, las decisionespolíticassetomanenfuncióndelvoto,decisionesodeseosdelosciudadanosindividualmenteconsiderados.

Por otro lado, para la lectura comunitaria, dentro de la democracia, es el pueblo quientomalasdecisionespolíticasenlugardelosciudadanosindividualmenteconsiderados.

Para Dworkin, la respuesta a este conflicto entre interpretación constitucional ydemocracia,dependede la lectura(estadísticaocomunitaria)quehagamosdelconceptodedemocracia(Dworkin,2003,p.52).



Enconsecuencia,lalecturacomunitaria,seríaparaél,másatractivaporunacuestióndemoralidadpolíticaytambién,además,ofreceríaunamejorinterpretacióndelascomunidadespolíticas, que incluye tanto la democracia como las limitaciones constitucionales de lavoluntadmayoritaria.

Deestemodo,¿quésignificapertenecergenuinamenteaunacomunidadpolítica?,¿yenquésentidopuedeserelactocolectivodeungrupounactodecadamiembro?

El sentido de la democracia está relacionado al sentido de pertenencia moral. ParaDworkin, las condiciones de pertenecer a una democracia son las mismas condiciones depertenenciamoralaunacomunidadpolítica(Dworkin,2004,p.124).

Paraquehayaunacomunidadpolítica conpertenenciamoral, esnecesarioque cumplaconalgunascondiciones.Laprimeradeellas,seríadecarácterestructural,osea,lacomunidadpolítica debe ser algo más allá de una comunidad nominal: debe haber sido establecidamediante un procedimiento histórico que haya producido los límites territorialesgeneralmente reconocidos y estables. También deberían compartir una misma cultura,valores,etc.Podríamostambiéndecir,quedeberíantenerunapre-disposiciónenconfiarlosunosenlosotros.

b)Dworkinylaaccióncolectivacomunitariaintegrada

Hay también algunas condiciones relacionadas, esto es, condiciones que describen la

formaporlacualunindividuodeberíasertratadoporunacomunidadpolíticagenuinaparaser miembromoral de esta comunidad (Dworkin, 2004, p. 125). La comunidad política seencuentra obligada a dar a cada individuo una parcela de participación en las decisionescolectivas,yademásindependenciafrenteaella.

Dworkin describe esta participación mencionando que cada persona debe tener laoportunidaddemarcardiferenciaenlasdecisionescolectivas,ypor la fuerzadesupapel,osea, por la magnitud de la diferencia que puedan marcar, no debe estar estructuralmentefijada u limitada de forma que reflejen presupuestos sobre su valor, habilidad o talento, ocorrecciónsobresusconviccionesopreferencias(Dworkin,2004,p.125).

La pertenenciamoral exige también un tipo de reciprocidad, o sea, una persona no esconsideradamiembrosinoestratadacomotal,además,lacomunidadpolíticadebemostrarigual preocupación por los intereses de todos los miembros, resultando en que, si unasociedadmuestraunadespreocupaciónporlasnecesidadesdelaminoría,estaesilegítimaeinjusta.

Otra condición, es la independencia moral con que los miembros de una comunidadpolítica puedan verse como socios en una empresa común, cuyo trabajo y destino escompartido,inclusocuandolaempresaseaconducidaporcaminosporloscualeselindividuonoestádeacuerdo.

Así,paraDworkin,unacomunidadpolíticagenuina,debeserunacomunidaddeagentesmorales independientes, pues su papel no puede ser nunca la dictación de lo que susciudadanospiensanencuestionesdejuiciosmorales,políticosyéticos,sinoporelcontrario,



debe proporcionar las circunstancias que los impulsen a llegar a sus propias conviccionessobre estas cuestiones por medio de sus propias conclusiones reflexivas, finalmenteindividuales(Dworkin,2004,p.127).

De éste análisis, el jurista in focus entiende que, en una democracia genuina, el pueblogobiernanodeformaestadísticasinodeformacomunitaria.

Sehacenecesariorecalcar,quefrentealoanterior,yporotrolado,existendosmanerasdeconcebirlaaccióncolectivacomunitaria:unaeslaformaintegradaylaotra,monolítica:enla acción comunitaria integrada, los actos compartidos entre los participantes crean unaunidad colectiva de responsabilidad y no una unidad de juicio, a diferencia de la accióncomunitaria monolítica, que por el contrario, forma tanto una unidad colectiva deresponsabilidadcomodejuicio(Dworkin,2003).

Todo lo anterior, nos parece interesante, desde el punto de vista de la participaciónciudadanaenlasdecisionespolíticasqueacarreanunaresponsabilidadindividualfrentealacomunidad.TantoDworkincomoWaldron,estándeacuerdoenlosalcancescomunitariosdelasdecisionespolíticas,pormediode laparticipación,perodifierenenel fundamentode lalegitimidaddelresultadoquesealcanza,puesparaelprimerodeellos,el fundamentode ladecisión política se relaciona directamente con su contenido, esto es que debe serdemocrático,mientras queparaWaldron, el resultado se legitima, por considerar que cadaparticipante goza de igualdad delante del otro, frente al desacuerdo, como veremos acontinuación.

La respuesta deWaldron a la expresión dworkiniana de “la crudavisiónestadísticadelademocracia”

JeremyWaldronestáenplenodesacuerdoconRonaldDworkin,señalandoquesuposturaesmuchomásqueunafeciegaysinsentidoenlosnúmeros,comoinsinúaDworkinalcalificarsupropuestacomouna“crudavisiónestadísticadelademocracia”.

Parte el referido jurista de la perspectiva de que no debemos alejar de nuestrapreocupación la calidad de la deliberación política, en su desmedro, para concentrarnos,primeramente,envalordelavotaciónyelpapeldelamayoríaenunademocracia(Dworkin,2004,p.269).

JeremyWaldron,loquehace,esintentarlabúsquedadeunfundamentofilosóficoparalaexistenciadenuestrasprácticaspolíticas.LapreguntateóricaquehaceWaldronesacercadecuáleslamejorexplicaciónteóricaparanuestrasinstitucionesdemocráticasactuales6.

Su empresa encuentra inicio, en el análisis que realiza del pensamiento del juristabrasileño, Roberto Mangabeira Unger (2004), quien entre otras cosas, critica la sociedadcontemporánea por su fetichismo institucional, fenómeno que a su juicio fija de manera

6 “Waldron cree identificaruna tensión interna en las justificaciones fundadas en losderechosdel control judicial. La ideadederechos –o almenos, la defensamás comúnde esta idea—presuponeque las personas son razonables, algo confiables, quetienenunsentidodejusticiayalmenos,aveces,actúanconformeella,yquegeneralmente,nosonextremadamenteestúpidos,incompetentes o moralmente corruptos. Pero las justificaciones del control judicial están todas fundadas en profundasdesconfianzashacialagentecomún.Yambos,comodiceWaldron,nosesientanbienjuntos”.TraducciónlibredeEnoch(2006).



simplistaelcentrodeatencióndelostribunalessuperiores,otorgándolesaellosellugardelmásimportantesegmentodelapolíticademocrática.

Frenteaello,Waldronreafirmalaregladelamayoríacomounhechocaracterísticamentedemocrático,quepuedeserconsiderado,ydehechoes,asujuicio,elsustentomoraldeunademocracia(Gutmann,2004,p.270).

PaulW.Kahn(2004,p.298)consideraqueWaldrontienealgunascosasmuyrelevantesquedecirsobreelcarácter irreductibledeldesacuerdoeneldebatepolítico. Por lotanto,ycomofueexplicadoeneltópicoanterior,eseldesacuerdo,ynolaunanimidad,quiendescribeeldiscursopolítico,deahísuecuación:másdiscusiónsóloproducirámásdesacuerdo.

De hecho, si es correcta la tesis defendida por Waldron, entonces la necesidad de unmecanismodetomadedecisionespolíticasfrentealdesacuerdo,tomadignidad,puesyanoseexplica ni se justifica como una simple herramienta para zanjar un acuerdo, comoconsecuenciadelhechodequelasnecesidadespolíticasnuncadejaneltiemposuficienteparaque la deliberación siga su curso y alcance un resultado unánime (Atria Lemaître, 2009, p.216).

Sieldesacuerdoesunelementoesencialdeldiscursopolítico,entoncesnecesitamosunmecanismo de toma de decisiones que opere frente a ese desacuerdo. EncuentraWaldronaquí,sencillamente,sudefensadelaregladelamayoría(AtriaLemaître,2009,p.216).

Para el profesor neozelandés, la idea de que el remedio necesario para proteger a laminoríadelaopresión,osea,laimposicióndesubstantivosúltimoscomolimitealaregladela mayoría, como es el caso de los derechos fundamentales, es una intuición y falacia delconstitucionalismo.(Bayón,2000,pp.65-94)

Juan Carlos Bayón expone que la intuición propuesta por el constitucionalismo, porarraigadaquepuedaestar,esengañosa,yaquedecirqueelconstitucionalismoestablecequehay cosas que las mayorías no pueden decidir es contar una historia incompleta: porqueantes, en ausenciamás que previsible de unanimidad al respecto, ha habido que tomar dealgúnmodo ladecisiónsobrequées loque lasmayoríasnopodrándecidir; ydespués,porcierto,habráqueseguirtomandodecisionessobreladelimitaciónexactadelosconfinessólogenéricamenteestablecidosaloquepuedendecidir(Bayón,2000,pp.65-94).

Endefinitiva,laideadeWaldronesquecuandotratamosdeorganizarlavidapolíticadeunacomunidadenquereinaeldesacuerdoacercadelosquéesjusto,antesdelasustanciaydespuésdeella,sonineludibleslosprocedimientos(Bayón,2000,pp.65-94).

Carlos Santiago Nino tiene algo interesante en sus consideraciones y, en medio de taldiscusión, establece algo distinto. ParaNino, los intereses parciales a los que se refieren elpluralismosonnumerososymuyvariados,dehecho,cadacualtienesusinteresespersonales,pero entiendeNinoque la imparcialidad sí es singular: haymuchos intereses parciales, sinembargo,sólounasoluciónimparcial.Entonces,loqueladeliberaciónnosofrecenoessólolaimparcialidad,sinoquetambiénelconsenso(HonorioyKrol,2007.).

Incluso,apartirdesuconcepcióndemocrática-deliberativa,CarlosSantiagoNinoafirmaqueelcontrolde laconstitucionalidades imprescindible, sinembargo,no tienenidebeporqué ser necesariamente jurisdiccional. Por lo tanto, el control jurisdiccional de laconstitucionalidad, seria contingente incluso en un ambiente marcado por la idea de



supremacía constitucional. El control jurisdiccional sería justificable sólo respecto ciertascuestiones relativas a la preservación de los derechos fundamentales, frente a lasdeliberacionesdemocráticas7.

Paraaclararel tema,necesitamosdealgunas informacionesquebuscaremosesclarecerenelpuntoquesigue.

Elparlamentoo lacorte jurisdiccional:¿quiéndebetener laúltimapalabra?

Las cortes jurisdiccionales no son naturalmente concebidas como elemento de la

democracia.Pensamosqueelparlamentoesindispensable,peronolosuficiente.Elataquealparlamentoconsisteenrelativizarsurol,peronuncaensuprimirlo8.

Elprincipalargumentoafavordelascortesesqueestasprotegenlaspre-condicionesdela democracia. Esta evidencia considera que la democracia no se realiza por la simpleexistencia de un legislador electo que toma decisiones por la regla de la mayoría,independiente de otras condiciones, sino que requiere de protección jurisdiccional(Alexander,2005).

El representante de la defensa de la supremacía judicial abiertamente activista para lapromoción de principios de justicia, es Ronald Dworkin. Su punto de partida, comoacompañamos en el tópico anterior, es reconstruir la concepción de democracia parademostrar que la democracia no puede contentarse solamente con procedimientosformalmenteigualitarios.

CompartiendodelpensamientodeDworkin,AlbertoCalsamiglia (2004,p.170)aseguraque“elcírculoexpansivode lademocraciaconllevamayorhomogeneidadsociale igualdad;sus demandas no son sólo ideales participativos, sino también ideales sustantivos de laigualdadysuaplicación”.

ParaDworkin, lademocraciaesunesquemaprocedimental incompleto,quepersigueelidealdelaigualconsideraciónyrespeto,dondeelprocedimientonotieneningúnvalorsinoalcanza estos ideales. Para él, entonces, la dimensión cuantitativa y estadística de lademocracia solo goza de legitimidad en la medida que no produzca decisiones que noobservensuspropiascondicionesdelegitimidad.Elmétodoparacomprenderlalegitimaciónes,porlotanto,consecuencialistaeinstrumental(Mendes,2008,p.59).

7 ParaNino, es difícil aceptar la legitimidadde la jurisdicción constitucional paradecir la últimapalabra sobre las cuestionesconstitucionales, dirimir los conflictos entre los poderes, interpretar las reglas referidas al procedimiento democrático y,principalmente,paradefinirelalcancedelosderechosfundamentalesdebidoalcarácteresencialmentearistocráticodelórgano,yporsusdecisionesnogozandomismovalorepistemológicoquelasdecisionesdecarácterdemocrático,enNino(1997,pp.259-260).8El18demayode1911,enRiodeJaneiro,RuiBarbosa,unjuristaquenospareceadelantadoasutiempo,yaplanteabaensudiscursoderecepcióncomosocioenelInstitutodosAdvogados,latensiónexistenteentreelParlamentoyelSupremoTribunalbrasileño,respectolarevisiónconstitucionaldelasleyes,señalandoque“(…)deesaguerrasinescrúpulos,latácticaprincipalhaconsistido,sobretodoenesosúltimoscuatroaños,ennegarabiertamenteobediencia,elgobiernoyelcongreso,alasmásaltassentencias judiciales, bajo el pretexto de que el Supremo Tribunal exorbita, prevarica, toma y usurpa”. Traducción libre deBarbosa(2005,p.56).



Para el autor de “Taking rights seriously”, en un democracia estadística, los arreglosinstitucionalesdebenserdetalformaquecoincidanconlavoluntaddelamayoría.Así,yporotro lado,paraencontrarnosenunademocraciacomunitaria integrada,necesitamosmuchomásqueelprevalecerdelavoluntaddelamayoría,necesitamosresponsabilidadcolectivayjuicioindividual.

Deestemodo,noexistedemocraciasilavoluntaddelamayoríanorespetauncontenidoético mínimo que promueva la filiación moral de los individuos a la comunidad política(Habermas, 2002), siendo de esta manera, pre-condiciones democráticas a la decisiónmayoritaria.

Para Dworkin, si la promoción de estas pre-condiciones democráticas fueranemprendidas por una institución contra mayoritaria, no habría problema, toda vez que lalegitimidad para él, no depende del procedimiento, pero sí del contenido. Así, y enconsecuencia, la democracia debe tener dos dimensiones, por un lado, una relativa alprincipio, referente a la protección de los derechos que promuevan ese contenidomínimo,traducidoenelidealgenéricodeigualconsideraciónyrespeto,yporotrolado,ladimensiónrelativaalapolítica,enlacual,losmiembrosmoralmenteafiliadosaesacomunidad,puedendecidir en conjunto cuestiones relativas al bien estar general, a los intereses colectivos(Mendes,2008,p.202).

En este contexto, las decisiones relativas a la primera dimensión de la democracia selegitimanpor el contenido,no importandoquienesquien toma ladecisión, en cuanto seanjustasyrespetenlademocracia.Sifueselamisiónatribuidaauntribunal,sulegitimidadestácondicionadaentonces,únicamente,porlarespuestacorrecta.

Asílascosas,lademocraciaendichaperspectiva,significagobiernosujetoacondiciones,lascualespodríamosdenominarcondicionesdemocráticasdeigualdaddeestatusparatodoslosciudadanos.

Cuando las institucionesmayoritariasproveenyrespetan lascondicionesdemocráticas,entonces el veredicto de estas instituciones debería ser aceptado por todos por esa razón.Perocuandonolohacen,ocuandonolasproveennirespetansuficientemente,entoncesnopuedenobjetarse,ennombredelademocracia,otrosprocedimientosqueprotejanyrespetenmejoresascondiciones”(Dworkin,2004,pp.117-118).

Lasdemásdecisiones,seríanlegitimadasporelprocedimiento,porlamaneraenquesedecide y por quien decide, resultando en una regla de la mayoría en una instituciónrepresentativa.

Este sentidode lademocracia, esbozadaporDworkin, se reflejaensu teoríaacercadelderecho.ConradoHubnerMendesaseveraque,deacuerdoconsuconcepciónconstitucionalde democracia, ese régimen tiene algunos requisitos morales substantivos que no sonatendidosnecesariamenteporunprocedimientomayoritario,sinoporla‘respuestacorrecta’sobrederechosfundamentales.Elprocedimientodecisorio,enestecaso,pocoimportaparalalegitimidad de la decisión. Tal “respuesta correcta” sobre derechos fundamentales esinspiradapor el ideal de la ‘igual consideracióny respeto’, y ayuda apromover la ‘filiaciónmoral’decadapersonaalacomunidadjurídica”(Mendes,2008,p.2).



AlbertoCalsamiglia(2004,p.169)corroborandoconloquedefiendeDworkin,alertaque“siestamosdeacuerdoenqueelsistemade legitimaciónde lademocraciarequierenosólomecanismos formales de representación, sino también valores sustantivos, entoncesnecesitamosdesarrollarunaconcepcióndelosderechosindividualesydesuprotección”.

Dworkinilustrasutesisconelejemplodelaleycontralaquemadebandera.Podríamossuponerqueelpoderlegislativoestablezcaunaleyconvirtiendoendelitoelhechodealguienquemar labanderade losEstadosUnidosenunactodeprotesta.Enconsecuencia, ésta leysería cuestionada bajo el fundamento de que debilitaría el autogobierno democrático, alrestringir erróneamente la libertad de expresión. Supongamos que un tribunal acepta ésteargumentoydeclarainconstitucionaltallegislación:siladecisióndeltribunalescorrecta,sien verdad la ley en contra de la quema de banderas, de hecho, viola las condicionesdemocráticasestablecidasen laConstituciónAmericana,de lamaneraenqueellashansidointerpretadas y formadas en la historia norteamericana, la decisión no es antidemocrática,sinoporcontrario,mejoraríalademocracia(Dworkin,2004,pp.133-134).

En este sentido, asevera Dworkin (2004, p. 134) que “ciertamente perjudica lademocraciaqueuntribunalconautoridadtomeladecisiónincorrectasobreloquerequierenlascondicionesdemocráticas,peronomásdeloquelohacecuandolalegislaturamayoritariatoma una decisión incorrecta que se permite que continúe siendo válida. La posibilidad deerroressimétrica.Entonces,lapremisamayoritaristaesconfusaydebeserabandonada”.

Esenestesentido,queDworkinexponeunaposiciónmásmoderadaacercadelapremisamayoritaria. Como Conrado Hubner Mendes mencionaba anteriormente, la premisamayoritarianoteníarelación“necesaria”conelcarácterdemocrático(Dworkin,2003).

AfirmaDworkin(2003,p.236)que“loqueseniegaeslapremisaesencialdelargumentomayoritariosegúnlacuallaformadetodoelentornoéticodebeserestablecida,alestilodelganador,mediantelosdeseosdelamayoría.Sielconceptodecomunidaddesempeñaunpapelimportante en la críticade la tolerancia liberal, tienequedesempeñarlo enun sentidomásrobusto que el simple nombre de una unidad política por la que deambula la regla de lamayoría”.

Otro punto que Dworkin destaca a favor de la corte es el problema de laminoría queclaramente estaría en desventaja en relación a la mayoría vencedora en el procesoparlamentar. En este sentido la democracia funciona desde la perspectiva de la mayoría,desdequenovioleoreprimalaminoría.

Dentro de este contexto, la regla de la mayoría pierde su atractivo moral cuando hayminorías discretas e insulares cuyas meritorias ideas políticas tienen permanentementemenos probabilidad de prevalecer que aquellas de unamayoría relativamente cohesionada(Gutmann,2004,p.271).

En acuerdo con tales argumentos, Amy Gutmann (2004, p. 271) entiende que elprocedimentalismo,marcadoporlaregladelamayoría,perjudicainjustamentelasminoríasya en desventaja. Siguiendo esa corriente, para la referida jurista, las reglas de tomas dedecisiones nomayoritarias podrían protegermejor las condiciones de la democracia y losinteresesvitalesdelosindividuos.



Sinembargo,enuntextopublicadoen2008,DworkinpareceestardesilusionadoconlaSupremaCorteAmericana.Creequehayunapatologíaenlaactualidad,enquelosjuecesquelacomponenprivilegiansusposturas ideológicaspolíticasporencimade losrazonamientosjurídicos(Dworkin,2008).

Lo que se ha agravado y hecho notorio, a favor de una postura fue la conformacióneminentemente conservadora que ha tomado la Suprema Corte Americana en los últimosaños, en cuyo interior Dworkin identifica un bloque ideológicamente comprometido con laposturarepublicana,enquedichoautordenominalafalangedelaSupremaCorte.

Porotrolado,yplanteandoladefensadelparlamento,tenemoscomoprimerargumentoensufavor,elhechohistóricoincontrovertible,dequeestesítieneunarelaciónestrechaconlademocracia,yqueademás lamisma,es tenidacomounarelaciónmásnaturalyobvia.Sedemuestraestavisiónmarcadamenteen laspalabrasdeStephenHolmes(2004,p.158): “lainstitucióncentraldelademocracialiberalnoeslacorteconstitucionalsinoelparlamento”.

Losprincipalesargumentosafavordelasupremacíadelparlamentosobrelascortessondos:Primero,larepresentaciónelectoral,quecorrespondeaunrecursoutilizadoparahacerunaréplicadelpueblo,ysegundo,elargumentodelaregladelamayoría,encuantorecursoprocedimentalquepromueve la igualdad (Brettschneider,2010).Enestecontexto,elmejorrepresentanteesJeremyWaldron.

EntiendeWaldron,quelasdecisionesconstitucionalesnodeberíansufrirunacorrecciónsubstantiva que impusiese límites a la actividad de interpretación del derecho. Peroargumenta que el límite real al poder de decisión de la mayoría no son los derechosfundamentales, si no lo que el órgano que ejerza el control jurisdiccional deconstitucionalidad, o la mayoría de sus miembros, establezca como contenido de estosderechos, una vez que, por más que parezcan infundadas o discutibles las decisiones quetoman,sufirmezanoestácondicionaasucorrecciónmaterial(Bayón,2000,pp.65-93).

De este modo, la regla mayoritaria sería una conquista, pues permite que dichoconsentimientoresultedelafuerzamoraldelaigualdad,deaquísurgelaconclusióndequelaregladelamayoríaeselsustentomoraldelademocracia.

Por otro lado, la igualdad respeta a los individuos de dos maneras: (1) toma enconsideraciónlasdiferenciasdeopinióny(2)nolosreprimeporpensardemaneradistinta(desacuerdos);ydeestamaneralostratancomoiguales.

Secontraargumentaenestepunto,coneldenominadoproblemadelaarbitrariedaddelamayoría,sinembargo,ajuiciodeWaldron,dichodefectotampocopersistiría(Holmes,2004,p.163),todavezquelavotaciónpermitequecadaparticipantetengaigualpesoenladecisión,dejandosinfundamentolaobjeciónseñalada.

La existencia de la respuesta correcta para Waldron, no representa algo significativo,pensando principalmente en las instituciones, toda vez que el desacuerdo moral en lassociedadespluralistassiempreresistealosmejoresargumentos.Deaqueldesacuerdoquenotienefin,quedasólolaposibilidaddeadoptarunprocedimientoqueledéacadaindividuoelmismovalor(HubnerMendes,2008).

Laatribucióndadaalosjuecesdedecidirsobrecuestionesmoralescontroversiales,queexcluye a los individuos de la posibilidad de emitir un juicio moral, conforme un



procedimiento basado en la regla de la mayoría, no respetaría lo que la democracia tienecomomásvalioso,estoes,lainexistenciadejerarquíaentrelosciudadanos,quienesdecidenenigualdaddecondicionessusproblemascolectivos.

En lo que parecemás bien un desahogo y en apoyo a la tesis defendida porWaldron,LarryKramer (2006)mencionaque “todavía estoy endesacuerdo con la corte.Nadie tienesupremacía,perocadavezqueelpoderjudicialsepronuncia,todosbajamoslamiradaynosvamosalacasa.Perosinosdecidimos,podemoslevantarnuestrogritoenseñaldeprotestaalasdecisionesdelaSupremaCorte”.

La solucióndeWaldrones lógicamente irrebatible: comonoexiste laposibilidaddeunacuerdo sobre el contenido, corresponde mejor realizar un acuerdo procedimental paradecidir el contenido. Esta propuesta corresponde a la maximización del derecho departicipación,queensuopinión(deWaldron),eselderechodelosderechos,quepermitelarealizaciónigualitaria,encuantosujetosautónomosenunavotación(Mendes,2008).

En definitiva, la revisión constitucional debería relacionarse con la representación delpuebloylavoluntaddelamayoría.ParaWaldron,elparlamentotiene,enunamayorescala,inalcanzable para una corte, la capacidad de recoger informaciones, obtener evaluacionestécnicasdetodoslospuntosdevista,considerarlamultiplicidaddeinteresesqueinvolucranuna cuestión, equilibrar estos intereses, hacer concesiones y proponer compromisos (AtriaLemaître,2000a).

El parlamento no está sujeto a una lógica adversarial, y por eso trabaja con conflictospolicéntricosdemaneraeficaz.Consideraquelosderechosfundamentales(Holmes,2004,p.163)dentrodelagamadiversificadadeponderacionesnecesariasdeunapolíticapública,nopueden ser confundidos con la idea de “abaratar derechos”, sino que consiste en unaestrategia más responsable y menos retórica y polarizada de tomar decisiones colectivas(Mendes,2008,p.83).

Stephen Holmes (2004, p. 159) ratifica lo expuesto por Jeremy Waldron, señalandofirmemente que “resulta crucial que las cortes constitucionales no intenten agrandarsemiopementeasímismasdisminuyendoelestatusdelparlamentoantelamiradadelpúblico”.En esta cadena de pensamiento, si por un lado los jueces de las cortes constitucionales nodeberían identificar los problemas sociales básicos como fruto de la tiranía de la mayoríapersonificadaenelpoderlegislativo,porotrolado,tampocodeberíanpresentarseasímismoscomolosúnicosguardianesverdaderosdelosinteresesdelpueblo.Estoporque,enpalabrasdeStephenHolmes:“yaquesobrelegitimaralostribunalesdeestaformaseríaimplícitamentedesacreditar la ideanacientede representacióna travésde eleccionesperiódicas” (Holmes,2004,p.159).

Igualmente,aDworkinquematizódemejormanerasuconcepciónacercadelarespuestacorrecta,Waldrontambiénenrecientespublicacionesmoderasuopinión,admitiendoqueensituaciones excepcionales, la revisión judicial puede ser deseable, pero mantiene firme suconvicciónacercadelcarácterantidemocráticodeella(Waldron,2006).

La defensa de la supremacía del parlamento, por lo tanto, queda relativizada ycondicionada. Se percibe que el centro de su pensamiento es elmodelo fuerte de revisión



judicial americana, que posibilita a un tribunal no electo revocar una ley y disponer deautoridadúltimaenlainterpretaciónconstitucional(Waldron,2006).

Larry Alexander y Frederick Schauer sugieren que la revisión no judicial de laConstitución introduce un grado de incertidumbre incompatible con la idea del derecho, almenos cuando esta revisión constitucional no judicial al revés de suplementar desplaza larevisiónjudicial(Tushnet,2002,p.45).

FueConradoHubnerMendes,ensutesisdoctoralpor laUniversidaddeSãoPaulo-USP,quien elaboró una respuesta para este conflicto filosófico. Según dicho autor, el hecho deadmitirquelosjuecesnoestánpresosporlanorma,chocaconunantiguotabú.Esemalestarfue atenuado por una nueva tentativa de la teoría jurídica de limitar al juez pormedio dedemandas de consistencia, por exigencias, almenos, de argumentación racional. La cienciapolíticavuelveydenuncialadesnudezderey:“eljuezconstitucionalesunactorpolíticoquereacciona conforme otras variables que no son solamente la norma, la razón, o lasrecomendacionesquelateoríanormativaleseñala”(Mendes,2008,p.192).

En este sentido, la ciencia política demuestra que las funciones institucionales tambiénson en alguna medida, cambiantes, y especialmente lo son en relación a los derechosfundamentales. Son estas oscilaciones las que traen dificultades a la teoría normativa tanacostumbradaa larigidezdesustérminos.Pensamos,endichocontexto,queelparlamentodebehacerleyes,yeljudicialdebeaplicarlas.

Sinembargo,elasuntonoestansimple, lacuestiónrealeslasiguiente:sielobjetivoespensarenlalegitimidaddeestasoscilaciones,nopodemosdistraernosconunadescripcióndelascausalidades,perosídebemosfocalizarnosenlasrazonesquefundamentanlademandadeobedienciaalasdecisionesoriundasdeeseproceso.Así,sesugiereunacuestiónnormativaynoempírica.

Para Conrado Hubner Mendes (2008, p. 193), si concordamos que las variables delegitimidaddelademocracianoseagotanenelprocedimiento,sinoqueincluyentambiénlosresultados, pasa a “ser aceptable que la substancia subordine, en algunas circunstancias, elprocedimiento,osea,quelainstituciónquetengaalcanzadolarespuestamáscompatibleconun criterio substantivo de legitimidad tenga buenas razones para prevalecerindependientementedesupedigree(subvirtiendolaestructuraformal)”.

Para eso necesitamos aclarar queWaldron acepta la idea de que la democracia tengarequisitossubstantivosmásalládelosprocedimentales.Sinembargo,superspectivaesotra:unavezquetodosentraronendesacuerdoacercadelasubstanciadeladecisión,nopodemosatribuiraningunainstituciónelonusdelarespuestacorrecta.

Deformaantagónica,Dworkinentiendequelademocraciaesunrégimenprocedimentalincompleto, en la medida que la democracia debe estar siempre sujeta a un examenconsecuencialista,casoacaso,unavezquemásalládelprocedimiento,elcontenidotambiéndebealcanzaryprotegerlademocracia.

Sinembargo,demododiferentedeloqueproponeConradoMendesHubner,Dworkinnopensabaen la fluctuaciónoen laoscilación.Élaceptaunprocedimientocontra-mayoritariosimplemente porque cree que una democracia no puede prescindir de una pretensiónepistémica sobre principios y debe disponer de procedimientos que maximicen la



probabilidad de buenas decisiones. Para él, la decisión judicial no es legítima per se, sinosolamentesialcanzaeseideal.

ConradoMendesHubner,aclarasuposición,asumiendoqueesplausibleinferirque,anoserqueellasadoptasenunapresunciónde la infalibilidad judicial, loquenohacen,puesselimitan a un cálculo probabilístico, las decisiones legislativas serán más legítimas que lasjudiciales si aquellas, y no éstas, atiendan aquel criterio moral (y vice-versa). Nieganlegitimidad a priori, por el mero pedigree mayoritario, al parlamento, pero no aceptanpasivamenteningúnactivismojudicial.Esexactamenteesoqueentiendocomojustificativadela fluctuación (oscilación). No se trata de pura subordinación del procedimiento a lasubstancia, o de negar deber de obediencia a una decisión judicial o legislativa porqueentendemosqueellasviolanunparámetromoral.Losproblemasdeunaposiciónasí,sonbienconocidos.Sustento,sólo,queesdeseablequelospoderessedesafíenunosalosotrosdesdeque articulen razones demejor calidad. No disuelvo la autoridad: las decisiones continúansiendoobligatorias,aunquediscordemos.Perosustentoque lademocraciadebeganarseunpadróncomolarazónpública,yestimulareldesafíodeliberativoentrelospoderes(Mendes,2008,p.194).

Conclusión

Sabemos que las Cortes Constitucionales, conocidas por los constitucionalistas comoguardianasdelasConstituciones,sonenverdad,aquellasquedicenlaúltimapalabraacercadelaConstituciónysuprotecciónpropiamentetal.

Esto,porquelaConstitución,comonormajurídicaquedeterminaycondicionalavalidaddetodaslasdemás,irradiasufuerzaalospodereslegislativoyejecutivo,loquesignificaque,enlapráctica,ellegislativoyelejecutivoestánsubordinadosaladecisiónjudicial,tomadaennombredelaproteccióndelaConstitución.

De esta perspectiva, son las Cortes Constitucionales, tal como las conocemos en losEstados democráticos, y no el legislador y mucho menos el pueblo directamente, quienesdecidensilasdisposicionesnormativasviolanonoderechosfundamentales.Quedaclaroque,enlahipótesisdedesacuerdosobreelsignificadodelaConstitución,prevaleceaopinióndelaCorteoTribunalConstitucional.

Deestemodo,yvistoquelaConstituciónobligaatodoslospoderes,aquelquetienecomofunciónprincipallaguardadelaConstituciónesnecesariamentesuperioralosdemás.Noessin propósito que la Suprema Corte de los Estados Unidos es concebida entre losnorteamericanos,exactamenteporelhechodeserelintérpreteúltimodelaConstitución,encuantopodersuperioralosPoderesLegislativoyEjecutivo.

Así, volvamosa lapregunta inicial: ¿si los juecesno sonelegidos,bajoque justificaciónpodríanrevertirdecisionestomadasporlosrepresentantesescogidosporelpueblo?

Dehecho,eldebatellevadoacabonoselimitaaunmeromaniqueísmoentredemocraciapopular y elitismo judicial, lo que llevaría a un automático rechazo de una jurisdicción



constitucional,nitampocoentretiraníadelamayoríayjuecesgarantizadoresdederechos,loquellevaraaunajustificacióndetaljurisdicción.

El argumento dworkiniano, bastante convencional y popular acerca de la revisiónconstitucional, es que, en una democracia, el respeto a los derechos fundamentales debeprevalecer sobre la voluntad de la mayoría, dando a entender que, si la revisión judicialprotegederechosfundamentales,entoncesestotalmentecompatibleconlademocracia.

Estoporquelasdecisionesconstitucionales,enestoscasos,selegitimanporsucontenido:unavezjustas,respetanlademocracia.SilasCortesConstitucionalestienenesaatribución,sulegitimidadestácondicionadaalarespuestacorrecta.

ParaDworkin,“cualquier interpretación judicialdeberíatenercomofinunadescripcióncoherentedelordenlegalensuconjunto.Esasíque,enunademocracia,todainterpretacióndel derecho constitucional debería considerar, justamente, el hecho de la democracia.Debemospreferirinterpretacionesdelascláusulasdedebidoprocesooigualprotecciónqueseanconsistentesconlosprincipiosdemocráticos,talcomorepitenlosjuristasqueimpulsandecisionesconstitucionalesconservadoras.Perolamonedatieneotracara.Dadoquenuestrasnaciones tienen Constituciones con disposiciones restrictivas, cualquier interpretación denuestras democracias debería ser consistente con el hecho de que rechazamos elmayoritarismoirrestricto”(2003,p.74).

ComobienargumentaRonaldDworkin,noesantidemocrático,peropartedeunarregloestratégicamente inteligente para garantizar la democracia, establecer un control judicialsobre lo que el Legislativo mayoritariamente decide, garantizando que los derechosindividuales, que son pre-requisitos de la propia legitimidad de éste, no sean violados.Naturalmente los jueces, tantocomo los legisladores,puedencometererroresen relaciónalosderechosindividuales.Sinembargo,lacombinacióndelegisladoresmayoritarios,revisiónjudicial y designación de los jueces por el Ejecutivo probó ser un dispositivo valioso yplenamentedemocráticoparareducirlainjusticiapolíticaallargoplazo.

Sin embargo, como vimos anteriormente, el juez Hércules, jurista apto a captar lamoralidadpolíticay jurídicade lasociedadyaplicarlaalcasoconcreto, fuecorrompidoporideologíasajenasalrazonamientojurídico.EsacorrupciónnodesmerecelateoríadeDworkin,perolaremece.ClaramenteparaDworkin,elactualbloqueconservadordelaSupremaCorteAmericananosonHércules.

Enposicióndistinta, JeremyWaldron, en el debate propuesto en éste trabajo, entiendequédeberíamosrevisarnuestrodiseñoinstitucional,talcomoloproponeRobertoMangabeiraUnger,paraproporcionarque lascuestionespolíticasseanresueltasenelámbitopolítico,osea,porelpoderlegislativo.

Latesiswaldronianalasdecisionesmoralesinvolucradasenundebateconstitucionalnodeberían ser resueltas bajo la perspectiva de un agente moral único, que busca la mejorsolución de acuerdo con principios últimos de justicia. Al contrario, con fundamento en lalegitimidaddemocrática,debenserresueltasporunparlamentoqueadjudicaría lasoluciónautorizadoraparalascuestionesdedesacuerdomoralexistentesenlasociedad.

Cuando la justicia asciendeellamismaa la condicióndemásalta instanciamoralde lasociedad,seescapadecualquiermecanismodecontrolsocial–controlalcualnormalmente



se debe subordinar toda institución del Estado en una forma de organización políticademocrática.EneldominiodeunaJusticiaquecontraponeunderecho"superior",dotadodeatributos morales, al simple derecho de los otros poderes del Estado y de la sociedad, esnotorialaregresiónavalorespre-democráticosdeparámetrosdeintegraciónsocial.

Alfinal,elpuntodeencuentroentreelpensamientodelosdosjuristasanalizadosrevelaque el no intencionalismo proviene de bases distintas. Jeremy Waldron, partiendo de supropuesta de dignificar la legislación, argumenta que los procesos decisorios democráticosproveen de resultados moralmente superiores a los generados por los juzgamientosindividualesdeloslegisladores.

Deestamanera,segúnelprofesorneozelandés,esprobablequelosprocesosdecisoriosdemocráticosofrezcanresultadosqueseconformenconelteoremadeCondorcet,osea,quelos procesos decisorios democráticos tienenmayores probabilidades de forjar una síntesisdeliberativasuperioralcontenidodecualquieropinión,queincluso,laqueelmássabiodelosindividuospuedasustentarporsímismo.

Estonosdalaideadepensarque,aunquelalegislacióndemocráticapuedaposeerciertoconocimientomoralespecializado,loslegisladoresindividualesno,yporeso,siWaldronestáen el camino correcto, no necesitamos admitir que la única razón para pensar que lalegislación tiene autoridad teórica es la de que los legisladores poseen creencias moralessuperioresalasdesusciudadanosofuncionarios.

Ellegislativodemocrático,esparaWaldron,unainstituciónquereflejalapluralidaddelasociedad discordante y que permite el intercambio racional de argumentos, a través de unprocedimiento, que busca una mejor solución para problemas comunes, que serárepresentadoporuntextoaprobadoporlamayoría.

Poreso,elvalorpolíticoqueseasociadeformamásnaturalconelparlamentoyconlaautoridaddelalegislación,comoderechopositivo,eslalegitimidaddemocrática.Así,ademásdesertitulardelaautoridadteórica,lalegislacióneslaqueposeelegitimidad,porquepartedeunresultadodeunprocesodemocrático,enunambientededesacuerdos.ReferenciasbibliográficasALEXANDER, L. 2007. Constitutionalism and democracy: understanding the relation. LegalStudies Research Paper Series, n. 07-121, University of San Diego, disponible enhttp://ssrn.com/abstract=1019631ATRIALEMAITRE,F.2009.Sobrelasoberaníaylopolítico.In:AAVV.Democraciayderechosfundamentalesdesdelafilosofíapolítica:congresoestudiantildederechoyteoríaconstitucional.SantiagodeChile,JurídicadeChile.ATRIALEMAITRE,F.2000a.Revisiónjudicial:elsíndromedelavictimainsatisfecha.RevistaEstudiosPúblicos,79:347-402.ATRIALEMAITRE,F.2000b.Verdad,políticayDerecho.IusetPraxis,6(1):561-571.BARBOSA,R.2005.DiscursosnoInstitutodosAdvogadosBrasileiros.SãoPaulo,MartinClaret.BAYÓN, J. C. 2000. Derechos, democracia y constitución. Discusiones: Derechos y JusticiaConstitucional,1:65-94.BENTHAM,J.1985.Fragmentossobreelgobierno.Madrid,Sarpe.



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Submetido:14/06/2019

Aceito:28/11/2020

La última palabra y la autoridad del derecho en la ...

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