Las paradojas del cateo jurisprudencial · Para Eduardo García Máynez, “jurisprudencia” es un...

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Las paradojas del cateo jurisprudencial

Jorge Sebastián Martínez García*

Sumario: I. Introducción. II. La Jurisprudencia mexicana (unifi-cación de criterios). Una visión esquemática. III. Consideraciones de la sentencia mayoritaria IV. Consideraciones de voto particular “C”. V. Consideraciones de voto particular “G”. VI. Conclusiones. Bibliografía y otras fuentes de consulta.

I. Introducción

La Suprema Corte mexicana, en el expediente de contradicción de tesis 75/2004–pS, de donde surgió la jurisprudencia 1ª./J.21/2007, rubro: “Intro-miSión de la autoridad en un domicilio Sin orden judicial. eficacia de laS actuacioneS realizadaS y de laS pruebaS obtenidaS, cuando eS motivada por la comiSión de un delito en flagrancia”, entre otras cuestiones, se ve frente a la ponderación de dos principios, uno, el relativo a la facultad punitiva del Estado y el otro sobre la inviolabilidad del domicilio.

El artículo 16 de la Constitución Federal establece, como derecho funda-mental, que el domicilio es inviolable, salvo cuando se emita una orden de cateo, que sólo puede provenir de un juez, cumpliendo determinados requisitos.

Así, la Corte, al analizar el valor probatorio que merecen las actuaciones y pruebas que se vinculen con un cateo (intromisión al domicilio), sostuvo que merecen eficacia convictiva aun cuando este último se haya realizado

* Magistrado del Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Cuarta Región con sede en Xalapa, Veracruz.

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sin orden de juez, siempre que se trate de delitos cometidos en flagrancia, con lo cual, en realidad, vía jurisprudencia se creó una hipótesis de proce-dencia del “cateo policíaco”, no prevista en la Ley fundamental ni en ningún otro ordenamiento jurídico, incorporada al orden legal como una norma primaria de observancia obligatoria para los jueces de este país.

Al margen de que en el asunto no se hizo una verdadera ponderación de principios. Que además existe incongruencia interna en el fallo, pues se rebasó la litis definida en un procedimiento que unifica criterios de otros órganos judiciales, que cuentan a su vez con facultades constitucionales para establecer jurisprudencia obligatoria —como en el que se emitió ese criterio y que de manera esquemática se revisa—; que, por tanto, el sentido y con-tenido de la resolución debió ser otra, ya que incluso, presenta errores de tipo lógico, como lo es la falacia de la falsa analogía.

Similar situación a la antes descrita se advierte de uno de los dos votos particulares que en contra de la sentencia se emitieron; lo que no ocurre con otro de ellos, pues sostiene la resolución del problema jurídico de una ma-nera sencilla y práctica; de hecho con él coincido en lo esencial.

La sentencia y los votos particulares presentan varios tipos de argumen-tos, en forma predominante el de autoridad, el histórico, y lo que implícita-mente resultó el de ponderación de principios, entre otros puntos de interés.

II. La jurisprudencia mexicana (unificación de criterios). Una visión esquemática

Como consecuencia del efecto vinculante que en México tiene la jurispru-dencia para todos los órganos jurisdiccionales, se ha sostenido que

Es una de las fuentes del derecho a través de la cual, éste se actualiza e integra. Surge del trabajo intelectual que realizan los juzgadores autorizados para estable-cerla, mediante la interpretación de las leyes, con la finalidad de resolver casos concretos, o bien, al pronunciarse respecto de las cuestiones no previstas en ellas.1

1 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Los medios de difusión de la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación. Primera edición, México, 2003, p. 7.


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Las fuentes del Derecho son el origen del derecho, es decir, de donde nace.Se clasifican en: reales, históricas y formales.La jurisprudencia es una de esas fuentes formales del Derecho.A decir de Rolando Tamayo y Salmorán, las fuentes formales son “los

procesos de creación de las normas jurídicas”.2

El derecho mexicano contempla como tales a la legislación, la jurispru-dencia y la costumbre (además de las normas individualizadas y a los prin-cipios generales del Derecho).

Importa decir que la apreciación de la jurisprudencia como fuente del Derecho se sostuvo en la iniciativa presidencial de reformas al artículo 107 constitucional, de 23 de octubre de 1950, en donde, en lo que interesa se dijo:

…por ser fuente del derecho la jurisprudencia, lo cual explica el carácter de obli-gatoriedad que le corresponde igualmente a los mandatos legales…3

Quienes critican esta naturaleza señalan que esa fuente no es autónoma sino accesoria de la ley, pues es la que le da la materia y el límite, por más que integre la norma, llenando lagunas, debe concretarse a ella, sin contra-riarla, caso en el que carecerá de validez deontológica y no tendrá justifica-ción alguna.“No puede haber jurisprudencia sin ley en los sistemas de derecho escrito como el nuestro”.4 Es decir, sólo se pueden interpretar e integrar normas preexistentes.

Para Eduardo García Máynez, “jurisprudencia” es un conjunto de principios establecidos en las resoluciones de determinados tribunales, al interpretar las leyes o al definir los casos no previstos en ellas.5

Dentro del Poder Judicial Federal se observa el siguiente concepto de jurisprudencia:

2 Vid, Diccionario Jurídico Mexicano, tomo ii, México: Instituto de Investigaciones Jurí-dicas, unam. Porrúa, pp. 1478 a 1480.

3 Citado por Burgoa Orihuela, Ignacio, Diccionario de derecho constitucional, garantías y amparo. Segunda edición, México: Porrúa, 1989, p. 262.

4 Íbidem, p. 263.5 García Máynez, Eduardo: Introducción al estudio del Derecho. México: Porrúa, 1996,

p. 68.



…es la interpretación de la ley, de observancia obligatoria, que emana de las ejecutorias que pronuncia la Suprema Corte de Justicia de la Nación funcionando en Pleno o en Salas, y por los Tribunales Colegiados de Circuito. Doctrinariamen-te la jurisprudencia puede ser confirmatoria de la ley, supletoria e interpretativa. Mediante la primera, las sentencias ratifican lo preceptuado por la ley; la supletoria colma los vacíos de la ley, creando una norma que la complementa; mientras que la interpretativa explica el sentido del precepto legal y pone de manifiesto el pensa-miento del legislador. La jurisprudencia interpretativa está contemplada en el artí-culo 14 de la Constitución Federal, en tanto previene que en los juicios del orden civil la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurí-dica de la ley; y la jurisprudencia tiene una función reguladora consistente en mantener la exacta observancia de la ley y unificar su interpretación, y como tal, es decir, en tanto constituye la interpretación de la ley, la jurisprudencia será válida mientras esté vigente la norma que interpreta… (Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, tesis aislada, cd iuS. Registro:183,029).

Como actuación del derecho es un criterio jurídico sustentado por los tribunales de la Federación al resolver casos concretos: Son decisiones judi-ciales in genere, y de hecho sería su aspecto positivo-jurisdiccional, como denomina Burgoa a las consideraciones y razonamientos en sí que obran en las sentencias.

Formalmente la jurisprudencia, por su representación, como tesis pro-piamente, “…es la expresión por escrito, en forma abstracta, de un criterio jurídico establecido al resolver un caso concreto…” (Punto 1, del Título Segundo del Acuerdo 5/2003 del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativo a las reglas para la elaboración, envío y demás de tesis de jurisprudencia); de ahí que pueda clarificarse como jurispruden-cia en sentido material y en sentido formal, que se despliega en lo que aquí se denomina “tesis”, que no es otra cosa que la abstracción normativa del criterio y su fijación.

La jurisprudencia desempeña un papel primordial en el funcionamien-to del sistema jurídico mexicano, ya que su adecuada elaboración supone que le da coherencia y uniformidad.

Su principal función en la sociedad es generar seguridad jurídica, aun-que coincidiendo con Emilio Betti, la tarea de la jurisprudencia es una labor



de “conciencia social”, pues es la intermediación entre la historia y la dog-mática, que da lugar al Derecho.

En síntesis, en la práctica la jurisprudencia realiza una doble actividad, una cuando interpreta la ley, que se torna en una norma secundaria, y otra, cuando integra la ley, pues se convierte en una norma primaria que “…in-tegra el orden jurídico mediante la elaboración de reglas generales abstrac-tas e impersonales…”, 6 aunque su función principal es interpretar la ley.

De ahí que jurisprudencia que es confirmatoria o interpretativa es secun-daria, está supeditada a la norma que interpretó, o sea, a la norma principal.

En cambio, hay jurisprudencias que colman lagunas de la ley; éstas son jurisprudencias integradoras, más que interpretar la norma la integran; sirven para llenar el vacío que las leyes presenten. Se equiparan a normas legales o constitucionales (por ejemplo el criterio que aquí se comentará relativo al “cateo policiaco”, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción de tesis 75/2004-PS).

Por otra parte, los órganos que la ley7 faculta para emitir jurisprudencia obligatoria por parte del Poder Judicial de la Federación son: el Pleno y Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; las Salas Superior y Regionales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación; y los Tribunales Colegiados de Circuito.

6 Burgoa Orihuela, Ignacio, op. cit., p. 258. Véase también Marroquín Zaleta, Técnica para la elaboración de una sentencia de amparo directo. Sexta edición, México: Porrúa, 2002, p. 116.

7 Me refiero a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 94; la Ley de Amparo, artículos 192 y 193; y a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, artículos 232 a 237.

Órganos facultados para pronunciar jurisprudencia obligatoria

Suprema Corte de Justicia de la Nación

Tribunal Electoral del PJF

Tribunales Colegiados de Circuito

Pleno1ª Sala2ª Sala

Sala Superior

Salas Regionales



También es relevante precisar para el análisis que aquí se desarrollará en apartados posteriores, que en el derecho mexicano se prevén cuatro formas o mecanismos para crear la jurisprudencia, a saber:

1. Por reiteración2. Por unificación de criterios3. En materia de acciones de inconstitucionalidad4. En materia de controversias constitucionales8

El ministro Juan Díaz Romero clasifica a la jurisprudencia, en función de su origen, en tres tipos

1. Por reiteración2. Por contradicción 3. Temática

Y destaca que mientras la primera tiene su fundamento en los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo; la segunda en los diversos 197 y 197 A de dicha legislación; la temática es una creación de la Suprema Corte de Jus-ticia de la Nación, “es una subespecie de la reiterativa”; “en síntesis, existe jurisprudencia temática cuando el criterio relativo deriva de normas análo-gas o esencialmente iguales, aunque contenidas en ordenamientos distintos”.9

Pese a ello, aquí únicamente se ocupará el concepto “2” de jurispruden-cia, sin que la pretensión sea realizar un estudio de dogmática jurídica, aunque sí sobre ello ilustrar en lo que importa al caso, pues la jurisprudencia que se crea por contradicción de tesis o unificación de criterios tiene lugar cuando el Pleno, alguna de las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala Superior del Tribunal Electoral, decide entre dos o más criterios –dimanados de otros órganos judiciales— contradictorios, cuál de

8 En estos dos procesos constitucionales, el fundamento se localiza en los artículos 43 y 73 de la Ley Reglamentaria de las fracciones i y ii del artículo 105 Constitucional.

9 Díaz Romero, Juan. “La jurisprudencia en el juicio de amparo”, en Estudios Comparados sobre Jurisprudencia. Primera edición, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, abril 2009, p. 27



ellos debe prevalecer, o bien si se debe emitir un criterio propio, que tendrá efectos hacia futuro y respecto de casos no resueltos, sin afectar los procesos concretos de los que derivan las tesis divergentes.

No requiere, de acuerdo con la ley, votación calificada, por lo que debe estarse a los necesarios para resolver cualquier asunto, es decir, por unani-midad o por mayoría de votos.

En esquema general, por competencia y por materia, se vería así:

Pleno

Dirime contradicciones de tesis entre

TCCTCC

1ª y 2ª Salas SCJN

Salas del Tribunal Electoral y las

Salas de la SCJN

Votación simple

Jurisprudencia

1ª Sala

Dirime controversias de tesis entre

TCCTCC

En materia común al amparo

Las que enmiende el Pleno

Votación simple

Jurisprudencia

Materia penal

Materia civil

2ª Sala

Dirime contradicciones de tesis entre

TCCTCC

Las que enmiende el Pleno

Materia administrativa

Materia de trabajo

Votación simple

Jurisprudencia

Sala Superior del Tribunal Electoral

Contradicción entre criterios de Salas

Regionales

Votación simple

Jurisprudencia



En suma, la jurisprudencia por contradicción puede conceptuarse como toda aquella resolución que supera las discrepancias o contradicciones de tesis a fin de unificar el criterio jurídico, para dar seguridad al foro, de modo que exista un criterio firme sobre un punto de derecho o de alguna cuestión de hecho o de una institución o figura jurídicas determinadas.

Lo expuesto hasta ahora supondría que se dirime un conflicto de inter-pretación de una norma jurídica específica o de una cuestión de hecho, y se decide que es adecuada una u otra; sin embargo, la propia Suprema Corte de Justicia, en jurisprudencia (4ª/J.2/94, cd iuS, registro 207,729) estableció que se puede resolver con base en un tercer criterio, literalmente expuso:

La finalidad perseguida por los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Fe-deral y 197-A de la Ley de Amparo, al otorgar competencia a las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para resolver las contradicciones de tesis que surjan entre los Tribunales Colegiados de Circuito, estableciendo cuál tesis debe prevale-cer, es la de preservar la unidad en la interpretación de las normas que integran el orden jurídico nacional, fijando su verdadero sentido y alcance, lo que, a su vez, tiende a garantizar la seguridad jurídica; tan importante y trascendental propósito se tornaría inalcanzable si se llegara a concluir que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está obligada, inexorablemente, a decidir en relación con el criterio que se establece en una de las tesis contradictorias, a pesar de considerar que ambas son incorrectas o jurídicamente insostenibles. Por consiguiente, la Suprema Corte vá-lidamente puede acoger un tercer criterio, el que le parezca correcto, de acuerdo con el examen lógico y jurídico del problema, lo que es acorde, además, con el texto de las citadas disposiciones en cuanto indican que la Sala debe decidir “...cuál tesis debe prevalecer”, no, cuál de las dos tesis debe prevalecer.

Pero esa posibilidad exige que se trate del mismo “problema jurídico”, sólo que con una solución diferente, es decir, un tercer criterio dilucidante, es que resuelva el punto de contradicción de las tesis contendientes y no otro que, aun cuando esté contenido en la resolución, se retira a un aspecto re-lacionado, pero diferente al tema de fondo.10

10 Cfr. Jurisprudencia 2q/J.107/2002: “juriSprudencia. forma en que deben proce-der loS tribunaleS colegiadoS de circuito para verificar la exiStencia de la SuS-



III. Consideraciones de la sentencia mayoritaria

Antes de proceder a reseñar las principales razones que sostuvo la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es necesario hacer las siguientes puntualizaciones:

(El debate). Se trata de la sentencia dictada en el expediente de contra-dicción de tesis 75/2004-PS (entre las pronunciadas por diversos tribunales colegiados de circuito del país, que al abordar el tema sobre el valor proba-torio de las pruebas y actuaciones realizadas con motivo de un cateo ilegal, arribaron a conclusiones diametralmente opuestas, el 17 de enero de 2007, por mayoría de tres votos contra dos que formularon su respectivo voto particu-lar). En dicha resolución se determinó, en lo medular, que sí existía contradic-ción de tesis y que debía prevalecer la tesis sustentada por dicha Primera Sala.

De inicio, en el fallo mayoritario se determina que existe contradicción de tesis entre los criterios que sostuvieron los diversos tribunales colegiados de circuito que ahí se precisan, quienes en sus respectivas jurisdicciones y casos concretos examinaron cuestiones esencialmente iguales y adoptaron solucio-nes discrepantes, a partir del examen de los mismos elementos, pues aunque todos coincidieron en que el “acta de cateo” (parte informativo, conforme al léxico procesal) carece de valor probatorio cuando se practica sin orden de juez, dos tribunales concluyeron que tampoco tienen fuerza convictiva las pruebas o actuaciones posteriores que se vinculen con esa intromisión ilegal de un domicilio; es decir, que todo lo actuado y las pruebas carecerán de valor probatorio.

En tanto, el diverso tribunal estimó que lo único que merece ser privado de valor probatorio es el acta o parte informativo, no así todo lo actuado y las pruebas posteriores obtenidas con motivo del ilegal cateo, porque estas actuaciones y pruebas se obtienen de forma autónoma e independiente de aquél.

En esto se centró el problema jurídico a dilucidar: Determinar si las actua-ciones y probanzas realizadas con motivo de la intromisión de la autoridad al domicilio de un gobernado sin orden judicial, tienen o no valor probatorio.

tentada por la Suprema corte de juSticia de la nación ante la falta de teSiS formalmente publicada”. cd iuS, Reg.185722.



Ahora bien, en la sentencia se elaboraron los siguientes razonamientos: A. El domicilio ha sido protegido y considerado como inviolable desde

los primeros documentos constitucionales de nuestro país, como son: el artí-culo 32 del Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana sancionado en Apatzingan, el 22 de octubre de 1814; el artículo 152 de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824; artículo 2°, fracción IV, de Las Bases y Leyes Constitucionales de la República Mexicana de 1836; artículo 9, fracción XI, de Las Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1843; artículo 16 de la Constitución de 1857 y 16 de la Cons-titución de 1917 (vigente); dictámenes primero y segundo de la Comisión de Constitución; de cuyos documentos concluyó —la Primera Sala— que tal inviolabilidad del domicilio vino a protegerse constitucionalmente hasta 1857, pues antes de ello, la posibilidad de registro o cateo de las casas de los gober-nados quedaba sujeta a lo que previniera o dispusiera la ley ordinaria.

Así, el actual artículo 16 constitucional desde luego contempla la invio-labilidad del domicilio; sin embargo, permite a la autoridad practicar actos de molestia a los particulares e introducirse a su domicilio bajo ciertas con-diciones o requisitos dentro de los que destaca el que sólo se puede ordenar por un juez y con un propósito definido, a efecto de cumplir con su actividad, pero sin causar molestias innecesarias al particular.

B. Se alude en la sentencia que México suscribió el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en Nueva York, EU, de 1966 (artículo 17), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en San José, Costa Rica, 1969 (artículo 11, parte 2), en los que se reconoció la protección a la inviolabilidad del domicilio.11

C. Se transcriben los artículos 29 al 34 del Código Civil Federal, que contienen las definiciones legales del domicilio de las personas físicas, del do-micilio legal, de las personas morales (sucursales y casa matriz), del domicilio convencional; de todo lo cual se concluye que el domicilio de las primeras

11 A continuación se transcriben, sin razonarse los artículos 285 y 381 bis del Código Penal Federal (que prevén el delito de allanamiento de morada); así como los artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales y 15 de la Ley Federal de Delincuencia Organizada (el primero prevé que si no se cumplen los requisitos legales la diligencia de cateo carecerá de valor probatorio y el ulterior dispone la posibilidad de que en esa clase de delitos la orden de aprehensión se expida junto con una de cateo)



(personas físicas) es: en el lugar en que habitualmente residan, el del lugar del centro principal de los negocios; el lugar en donde simplemente residan o se encontraren; y que el domicilio de las segundas (personas morales) es: en el lugar en donde se encuentre establecida su administración; el lugar en donde operen las sucursales, cuando operen en otro sitio diverso del de la matriz.

D. Se hace referencia a tres definiciones que sobre el domicilio han dado algunos doctrinarios mexicanos (Francisco Pavón Vasconcelos, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam, y María del Carmen Figueroa Navarro), así como a la definición hecha por el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia 22/1984; para de todo ello concluir que el concepto de domi-cilio que se encuentra inmerso en la garantía de su inviolabilidad conteni-da en el artículo 16 de la Constitución Mexicana vigente, no se reduce al lugar en que una persona puede ser localizada, es decir, en el que establece su residencia habitual, pues con esto sólo se atendería al elemento objetivo del domicilio. De manera que la protección de inviolabilidad en análisis va más allá, en específico al elemento subjetivo del domicilio, esto es, “al propó-sito o destino que el sujeto concede a determinado espacio en el que desa-rrolla actos o formas de vida calificadas como íntimas o privadas”.

Que al encontrarse el cateo dentro del ámbito del derecho penal, su concepción es más amplia, pues comprende también la localización o esta-blecimiento de la persona, de naturaleza accidental y transitoria en donde lleve a cabo actos comprendidos dentro de su esfera privada; tan así es que el “lugar” (domicilio) en que es posible que se cometa el delito de allana-miento de morada, que es el que se infringe cuando alguien se introduce ilegítimamente a un domicilio, está referido de manera denotativa a vivien-das, casas, departamentos, aposentos, dependencias de la casa habitada, cuartos habitados, o destinados a habitación, fijos a la tierra o móviles.

Finalmente, se arriba a las siguientes tres argumentaciones que, a su vez, para efectos de análisis ordenado se subdividen (E, F y G).

E. Ineficacia probatoria de las pruebas obtenidas a partir de una intromisión ilegal en un domicilio (regla general)

E.1 Con la finalidad de tutelar efectivamente la persona, familia, domicilio, papeles y posesiones de los gobernados, el Constituyente estableció en el



artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que las órdenes de cateo única y exclusivamente puede expedirlas la autoridad judicial cumpliendo los siguientes requisitos: a) que conste por escrito; b) que exprese el lugar que ha de inspeccionarse; c) que precise la materia de la inspección; d) que se levante un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

E.2 En ese sentido, el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, en observancia a la garantía de inviolabilidad del domicilio, esta-blece que si no se cumple con alguno de los requisitos del octavo párrafo del citado precepto constitucional, la diligencia carece de valor probatorio.

E.3 Por tanto, las pruebas obtenidas con vulneración a dicha garantía, esto es, los objetos y personas que se localicen, su aprehensión en el domi-cilio registrado y las demás pruebas que sean consecuencia directa de las obtenidas en la forma referida, así como el acta circunstanciada de la propia diligencia, carecen de eficacia probatoria.

E.4 En efecto, las actuaciones y probanzas cuyo origen sea un cateo que no cumpla con los requisitos constitucionales y por tanto, sin valor probato-rio en términos del señalado artículo 61, carecen de existencia legal, pues de no haberse realizado el cateo, tales actos no hubieran existido.

F. Eficacia probatoria de las pruebas obtenidas a partir de una intromisión en un domicilio sin orden de cateo, cuando es motivada por la comisión de un delito en flagrancia (excepción de regla)

F.1 La diligencia de cateo prevista en el octavo párrafo del artículo 16 cons-titucional presupone la comisión de un delito, la existencia de una investi-gación ministerial y la probabilidad de que en el domicilio que se registrará se encuentra el sujeto activo o los objetos relacionados con el ilícito.

F.2 Lo anterior no sucede en todos los casos, pues tratándose de flagran-te delito, con fundamento en que la demora puede hacer ilusoria la inves-tigación del delito y la aplicación de las penas, la autoridad policial no requiere necesariamente orden de cateo para introducirse en el domicilio particular en el que se está ejecutando el delito, ya que en ese caso, el propio artículo 16 constitucional señala expresamente una excepción al respecto al



permitir a cualquier particular, y con mayor razón a la autoridad, detener al indiciado, además de que el Estado —como garante de los bienes de la so-ciedad— debe actuar de inmediato en casos de flagrancia.

F.3 Que en esas condiciones, los medios de prueba obtenidos como consecuencia de la intromisión de la autoridad a un domicilio sin contar con orden de cateo, motivada por la comisión de un delito en flagrancia, tienen eficacia probatoria, ya que al tratarse de hipótesis distintas, a efecto de determinar su valor probatorio, no se aplican las mismas reglas que tra-tándose de un cateo precedido por una investigación ministerial.

F.4 Así, las pruebas que se obtengan a partir de un cateo que no cumpla con los requisitos establecidos en el octavo párrafo del artículo 16 constitu-cional carecen de eficacia probatoria, ello con independencia de la respon-sabilidad en que las autoridades que irrumpan en el domicilio pudieran incurrir (reitera argumento E).

F.5 En cambio, las probanzas que se obtengan como consecuencia del allanamiento de un domicilio por parte de la autoridad policial en caso de flagrancia tienen eficacia probatoria, aun cuando no exista orden de cateo.

F.6 Aunque —se precisa en el fallo mayoritario— tratándose del allana-miento de un domicilio por parte de la autoridad policial en caso de flagran-cia, ésta debe contar con datos ciertos o válidos que motiven la intromisión al domicilio sin orden de cateo, los cuales deben aportarse en el proceso en caso de consignarse la averiguación correspondiente a efecto de que el juez tenga elementos que le permitan llegar a la convicción de que efectivamen-te se trató de flagrancia, pues de no acreditarse tal situación, las pruebas recabadas durante dicha intromisión carecen de eficacia probatoria.

G. Ponderación de principios: inviolabilidad del domicilio y la facultad punitiva del estado

G.1 La autoridad policial tiene el deber de velar por la seguridad y protección de la ciudadanía, por lo que se convierte en garante de los bienes de la sociedad y por contrapartida tiene el derecho de hacer que cese dicha afectación, sin esperar a que se le autorice expresamente por la autoridad judicial.

G.2 En la Constitución se establecen los requisitos de la orden de cateo, sin los cuales la misma será ilegal, pero también se establece la facultad



punitiva del Estado como garante de la existencia de la sociedad, de ahí que también prevea el delito flagrante.

G.3 Lo anterior permite apreciar que entre ambos mandatos constitu-cionales, el de la orden de cateo y el de la facultad punitiva del Estado, debe existir un equilibrio, ya que no se puede concebir una orden de cateo que no cumpla con los requisitos correspondientes, en atención a los bienes tutelados que afecta, como tampoco, que ante conductas constitutivas de delitos, el Estado no actúe.

G.4 Que la regla para realizar un cateo la constituyen todos los requisi-tos que establece el artículo 16 constitucional descritos con anterioridad, y la excepción, cuando se verifique el cateo en caso de flagrante delito.

1. Tipos de argumentos utilizados en el fallo

Los argumentos aquí resumidos en las letras A y B son de tipo histórico progresivo,12 pues dan cuenta del devenir legislativo de la garantía de invio-labilidad del domicilio en el ámbito del derecho interno como en el inter-nacional (que al suscribirse la Convención y Pacto y aprobarse por el Senado de la República pasan a ser derecho interno, según el artículo 133 de la Constitución vigente).

En los apartados C y D se hace uso primordialmente del argumento de autoridad,13 apoyado en doctrina nacional, pues se alude al prestigio de dos procesalistas mexicanos y a una obra colectiva que goza del reconocimiento dentro del ámbito jurídico, así como en un precedente judicial internacional

12 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas refiere que es muy complicado otorgar un concepto a este tipo de argumento, pero que tiene que ver con el entorno histórico (sucesos acaecidos con antelación) que rodean la emisión de la norma, el cual tiene dos usos, uno “estático” y otro “dinámico”, el primero se refiere a la tradición, a la situación imperante en el momento de generarse la norma, y el segundo permite atribuir significados al enunciado jurídico de acuerdo a la realidad social existente en el momento de aplicarla. Cfr. Su obra La argumentación en la justicia constitucional y otro problemas de aplicación e interpretación del derecho, edición mexi-cana: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006, p. 396 y ss.

13 Definido por Tarello como aquel “por el que a un enunciado normativo le es atribuido aquel significado que ya le había sido atribuido por alguien, y por ese solo hecho”; citado por Ezquiaga en Op. cit., p. 325.



(que en nuestro sistema jurídico cabría sólo como una opinión no vinculan-te, aunque sí orientadora).

En la parte final del punto D se observa una interpretación funcional de los vocablos “domicilio”, “lugar”, como garantía de inviolabilidad del domi-cilio y, a su vez, como elemento propio de los requisitos para librar una orden de cateo; ello a través del uso de argumentos, por una parte teleológicos,14 como el que tiene que ver con la finalidad del precepto (erigir en derecho subjetivo público la inviolabilidad del domicilio a fin de que la autoridad sólo pueda molestar al particular gobernado cuando se satisfagan determi-nados requisitos); y con el fin de la materia en que se ubica el cateo (la penal); por otro lado, con el argumento sistemático (estricto), que es el que intenta dotar a un enunciado, de comprensión dudosa, de un significado sugerido, o no impedido, por el sistema jurídico del que forma parte, más precisamen-te por las diversas disposiciones del mismo ordenamiento,15 como lo fueron las conclusiones a las que se llegó en la sentencia en el sentido de que el domicilio al que se refiere la norma para ser objeto de cateo, se constituye por todo aquello en donde el gobernado ejerza actos de privacidad o intimidada, por así inferirse de lo dispuesto en las normas civiles y penales reproducidas en el texto.

También se elabora un argumento gramatical semántico (conjuntamente con el teleológico y sistemático), en la medida en que se establece en la sen-tencia que por “lugar” debe entenderse aquel en el que el gobernado de algún modo se asienta y realiza actos relativos a su privacidad, a su intimidad.

14 Ezquiaga en la obra preinvocada coincide con diversos autores en cuanto a que es muy complejo definir este argumento por lo polisémico de la palabra “finalidad”, ya que puede estar referida al fin concreto del precepto, con el fin general de la materia o institución regulada, con el fin genérico del derecho, o con los fines de la sociedad en la que el precepto va a ser aplicado. Cfr. pp. 398 y 399; así como Dehesa Dávila, Gerardo: Introducción a la retórica y la argumentación. Cuarta edición, México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2007, en donde señala: “I. El argumento teleológico se refiere a la interpretación de la norma de acuerdo a su finalidad. II. Su antecedente inmediato parte de Rudolf von Ihering. III. … con frecuencia suele aparecer en relación con otros argumentos, en forma especial, con el sistemático, el histórico y el sociológico. IV. … es un poderoso auxiliar para atemperar el rigor formalista…”, pp. 530 y 531.

15 Tarello, citado por Ezquiaga Ganuzas, en Op. cit., p. 70.



Respecto al apartado E de la síntesis aquí hecha, se advierten al menos tres tipos de argumentos: el de autoridad, pues la aplicación de la ley es el ejemplo más claro de este tipo de argumento, ya que si la norma establece que un cateo sin llenar los requisitos para su validez, debe estimarse sin efecto probatorio, ello tras aplicar al caso la argumentación (funcional) a fortiori,16 que permitió a la Suprema Corte en los puntos E.3 y E.4, inferir desde la validez de una norma jurídica amplia (si la diligencia de cateo no satisface los requisitos constitucionales y legales, carece de todo valor proba-torio) a la validez de una norma jurídica menos amplia (con mayor razón no merecen eficacia probatoria las diligencias y pruebas que se deriven o relacionen con el ilegal cateo, por ser fruto de actos viciados); y el argumen-to de reducción al absurdo, conocido como argumento apagógico que con-siste en rechazar una interpretación de un documento normativo de entre las teóricamente posibles, por las consecuencias absurdas a las que conduce, que puede reflejarse de diversas maneras (como su inutilidad, por lo impo-sible de cumplir, por lo ilógico o contrario a la experiencia, por provocar una incoherencia del sistema jurídico o por ocasionar la ineficiencia del texto interpretado).17

Luego, en abono a lo antes señalado estimo que ese argumento apagó-gico se ve aplicado en el fallo con mayor claridad con lo argumentado en el punto E.4, respecto a que sería ilógico concluir en que a pesar de que el cateo es ilegal, lo actuado con motivo de él y las pruebas derivadas de esa propia actuación fueran válidas, además de que provocarían una incoheren-cia en el sistema, al permitirse otorgar valor probatorio eficaz a pruebas o actuaciones judiciales que tienen una génesis ilícita; y la ineficacia del artí-culo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales que señala que si el cateo no se ajusta a las exigencias legales carecerá de valor probatorio, ya que de poco o de muy poco serviría estimar inepto el cateo, si aún así van a subsistir los actos posteriores y vinculados a él.

En lo que atañe en las últimas consideraciones de la sentencia (F y G), por ser, en sí, el punto neurálgico de las críticas a formular en el siguiente apartado, procedere a realizar lo propio en ese momento que, por cierto, es enseguida.

16 Cfr. Ezquiaga Ganuzas, Op. cit., p. 142 y sigs.17 Íbidem, p. 249.



2. Crítica

La diversa argumentación (F) parece, en principio, no ser congruente con la litis de la contradicción de tesis, consistente en determinar si las pruebas y demás actuaciones derivadas de un cateo ilegal, tienen o no valor probatorio; esto, si se parte de la base de que la ilegalidad del cateo estuvo fuera de con-troversia, ya que ninguno de los tribunales colegiados de circuito divergentes sostuvo alguna hipótesis distinta a este punto; al contrario, es o fue una pre-misa aceptada, y lo que se controvirtió fue lo posterior a él, o sea, el valor probatorio de lo actuado con motivo y consecuencia del cateo, y nada más.

A lo anotado no se opone el que sea procedente que el asunto se resol-viera conforme a un “tercer criterio”, diverso de los contradictorios, pero aun esa posibilidad exige que se trate del mismo “problema jurídico”, sólo que con una solución diferente, es decir, un tercer criterio dilucidante, lo que en el caso no ocurrió y por este motivo debió tenerse como un criterio ajeno a la contradicción, por ende, no obligatorio.

Y es así que aquí se introduce el tema de la flagrancia18 en la comisión de delitos que autoriza una especie de arresto o aprehensión civil, inclusive por cualquier ciudadano, pues la única condición para poder obrar en estos términos es precisamente que el delito se esté cometiendo in fraganti o que se esté en alguna de las hipótesis de la cuasiflagrancia; sin que en la senten-cia que se examina se construyan razones que sirvan de puente o conector lógico entre esa autorización para “detener” a un presunto delincuente (por caso de flagrancia) y por este mismo motivo justificar la intromisión a un domicilio prescindiendo de orden judicial, lo que permite advertir que la

18 “Se da propiamente la flagrancia cuando el autor del delito es sorprendido en el acto de cometerlo”, pero además dentro de ella incluye lo que se denomina cuasiflagrancia: “se entiende que el delincuente es aprehendido en flagrante delito no sólo cuando es detenido en el momento de estarlo cometiendo, sino también cuando después de ejecutado el hecho de-lictuoso, el inculpado es perseguido materialmente, o cuando en el momento de haberlo co-metido alguien lo señala como responsable del mismo delito y se encuentra en su poder el objeto del mismo, el instrumento con que aparezca cometido o huellas o indicios que hagan presumir fundamentalmente su culpabilidad”. Diccionario Jurídico Mexicano, tomo D-H. Séptima edición, México: Instituto de Investigaciones Jurídicas unam, Porrúa, 1994.



Primera Sala, por vía de jurisprudencia creó el cateo policiaco sin orden de juez (que Atienza pudiera criticar severamente de activismo judicial).

Entonces, resulta manifiesto que tal argumentación quedó en una zona de ambigua vaguedad, que pareciera ocultar o sobreentender una premisa: la implícita analogía, entre “detener” a una persona (por cualquiera otra, autoridad o no), sin la respectiva orden de aprehensión o detención, cuan-do exista flagrancia, que sería el supuesto regulado en la norma (artículo 16 constitucional), e “introducirse” a un domicilio sin orden de cateo (cuando haya flagrancia), que sería el presunto caso analógico, no regulado así en la ley.

Lo anterior obliga a afirmar, además, que la sentencia contiene errores de tipo lógico, es decir, varias falacias o argumentos incorrectos o aparentes.

En efecto, el argumento en estudio puede ubicarse, en primer término, en la falacia del accidente, “al fundamentar su argumento en una regla que, en general, es válida pero no se considera que el caso en cuestión puede ser una excepción a la misma”.19

En la terminología de Toulmin, se estaría en presencia de falacias debi-das a suposiciones no garantizadas,20 como ocurre con la falacia de la falsa analogía, claro, si se acepta la hipótesis de que en forma entimemática en la sentencia se hubiese sostenido la premisa de que, ante la semejanza en los conceptos “detención” de una persona y la “intromisión” de un domici-lio, y la orden de aprehensión y la orden de cateo, cuando exista flagrancia en la comisión del delito, debe procederse de igual manera: prescindir del mandato judicial de aprehensión o de cateo.

También puede estimarse cometida la falacia de la composición (afirmar de todo un conjunto lo que es válido para una de las partes),21 según se observa de la anotada conclusión de la Sala Constitucional mexicana, pues si bien la flagrancia expresamente es un elemento que permite no observar un requisito legal para detener a una persona incriminada en la comisión de un delito, esto es válido para este caso, pero no permite que se generalice a todos

19 Atienza, Manuel. Las razones del Derecho. Teoría de la argumentación jurídica, Tercera reimpresión, México: Instituto de Investigaciones Jurídicas unam, 2008, p. 94.

20 Cfr. Idem.21 Idem.



los actos de molestia que el gobernante o el Estado pretendan inferir al particular, como acontece con el cateo.

Además, el tema de la contradicción estaba circunscrito, salvo mejor opinión, a problemas de valoración de la prueba (cuál es el valor probatorio de las diligencias y demás medios de convicción surgidos con motivo del cateo ilegal) y, en su caso, de calificación (si esas pruebas y diligencias en-cuadraban o no en el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, que prevé en forma expresa que el cateo es inválido cuando no se realiza con las formalidades legales), y ambas cuestiones, el de valoración de las pruebas y el problema de subsunción, corresponden a la construc-ción de la premisa fáctica o de hecho.

Cabe destacar, por su singular importancia, que tanto con la argumenta-ción en comento como con la realizada al final del fallo, relativa a la ponde-ración de principios, se incorporó una premisa normativa que crea (por así decirlo) una especie de “cateo policiaco” o “cateo civil” cuando, quizás, téc-nicamente, no debió realizarse tal aserción porque, a lo sumo, el enunciado jurídico que se pudo o debió realizarse era acotado al valor de las pruebas y diligencias citadas, y resolverse con la aplicación, por extensión (mayoría de razón) de la disposición legal que sanciona, con su invalidez, al cateo ilegal.

A continuación, resta por examinar lo resuelto en la sentencia en el apartado G, como es la incipiente argumentación que presenta a partir de principios constitucionales y su ponderación (cuando se presenta colisión entre algunos de ellos), en el entendido de que con posterioridad se puntua-lizarán las razones por las que se resolvió el caso, y sin considerar que en realidad existió tal tensión de principios, pues ni siquiera se realizó un ver-dadero análisis al respecto.

Para comprender cuándo existe colisión de principios, primero se debe establecer qué se entiende por tales, para lo cual resulta útil acudir a lo que menciona Robert Alexy,22 con el objeto de distinguir el núcleo de la dife-rencia entre reglas y principios. Así, dicho autor refiere que las reglas, esto es, las normas en general, exigen un cumplimiento pleno, y en esa medida pueden siempre ser cumplidas o incumplidas. En cambio, los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en

22 Alexy, Robert, Derecho y razón práctica, México. Distribuciones Fontamara, 1993, p. 14.



relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios, por consi-guiente, según Alexy, son mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida fáctica no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibili-dades jurídicas.

Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero,23 además de referir estar de acuer-do con Alexy, en cuanto a que los principios pueden ser cumplidos en di-versos grados, pero únicamente cuando se trate de directrices o normas programáticas, exponen que la diferencia entre reglas y principios consiste en que estos últimos configuran el caso de forma abierta, en tanto que las reglas lo hacen de forma cerrada; es decir, que la intermediación que aque-ja los principios es más radical que el de las reglas.

Conforme a los autores referidos, en el caso de las reglas no se presenta el problema de la necesidad de ponderación, en tanto que imponen obliga-ciones o prohibiciones de carácter concluyente. Por el contrario, sí es proce-dente la ponderación de una regla frente a un principio general de Derecho o con un principio constitucional, así como la ponderación de principios constitucionales cuando entran en tensión, como ocurrió en el caso que se comenta, lo cual resulta del todo interesante pues a pesar de haberse dado tal confronta, se soslayó realizar de manera expresa la ponderación que se hacía necesaria.

Ante lo anotado, resuelta pertinente aclarar que por principios generales del Derecho se pueden entender aquellos criterios o entes de razón que expresan un juicio muy general acerca de la conducta humana, que por su universalidad se pueden aplicar en un sin número de asuntos; en tanto que los principios constitucionales quedan comprendidos dentro de esos princi-pios generales del Derecho, como lo menciona Ezquiaga Ganuzas,24 y dentro de esta específica categoría, se entienden los valores supremos del ordenamiento jurídico de una nación, así como las directrices o normas programáticas tendentes a obtener determinados fines.

23 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 4ª edición, Barcelona: Ariel, 2007, pp. 30 a 32.

24 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, Op. cit., p. 44.



Ahora bien, de lo establecido por la Sala de la Suprema Corte de Justicia es fácil concluir que en realidad no lleva a cabo una ponderación pese a que se colisionaron los principios de facultad punitiva del Estado y el de inviola-bilidad del domicilio, cuya excepción es la orden de cateo; sin que sea suficien-te para estimar lo contrario el argumento relativo a que “debe existir un sano equilibrio” entre aquellos mandatos de optimización, que se intenta resolver diciendo: “ya que no se puede concebir una orden de cateo que no cumpla con los requisitos correspondientes, en atención a los bienes tutelados que afecta, como tampoco, que ante conductas constitutivas de delitos, el Estado no actúe”; pues la idea contenida en este razonamiento queda en una zona de penumbra que no se aclara con la última parte del argumento, ni con la afirmación de que ciertamente el cateo debe cumplir con todos los requisitos legales (incluyendo desde luego el que sea emitido sólo por un juez), con excepción de que se esté en presencia de delito en flagrancia; ya que en concordancia con las razones dadas en apartados anteriores, ese predicado no se sigue, puesto que se trata de una conclusión que no es una inferencia razonable de las premisas. De ahí que nuevamente el órgano judicial de que se trata haya cometido una falacia más, la de non sequitur.25

IV. Consideraciones de voto particular “C”

El ministro disidente estima que en el caso se debió determinar y construir el concepto de qué es “domicilio constitucional” y de ahí dilucidar en que caso la intromisión a un domicilio se realiza (o debe realizarse) con orden de juez o sin ella, porque en ciertas condiciones o circunstancias la autoridad administrativa puede llevar a cabo esos actos de molestia en “lugares abiertos” que por tener acceso al público no deben estimarse como del orden privado o íntimo; y sugiere que aunque la solución no está en el garantismo, en la aplicación del Derecho que signifique salvaguardar un supuesto bien mayor, propone que no se puede desconocer la inviolabilidad del domicilio y que éste tiene su límite en la orden de cateo liberada por juez (sin excepción), que, sin embargo, existe otro régimen constitucional a través del cual se

25 Véase Weston, Anthony. Las claves de la argumentación, 13ª reimpresión, Barcelona: Ariel, 2007, p. 131.



pueden “catear” esos espacios libres con acceso al público, por conducto de las autoridades administrativas, vía las “inspecciones administrativas” previs-tas también en el artículo 16 de la Constitución.

1. Tipos de argumentos utilizados

Desde luego, saltan a la vista argumentos de autoridad basados en doctrina y en Derecho comparado (se alude a fallos sustentados por la Corte Cons-titucional colombiana y por el Tribunal Constitucional español); así como la argumentación sistemática y pragmática, debido a que se construye la solución de cómo introducirse a un domicilio que no signifique un lugar cerrado, sino abierto, pero que pudiera caer en la hipótesis de domicilio (genérico), que en la sentencia mayoritaria no se construyó en forma com-pleta y debida, a juicio del disidente.

2. Crítica

Al igual que la sentencia mayoritaria, la tesis del ministro disidente “C” re-basa los límites de la materia de la contradicción de tesis, porque ni el “do-micilio”, en sí, ni los lugares públicos ni abiertos fueron punto de pronunciamiento en los criterios jurídicos discrepantes. De modo que en estos aspectos vale la remisión a lo establecido en el apartado III.2 (supra).

V. Consideraciones del voto particular “G”

La argumentación aquí utilizada es un ejemplo de lo que Anthony Weston llama un buen argumento, que es aquel que cumple con claves mínimas como son: partir de premisas fiables, es concreto y conciso (va al punto); contiene términos consistentes; motivo por el cual lo reproduzco en su integridad:

…El tema de contradicción debe ser acotado, desde mi punto de vista.Los colegiados contendientes coinciden en que el cateo ilegal priva de valor

probatorio al parte informativo correspondiente.Dos colegiados (Segundo del Noveno Circuito y Tercero del Décimo Segun-

do) sostienen, además, que ni el parte informativo ni ninguna prueba derivada, tales



como el aseguramiento de bienes, declaraciones de testigos, fe ministerial, pericia-les, gozan de valor probatorio.

Uno de los colegiados (el Primero del Vigésimo Tercer Circuito), sin embar-go, sostiene que aun y cuando un cateo se practique ilegalmente y el parte informa-tivo carezca, por tanto, de valor probatorio, sí tienen valor probatorio la declaración ministerial ratificada con posterioridad ante la autoridad judicial o la inspección de los bienes asegurados durante el cateo y la pericial practicada sobre ellos.

Así, me parece que la contradicción debe circunscribirse a determinar si la declaración ministerial ratificada con posterioridad ante la autoridad judicial o la inspección de los bienes asegurados durante el cateo y la pericial practicada sobre ellos, derivados todos ellos de un cateo ilegal, tienen valor probatorio.

A mi modo de ver, no lo tienen.La ley es clara en cuanto a no conceder valor probatorio a toda diligencia de

cateo ilegal ni a sus consecuencias. Los artículos 61 y 284 del Código Federal de Procedimientos Penales son suficientemente claros en ese aspecto.

El cateo es el allanamiento en el domicilio de alguien. Cosa distinta es que, para que se repute válido, dicho allanamiento requiere de una causa fundante: la autorización judicial. El artículo 16 constitucional es claro y enfático: “Nadie pue-de ser molestado en su ... domicilio ... sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento”.

En el orden penal, la única forma válida en que la autoridad puede introdu-cirse al domicilio de alguno (esto es, allanarlo) es si una autoridad judicial emite una orden de cateo: esto es, el mandamiento judicial en virtud del cual se autoriza el registro y allanamiento de un domicilio particular con el propósito de buscar personas u objetos relacionados con la investigación de un delito:

En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, una acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su au-sencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

Congruente con estas garantías de la inviolabilidad del domicilio, la norma secundaria establece que tanto la diligencia como sus resultados carecerán de valor probatorio si es que aquélla se practicó sin ajustarse a los requisitos constitucionales o legales:



“Artículo 61. Cuando en la averiguación previa el Ministerio Público estime necesaria la práctica de un cateo, acudirá a la autoridad judicial competente, o si no lo hubiere al del orden común, a solicitar por escrito la diligencia, expresando su objeto y necesidad, así como la ubicación del lugar a inspeccionar y persona o per-sonas que han de localizarse o de aprehenderse, y los objetos que se buscan o han de asegurarse a lo que únicamente debe limitarse la diligencia”.

“Al concluir el cateo se levantará acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad judicial que practique la diligencia”.

“Cuando no se cumplan estos requisitos, la diligencia carecerá de todo valor probatorio, sin que sirva de excusa el consentimiento de los ocupantes del lugar”.

“Artículo 284. La inspección, así como el resultado de los cateos, harán prueba plena siempre que se practiquen con los requisitos legales”.

Así, la intromisión en el domicilio de alguno, sin satisfacer el requisito de fun-darse en mandato de autoridad judicial, constituye un allanamiento ilegal, en el que no se satisface al menos uno de los requisitos legales: la orden judicial que lo permita.

En suma: creo que debe prevalecer como jurisprudencia firme el criterio de que toda actuación o probanza que tenga su origen en un cateo ilegal (esto es, el allanamiento sin orden judicial y al que la autoridad policíaca puede denominar operativo) no deben ser tomadas en cuenta en el proceso penal que derive.

El tema de la flagrancia, introducido en el fallo mayoritario como consecuen-cia de las discusiones que en la Sala ha tenido este asunto debe suprimirse, sin que se afecte la esencia del caso. No es objeto de la contradicción.

1. Tipos de argumentos utilizados

Predomina el argumento de autoridad (por la aplicación de la ley); se enfoca a lo que es la materia del debate y resuelve el asunto con un silogismo judi-cial elemental, en donde la premisa mayor se constituye por lo dispuesto en los artículos 61 y 284 del Código Federal de Procedimientos Penales, en el sentido de que lo actuado a raíz del cateo es ilegal, porque así se observa de lo establecido en tales preceptos (sobre todo en el segundo), pues ha estado fuera de discusión que el cateo ilegal, en sí mismo, es inválido procesalmen-te hablando.



Así, la premisa fáctica está conformada por el hecho de que si la intro-misión a un domicilio es ilegal, porque no contó con orden de juez (de cateo), esto incide en el valor probatorio que merecen las diligencias y pro-banzas que se vinculen con esa intromisión; y la conclusión se integrará con la aseveración de que ningún valor convictivo tienen esas actuaciones y pruebas, por así establecerse en los preceptos legales en cita. Es decir, el asunto lo resuelve la subsunción.

2. Crítica

Comparto la opinión del ministro disidente “G”, debido a que, en efecto, el problema jurídico de valoración de la prueba y de subsunción (o de califi-cación), que es a lo que se ciñe este caso, se resuelve si se atiende a la lite-ralidad conjunta de los preinvocados artículos 61 y 284 del código procesal penal. De modo tal que si el asunto se resuelve con la aplicación de la nor-ma expresa, no hay necesidad de construir algún enunciado o de integrar la norma, a no ser que al así proceder estemos argumentando a partir del criterio funcional sistemático estricto, esto es, apreciando ambas disposicio-nes de manera congruente y armónica, como parte del mismo conjunto de enunciados jurídicos.

Parece que en abono de esta idea, le son claramente aplicables las di-rectivas in claris non fit interpretatio e interpretatio cessat in claris, que sig-nifican: lo claro no necesita la interpretación y ante la claridad cesa la interpretación. Guastini se pronuncia sobre estas máximas cuando mencio-na “no se da ni puede ocurrir interpretación siempre que un texto sea claro y no deje lugar a dudas o controversias”.

VI. Conclusión

Argumentar una resolución jurisdiccional es importante, pues tales decisio-nes crean normas jurídicas individualizadas que, a la sazón, se traducen en Derecho. Pero es aún más trascendente argumentar en torno a lo argumen-tado por el juzgador, con una perspectiva crítica, con apoyo en las herra-mientas que da la dogmática jurídica, es decir, llevar a cabo el ejercicio de



análisis crítico valorativo de la decisión, por lo que ambas dimensiones aportan al universo del Derecho.

La resolución aquí comentada es relevante, pues una lectura sesgada de la ejecutoria mayoritaria podría conducir a las autoridades administrativas o policíacas a estimar que es legal introducirse a los domicilios sin orden ju-dicial de cateo, cuando a su parecer se trate de un delito cometido en fla-grancia; con el riesgo de que, llevando al extremo, se torne en una especie de patente de impunidad y arbitrariedad.

Máxime que esa determinación se pronunció en un expediente de con-tradicción de tesis sustentadas por diversos tribunales colegiados de circuito, con la fuerza vinculante que posee tanto para los tribunales involucrados como para todos los jueces mexicanos, por ser una jurisprudencia unificado-ra de criterios que pretende —o debe aspirar a ello— dar seguridad jurídica.

Identificar las tipologías argumentativas, y las incorrecciones del len-guaje, esto es, las falacias, permite observar con objetividad, cómo resuelven los juzgadores los asuntos sometidos a su consideración, y la trascendencia de sus decisiones, sobre todo en Cortes Supremas Constitucionales termi-nales o que pretendidamente con sus fallos tienden a conformar el orden jurídico, como ocurre con los procesos unificadores de criterios.

En el caso, la solución dada en la sentencia mayoritaria adolece de vicios en el razonamiento y en el lenguaje, que se traducen en una decisión poco plausible, que por lo mismo no convence y lejos de cumplir con su objetivo, provoca incertidumbre, en especial, en el justiciable.

Quizás el voto particular de uno de los ministros disidentes debió cons-tituir la argumentación del fallo vinculante, pues, en mi opinión satisface las exigencias de contener buenos argumentos.



Bibliografía y otras fuentes de consulta

Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989.

Atienza Rodríguez, Manuel, El Derecho como argumentación. 1ª edición, Barcelona, Ariel, 2006.

____________ y Juan Ruiz Manero, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciado jurídicos. 4ª edición, Barcelona, Ariel, 2007.

____________ Las razones del Derecho. Teoría de la argumentación jurídica. Tercera reimpresión, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, 2008.

Burgoa Orihuela, Ignacio, Diccionario de Derecho constitucional, garantías y amparo. 2ª edición, México, Porrúa, 1989.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Dehesa Dávila, Gerardo, Introducción a la retórica y la argumentación. 4ª edición,

México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2007. Diccionario Jurídico Mexicano. 4 tomos, México, Instituto de Investigaciones

Jurídicas, unam. Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, La argumentación en la justicia

constitucional y otros problemas de aplicación e interpretación del Derecho. Edición mexicana, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006.

García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho. México, Porrúa, 1996.

Ley de Amparo.Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional.Perelman, Ch y otros, Tratado de la argumentación. La nueva retórica. Trad.

Julia Sevilla Muñoz, 2ª reimpresión, Madrid, Gredos, 2000. Suprema Corte de Justicia de la Nación, cd-rom iuS.____________, El Sistema jurídico Mexicano, 1ª reimpresión, México, 2004.____________, La jurisprudencia en México, 2ª edición, México, 2005.____________, Estudios Comparados sobre jurisprudencia, México, abril 2009.Weston, Anthony, Las claves de la argumentación, 13ª reimpresión, Barcelona,

Ariel, 2007.


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