Legislação Penal Especial- Rogério Sanches

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  • LEGISLAO PENAL ESPECIAL

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    CRIMES HEDIONDOS ............................................................................................................................... 1

    LEI DE TORTURA LEI 9.455/97 ........................................................................................................... 10

    LEI DE DROGAS LEI 11.343/06 ............................................................................................................ 16

    1. Principais Caractersticas da lei 11.343/06: .............................................................................. 16

    2. Crime em caso de usurio: ........................................................................................................ 17

    3. Crime de trfico: ........................................................................................................................ 20

    3.1 Trfico propriamente dito: ................................................................................................ 20

    3.2 Trfico equiparado: ........................................................................................................... 24

    4. Trfico de maquinrios (art. 34): ............................................................................................... 30

    5. Associao (art. 35): .................................................................................................................. 31

    6. Financiamento do trfico (art. 36 da lei 11.343/06): ................................................................ 33

    7. Causas de aumento de pena (art. 37): ...................................................................................... 35

    8. nico crime culposo da lei (art. 38): ......................................................................................... 35

    9. Conduzir veculo automotor sob efeito de drogas (art. 39): ..................................................... 37

    10. Causas de aumento de pena (art. 40): .................................................................................. 38

    LEI MARIA DA PENHA LEI 11.340/06 .................................................................................................. 42

    1. Finalidades................................................................................................................................. 42

    2. Constitucionalidade ou inconstitucionalidade .......................................................................... 43

    2.1 Inconstitucionalidade: ....................................................................................................... 43

    2.2 Constitucionalidade:.......................................................................................................... 44

    3. Conceito de violncia domstica e familiar .............................................................................. 46

    3.1 No mbito da unidade domstica (art. 5, I)..................................................................... 46

    3.2 No mbito da famlia (art. 5, II) ....................................................................................... 46

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    3.3 Em qualquer relao ntima de afeto (art. 5, III) ............................................................. 47

    3.4 Orientao sexual da Vtima (Art. 5, p. n.) .................................................................... 47

    4. Formas de violncia domstica e familiar contra a mulher (art. 7): ....................................... 48

    4.1 Violncia fsica ................................................................................................................... 48

    4.2 Violncia psicolgica ......................................................................................................... 48

    4.3 Violncia sexual ................................................................................................................. 48

    4.4 Violncia patrimonial ........................................................................................................ 49

    4.5 Violncia moral .................................................................................................................. 49

    5. Medidas integradas de preveno (art. 8): ............................................................................. 50

    6. Formas de assistncia mulher (artigo 9): .............................................................................. 51

    7. Medidas protetivas (art.s 18 e seguintes): ............................................................................... 53

    8. Organizao Judiciria: .............................................................................................................. 56

    9. Procedimento: ........................................................................................................................... 59

    LEI DE EXECUO PENAIS ..................................................................................................................... 61

    Finalidade da LEP .................................................................................................................................. 61

    Art. 1 .................................................................................................................................................... 61

    Princpios da LEP ................................................................................................................................... 62

    Lei 10.792/03 ........................................................................................................................................ 62

    Partes na Execuo Penal ...................................................................................................................... 63

    Competncia na LEP .............................................................................................................................. 63

    Arts. 38 a 43 LEP Estatuto do Preso ................................................................................................... 64

    Deveres Art. 39 LEP ............................................................................................................................ 64

    Direitos Art. 41 LEP ............................................................................................................................ 64

    O CNJ e o TSE esto viabilizando o direito de votar do preso provisrio ............................................. 64

    Regime Disciplinar Diferenciado RDD ................................................................................................ 65

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    RDD: Caractersticas (art. 52 LEP)......................................................................................................... 65

    II presos de alto risco (art. 52, 1) direito penal do autor ......................................................... 65

    RDD: Judicializao ................................................................................................................................ 66

    RDD: Discusso sobre sua Constitucionalidade .................................................................................... 66

    O STJ inclina para a constitucionalidade; todos os argumentos da constitucionalidade so do STJ. ... 67

    I condenado maior de 70 anos; ......................................................................................................... 70

    II condenado acometido de doena grave; ....................................................................................... 70

    III condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental; ...................................................... 70

    IV condenada gestante; ..................................................................................................................... 71

    I praticar fato definido como crime doloso ou falta grave: ............................................................. 71

  • - h trs sistemas rotulando o que seja o crime hediondo:

    - Sistema Legal: compete ao legislador enumerar um rol taxativo de quais delitos sero considerados hediondos;

    - Sistema Judicial: nesse sistema, o juiz quem, na apreciao do caso concreto, analisando a gravidade do delito, decide se a infrao ou no hedionda;

    - Sistema Misto: no sistema misto, o legislador apresenta um rol exemplificativo de crimes hediondos, permitindo ao juiz na apreciao do caso concreto encontrar outros exemplos1;

    - o Brasil adotou o sistema legal (art. 5, XLIII, CRFB/88), uma vez que a lei que vai considerar os crimes definidos como hediondos;

    - so crimes equiparados a hediondos no texto constitucional (art. 5, XLIII, CRFB/88):

    - Tortura

    - Trfico de Entorpecentes e Drogas

    -Terrorismo

    - crticas aos sistemas:

    - Sistema Legal: trabalha somente com o plano em abstrato, podendo punir delitos de gravidade diferente com a mesma severidade;

    - Sistema Judicial: fere o princpio da taxatividade e causa insegurana jurdica;

    - Sistema Misto: agrega os defeitos dos dois sistemas acima;

    - Sistema mais justo criado pelo STF:

    - o legislador apresenta um rol taxativo; porm, o juiz, analisando o caso concreto, deve confirmar a hediondez (Guilherme de Sousa Nucci j usa e sugere esse sistema em sua doutrina);

    - o artigo 1 da lei 8.072/90 traz quais so os crimes considerados hediondos em um rol taxativo, listando todos os crimes tipificados no Cdigo Penal que so hediondos2:

    - o rol ser explicado de forma detalhada posteriormente;

    - Conseqncias desses crimes (art. 2 da lei 8.072/90):

    I insuscetveis de anistia; graa e indulto;

    1 Esse sistema nada mais do que uma interpretao analgica.

    2 H apenas um crime hediondo que no est no Cdigo Penal, que o genocdio.

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    - anistia, graa e indulto so formas de renncia estatal ao seu direito de punir;

    - a CRFB/88 no veda o indulto, vedando apenas a graa e a anistia. J a lei 8.072/90 veda a graa, anistia e o indulto. Da surgiu a discusso se a lei ordinria, que subordinada Constituio, poderia ter acrescentado a vedao do indulto, havendo duas correntes:

    - 1 Corrente: a vedao do indulto pela lei dos crimes hediondos inconstitucional, uma vez que o rol de vedaes da CRFB/88 mximo, no podendo o legislador aument-lo;

    - 2 Corrente: a vedao do indulto constitucional, uma vez que o rol de vedaes da CRFB/88 mnimo, uma vez que a prpria carta constitucional disse que a lei definir. A graa foi usada em sentido amplo, abrangendo o indulto. Essa a corrente majoritria e tambm a posio do STF; o STF entende ainda que deve se analisar se cabe ou no indulto na fase de execuo; assim, mesmo que o condenado haja cometido o crime antes da entrada em vigor da lei, poderia se aplicar a proibio do indulto, uma vez que seu cabimento seria realizado na fase de execuo (nesse sentido RHC 84.572/RJ);

    - a lei 9.455/97 veio vedando graa e anistia, no vedando o indulto, surgindo duas correntes:

    - 1 Corrente: a lei de tortura revogou tacitamente a vedao do indulto da lei 8.072/90, uma vez que, a tortura equiparada aos crimes hediondos, permitindo indulto para tortura e no para os outros crimes hediondos e equiparados acarretaria em violao ao princpio da isonomia;

    - 2 Corrente: a lei de tortura no revogou a vedao do indulto, uma vez que pelo princpio da especialidade, a lei de tortura poderia definir tratamento especfico sobre a matria em que incide. Essa corrente a que prevalece, inclusive no STF;

    - a lei 11.343/06 (Lei de Drogas) veio vedando graa, anistia e indulto (sendo fiel Lei dos Crimes Hediondos);

    II deve ser analisado antes e depois da lei 11.464/07:

    ANTES VEDAVA: DEPOIS PASSOU A VEDAR:

    - fiana - fiana

    - liberdade provisria

    - no Habeas Corpus 91.556 o STF decidiu que a vedao da liberdade provisria est implcita na vedao da fiana, ou seja, nada mudou com a lei, houve apenas uma correo tcnica de redao. Essa foi uma orientao surgida pouco tempo depois da lei 11.464/07 e parece ter sido uma precipitao do Supremo;

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    - adotando essa orientao, permanece vigente a smula 697 do STF;

    - no H.C. 92.824 o STF, revendo seu posicionamento, vem autorizando liberdade provisria para crimes hediondos. O Ministro Celso de Mello sustenta que quem deve definir se permitida ou no a liberdade provisria o magistrado, no o legislador: posio esta que vem ganhando fora no STF e promete mudar a jurisprudncia do STF.

    - adotando essa orientao, perde sentido a smula 697 do STF;

    SMULA 697 do STF

    A proibio de liberdade provisria nos processos por crimes hediondos no veda o relaxamento da priso processual por excesso de prazo.

    1 e 2 deve ser analisado antes e depois da lei 11.464/07:

    ANTES: DEPOIS:

    - regime integral fechado (proibia a progresso de regime);

    - a pena ser cumprida inicialmente em regime fechado (permite progresso de regime)

    - progresso com 2/5 se primrio e 3/5 se reincidente;

    - para aquele que praticou o crime antes da lei nova, ele vai ter direito progresso, tendo direito retroatividade benfica; em 2.006 o STF declarou inconstitucional o regime integralmente fechado, portanto ele vinha admitindo progresso com o cumprimento de 1/6 de pena. Assim, para quem praticou o crime antes da lei vai progredir com o patamar anterior, que 1/6;

    3 em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru pode apelar em liberdade;

    - segundo o STF a interpretao que tem de ser dada a seguinte: se o processado estava preso, ele deve recorrer preso, salvo se ausentes os fundamentos da preventiva; se o processado estava solto, recorre solto, salvo se presentes os fundamentos da preventiva.

    - processado preso recorre preso salvo AUSENTES os requisitos preventiva

    - processado solto recorre solto, salvo PRESENTES os requisitos preventiva

    4 a priso temporria, sobre a qual dispe a Lei 7.960, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade3;

    LEI 7.960/89: LEI 8.072/90:

    - priso temporria de 5 dias prorrogvel por - priso temporria de 30 dias prorrogvel por

    3 Vale lembrar que o prazo regra da temporria de 5 dias prorrogvel por mais 5 dias.

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    mais 5; mais 30;

    a) Homicdio (art. 121 CP) - se cometido por atividade tpica de grupo de extermnio ou qualificado;

    b) Sequestro (art. 148 CP)

    c) Roubo (art. 157 CP) - qualificado pela morte

    d) Extorso (art. 158 CP) - qualificado pela morte

    e) Extorso Mediante Sequestro (art. 159 CP) - qualificado pela morte

    f) Estupro (art. 213 CP) - simples/qualificado

    g) Atentado Violento ao Pudor (art. 214 CP) - simples/qualificado

    i) Epidemia com resultado Morte (art. 267, 1)

    ?

    j) Envenenamento de gua Potvel (art. 270 CP)

    ?

    l) Quadrilha ou Bando (art. 288 CP)

    m) Genocdio - hediondo

    n) Trfico - equiparado

    o) Crime contra o Sistema Financeiro

    Uma primeira corrente diz que s cabe priso temporria nos crimes do inciso III do artigo 1 da lei da priso temporria, portanto como a tortura e alterao de medicamentos no esto na lei, no cabe priso temporria em relao a eles. Porm, o 4 da lei dos crimes hediondos diz que cabe priso temporria nos crimes previstos na lei; portanto, cabe priso temporria nos crimes de alterao de medicamentos e no de tortura, sendo o prazo de 30 dias prorrogveis por mais 30, sendo essa a interpretao feita por esta segunda corrente que amplamente majoritria. A lei dos crimes hediondos, ento, no s ampliou o prazo da priso, mas tambm ampliou o rol dos crimes que admitem priso temporria;

    - artigo 5 da 8.072/90 permitiu o livramento condicional para os crimes hediondos, criando um acrscimo ao artigo 83 do Cdigo Penal.

    - livramento condicional: um benefcio de execuo penal consistente na liberdade antecipada

    - Requisitos:

    - condenado primrio + bons antecedentes = cumprimento de mais de 1/3 da pena;

    - condenado reincidente = cumprimento de mais de (metade) da pena;

    - condenado primrio + maus antecedentes = no h previso legal

    - 1 Corrente: no silencio da lei, aplica-se o princpio in dubio pro reo, devendo o condenado cumprir 1/3 da pena; a corrente que prevalece.

    - 2 Corrente: como o condenado tem maus antecedentes, deve ser equiparado ao reincidente, devendo cumprir mais da metade da pena.

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    - condenado por crime hediondo ou equiparado + reincidente especfico = cumprir mais de 2/3 da pena.

    ? - O que seria reincidente especfico? Surgem trs correntes:

    - Corrente 1: condenado por crime hediondo ou equiparado pratica novo crime hediondo ou equiparado, no tendo direito ao livramento (ex.: condenado por estupro, pratica latrocnio). a corrente que prevalece.

    - Corrente 2: condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica o mesmo crime hediondo ou equiparado, no tendo direito ao livramento (ex.: condenado por estupro, pratica novo estupro).

    - Corrente 3: condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica crime hediondo ou equiparado que viola o mesmo bem jurdico. No novo crime, no tem direito ao livramento (ex.: condenado a estupro, pratica atentado violento ao pudor).

    - artigo 8 da 8.072/90 :

    ART. 288 do CP MAJORAO

    - 1 a 3 anos associarem mais de trs pessoas em quadrilha ou bando para o fim de praticar crimes

    - se o crime que essa quadrilha visa praticar for: hediondo; trfico; tortura; terrorismo a pena passa a ser de 3 a 6 anos.

    - no se aplica mais o artigo 288 quando se trata de trfico, uma vez que o trfico tem definio no artigo 35 da lei 11.343/06, bastando ser duas pessoas de acordo com essa lei;

    - o pargrafo nico do artigo 8 da lei dos crimes hediondos traz uma possibilidade de delao premiada, onde a reduo da pena ser de um a dois teros. Para o STJ, imprescindvel que essa delao seja eficaz (HC 41.758/SP).

    - artigo 9 da 8.072/90 :

    - provavelmente esse artigo ir desaparecer com a sano do novo projeto de lei que trata do tema;

    - tal artigo fala do:

    - latrocnio (art. 157, 3) vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;

    - extorso mediante seqestro vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;

    - art. 159 vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;

    - estupro (art. 213) vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;

    - atentado violento ao pudor (art. 214) vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;

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    Nos casos do artigo 213 e 214 o STJ e o STF entendem que o aumento no teria incidncia quando o crime for praticado por violncia ficta (violncia presumida), pois geraria bis in idem.

    - crimes hediondos e equiparados (art. 1 da lei 8.072/90):

    - homicdio:

    - praticado em atividade tpica de grupo de extermnio;

    - tal dispositivo bastante criticado pelo fato de ser difcil de ser definir o que seria atividade tpica de extermnio. A doutrina costuma dizer que essa atividade a chacina.

    - outro problema surge em relao quantidade de pessoas necessrias para formar esse grupo:

    1 Corrente: grupo no se confunde com par que precisa de duas pessoas, nem com bando, que precisa de 4 pessoas. Portanto grupo de 3 pessoas ou mais.

    2 Corrente: grupo no se confunde com par, mas a expresso grupo precisa de um tipo penal prximo, sendo bando esse grupo mais prximo. Assim, j que o bando precisa de 4 pessoas, o grupo tambm precisa de 4 pessoas. Prevalece essa corrente.

    - esse homicdio hediondo ainda que seja simples, ou seja, ainda que no incida nenhuma figura qualificadora. O homicdio simples que depende dessa condio (praticado em atividade tpica de grupo de extermnio) chamado de homicdio condicionado4.

    - o jurado no vai decidir se o delito foi praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, de acordo com a lei atual, pois essa condio no elementar do tipo ou causa de aumento de pena. Com a nova redao com est por vir, a atividade de grupo de extermnio vai passar a ser o 6 do artigo 121, passando a ser causa de aumento de pena, devendo os jurados se manifestarem sobre ela.

    - homicdio qualificado;

    - o homicdio qualificado sempre hediondo, no importando qual qualificadora incidiu no caso concreto;

    - possvel um homicdio qualificado-privilegiado

    PRIVILGIO DO 1 QUALIFICADORA DO 2

    - relevante valor social subjetivo - motivo torpe subjetiva

    - relevante valor moral subjetivo - motivo ftil subjetiva

    - violenta emoo subjetivo - meio cruel objetiva

    - modo surpresa objetiva

    - fim especial subjetiva

    4 Homicdio simples, hediondo porque praticado em atividade tpica de grupo de extermnio. Doutrinadores

    como Paulo Rangel e Guilherme de Sousa Nucci dizem que essa norma ridcula, pois homicdio praticado em atividade tpica de grupo de extermnio ser sempre qualificado.

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    - os privilgios esto ligados ao estado anmico, motivo do crime, portanto so subjetivos;

    - as qualificadoras podem ser subjetivas ou objetivas;

    - s teremos homicdio qualificado-privilegiado se a qualificadora for de natureza objetiva;

    - os jurados se manifestam primeiro sobre o privilgio, depois falam sobre a qualificadora, assim, se os jurados reconhecerem o privilgio, a qualificadora subjetiva j fica dada por prejudicada;

    - homicdio qualificado privilegiado hediondo?

    - 1 Corrente: o homicdio qualificado hediondo sempre, mesmo que privilegiado tambm;

    - 2 Corrente: homicdio qualificado quando privilegiado deixa de ser hediondo, fazendo uma analogia ao artigo 67 do CP, que trata do conflito de agravantes com atenuantes, onde prevalece a de natureza subjetiva. Assim, por analogia, onde est agravante, lemos qualificadora; onde est atenuante, lemos privilgio. Essa corrente a que prevalece.

    - latrocnio (art. 157, 3, in fine):

    - no artigo fala se da violncia resulta leso grave ou morte. Latrocnio somente se d quando da violncia resulta morte, somente sendo o final do 3 hediondo;

    - o latrocnio crime doloso (quer a morte como meio de atingir o fim) ou preterdoloso (quando a morte for culposa e advinda da violncia dolosa);

    - imprescindvel que o resultado seja fruto da violncia fsica, no estando abrangida a grave ameaa;

    - essa violncia deve ser empregada:

    - durante o assalto e (fator tempo);

    - em razo do assalto (fator nexo);

    - faltando um desses dois fatores, no h latrocnio;

    - no incide o rol de majorantes do 2 do artigo 157. Portanto, o 2 no incide no 3, porm elas podem servir para o juiz na fixao da pena base;

    - Smula 603 do STF: a competncia para o processo e julgamento do latrocnio do juiz singular e no do Tribunal do Jri, uma vez que latrocnio crime contra o patrimnio qualificado pela morte, e no crime contra a vida;

    - Smula 610 do STF: h crime de latrocnio quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agende a subtrao de bens da vtima, ou seja, o que vai ditar o resultado no latrocnio a morte;

    - essa smula ignora o artigo 14, I do CP, que diz que diz-se o crime consumado quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal.

    - extorso qualificada pela morte (art. 158, 2):

    - aplicam-se muitos dos preceitos em relao ao latrocnio no que se refere extorso qualificada pelo resultado morte;

    - seqestro relmpago (introduzido pela lei 11.923/09)

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    - ANTES DA LEI 11.923/09 o seqestro configurava uma desses hipteses:

    Art. 157, 2, V do CP Art. 158 do CP Art. 159 do CP

    - subtrai; - constrange; - seqestra;

    - a colaborao da vtima dispensvel;

    - a colaborao da vtima indispensvel;

    - colaborao da vtima dispensvel (depende de terceiros);

    - hediondo em caso de morte;

    - hediondo em caso de morte;

    - hediondo sempre, tendo ou no morte;

    - DEPOIS DA LEI 11.923/09:

    - hoje o crime de seqestro relmpago foi includo no artigo 158 do CP, como um 3 (criado pela lei 11.923/09) passando a existir como uma qualificadora, mas seria tal crime hediondo ou no?

    - Guilherme de Sousa Nucci e a maioria da doutrina tm escrito que o art. 158, 3 do CP no hediondo mesmo com o resultado morte, por falta de previso legal. Essa corrente prevalece.

    - Rogrio Sanches discorda pelo fato de que a extorso da privao da liberdade j era hediondo quando houvesse resultado morte, assim, o que o legislador fez foi apenas transformar a circunstncia judicial em qualificadora; ele entende que o meio de execuo no altera o crime para deixar de ser qualificado pela morte, devendo o intrprete fazer uma interpretao extensiva.

    - extorso mediante sequestro:

    - sempre crime hediondo, no importando se na forma simples ou qualificada;

    - estupro (art. 213 do CP) e atentado violento ao pudor (art. 214):

    - com violncia real (caput)

    - com violncia presumida (art. 224 do CP)

    - com resultado simples (caput)

    - com resultado qualificado pela leso grave ou morte (art. 223 do CP)

    - a posio do STF e do STJ que se firmou (posio que prevalece) que tais crimes sempre so hediondos;

    QUADRO ATUAL QUADRO DEPOIS DA REFORMA DE 18 DE AGOSTO DE 2009

    - art. 213 art. 224 + art. 223 - art. 213 (estupro + atentado ao pudor)

    - art. 214 art. 224 + art. 223 - art. 217 (estupro de vulnervel)

    Obs.: o atentado ao pudor e o estupro passaro a ser hediondos cessando qualquer tipo de dvida.

    - epidemia com resultado morte:

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    - sempre hediondo;

    - falsificao ou alterao de medicamentos (previsto no art. 273 do CP):

    - saneante: o Bom Ar;

    - cosmticos e saneantes: s se incluem nesse artigo se tiverem finalidades teraputicas ou medicinais, caso no tenham, a interpretao correta de que esto excludas desse artigo;

    - artigo 273, caput pune o falsificador com pena de 10 a 15 anos, se tratando de crime hediondo;

    - o 1 pune aquele que vende, expe a venda, etc., no necessariamente sendo comerciante, sendo a pena tambm de 10 a 15 anos, sendo o crime tambm hediondo;

    - o 1-A equipara produtos queles do caput, desde que tais produtos tenham finalidade teraputica ou medicinal, continuando a punir de 10 a 15 anos como crime hediondo;

    - o 1-B o medicamento no est necessariamente corrompido, mas a pena continua sendo de 10 a 15 anos e o crime continua sendo tratado como hediondo; esse pargrafo totalmente desproporcional, uma vez que tratou como crime hediondo uma mera infrao administrativa, uma vez que a venda de um medicamento bom, apenas em desacordo com as normas administrativas, seria conduta altamente reprimvel; tal pargrafo fere o princpio da interveno mnima.

    - crimes equiparados hediondo:

    - tortura5

    - trfico6

    - terrorismo

    - terrorismo crime no Brasil?

    - Corrente 1: no temos um tipo penal especfico para o terrorismo no Brasil;

    - Corrente 2: o Brasil tipificou o terrorismo no artigo 20 da lei 7.170/83 (Lei de Segurana Nacional) tratando como crime contra a segurana nacional, punindo atos de terrorismo;

    - a expresso atos de terrorismo contida na lei muito vaga, trazendo muita insegurana. O princpio da legalidade significa que no h crime sem lei, lei essa que deve ser:

    - anterior;

    - escrita;

    - estrita;

    - certa (princpio da taxatividade/determinao exige-se clareza na criao de um tipo penal);

    5 Ser estudado posteriormente.

    6 Ser estudado posteriormente.

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    -se a lei no certa, fere o princpio da legalidade, portanto, causa insegurana jurdica, portanto, a maioria nega vigncia ao artigo 20 da Lei de Segurana Nacional;

    - alteraes advindas da lei 12 .015/09

    - o artigo 1 da lei 8.072/90 traz o rol taxativo dos crimes hediondos, que atualmente est com algumas modificaes:

    I homicdio;

    II latrocnio;

    III extorso qualificada pela morte;

    IV extorso mediante seqestro;

    V estupro;

    VI atentado violento do pudor;

    - hoje, estupro no Brasil abrange o estupro e o atentado violento ao pudor, ou seja, os dois crimes foram reunidos em somente um tipo com o mesmo nome (art. 213); da, o inciso VI passou a trazer o crime de estupro de vulnervel (art. 217-A do CP);

    LEI DE TORTURA LEI 9.455/97

    - Introduo:

    - antes da segunda grande Guerra Mundial no havia preocupao mundial com relao tortura;

    - aps a segunda grande guerra nasce o movimento mundial de repdio tortura;

    - a comunidade internacional resolveu repudiar a tortura principalmente pelos abusos vistos durante a segunda grande guerra, originando-se assim tratados internacionais e convenes de combate s prticas de tortura;

    - a CRFB/88, em seu artigo 5, III, aderiu a este movimento, ao dizer expressamente que *...+ ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

    - nem o direito a vida um direito absoluto, mas a garantia de repdio tortura de natureza absoluta, no se admitindo exceo em nenhuma forma portanto, nos termos da doutrina, excepcionalmente, essa garantia absoluta (uma vez que em regra as garantias tm natureza relativa);

    - nasce no Brasil em 1.997 a lei 9.455/97 para disciplinar a tortura, da, fica claro que desde a Constituio at a lei passaram-se 9 anos sem lei especfica, da a tortura era tratada por meio de outras leis. Em 1.990, a lei 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente criou uma espcie de tipo penal tratando da tortura, que posteriormente foi revogado pela lei de tortura;

    - todos os pases, seguindo os tratados internacionais, rotularam o crime de tortura como sendo um crime prprio, assim, os tratados internacionais sugerem que o crime seja prprio, somente podendo ser sujeito ativo pessoa portadora de condies especiais (no caso em concreto, pessoa detentora de poder estatal);

    - o Brasil optou por no aderir s orientaes dos tratados internacionais, optando por tratar a tortura como crime comum (no exige qualidade ou condio especial do agente);

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    - tortura tratada como crime comum s tem no Brasil, por isso Alberto Silva Franco usa o termo jabuticaba, uma vez que somente existe no Brasil;

    - a lei de tortura no Brasil no define o que tortura, mas diz quais os comportamentos que constituem o crime de tortura;

    SUJEITOS MODO DE EXECUO

    RESULTADO FINALIDADE

    - Art. 1, I (ver observaes 1)

    - constranger algum:

    - sujeito ativo comum;

    - sujeito passivo comum;

    - crime bi-comum;

    - emprego de violncia ou grave ameaa;

    - causando-lhe sofrimento fsico ou mental;

    a) obter informao (em sentido amplo);

    b) provocar ao criminosa;

    c) discriminao;

    - Art. 1, II (ver observaes 2)

    - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade7;

    - sujeito ativo prprio;

    - sujeito passivo prprio;

    - crime bi-comum;

    - emprego de violncia ou grave ameaa;

    - causando-lhe intenso sofrimento fsico ou mental8;

    - aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo;

    - Art. 1, 1 (ver observaes 3)

    - submeter pessoa presa ou sujeita a medida de segurana;

    - sujeito ativo comum;

    - sujeito passivo prprio;

    - pratica ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal (comportamento ilegal);

    - causando-lhe sofrimento fsico ou mental;

    - tortura sem finalidade especial (tortura pela tortura);

    Observaes 1:

    - a finalidade da alnea a do inciso I conhecida como tortura prova, a alnea b como tortura para ao criminosa e a alnea c como tortura preconceito;

    - exemplos:

    - tortura prova policial tortura algum para confessar um crime;

    7 A autoridade no precisa ser pblica, mas basta que o torturador tenha autoridade sobre o torturado (ex.: pai

    e filho, tutor e tutelado, etc.). 8 Momento que marca a consumao do delito, assim como no caso do inciso I.

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    - tortura para ao criminosa ru que tortura testemunha presencial para mentir em juzo (cometer crime de falso testemunho);

    - tortura preconceito tortura algum simplesmente para discriminar algum em funo da sua raa ou da sua religio;

    - o crime de tortura de inciso I se consuma com a provocao do sofrimento fsico ou mental, sendo dispensvel o alcance da FINALIDADE prevista no quadro (obter prova; provocar ao criminosa; discriminao);

    - no caso da tortura para ao criminosa, se torturar uma pessoa para prtica de uma contraveno penal, segundo entendimento majoritrio, no basta, no configurando assim o crime de tortura; portanto, para que a tortura se configure nesse caso, deve-se dar para prtica de crime;

    - no caso do torturador que tortura o torturado para mentir em juzo, o torturado no responde pelo crime de falso testemunho se mentir, uma vez que agiu em funo de coao moral irresistvel, que determina a inexigibilidade de conduta diversa, causando a conseqente excluso da culpabilidade (3 substrato do crime, nas lies de Betiol); o torturador responde pela tortura, mas se o torturado vier a praticar o crime, aquele vai responder tambm pelo crime praticado pelo torturado, na condio de autor mediato;

    - a discriminao da alnea c no abrange: discriminao sexual, discriminao econmica ou discriminao social;

    Observaes 2:

    - o inciso II chamado pela doutrina de tortura castigo;

    - exemplo:

    - enfermeira que submete idosa sob sua autoridade, com meios de tortura, para puni-la por ter feito as necessidades fisiolgicas nas calas, causando-lhe intenso sofrimento fsico ou mental9;

    Observaes 3:

    - o 1 tambm chamado de tortura pela tortura;

    - exemplo:

    - uma adolescente (menor) colocada de forma ilegal para cumprir pena junto com homens adultos e sofre violncias ou vtima de crimes sexuais, causando a ela sofrimento fsico e mental;

    - a doutrina entende que o termo preso abrange preso definitivo e preso provisrio, abrangendo inclusive priso penal ou no-penal (priso civil do devedor de alimentos); o termo ainda abrange o menor infrator submetido internao; cumprindo medida de segurana, temos o inimputvel ou semi-imputvel sujeito a internao ou tratamento ambulatorial;

    9 Sem o intenso sofrimento fsico ou mental pratica-se o crime de maus tratos do CP (art. 136). Portanto, a

    diferena entre a tortura castigo e o delito de maus tratos est na intensidade da tortura sofrida pela vtima.

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    - esse tipo de tortura infringe o artigo 5, inciso XLIX ( assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral) da Constituio Federal;

    - Casustica:

    - oficias do exrcito, aplicando trote nos recrutas que estavam se promovendo (jogando gua, chinelada na sola do p, etc.) foi divulgada pela TV Globo como tortura na verdade, o caso concreto no se encaixa em nenhuma das modalidades da tortura, portanto, no tortura;

    - uma madastra deixou uma filha adotiva algemada com a mo pra cima e de vez em quando a me dava uma grampeada na lngua da filha somente descobrindo a finalidade para saber se a tortura se enquadrou no caso ou no: se a me tinha finalidade de aplicar castigo ou medida de carter preventivo e o sofrimento fosse intenso, configuraria sim a tortura;

    - 2 do art. 1 da lei 9.455/97:

    2 Aquele que se omite em face dessas condutas quando tinha o dever de evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos.

    - o 2 traz uma omisso imprpria (o omitente tinha o dever de evitar) e a omisso prpria (quando tinha o dever de apurar). Essas hipteses geram uma pena que se traduz na metade da pena do torturador que atua dolosamente;

    - omisso imprpria:

    - o sujeito ativo se traduz na figura do garante que no evita determinado resultado por meio do seu comportamento omissivo (ex.: pais, tutor, curador, delegado, mdicos, etc.);

    - o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa;

    - a lei errou feio ao estipular a pena do omitente imprprio como sendo metade da do omitente prprio, uma vez que o prprio art. 5, XLIII diz que a omisso imprpria faz com que o agente responda como ao, e no como omisso. Da, surgem 3 correntes:

    - Corrente 1 uma exceo prevista em lei que deve ser respeitada ( uma exceo pluralista teoria monista), sendo a corrente que prevalece;

    - Corrente 2 essa parte do 2 inconstitucional uma vez que a lei maior (CRFB/88) manda equiparar a figura do torturador com a do omitente imprprio;

    - Corrente 3 a pena do 2 refere-se omisso culposa. Se a omisso for dolosa, a pena de 2 a 8 anos (essa corrente a mais atcnica, uma vez que o primo culposo deve ser sempre expresso);

    - Exemplo:

    - delegado de planto percebe que o suspeito est sendo levado para uma sala para l ser torturado. O delegado sabendo da tortura, nada faz. Assim, o delegado responder por tortura na modalidade omissiva imprpria;

    - omisso prpria:

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    - aqui omite-se apenas o dever de apurar, uma vez que a tortura j aconteceu. Nesse caso sim o legislador acertou em estipular uma pena de um a quatro anos;

    - o sujeito ativo a pessoa que tinha a obrigao de apurar;

    - o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa;

    - 3 do art. 1 da lei 9.455/97:

    3 Se da tortura resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis anos;

    - trata-se de qualificadora preterdolosa10 dolo na tortura + culpa na morte;

    - na opinio de Rogrio Sanches a qualificadora incide no caso da tortura por omisso imprpria, embora no prevalea sua opinio. O entendimento majoritrio de que o 3 s qualifica a tortura por ao, e no a tortura por omisso;

    - 4 do art. 1 da lei 9.455/97:

    - esse pargrafo no traz qualificadora, traz majorante, causa de aumento de pena;

    4 Aumenta-se a pena de 1/6 at 1/3:

    I - Se o crime cometido por agente pblico;

    - a maioria da doutrina empresta o conceito do artigo 327 do CP que conceitua o funcionrio pblico para fins penais; a maioria abrange o funcionrio equiparado; Alberto Silva Franco diz que devemos ter cuidado com o bis in idem, uma vez que essa majorante no pode incidir nos tipos em que a majorante j elementar do tipo penal. Guilherme de Souza Nucci, discordando de Alberto Silva Franco, diz que no h nenhum crime na lei de tortura que somente possa ser praticado por agente pblico, assim a causa de aumento deve ser aplicada a todos os crimes sem possibilidade de ocorrncia do bis in idem.

    II - se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou maior de 60 anos11;

    - o conceito de criana dado pelo ECA, se referindo s pessoas com at doze anos incompletos;

    - portadora de deficincia se d atravs da anlise da lei dos portadores de deficincia, incidindo a majorante sobre tiver aquilo que a lei considera como deficincia fsica ou mental;

    - adolescente quem tem at 18 anos incompletos;

    - no basta ser idoso, tem de ser um idoso com mais de 60 anos, uma vez que no dia do aniversrio de 60 anos a pessoa j idosa, mas no incide a majorante, s incidindo se a tortura ocorrer no dia seguinte ao seu aniversrio de 60 anos;

    I - se o crime cometido mediante sequestro;

    - abrange tambm o crcere privado, que o sequestro com confinamento;

    10

    Embora seja o entendimento majoritrio, no pacfica. 11

    Essas causas somente existem se o dolo do torturador incidir sobre essas circunstncias, evitando a responsabilidade objetiva.

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    - 5 do art. 1 da lei 9.455/97:

    5 a condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.

    - no Cdigo Penal existe tal efeito, mas ele no de aplicao automtica, devendo a condenao nesses efeitos ser fundamentada pelo juiz e motivada;

    - na lei de tortura, prevalece que esse efeito automtico, independendo de deciso motivada;

    - h doutrina minoritria dizendo que esse efeito automtico no se aplica no caso de tortura por omisso; Rogrio Sanches entende que aplica-se no caso de omisso imprpria;

    - 6 do art. 1 da lei 9.455/97:

    6 o crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia;

    - insuscetvel de fiana, mas em relao liberdade provisria?

    - Corrente 1 a vedao da liberdade provisria est implcita na inafianabilidade (STF/HC 93.940);

    - Corrente 2 a inafianabilidade no impede liberdade provisria; no compete ao legislador vedar a liberdade provisria, uma vez que a proibio em abstrato de liberdade provisria inconstitucional, devendo o magistrado decidir pela concesso ou no da liberdade provisria (atualmente, a corrente que parece que vai prevalecer no STF);

    - insuscetvel de graa ou anistia; portanto, no h vedao legal para o indulto, embora h corrente doutrinria dizendo que o indulto est implicitamente proibido ao se vedar a incidncia da graa12;

    - 7 do art. 1 da lei 9.455/97:

    ANTES DA LEI 11.464/07 DEPOIS DA LEI 11.464/07

    - crime hediondo regime integral fechado, vedada a progresso;

    - crime hediondo regime inicial fechado (permitindo progresso com 2/5 se primrio e 3/5 se reincidente);

    - tortura regime inicial fechado, permitida a progresso com 1/6;

    - tortura regime inicial fechado (permitindo progresso com 2/5 se primrio e 3/5 se reincidente);13

    - art. 2 da lei 9.455/97:

    - trata da extra-territorialidade da lei penal de tortura;

    12

    Ricardo Andreucci entende que o indulto permitido, embora Guilherme de Souza Nucci entenda que ele est proibido. Prevalece a corrente do Guilherme de Souza Nucci. 13

    S ter direito a progresso com 1/6 o agente que tiver praticado tortura anterior lei 11.464/07. Nesse caso, houve uma lei posterior que alterou a lei de tortura.

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    Aula 3 19/03/2011

    LEI 6.368/76 LEI 10.409/02 LEI 11.343/06

    Captulos - crimes; - crimes14; - crimes;

    - procedimento especial; - procedimento; - procedimento;

    1. Principais Caractersticas da lei 11.343/06:

    - revogou totalmente as leis anteriores

    - deixou de usar o termo substncia entorpecente e passou a usar a expresso drogas;

    - lei 6.368 era norma penal em branco o que droga estava definido em portaria.

    - lei 11.343 norma penal em branco em sentido estrito; a norma penal em branco importante porque regulamenta o que seja droga; portanto, no Brasil, droga aquilo que estiver assim rotulado na Portaria da Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade (SVS/MS) 344/98; a substncia fica ou no dentro da portaria conforme o grau de probabilidade que tem o usurio de viciar (embora na prtica haja influncia da poltica);

    - proporcionalidade das penas e novas figuras:

    LEI 6.368/76 LEI 11.343/06

    Reunia comportamentos distintos no mesmo tipo penal, com a mesma sano penal.

    Ex.:

    Punio com 3 a 10 anos:

    - traficante de drogas;

    - traficante de matria prima;

    - quem induz outro a usar;

    - mula primrio;

    - utilizar imvel para servir a traficante;

    Criou figuras prprias para comportamentos distintos, com penas proporcionais

    *Pune todos esses comportamentos com penas diferentes, obedecendo o princpio da proporcionalidade;

    *Para isso, a lei trabalha muito com excees pluralistas teoria monista do 29 do CP);

    Ex.:

    - quem comercializa drogas 36, caput . 5 a 15 anos

    - quem induz 33, 2 - 1 a 3 anos

    14

    O Presidente vetou o teor da lei que se referia aos crimes, portanto, aplicava-se o procedimento da lei 10.409/02 usando o direito material da lei 6.368/76.

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    - incrementou as multas: fazendo isso a lei buscou atingir o bolso do traficante;

    2. Crime em caso de usurio:

    - previsto no artigo 28 da lei 11.343/06;

    - bem jurdico tutelado: sade pblica colocada em risco pelo comportamento do usurio. No se pune o porte da droga para uso prprio em funo da proteo sade do agente, pois a autoleso no punida.

    - sujeito ativo:

    - qualquer pessoa;

    - sujeito passivo:

    - coletividade crime vago;

    - punvel a pessoa surpreendida usando drogas?

    No se pune o agente se for surpreendido usando drogas, sem possibilidade de se encontrar a substncia em seu poder, pois jamais se comprovar a imputabilidade delitiva.

    Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:

    - Elemento normativo indicador da ilicitude do comportamento

    - tipo subjetivo: dolo + para consumo pessoal

    Elemento subjetivo do tipo

    - consumao: com a prtica de qualquer um dos ncleos do tipo. Em alguns verbos, o crime permanente enquanto no cessar a guarda da substncia, o crime est sendo praticado.

    - admite tentativa: de difcil ocorrncia na prtica, mas admite. Ex.: tentar adquirir.

    - conseqncias: Penas X Medidas Educativas

    Advertncia

    Prestao de servios comunidade

    Comparecimento a programas ou curso educativo

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    - As conseqncias configuram penas alternativas no substitutivas privativa de liberdade. J so penas principais no substitutivas.

    As penas alternativas do artigo 28 tm natureza principal apesar de serem penas alternativas, uma vez que no tm carter subsidirio.

    Nucci rotula o artigo 28 como sendo de nfimo potencial ofensivo, pois, mesmo sendo invivel a transao penal, ainda que reincidente o agente, jamais ser aplicada pena privativa de liberdade, mas com medidas assecuratrias:

    6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II

    e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a:

    I - admoestao verbal;

    II - multa.

    O juiz garante o cumprimento dessas penas com admoestao verbal ou multa.

    - a lei de drogas tem prazo especial de prescrio artigo 30

    Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal.

    A prescrio de crimes depende da sua pena mxima privativa de liberdade em abstrato, como nesse caso no h pena privativa de liberdade, a prpria lei (no artigo 30) estabeleceu o prazo prescricional de 2 anos nesse caso;

    Antes da Lei 12.234/10 Depois

    Prrazo Presc. Variava:

    109, I 20 anos

    ...

    109, VI 2 anos

    Prazo presc. Varia

    109, I 20 anos

    ...

    109, VI 3 anos

    O artigo 30 da Lei 11.343/06 (Lei Especial) prevalece quando comparado com o 109 do CP.

    - aplica-se o Princpio da Insignificncia no artigo 28?

    Hoje, tranquilamente, as ltimas decises do STF no tm admitido o P. da Insignificncia no caso do artigo 28, principalmente quando ocorrido em ambientes da Administrao Militar.

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    - artigo 28 da 11.343/06 Natureza Jurdica

    Adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo: veio para reprimir o usurio. O artigo 28 continua sendo crime? Surgem trs correntes:

    CORRENTE 1 CORRENTE 215 CORRENTE 3

    - crime; - infrao penal sui generis;

    - fato atpico, merecedor de conseqncias extrapenais;

    - fundamentos: a lei, em vez de punir, prefere falar em medidas educativas;

    - o captulo que abrange o artigo 28 intitulado dos crimes;

    - o nome do captulo nem sempre corresponde ao seu contedo16: comum o captulo no espelhar o que enuncia

    Ex.: Dec. 201/67, art. 4 - crime na verdade, infrao poltico-administrativa;

    - a lei 11.343/06 fala em medida educativa que diferente de medida punitiva;

    - o artigo 28, 4 fala em reincidncia por isso, crime;

    - expresso reincidncia foi utilizado no seu sentido vulgar, no sentido de repetir o fato; reincidncia no s para crime, mas para contraveno, infraes disciplinares

    - o descumprimento das medidas no gera conseqncia penal;

    - o artigo 30 fala em prescrio por isso, crime;

    - prescrio no prpria de crime17 - tambm existe em outras esferas, como no direito civil, da infrao disciplinar, no ECA;

    - adota o princpio da interveno mnima: o direito penal no deve se preocupar com isso;

    Critica: o art. 5, XLVI prev, para crimes, penas outras que no recluso e deteno.

    A LICP fala

    - crime punido com recluso e deteno;

    - contraveno penal punida com priso simples;

    - a sade individual um bem jurdico disponvel;

    15

    Rogrio Sanches adepto a essa corrente. 16

    H leis que chamam de crimes o que na verdade so infraes poltico administrativas (ex.: decreto lei 201/67). 17

    Ilcito civil, ilcito administrativo, ato infracional, todos no so crimes e prescrevem.

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    Se o 28 no sofre nenhuma delas, infrao penal sui generis

    Trata-se de crimes com medidas assecuratrias

    No crime, pois o usurio deve ser preferencialmente conduzido ao juiz ele tem quase o mesmo tratamento do menor infrator.

    - a posio do STF 18; - se ele fosse criminoso, ele no teria de ir ao juiz, mas sim delegacia (art. 48, 2 da lei 11.343/06);

    - esse grfico no deve ser usado em primeira fase, uma vez que em prova fechada deve-se adotar a posio do STF (Corrente 1);

    - esse crime composto por 6 verbos nucleares e punido a ttulo de dolo; consuma-se com a prtica de qualquer desses ncleos: a lei no pune o fumar passado, portanto, se voc j fumou (ou usou outra droga de outra maneira), voc no pode ser punido;

    3. Crime de trfico:

    - previsto no artigo 33 da lei 11.343/06;

    - art. 33, caput trfico propriamente dito; punido com pena de 5 a 15 anos;

    - art. 33, 1 trfico por equiparao; punido com pena de 5 a 15 anos;

    - art. 33, 2 e 3 formas especiais do crime; no 2 punido de 1 a 3 anos e no 3 punido de 6 meses a 1 ano;

    - 4 privilgio;

    Obs.: na lei anterior, todos esses crimes estavam sujeitos a mesma pena;

    3.1 Trfico propriamente dito:

    - previso legal:

    - art. 33, caput, da lei 11.343/06

    - bem jurdico protegido:

    - primrio sade pblica; 18

    O STF entendeu pela primeira corrente para no deixar sem punio o menor infrator no caso de ato infracional.

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    - secundrio sade individual de pessoas que integram a sociedade;

    - sujeito ativo:

    - em regra, o crime comum; a exceo o ncleo prescrever, que s pode ser praticado por mdico ou dentista;

    - sujeito passivo:

    - sujeito passivo primrio a sociedade/coletividade, podendo com ela concorrer pessoa prejudicada (sujeito passivo secundrio) pela ao do traficante;

    - venda de drogas para menores de 18 anos criana e adolescente:

    ART. 243 DO E.C.A. ART. 33 DA LEI 11.343/06

    - objeto material = produto causador de dependncia

    - objeto material = droga

    - s h incidncia subsidiria: quando os produtos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica, mas no est na portaria 344/98 (ex.: cola de sapateiro);

    - drogas substncias causadoras de dependncia fsica ou psquica

    - pelo princpio da especialidade, incide sempre que a substncia estiver entre as apontadas no rol da portaria 344/98;

    - ncleo do tipo:

    - ser estudado o ncleo mais importante: cesso gratuita discute-se na jurisprudncia como fica a cesso gratuita para consumo conjunto:

    ANTES DA LEI 11.343/06 DEPOIS DA LEI 11.343/06

    1 Corrente -> era crime de trfico segundo o artigo 12 da lei 6.368/76, equiparado a hediondo;

    33, caput ou 3:

    - quando se oferece droga eventualmente, sem objetivo de lucro, pessoa de seu relacionamento, o fato enquadra-se no 3 do artigo 33.

    - Caso algum desses requisitos acima no sejam preenchidos, cai a conduta no art. 33, caput.

    Art. 33: delito plurinuclear/de ao mltipla/de contedo variado.

    Mesmo que o agente pratique, no mesmo contexto ftico e sucessivamente, mais de uma ao tpica, por fora do princpio da alternatividade, responder por crime nico. O juiz vai considerar a pluralidade de ncleos na fixao da pena-base.

    2 Corrente -> era crime de trfico, mas no era equiparado a hediondo, uma vez que no havia a finalidade mercantil (lucro);

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    3 Corrente -> considerado apenas usurio (corrente majoritria);

    - o crime do artigo 33 da nova lei de drogas um crime tipicamente de ao mltipla/contedo variado, assim se o sujeito ativo praticar mais de um dos verbos do tipo no mesmo contedo ftico, ele estar cometendo crime nico, e no pluralidade de crimes. Todavia, faltando proximidade comportamental entre as vrias condutas, haver concurso de crimes (material ou continuado, conforme o caso concreto).

    Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, * sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:

    * imprescindvel que o agente pratique esse ncleo sem autorizao ou em desacordo com a determinao legal ou regulamentar (elemento normativo indicativo da ilicitude do comportamento19). Equivale ausncia de autorizao o desvio de autorizao, ainda que regularmente concedido.

    Art. 2o Ficam proibidas, em todo o territrio nacional, as drogas, bem como o plantio, a

    cultura, a colheita e a explorao de vegetais e substratos dos quais possam ser extradas ou produzidas drogas, ressalvada a hiptese de autorizao legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Conveno de Viena, das Naes Unidas, sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualstico-religioso.

    Art. 31. indispensvel a licena prvia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depsito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matria-prima destinada sua preparao, observadas as demais exigncias legais.

    Se ele tem autorizao, o fato atpico.

    E se ele tem autorizao, mas desvia a finalidade?

    Ex.: tem autorizao para plantar, mas tambm transporta e vende.

    O desvio de autorizao equivale ausncia de autorizao, ainda que regularmente concedida.

    - a jurisprudncia no reconhece o estado de necessidade no crime de trfico: Dificuldade de subsistncia por meios lcitos decorrente de doena, embora grave, no justifica apelo a recurso ilcito, moralmente reprovvel e socialmente perigoso, de se entregar o agente ao comrcio de drogas.

    19

    O artigo 2 e o artigo 31 da lei permitem, em determinadas hipteses, a prtica de determinados fatos que constituem fatos tpicos, mas a lei os prev como lcitos.

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    Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polcia judiciria, remetendo os autos do inqurito ao juzo:

    I - relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes que a levaram classificao do delito, indicando a quantidade e natureza da substncia ou do produto apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente; ou

    - a quantidade de droga, por si s, no indicativo suficiente para, sozinho, classificar o crime como de trfico. Deve-se indicar a quantidade, a natureza da substncia, a circunstncia da priso, a conduta, qualificao e antecedente do agente, etc para demonstrar se o agente traficante ou usurio. O delegado deve observar essas circunstncias para classificar o crime e o promotor para denunciar (artigo 52 da lei 11.343/06);

    - tipo subjetivo: o crime de trfico somente punido a ttulo de dolo, sendo imprescindvel que ele saiba que a substncia considerada droga e proibida.

    Dolo + Finalidade de Trfico

    Consumao: com a prtica de qualquer um dos ncleos do tipo do artigo 33 da lei, independentemente de obteno de lucros. H ncleos em que a consumao se prolonga no tempo, portanto, so crimes permanentes. Modalidades de crimes permanentes: guardar; manter em depsito; trazer consigo. Nessas hipteses (de crime permanente) admite-se flagrante a qualquer tempo, somente comeando a correr a prescrio depois de cessada a permanncia, sendo que supervenincia de lei mais grave incide no caso quando a cessao da permanncia posterior entrada em vigor da lei mais gravosa (smula 711 do STF);

    - o crime de trfico admite tentativa?

    Prevalece o entendimento de que a quantidade (18) de ncleos do tipo tornou invivel a tentativa. Aquilo que poderia ser tentativa foi levado categoria de consumado.

    H doutrina que admite tentativa no caso de aquisio frustrada (tentar adquirir).

    Ex.: Caio traz consigo drogas para Tcio, vigia. Caio preso quando entregava a droga, na compra simulada.

    Antonio e Pedro so investigadores simulando usurios.

    Denncia:

    Consta que ... Caio e Tcio vendiam drogas...

    Consta que ... Caio e Tcio traziam consigo...

    Quem denunciou venda, errou, porque voc est denunciando um crime impossvel, muito menos para Tcio. Venda crime impossvel. Voc tem que ir para o verbo anterior trazer consigo.

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    Caio, juntamente com Tcio, trazia consigo.

    - crimes de perigo podem ser: crimes de perigo abstrato ou crimes de perigo concreto;

    - crimes de perigo abstrato -> crime cujo perigo absolutamente presumido por lei (corrente que prevalece);

    - crime de perigo concreto -> crime cujo perigo precisa ser comprovado;

    ANTES DE 2005 DE 2005 A 2008 DEPOIS DE 2008

    - crime de perigo em abstrato;

    - o STF passa a repudiar crime de perigo abstrato por haver ofensa ao princpio da lesividade;

    - o STF admite excepcionalmente a existncia de crime de perigo em abstrato;

    - possvel concurso de crime de trfico com outro crime. Exemplo: algum que subtrai a droga do traficante e depois mantm em depsito para vender; o traficante vende a droga e recebe produto (relgio) que saiba ser produto de crime; trfico de drogas e sonegao fiscal (muitos autores dizem que no possvel, uma vez que se nega a aplicao do princpio do non olet no Direito Penal pois seria uma forma de fazer com que o ru produza prova contra ele mesmo);

    - a pena do artigo 33 da lei 11.343/06 de recluso de 5 a 15 anos. O STF j decidiu sobre a possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia na lei de drogas, mas somente para o usurio, no para o traficante.

    A diferena do 33, caput, para o 33, 1, I, o objeto material.

    3.2 Trfico equiparado:

    Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

    1o Nas mesmas penas incorre quem:

    - art. 33, 1, I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;

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    Os objetos do 33, 1, I, compreendem no s as substncias destinadas exclusivamente preparao de drogas como tambm as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade.

    o artigo 33 caput se refere a drogas, assim referidas no artigo 33, caput, conforme a portaria 344/98 da SVS/MS.

    J no 1, I, o objeto material matria prima, insumo ou produto qumico usado na fabricao de drogas, sendo um exemplo desse tipo de substncia o ter sulfrico. No s as substncias destinadas exclusivamente preparao da droga, mas abrange tambm as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade (ex.: acetona) nesse delito tambm necessrio que venha a agir sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar (elemento indicativo da ilicitude)20.

    A exemplo do caput, aqui tambm necessria a percia, para se constatar se a substncia era capaz de preparar drogas. No h necessidade de que as matrias primas tenham j de per si os efeitos farmacolgicos, ou seja.

    O crime punido a ttulo de dolo: o agente deve ter conscincia e vontade, praticar qualquer dos ncleos do tipo ciente de que a substncia (objeto material) pode servir preparao da droga (dispensa a vontade de querer empregar o produto na preparao da droga). O crime se consuma com a prtica de qualquer um dos ncleos, e alguns deles so crimes permanentes. Nesse delito a doutrina admite a tentativa.

    STF: no h necessidade de que as matrias primas tenham os efeitos farmacolgicos das drogas a serem produzidas. Basta que tenham as condies e qualidades qumicas necessrias para a preparao da droga.

    Dispensa a vontade de querer empregar a matria-prima produo de drogas, bastando o conhecimento de sua capacidade para tanto (Vicente Greco Filho).

    - art. 33, 1, II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas;

    nesse caso a planta matria-prima da produo de drogas, no precisa necessariamente a planta ter o princpio ativo / efeito farmacolgico. Se a pessoa planta, depois faz a droga e armazena, o inciso II fica absorvido pelo caput, respondendo apenas pelo caput. Vai interferir na fixao da pena.

    Obs.: no caso de quem planta para uso prprio, deve ser analisado antes e depois da lei 11.343/06. Antes da lei, haviam duas correntes:

    ANTES DA LEI 11.343/06 DEPOIS DA LEI 11.343/06

    20

    O desvio da finalidade da autorizao se equivale ausncia de autorizao.

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    Corrente 1: deve responder pelo artigo 12, 1 da lei, uma vez que a lei incrimina o cultivo ilegal, no importando sua finalidade;

    Corrente 2: deve o autor do plantio responder pelo artigo 16, fazendo uma espcie de analogia in bonam partem;

    Corrente 3: o fato era atpico, uma vez que o artigo 16 no pune cultivar plantas. LFG.

    Depois da lei 11.343/06 -> o cultivo de plantas em pequena quantidade para uso prprio est previsto no artigo 28, 1.

    Art. 28, 1o s mesmas medidas

    submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica.

    Caso o plantio se deu em mdia ou grande quantidade, responder o agente pelo artigo 33, 1, inciso II.

    Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.

    Art. 32, 4o As glebas cultivadas com plantaes ilcitas sero expropriadas, conforme o disposto

    no art. 243 da Constituio Federal, de acordo com a legislao em vigor.

    - o crime tambm punido a ttulo de dolo e se consuma com a prtica de qualquer das condutas previstas no tipo penal. Na modalidade cultivar, o crime permanente, e a doutrina admite a tentativa. O art. 32, 4 da lei de drogas prev a expropriao-sano das glebas onde foram realizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas, regra essa que tem previso Constitucional.

    *** De acordo com a maioria, legtima e expropriao de bem de famlia pertencente ao traficante, sano compatvel com a CRFB/88 e com as excees previstas no artigo 3 da lei 8.009/90 (lei do bem de famlia), embora h doutrinadores que entendam o contrrio (minoria) ningum pode usar garantias constitucionais como manto protetor de crimes.

    - art. 33, 1, III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.

    todos os tipos penais tm o elemento normativo indicando a ilicitude.

    irrelevante se o agente tem a posse do imvel legtima ou ilegitimamente, bastando que a sua conduta seja causal em relao ao uso de drogas no local.

    No se exige a vontade de obter lucro, podendo incidir o crime ainda que a cesso seja gratuita.

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    Na primeira hiptese (parte sublinhada) o crime se consuma com o efetivo proveito do local.

    Na segunda, basta a mera permisso.

    As duas hipteses admitem tentativa, mesmo a mera permisso, ex. carta interceptada.

    A hiptese de consentir, por exemplo, admite tentativa no consentimento por escrito.

    ANTES DA LEI 11.343/06 DEPOIS DA LEI 11.343/06

    - art. 12, 2, II punia quem utilizava local ou consentia para o trfico ou para o uso, sendo a pena de 3 a 15 anos;

    - o art. 33, 1, III pune quem utiliza ou consente para o trfico, com pena de 5 a 15 anos. Atualmente, o tipo abrange apenas a utilizao ao consentimento para o trfico, no abrangendo mais o uso, uma vez que este ltimo est abrangido pelo 2 do art. 33 com pena de 1 a 3 anos;

    - art. 33, 2 - Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga.

    Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

    - crime comum: pode ser praticado por qualquer pessoa.

    - sujeito ativo: crime comum;

    - sujeito passivo: coletividade ou induzido, instigado ou auxiliado;

    Tipo Objetivo:

    - induzir: fazer nascer a idias;

    - instigar: reforar idia preexistente;

    - auxiliar: prestar qualquer auxlio que se converta no uso indevido da droga;

    esse incentivo deve ser direto e para pessoa determinada.

    O incentivo genrico, dirigido a pessoas incertas ou indeterminadas caracteriza o delito do artigo 287 do CP (apologia ao crime). O entendimento moderno parece seguir para a direo de que a marcha a favor da legalizao das drogas no configura o crime de apologia ao crime, uma vez que o que se incentiva no o uso, mas sim a descriminalizao;

    Momento da Consumao:

    ANTES DA LEI 11.343/06 DEPOIS DA LEI 11.343/06

    - induzir algum a usar -> entendia-se que o crime era material, consumando-se com o efetivo uso;

    - induzir algum ao uso -> Rogrio Sanches entende que o crime formal, consuma-se com o mero incentivo, dispensando o efetivo uso, mero exaurimento, mas a doutrina

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    majoritria entende que o delito permanece material (nesse sentido Vicente Greco Filho);

    possvel a tentativa, a exemplo do induzimento por escrito;

    Aula 4 09/04/2011

    - art. 33, 3 - Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem21.

    o crime exige um relacionamento entre o sujeito ativo e o sujeito passivo (no sendo, cai na regra do art. 33, caput) sendo a conduta punida a de oferecer droga.

    O oferecimento tem de ser eventual (uma vez que o oferecimento habitual/reiterado, reiterado, caracteriza o crime do artigo 33, caput).

    Ainda deve haver a presena de um elemento subjetivo negativo do tipo, que a sem de objetivo de lucro (direto ou indireto), elemento subjetivo negativo do tipo. Se voc visou um ou outro, esquea o trfico de menor potencial ofensivo, vai para o caput. Tal crime se consuma com o oferecimento. Tambm possvel tentativa nesse crime, no caso de oferecimento por escrito.

    ...a pessoa de seu relacionamento...) se a pessoa no de seu relacionamento, vai para o caput, trfico equiparado a hediondo. Este crime no comum, exige uma relao jurdica ou de fato entre os sujeitos. Tenho que oferecer droga a pessoa de meu relacionamento, familiar, amigo, colega de trabalho etc. Convvio falimiar, social ou profissional.

    ... para juntos consumirem... esta finalidade especial tem que estar presente. Se voc no consumir junto, o crime o do caput. Tem de visar o consumo conjunto. Portanto, o fato de o tipo exigir para juntos a consumirem um elemento subjetivo positivo do tipo.

    um trfico equiparado ao uso, sendo o que a doutrina chama de trfico de menor potencial ofensivo. A pena de 6 meses a 1 ano, sem prejuzo das penas previstas no artigo 28, sendo, portanto, enquadrado no rol de abrangncia da lei 9.099/95.

    - art. 33, 4 - 4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

    causa de diminuio de pena / trfico privilegiado

    traz uma causa especial de diminuio de pena, o que a doutrina tem chamado de crime de trfico privilegiado.

    Requisitos:

    21

    Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28.

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    Agente primrio

    De bons antecedentes

    No se dedique a atividades criminosas

    Nem integre organizao criminosa

    Todos os requisitos do 4 so cumulativos, sendo que a falta de um deles impede o privilgio (diminuio de pena).

    Presentes todos os requisitos, direito subjetivo do ru a diminuio.

    A causa de diminuio incide no caput e no 1.

    O privilgio no atinge os 2 e 3.

    Quantum da diminuio: A reduo vai de 1/6 a 2/3, varia de acordo com o tipo, quantidade da droga e demais circunstncias do artigo 59 do Cdigo Penal. No considera os antecedentes nessa causa, porque j requisito do privilgio. Todos devem ser primrios e portadores de bons antecedentes.

    Rogrio entende que o juiz deve considerar:

    Tipo da droga

    Quantidade da droga

    * OBS: Isso vai cair em concurso!

    A 2 Turma do STF, no julgamento do HC 106.135, decidiu que a variao da reduo de pena prevista no 4 NO deve considerar a quantidade da droga, circunstncia j analisada na fixao da pena-base, sob pena de incorrer em bis in idem. Julgamento recentssimo. No podemos dizer que julgamento do Pleno e que se consolidar, mas importante o seu registro aqui.

    vedada a converso em penas restritivas de direitos. O Pleno do STF, no HC 97.256 julgou esta restrio inconstitucional.

    Razo: Quem deve analisar o cabimento ou no do benefcio o juiz na anlise do caso concreto.

    A lei anterior no tinha causa de diminuio de pena a Lei 11.343 inseriu este benefcio no ordenamento.

    LEI 6.368/76 DEPOIS DA LEI 11.343/06

    - o trfico estava no art. 12

    - Pena de 3 a 15 anos

    - Ru primrio + bons antecedentes

    - Era mera circunstncia judicial favorvel.

    - O juiz considerava o fato de o criminoso ser primrio e portador de bons antecedentes na fixao da pena base do artigo 59 do CP.

    - o trfico est previsto no artigo 33

    - Pena de 5 a 15 anos

    - Ru primrio +bons antecedentes

    - Reduo de 1/6 a 2/3

    O 4 do artigo 33 da Lei 11.343 retroage para alcanar fatos praticados na vigncia da lei anterior?

    - STJ:

    1C) No, pois seria combinao

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    de leis transformando o juiz em legislador.

    2C) Sim, admitindo-se combinao de leis

    C 2.1) Admitem retroatividade sem limites

    C2.2) Admitem retroatividade limitada a pena mnima de 1 ano e 8 meses (pena mnima da lei nova reduzida no mximo (aplicando os 2/3 sobre 5 anos))

    - STF:

    1C) No, negando a combinao de leis.

    2C) Sim, admitindo combinao de leis

    Resposta: passe pelo STJ e STF.

    4. Trfico de maquinrios (art. 34):

    - Art. 34 - Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:

    Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

    - Sujeito Ativo: crime comum

    - Sujeito Passivo: a sociedade

    - um crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, sendo a coletividade a vtima. H necessidade da presena do elemento indicativo da ilicitude (sem autorizao ou em desacordo com determinao legal).

    - o artigo 34 um delito subsidirio, uma vez que a conduta de manter em depsito as drogas, por exemplo (art. 33, caput), absorve esse crime.

    - entre o 33 e o 34 alteramos o objeto material.

    No 33, ele trafica droga, a substancia pronta;

    no 34, ele trafica os objetos para preparao da droga.

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    - no existem aparelhos de destinao exclusivamente a essa finalidade; qualquer instrumento ordinariamente usado em laboratrio qumico pode vir a ser utilizado na produo, preparao ou transformao da droga (ex.: balana de preciso).

    OBS: Lmina de barbear no caracteriza objeto material do artigo 34, pois no se destina a tais finalidades, mas separar a droga que j est pronta.

    A doutrina entende imprescindvel o exame pericial para atestar a capacidade do instrumento na produo de drogas.

    - ...sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar... Isso tem que constar da denncia elemento indicativo da ilicitude do comportamento. Se a denncia no tiver isso, inepta.

    - Tipo subjetivo: o crime punido a ttulo de dolo

    - Consumao: com a prtica de qualquer dos ncleos (alguns ncleos configuram crime permanente, ex. guardar)

    - Tentativa: na prtica, de difcil ocorrncia, mas na teoria possvel o delito plurissubsistente (isto , a execuo admite fracionamento)

    - se sou surpreendido guardando maquinrios para produo de droga e uma quantidade considervel de droga produzida. Se praticados no mesmo contexto ftico, o artigo 34 fica absorvido pelo artigo 33, pois o 34 delito subsidirio. Tem que estar no mesmo contexto ftico. O juiz vai considerar o 34 na fixao da pena-base do 33.

    - Art. 33, 4: o traficante de drogas

    primrio + portador de bons antecedentes e

    que no se envolve em atividade e organizao criminosa

    Pena de 5 a 15 anos de 1/6 a 2/3 (Pena mnima: 1 ano e 8 meses)

    Apesar de mais grave, com a reduo chega a 1 ano e 8 meses

    - Trfico de maquinrios: crime menos grave. Pena de 3 a 10 anos.

    Droga + grave do que maquinrios. O que voc acha da comparao das penas? Desproporcional. Ento, a doutrina aplica analogia in bonam partem, aplicando o privilgio do 4 do artigo 33 ao artigo 34.

    - No temos jurisprudncia sobre o assunto, porque, na maioria dos casos, o 34 fica absorvido pelo 33. Trata-se de construo doutrinria

    5. Associao (art. 35):

    - Art. 35 - Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou

    no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei:

    Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil

    e duzentos) dias-multa.

    Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

    - evite falar de quadrilha (requer 4 agentes) fale de Associao

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    ART. 288 DO CP LEI 11.343/06

    - quadrilha ou bando

    - mnimo de 4 pessoas

    - reunidas de forma estvel e permanente

    - para o fim de praticar crimes.

    - associao criminosa

    - mnimo de 2 pessoas

    - reunidas de forma estvel e permanente.

    - para o fim de praticar, reiteradamente ou no, art. 33, caput, 1, e 34.

    Os crimes visados so especficos.

    - A expresso reiteradamente ou no... no diz respeito associao, mas aos crimes que ela pode vir, eventualmente, a praticar.

    - a exemplo da quadrilha ou bando, o artigo 35 um delito autnomo, independente da prtica ou no do trfico.

    - consumao: o crime consuma-se com a formao da associao criminosa, no dependendo da prtica de qualquer dos crimes referidos no tipo. Esse crime se consuma com a mera reunio, dispensando a prtica dos crimes fins.

    - Configura-se o concurso material de delitos, caso ocorram os crimes previstos no tipo. Quando se efetivamente cometeu o trfico, h concurso material de delitos (trfico + associao para o trfico).

    OBS: cuida-se de crime permanente a consumao se protrai no tempo

    - O crime somente punido a ttulo de dolo, que o animus associativo.

    - Tentativa: a maioria da doutrina no admite tentativa.

    *** Fulano e Beltrano, associados de forma estvel e permanente, so presos comercializando drogas. Fulano primrio e portador de bons antecedentes. Beltranos reincidente.

    - Beltrano responde pelo 33, caput, + 35, em concurso material.

    - Fulano responde pelo 33, caput, + 35, em concurso material.

    Questo de prova:

    Por que no posso reduzir a pena dele pelo 4, mesmo ele sendo primrio e de bons antecedentes?

    4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

    No cabe o 4 para Fulano, pois integra associao criminosa, espcie de organizao criminosa. Posio pacfica nos Tribunais Superiores.

    O Pargrafo nico traz uma nova Associao criminosa:

    Art. 35. Caput

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    Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

    Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

    Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1

    o, e 34 desta Lei:

    Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

    ART. 288 do CP ART. 35, CAPUT, LEI DE DROGAS

    ART. 35, NICO, LEI DE DROGAS

    - Associao - Associao

    - 4 pessoas; - 2 pessoas; - 2 pessoas;

    - reunio estvel e permanente;

    - reunio estvel e permanente;

    - reunio estvel e permanente;

    - Finalidade: cometer crimes;

    - Finalidade: cometer trfico art. 33, caput e 1;

    - Finalidade: financiar o trfico art. 36;

    O 33, caput e 1 so delitos autnomo. Se ocorrer, h concurso material de delitos.

    O 36 delito autnomo. Se ocorrer o 36, h concurso material de delitos.

    6. Financiamento do trfico (art. 36 da lei 11.343/06):

    - Art. 36 - Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,

    caput e 1o, e 34 desta Lei:

    Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

    - sujeito ativo qualquer pessoa (pessoa isolada ou associada a outra (art. 35, p. n. + 36))

    - sujeito passivo a coletividade.

    Tipo objetivo: financiar ou custear o 33, caput, 1, ou 34:

    -> financiar = arcar com os custos, com os gastos;

    -> custear = conter as despesas;

    - imprescindvel a relevncia do sustento, no qualquer dinheirinho que voc d para o traficante que configura o 36 (ex.: algum d dez reais para um traficante). Portanto conditio sine qua non.

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    Tipo subjetivo: o crime punido a ttulo de dolo. O financiamento do trfico.

    - financiamento do trfico X crime habitual:

    - Corrente 1: o crime no habitual, consumando-se com o efetivo sustento ainda que realizado em uma s conduta22. Nucci.

    - Corrente 2: o crime habitual, consumando-se com a reiterao de atos indicativos do sustento. Rogrio.

    Financiar e custear: sugerem pluralidade de atos.

    art. 40, VII

    Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se:

    VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.

    A lei fala 2 vezes em financiar e custear.

    No 36, um financiar e custear habitual crime. Responde pelo 36.

    No 40, financiar e custear no habitual majorante. Responde pelo 33 (trfico) com a causa de aumento do art. 40, VII.

    art. 35, p. n. O 36 um crime habitual praticado de forma reiterada. Note a diferena do caput para o pargrafo nico do artigo 35:

    Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1

    o, e 34 desta Lei:

    Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

    Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

    - Tentativa: depende da interpretao que voc adotar:

    no existe no c