Legislação penal especial rogério sanches lfg

Prof. Rogério Sanches

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

INTENSIVO II


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CRIMES HEDIONDOS ............................................................................................................................... 1

LEI DE TORTURA – LEI 9.455/97 ........................................................................................................... 10

LEI DE DROGAS – LEI 11.343/06 ............................................................................................................ 16

1. Principais Características da lei 11.343/06: .............................................................................. 16

2. Crime em caso de usuário: ........................................................................................................ 17

3. Crime de tráfico: ........................................................................................................................ 20

3.1 Tráfico propriamente dito: ................................................................................................ 20

3.2 Tráfico equiparado: ........................................................................................................... 24

4. Tráfico de maquinários (art. 34): ............................................................................................... 30

5. Associação (art. 35): .................................................................................................................. 31

6. Financiamento do tráfico (art. 36 da lei 11.343/06): ................................................................ 33

7. Causas de aumento de pena (art. 37): ...................................................................................... 35

8. Único crime culposo da lei (art. 38): ......................................................................................... 35

9. Conduzir veículo automotor sob efeito de drogas (art. 39): ..................................................... 37

10. Causas de aumento de pena (art. 40): .................................................................................. 38

LEI MARIA DA PENHA – LEI 11.340/06 .................................................................................................. 42

1. Finalidades................................................................................................................................. 42

2. Constitucionalidade ou inconstitucionalidade .......................................................................... 43

2.1 Inconstitucionalidade: ....................................................................................................... 43

2.2 Constitucionalidade:.......................................................................................................... 44

3. Conceito de violência doméstica e familiar .............................................................................. 46

3.1 No âmbito da unidade doméstica (art. 5º, I)..................................................................... 46

3.2 No âmbito da família (art. 5º, II) ....................................................................................... 46


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3.3 Em qualquer relação íntima de afeto (art. 5º, III) ............................................................. 47

3.4 Orientação sexual da Vítima (Art. 5º, p. ún.) .................................................................... 47

4. Formas de violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 7º): ....................................... 48

4.1 Violência física ................................................................................................................... 48

4.2 Violência psicológica ......................................................................................................... 48

4.3 Violência sexual ................................................................................................................. 48

4.4 Violência patrimonial ........................................................................................................ 49

4.5 Violência moral .................................................................................................................. 49

5. Medidas integradas de prevenção (art. 8º): ............................................................................. 50

6. Formas de assistência à mulher (artigo 9º): .............................................................................. 51

7. Medidas protetivas (art.´s 18 e seguintes): ............................................................................... 53

8. Organização Judiciária: .............................................................................................................. 56

9. Procedimento: ........................................................................................................................... 59

LEI DE EXECUÇÃO PENAIS ..................................................................................................................... 61

Finalidade da LEP .................................................................................................................................. 61

Art. 1º .................................................................................................................................................... 61

Princípios da LEP ................................................................................................................................... 62

Lei 10.792/03 ........................................................................................................................................ 62

Partes na Execução Penal ...................................................................................................................... 63

Competência na LEP .............................................................................................................................. 63

Arts. 38 a 43 LEP – Estatuto do Preso ................................................................................................... 64

Deveres – Art. 39 LEP ............................................................................................................................ 64

Direitos – Art. 41 LEP ............................................................................................................................ 64

O CNJ e o TSE estão viabilizando o direito de votar do preso provisório ............................................. 64

Regime Disciplinar Diferenciado – RDD ................................................................................................ 65


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RDD: Características (art. 52 LEP)......................................................................................................... 65

II – presos de alto risco (art. 52, § 1º) – “direito penal do autor” ......................................................... 65

RDD: Judicialização ................................................................................................................................ 66

RDD: Discussão sobre sua Constitucionalidade .................................................................................... 66

O STJ inclina para a constitucionalidade; todos os argumentos da constitucionalidade são do STJ. ... 67

I – condenado maior de 70 anos; ......................................................................................................... 70

II – condenado acometido de doença grave; ....................................................................................... 70

III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; ...................................................... 70

IV – condenada gestante; ..................................................................................................................... 71

I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave: ............................................................. 71

- há três sistemas rotulando o que seja o crime hediondo:

- Sistema Legal: compete ao legislador enumerar um rol taxativo de quais delitos serão considerados hediondos;

- Sistema Judicial: nesse sistema, é o juiz quem, na apreciação do caso concreto, analisando a gravidade do delito, decide se a infração é ou não hedionda;

- Sistema Misto: no sistema misto, o legislador apresenta um rol exemplificativo de crimes hediondos, permitindo ao juiz na apreciação do caso concreto encontrar outros exemplos1;

- o Brasil adotou o sistema legal (art. 5°, XLIII, CRFB/88), uma vez que a lei é que vai considerar os crimes definidos como hediondos;

- são crimes equiparados a hediondos no texto constitucional (art. 5º, XLIII, CRFB/88):

- Tortura

- Tráfico de Entorpecentes e Drogas

-Terrorismo

- críticas aos sistemas:

- Sistema Legal: trabalha somente com o plano em abstrato, podendo punir delitos de gravidade diferente com a mesma severidade;

- Sistema Judicial: fere o princípio da taxatividade e causa insegurança jurídica;

- Sistema Misto: agrega os defeitos dos dois sistemas acima;

- Sistema mais justo criado pelo STF:

- o legislador apresenta um rol taxativo; porém, o juiz, analisando o caso concreto, deve confirmar a hediondez (Guilherme de Sousa Nucci já usa e sugere esse sistema em sua doutrina);

- o artigo 1º da lei 8.072/90 traz quais são os crimes considerados hediondos em um rol taxativo, listando todos os crimes tipificados no Código Penal que são hediondos2:

- o rol será explicado de forma detalhada posteriormente;

- Conseqüências desses crimes (art. 2º da lei 8.072/90):

I – insuscetíveis de anistia; graça e indulto;

1 Esse sistema nada mais é do que uma interpretação analógica.

2 Há apenas um crime hediondo que não está no Código Penal, que é o genocídio.


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- anistia, graça e indulto são formas de renúncia estatal ao seu direito de punir;

- a CRFB/88 não veda o indulto, vedando apenas a graça e a anistia. Já a lei 8.072/90 veda a graça, anistia e o indulto. Daí surgiu a discussão se a lei ordinária, que é subordinada à Constituição, poderia ter acrescentado a vedação do indulto, havendo duas correntes:

- 1ª Corrente: a vedação do indulto pela lei dos crimes hediondos é inconstitucional, uma vez que o rol de vedações da CRFB/88 é máximo, não podendo o legislador aumentá-lo;

- 2ª Corrente: a vedação do indulto é constitucional, uma vez que o rol de vedações da CRFB/88 é mínimo, uma vez que a própria carta constitucional disse que “a lei definirá”. A “graça” foi usada em sentido amplo, abrangendo o indulto. Essa é a corrente majoritária e também a posição do STF; o STF entende ainda que deve se analisar se cabe ou não indulto na fase de execução; assim, mesmo que o condenado haja cometido o crime antes da entrada em vigor da lei, poderia se aplicar a proibição do indulto, uma vez que seu cabimento seria realizado na fase de execução (nesse sentido – RHC 84.572/RJ);

- a lei 9.455/97 veio vedando graça e anistia, não vedando o indulto, surgindo duas correntes:

- 1ª Corrente: a lei de tortura revogou tacitamente a vedação do indulto da lei 8.072/90, uma vez que, a tortura é equiparada aos crimes hediondos, permitindo indulto para tortura e não para os outros crimes hediondos e equiparados acarretaria em violação ao princípio da isonomia;

- 2 ª Corrente: a lei de tortura não revogou a vedação do indulto, uma vez que pelo princípio da especialidade, a lei de tortura poderia definir tratamento específico sobre a matéria em que incide. Essa corrente é a que prevalece, inclusive no STF;

- a lei 11.343/06 (Lei de Drogas) veio vedando graça, anistia e indulto (sendo fiel à Lei dos Crimes Hediondos);

II – deve ser analisado antes e depois da lei 11.464/07:

ANTES VEDAVA: DEPOIS PASSOU A VEDAR:

- fiança - fiança

- liberdade provisória

- no Habeas Corpus 91.556 o STF decidiu que a vedação da liberdade provisória está implícita na vedação da fiança, ou seja, nada mudou com a lei, houve apenas uma correção técnica de redação. Essa foi uma orientação surgida pouco tempo depois da lei 11.464/07 e parece ter sido uma precipitação do Supremo;


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- adotando essa orientação, permanece vigente a súmula 697 do STF;

- no H.C. 92.824 o STF, revendo seu posicionamento, vem autorizando liberdade provisória para crimes hediondos. O Ministro Celso de Mello sustenta que quem deve definir se é permitida ou não a liberdade provisória é o magistrado, não o legislador: posição esta que vem ganhando força no STF e promete mudar a jurisprudência do STF.

- adotando essa orientação, perde sentido a súmula 697 do STF;

SÚMULA 697 do STF

A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

§ 1º e §2º – deve ser analisado antes e depois da lei 11.464/07:

ANTES: DEPOIS:

- regime integral fechado (proibia a progressão de regime);

- a pena será cumprida inicialmente em regime fechado (permite progressão de regime)

- progressão com 2/5 se primário e 3/5 se reincidente;

- para aquele que praticou o crime antes da lei nova, ele vai ter direito à progressão, tendo direito à retroatividade benéfica; em 2.006 o STF declarou inconstitucional o regime integralmente fechado, portanto ele vinha admitindo progressão com o cumprimento de 1/6 de pena. Assim, para quem praticou o crime antes da lei vai progredir com o patamar anterior, que é 1/6;

§ 3º – em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu pode apelar em liberdade;

- segundo o STF a interpretação que tem de ser dada é a seguinte: se o processado estava preso, ele deve recorrer preso, salvo se ausentes os fundamentos da preventiva; se o processado estava solto, recorre solto, salvo se presentes os fundamentos da preventiva.

- processado preso recorre preso salvo AUSENTES os requisitos preventiva

- processado solto recorre solto, salvo PRESENTES os requisitos preventiva

§ 4º – a prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei 7.960, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade3;

LEI 7.960/89: LEI 8.072/90:

- prisão temporária de 5 dias prorrogável por - prisão temporária de 30 dias prorrogável por

3 Vale lembrar que o prazo regra da temporária é de 5 dias prorrogável por mais 5 dias.


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mais 5; mais 30;

a) Homicídio (art. 121 CP) - se cometido por atividade típica de grupo de extermínio ou qualificado;

b) Sequestro (art. 148 CP)

c) Roubo (art. 157 CP) - qualificado pela morte

d) Extorsão (art. 158 CP) - qualificado pela morte

e) Extorsão Mediante Sequestro (art. 159 CP) - qualificado pela morte

f) Estupro (art. 213 CP) - simples/qualificado

g) Atentado Violento ao Pudor (art. 214 CP) - simples/qualificado

i) Epidemia com resultado Morte (art. 267, §1º)

?

j) Envenenamento de Água Potável (art. 270 CP)

?

l) Quadrilha ou Bando (art. 288 CP)

m) Genocídio - hediondo

n) Tráfico - equiparado

o) Crime contra o Sistema Financeiro

Uma primeira corrente diz que só cabe prisão temporária nos crimes do inciso III do artigo 1° da lei da prisão temporária, portanto como a tortura e alteração de medicamentos não estão na lei, não cabe prisão temporária em relação a eles. Porém, o §4º da lei dos crimes hediondos diz que cabe prisão temporária nos crimes previstos na lei; portanto, cabe prisão temporária nos crimes de alteração de medicamentos e no de tortura, sendo o prazo de 30 dias prorrogáveis por mais 30, sendo essa a interpretação feita por esta segunda corrente que é amplamente majoritária. A lei dos crimes hediondos, então, não só ampliou o prazo da prisão, mas também ampliou o rol dos crimes que admitem prisão temporária;

- artigo 5º da 8.072/90 permitiu o livramento condicional para os crimes hediondos, criando um acréscimo ao artigo 83 do Código Penal.

- livramento condicional: é um benefício de execução penal consistente na liberdade antecipada

- Requisitos:

- condenado primário + bons antecedentes = cumprimento de mais de 1/3 da pena;

- condenado reincidente = cumprimento de mais de ½ (metade) da pena;

- condenado primário + maus antecedentes = não há previsão legal

- 1ª Corrente: no silencio da lei, aplica-se o princípio in dubio pro reo, devendo o condenado cumprir 1/3 da pena; é a corrente que prevalece.

- 2ª Corrente: como o condenado tem maus antecedentes, deve ser equiparado ao reincidente, devendo cumprir mais da metade da pena.


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- condenado por crime hediondo ou equiparado + reincidente específico = cumprir mais de 2/3 da pena.

? - O que seria reincidente específico? Surgem três correntes:

- Corrente 1: condenado por crime hediondo ou equiparado pratica novo crime hediondo ou equiparado, não tendo direito ao livramento (ex.: condenado por estupro, pratica latrocínio). É a corrente que prevalece.

- Corrente 2: condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica o mesmo crime hediondo ou equiparado, não tendo direito ao livramento (ex.: condenado por estupro, pratica novo estupro).

- Corrente 3: condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica crime hediondo ou equiparado que viola o mesmo bem jurídico. No novo crime, não tem direito ao livramento (ex.: condenado a estupro, pratica atentado violento ao pudor).

- artigo 8º da 8.072/90 :

ART. 288 do CP MAJORAÇÃO

- 1 a 3 anos associarem mais de três pessoas em quadrilha ou bando para o fim de praticar crimes

- se o crime que essa quadrilha visa praticar for: hediondo; tráfico; tortura; terrorismo a pena passa a ser de 3 a 6 anos.

- não se aplica mais o artigo 288 quando se trata de tráfico, uma vez que o tráfico tem definição no artigo 35 da lei 11.343/06, bastando ser duas pessoas de acordo com essa lei;

- o parágrafo único do artigo 8º da lei dos crimes hediondos traz uma possibilidade de delação premiada, onde a redução da pena será de um a dois terços. Para o STJ, é imprescindível que essa delação seja eficaz (HC 41.758/SP).

- artigo 9º da 8.072/90 :

- provavelmente esse artigo irá desaparecer com a sanção do novo projeto de lei que trata do tema;

- tal artigo fala do:

- latrocínio (art. 157, §3º) – vítima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;

- extorsão mediante seqüestro – vítima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;

- art. 159 – vítima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;

- estupro (art. 213) – vítima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;

- atentado violento ao pudor (art. 214) – vítima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;


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Nos casos do artigo 213 e 214 o STJ e o STF entendem que o aumento não teria incidência quando o crime for praticado por violência ficta (violência presumida), pois geraria bis in idem.

- crimes hediondos e equiparados (art. 1º da lei 8.072/90):

- homicídio:

- praticado em atividade típica de grupo de extermínio;

- tal dispositivo é bastante criticado pelo fato de ser difícil de ser definir o que seria atividade típica de extermínio. A doutrina costuma dizer que essa atividade é a “chacina”.

- outro problema surge em relação à quantidade de pessoas necessárias para formar esse grupo:

1ª Corrente: grupo não se confunde com par que precisa de duas pessoas, nem com bando, que precisa de 4 pessoas. Portanto grupo é de 3 pessoas ou mais.

2ª Corrente: grupo não se confunde com par, mas a expressão grupo precisa de um tipo penal próximo, sendo bando esse grupo mais próximo. Assim, já que o bando precisa de 4 pessoas, o grupo também precisa de 4 pessoas. Prevalece essa corrente.

- esse homicídio é hediondo ainda que seja simples, ou seja, ainda que não incida nenhuma figura qualificadora. O homicídio simples que depende dessa condição (praticado em atividade típica de grupo de extermínio) é chamado de homicídio condicionado4.

- o jurado não vai decidir se o delito foi praticado em atividade típica de grupo de extermínio, de acordo com a lei atual, pois essa condição não é elementar do tipo ou causa de aumento de pena. Com a nova redação com está por vir, a atividade de grupo de extermínio vai passar a ser o § 6º do artigo 121, passando a ser causa de aumento de pena, devendo os jurados se manifestarem sobre ela.

- homicídio qualificado;

- o homicídio qualificado sempre é hediondo, não importando qual qualificadora incidiu no caso concreto;

- é possível um homicídio qualificado-privilegiado

PRIVILÉGIO DO §1º QUALIFICADORA DO §2º

- relevante valor social subjetivo - motivo torpe subjetiva

- relevante valor moral subjetivo - motivo fútil subjetiva

- violenta emoção subjetivo - meio cruel objetiva

- modo surpresa objetiva

- fim especial subjetiva

4 Homicídio simples, hediondo porque praticado em atividade típica de grupo de extermínio. Doutrinadores

como Paulo Rangel e Guilherme de Sousa Nucci dizem que essa norma é ridícula, pois homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio será sempre qualificado.


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- os privilégios estão ligados ao estado anímico, motivo do crime, portanto são subjetivos;

- as qualificadoras podem ser subjetivas ou objetivas;

- só teremos homicídio qualificado-privilegiado se a qualificadora for de natureza objetiva;

- os jurados se manifestam primeiro sobre o privilégio, depois falam sobre a qualificadora, assim, se os jurados reconhecerem o privilégio, a qualificadora subjetiva já fica dada por prejudicada;

- homicídio qualificado privilegiado é hediondo?

- 1ª Corrente: o homicídio qualificado é hediondo sempre, mesmo que privilegiado também;

- 2ª Corrente: homicídio qualificado quando privilegiado deixa de ser hediondo, fazendo uma analogia ao artigo 67 do CP, que trata do conflito de agravantes com atenuantes, onde prevalece a de natureza subjetiva. Assim, por analogia, onde está agravante, lemos qualificadora; onde está atenuante, lemos privilégio. Essa corrente é a que prevalece.

- latrocínio (art. 157, §3º, “in fine”):

- no artigo fala “se da violência resulta lesão grave ou morte”. Latrocínio somente se dá quando da violência resulta morte, somente sendo o final do §3º hediondo;

- o latrocínio é crime doloso (quer a morte como meio de atingir o fim) ou preterdoloso (quando a morte for culposa e advinda da violência dolosa);

- é imprescindível que o resultado seja fruto da violência física, não estando abrangida a grave ameaça;

- essa violência deve ser empregada:

- durante o assalto e (fator tempo);

- em razão do assalto (fator nexo);

- faltando um desses dois fatores, não há latrocínio;

- não incide o rol de majorantes do §2º do artigo 157. Portanto, o §2º não incide no §3º, porém elas podem servir para o juiz na fixação da pena base;

- Súmula 603 do STF: a competência para o processo e julgamento do latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri, uma vez que latrocínio é crime contra o patrimônio qualificado pela morte, e não crime contra a vida;

- Súmula 610 do STF: há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agende a subtração de bens da vítima, ou seja, o que vai ditar o resultado no latrocínio é a morte;

- essa súmula ignora o artigo 14, I do CP, que diz que “diz-se o crime consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”.

- extorsão qualificada pela morte (art. 158, §2º):

- aplicam-se muitos dos preceitos em relação ao latrocínio no que se refere à extorsão qualificada pelo resultado morte;

- seqüestro relâmpago (introduzido pela lei 11.923/09)


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- ANTES DA LEI 11.923/09 o seqüestro configurava uma desses hipóteses:

Art. 157, §2º, V do CP Art. 158 do CP Art. 159 do CP

- subtrai; - constrange; - seqüestra;

- a colaboração da vítima é dispensável;

- a colaboração da vítima é indispensável;

- colaboração da vítima dispensável (depende de terceiros);

- hediondo em caso de morte;

- hediondo em caso de morte;

- hediondo sempre, tendo ou não morte;

- DEPOIS DA LEI 11.923/09:

- hoje o crime de seqüestro relâmpago foi incluído no artigo 158 do CP, como um §3º (criado pela lei 11.923/09) passando a existir como uma qualificadora, mas seria tal crime hediondo ou não?

- Guilherme de Sousa Nucci e a maioria da doutrina têm escrito que o art. 158, §3º do CP não é hediondo mesmo com o resultado morte, por falta de previsão legal. Essa corrente prevalece.

- Rogério Sanches discorda pelo fato de que a extorsão da privação da liberdade já era hediondo quando houvesse resultado morte, assim, o que o legislador fez foi apenas transformar a circunstância judicial em qualificadora; ele entende que o meio de execução não altera o crime para deixar de ser qualificado pela morte, devendo o intérprete fazer uma interpretação extensiva.

- extorsão mediante sequestro:

- é sempre crime hediondo, não importando se na forma simples ou qualificada;

- estupro (art. 213 do CP) e atentado violento ao pudor (art. 214):

- com violência real (“caput)

- com violência presumida (art. 224 do CP)

- com resultado simples (“caput”)

- com resultado qualificado pela lesão grave ou morte (art. 223 do CP)

- a posição do STF e do STJ que se firmou (posição que prevalece) é que tais crimes sempre são hediondos;

QUADRO ATUAL QUADRO DEPOIS DA REFORMA DE 18 DE AGOSTO DE 2009

- art. 213 art. 224 + art. 223 - art. 213 (estupro + atentado ao pudor)

- art. 214 art. 224 + art. 223 - art. 217 (estupro de vulnerável)

Obs.: o atentado ao pudor e o estupro passarão a ser hediondos cessando qualquer tipo de dúvida.

- epidemia com resultado morte:


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- é sempre hediondo;

- falsificação ou alteração de medicamentos (previsto no art. 273 do CP):

- saneante: é o “Bom Ar”;

- cosméticos e saneantes: só se incluem nesse artigo se tiverem finalidades terapêuticas ou medicinais, caso não tenham, a interpretação correta é de que estão excluídas desse artigo;

- artigo 273, caput pune o falsificador com pena de 10 a 15 anos, se tratando de crime hediondo;

- o §1º pune aquele que vende, expõe a venda, etc., não necessariamente sendo comerciante, sendo a pena também de 10 a 15 anos, sendo o crime também hediondo;

- o §1º-A equipara produtos àqueles do “caput”, desde que tais produtos tenham finalidade terapêutica ou medicinal, continuando a punir de 10 a 15 anos como crime hediondo;

- o §1º-B o medicamento não está necessariamente corrompido, mas a pena continua sendo de 10 a 15 anos e o crime continua sendo tratado como hediondo; esse parágrafo é totalmente desproporcional, uma vez que tratou como crime hediondo uma mera infração administrativa, uma vez que a venda de um medicamento bom, apenas em desacordo com as normas administrativas, seria conduta altamente reprimível; tal parágrafo fere o princípio da intervenção mínima.

- crimes equiparados à hediondo:

- tortura5

- tráfico6

- terrorismo

- terrorismo é crime no Brasil?

- Corrente 1: não temos um tipo penal específico para o terrorismo no Brasil;

- Corrente 2: o Brasil tipificou o terrorismo no artigo 20 da lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional) tratando como crime contra a segurança nacional, punindo atos de terrorismo;

- a expressão atos de terrorismo contida na lei é muito vaga, trazendo muita insegurança. O princípio da legalidade significa que não há crime sem lei, lei essa que deve ser:

- anterior;

- escrita;

- estrita;

- certa (princípio da taxatividade/determinação – exige-se clareza na criação de um tipo penal);

5 Será estudado posteriormente.

6 Será estudado posteriormente.


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-se a lei não é certa, fere o princípio da legalidade, portanto, causa insegurança jurídica, portanto, a maioria nega vigência ao artigo 20 da Lei de Segurança Nacional;

- alterações advindas da lei 12 .015/09

- o artigo 1º da lei 8.072/90 traz o rol taxativo dos crimes hediondos, que atualmente está com algumas modificações:

I – homicídio;

II – latrocínio;

III – extorsão qualificada pela morte;

IV – extorsão mediante seqüestro;

V – estupro;

VI – atentado violento do pudor;

- hoje, estupro no Brasil abrange o estupro e o atentado violento ao pudor, ou seja, os dois crimes foram reunidos em somente um tipo com o mesmo nome (art. 213); daí, o inciso VI passou a trazer o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP);

LEI DE TORTURA – LEI 9.455/97

- Introdução:

- antes da segunda grande Guerra Mundial não havia preocupação mundial com relação à tortura;

- após a segunda grande guerra nasce o movimento mundial de repúdio à tortura;

- a comunidade internacional resolveu repudiar a tortura principalmente pelos abusos vistos durante a segunda grande guerra, originando-se assim tratados internacionais e convenções de combate às práticas de tortura;

- a CRFB/88, em seu artigo 5º, III, aderiu a este movimento, ao dizer expressamente que “*...+ ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante.”

- nem o direito a vida é um direito absoluto, mas a garantia de repúdio à tortura é de natureza absoluta, não se admitindo exceção em nenhuma forma – portanto, nos termos da doutrina, excepcionalmente, essa garantia é absoluta (uma vez que em regra as garantias têm natureza relativa);

- nasce no Brasil em 1.997 a lei 9.455/97 para disciplinar a tortura, daí, fica claro que desde a Constituição até a lei passaram-se 9 anos sem lei específica, daí a tortura era tratada por meio de outras leis. Em 1.990, a lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente – criou uma espécie de tipo penal tratando da tortura, que posteriormente foi revogado pela lei de tortura;

- todos os países, seguindo os tratados internacionais, rotularam o crime de tortura como sendo um crime próprio, assim, os tratados internacionais sugerem que o crime seja próprio, somente podendo ser sujeito ativo pessoa portadora de condições especiais (no caso em concreto, pessoa detentora de poder estatal);

- o Brasil optou por não aderir às orientações dos tratados internacionais, optando por tratar a tortura como crime comum (não exige qualidade ou condição especial do agente);


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- tortura tratada como crime comum só tem no Brasil, por isso Alberto Silva Franco usa o termo “jabuticaba”, uma vez que somente existe no Brasil;

- a lei de tortura no Brasil não define o que é tortura, mas diz quais os comportamentos que constituem o crime de tortura;

SUJEITOS MODO DE EXECUÇÃO

RESULTADO FINALIDADE

- Art. 1º, I (ver observações 1)

- constranger alguém:

- sujeito ativo comum;

- sujeito passivo comum;

- crime bi-comum;

- emprego de violência ou grave ameaça;

- causando-lhe sofrimento físico ou mental;

a) obter informação (em sentido amplo);

b) provocar ação criminosa;

c) discriminação;

- Art. 1º, II (ver observações 2)

- submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade7;

- sujeito ativo próprio;

- sujeito passivo próprio;

- crime bi-comum;

- emprego de violência ou grave ameaça;

- causando-lhe intenso sofrimento físico ou mental8;

- aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo;

- Art. 1º, §1º (ver observações 3)

- submeter pessoa presa ou sujeita a medida de segurança;

- sujeito ativo comum;

- sujeito passivo próprio;

- pratica ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal (comportamento ilegal);

- causando-lhe sofrimento físico ou mental;

- tortura sem finalidade especial (tortura pela tortura);

Observações 1:

- a finalidade da alínea “a” do inciso I é conhecida como “tortura prova”, a alínea “b” como “tortura para ação criminosa” e a alínea “c” como “tortura preconceito”;

- exemplos:

- tortura prova policial tortura alguém para confessar um crime;

7 A autoridade não precisa ser pública, mas basta que o torturador tenha autoridade sobre o torturado (ex.: pai

e filho, tutor e tutelado, etc.). 8 Momento que marca a consumação do delito, assim como no caso do inciso I.


INTENSIVO II




- tortura para ação criminosa réu que tortura testemunha presencial para mentir em juízo (cometer crime de falso testemunho);

- tortura preconceito tortura alguém simplesmente para discriminar alguém em função da sua raça ou da sua religião;

- o crime de tortura de inciso “I” se consuma com a provocação do sofrimento físico ou mental, sendo dispensável o alcance da FINALIDADE prevista no quadro (obter prova; provocar ação criminosa; discriminação);

- no caso da tortura para ação criminosa, se torturar uma pessoa para prática de uma contravenção penal, segundo entendimento majoritário, não basta, não configurando assim o crime de tortura; portanto, para que a tortura se configure nesse caso, deve-se dar para prática de crime;

- no caso do torturador que tortura o torturado para mentir em juízo, o torturado não responde pelo crime de falso testemunho se mentir, uma vez que agiu em função de coação moral irresistível, que determina a inexigibilidade de conduta diversa, causando a conseqüente exclusão da culpabilidade (3º substrato do crime, nas lições de Betiol); o torturador responde pela tortura, mas se o torturado vier a praticar o crime, aquele vai responder também pelo crime praticado pelo torturado, na condição de autor mediato;

- a discriminação da alínea “c” não abrange: discriminação sexual, discriminação econômica ou discriminação social;

Observações 2:

- o inciso “II” é chamado pela doutrina de “tortura castigo”;

- exemplo:

- enfermeira que submete idosa sob sua autoridade, com meios de tortura, para puni-la por ter feito as necessidades fisiológicas nas calças, causando-lhe intenso sofrimento físico ou mental9;

Observações 3:

- o §1º também é chamado de “tortura pela tortura”;

- exemplo:

- uma adolescente (menor) colocada de forma ilegal para cumprir pena junto com homens adultos e sofre violências ou é vítima de crimes sexuais, causando a ela sofrimento físico e mental;

- a doutrina entende que o termo “preso” abrange preso definitivo e preso provisório, abrangendo inclusive prisão penal ou não-penal (prisão civil do devedor de alimentos); o termo ainda abrange o menor infrator submetido à internação; cumprindo medida de segurança, temos o inimputável ou semi-imputável sujeito a internação ou tratamento ambulatorial;

9 Sem o “intenso sofrimento físico ou mental” pratica-se o crime de maus tratos do CP (art. 136). Portanto, a

diferença entre a tortura castigo e o delito de maus tratos está na intensidade da tortura sofrida pela vítima.


INTENSIVO II




- esse tipo de tortura infringe o artigo 5º, inciso XLIX (é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral) da Constituição Federal;

- Casuística:

- oficias do exército, aplicando trote nos recrutas que estavam se promovendo (jogando água, chinelada na sola do pé, etc.) foi divulgada pela TV Globo como tortura na verdade, o caso concreto não se encaixa em nenhuma das modalidades da tortura, portanto, não é tortura;

- uma madastra deixou uma filha adotiva algemada com a mão pra cima e de vez em quando a mãe dava uma grampeada na língua da filha somente descobrindo a finalidade para saber se a tortura se enquadrou no caso ou não: se a mãe tinha finalidade de aplicar castigo ou medida de caráter preventivo e o sofrimento fosse intenso, configuraria sim a tortura;

- §2º do art. 1º da lei 9.455/97:

§2º – Aquele que se omite em face dessas condutas quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

- o §2º traz uma omissão imprópria (o omitente tinha o dever de evitar) e a omissão própria (quando tinha o dever de apurar). Essas hipóteses geram uma pena que se traduz na metade da pena do torturador que atua dolosamente;

- omissão imprópria:

- o sujeito ativo se traduz na figura do garante que não evita determinado resultado por meio do seu comportamento omissivo (ex.: pais, tutor, curador, delegado, médicos, etc.);

- o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa;

- a lei errou feio ao estipular a pena do omitente impróprio como sendo metade da do omitente próprio, uma vez que o próprio art. 5º, XLIII diz que a omissão imprópria faz com que o agente responda como ação, e não como omissão. Daí, surgem 3 correntes:

- Corrente 1 é uma exceção prevista em lei que deve ser respeitada (é uma exceção pluralista à teoria monista), sendo a corrente que prevalece;

- Corrente 2 essa parte do §2º é inconstitucional uma vez que a lei maior (CRFB/88) manda equiparar a figura do torturador com a do omitente impróprio;

- Corrente 3 a pena do §2º refere-se à omissão culposa. Se a omissão for dolosa, a pena é de 2 a 8 anos (essa corrente é a mais atécnica, uma vez que o primo culposo deve ser sempre expresso);

- Exemplo:

- delegado de plantão percebe que o suspeito está sendo levado para uma sala para lá ser torturado. O delegado sabendo da tortura, nada faz. Assim, o delegado responderá por tortura na modalidade omissiva imprópria;

- omissão própria:


INTENSIVO II




- aqui omite-se apenas o dever de apurar, uma vez que a tortura já aconteceu. Nesse caso sim o legislador acertou em estipular uma pena de um a quatro anos;

- o sujeito ativo é a pessoa que tinha a obrigação de apurar;

- o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa;

- §3º do art. 1º da lei 9.455/97:

§3º – Se da tortura resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos;

- trata-se de qualificadora preterdolosa10 dolo na tortura + culpa na morte;

- na opinião de Rogério Sanches a qualificadora incide no caso da tortura por omissão imprópria, embora não prevaleça sua opinião. O entendimento majoritário é de que o §3º só qualifica a tortura por ação, e não a tortura por omissão;

- §4º do art. 1º da lei 9.455/97:

- esse parágrafo não traz qualificadora, traz majorante, causa de aumento de pena;

§4º – Aumenta-se a pena de 1/6 até 1/3:

I - Se o crime é cometido por agente público;

- a maioria da doutrina empresta o conceito do artigo 327 do CP que conceitua o funcionário público para fins penais; a maioria abrange o funcionário equiparado; Alberto Silva Franco diz que devemos ter cuidado com o bis in idem, uma vez que essa majorante não pode incidir nos tipos em que a majorante já é elementar do tipo penal. Guilherme de Souza Nucci, discordando de Alberto Silva Franco, diz que não há nenhum crime na lei de tortura que somente possa ser praticado por agente público, assim a causa de aumento deve ser aplicada a todos os crimes sem possibilidade de ocorrência do bis in idem.

II - se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 anos11;

- o conceito de criança é dado pelo ECA, se referindo às pessoas com até doze anos incompletos;

- portadora de deficiência se dá através da análise da lei dos portadores de deficiência, incidindo a majorante sobre tiver aquilo que a lei considera como deficiência física ou mental;

- adolescente é quem tem até 18 anos incompletos;

- não basta ser idoso, tem de ser um idoso com mais de 60 anos, uma vez que no dia do aniversário de 60 anos a pessoa já é idosa, mas não incide a majorante, só incidindo se a tortura ocorrer no dia seguinte ao seu aniversário de 60 anos;

I - se o crime é cometido mediante sequestro;

- abrange também o cárcere privado, que é o sequestro com confinamento;

10

Embora seja o entendimento majoritário, não é pacífica. 11

Essas causas somente existem se o dolo do torturador incidir sobre essas circunstâncias, evitando a responsabilidade objetiva.


INTENSIVO II




- §5º do art. 1º da lei 9.455/97:

§5º – a condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

- no Código Penal existe tal efeito, mas ele é não é de aplicação automática, devendo a condenação nesses efeitos ser fundamentada pelo juiz e motivada;

- na lei de tortura, prevalece que esse efeito é automático, independendo de decisão motivada;

- há doutrina minoritária dizendo que esse efeito automático não se aplica no caso de tortura por omissão; Rogério Sanches entende que aplica-se no caso de omissão imprópria;

- §6º do art. 1º da lei 9.455/97:

§6º – o crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia;

- insuscetível de fiança, mas em relação à liberdade provisória?

- Corrente 1 a vedação da liberdade provisória está implícita na inafiançabilidade (STF/HC 93.940);

- Corrente 2 a inafiançabilidade não impede liberdade provisória; não compete ao legislador vedar a liberdade provisória, uma vez que a proibição em abstrato de liberdade provisória é inconstitucional, devendo o magistrado decidir pela concessão ou não da liberdade provisória (atualmente, é a corrente que parece que vai prevalecer no STF);

- insuscetível de graça ou anistia; portanto, não há vedação legal para o indulto, embora há corrente doutrinária dizendo que o indulto está implicitamente proibido ao se vedar a incidência da graça12;

- §7º do art. 1º da lei 9.455/97:

ANTES DA LEI 11.464/07 DEPOIS DA LEI 11.464/07

- crime hediondo regime integral fechado, vedada a progressão;

- crime hediondo regime inicial fechado (permitindo progressão com 2/5 se primário e 3/5 se reincidente);

- tortura regime inicial fechado, permitida a progressão com 1/6;

- tortura regime inicial fechado (permitindo progressão com 2/5 se primário e 3/5 se reincidente);13

- art. 2º da lei 9.455/97:

- trata da extra-territorialidade da lei penal de tortura;

12

Ricardo Andreucci entende que o indulto é permitido, embora Guilherme de Souza Nucci entenda que ele está proibido. Prevalece a corrente do Guilherme de Souza Nucci. 13

Só terá direito a progressão com 1/6 o agente que tiver praticado tortura anterior à lei 11.464/07. Nesse caso, houve uma lei posterior que alterou a lei de tortura.


INTENSIVO II




Aula 3 – 19/03/2011

–

LEI 6.368/76 LEI 10.409/02 LEI 11.343/06

Capítulos - crimes; - crimes14; - crimes;

- procedimento especial; - procedimento; - procedimento;

1. Principais Características da lei 11.343/06:

- revogou totalmente as leis anteriores

- deixou de usar o termo substância entorpecente e passou a usar a expressão drogas;

- lei 6.368 era norma penal em branco – o que é droga estava definido em portaria.

- lei 11.343 é norma penal em branco em sentido estrito; a norma penal em branco é importante porque regulamenta o que seja droga; portanto, no Brasil, é droga aquilo que estiver assim rotulado na Portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (SVS/MS) 344/98; a substância fica ou não dentro da portaria conforme o grau de probabilidade que tem o usuário de viciar (embora na prática haja influência da política);

- proporcionalidade das penas e novas figuras:

LEI 6.368/76 LEI 11.343/06

Reunia comportamentos distintos no mesmo tipo penal, com a mesma sanção penal.

Ex.:

Punição com 3 a 10 anos:

- traficante de drogas;

- traficante de matéria prima;

- quem induz outro a usar;

- “mula” primário;

- utilizar imóvel para servir a traficante;

Criou figuras próprias para comportamentos distintos, com penas proporcionais

*Pune todos esses comportamentos com penas diferentes, obedecendo o princípio da proporcionalidade;

*Para isso, a lei trabalha muito com exceções pluralistas à teoria monista do 29 do CP);

Ex.:

- quem comercializa drogas – 36, caput . 5 a 15 anos

- quem induz – 33, § 2º - 1 a 3 anos

14

O Presidente vetou o teor da lei que se referia aos crimes, portanto, aplicava-se o procedimento da lei 10.409/02 usando o direito material da lei 6.368/76.


INTENSIVO II




- incrementou as multas: fazendo isso a lei buscou atingir o “bolso” do traficante;

2. Crime em caso de usuário:

- previsto no artigo 28 da lei 11.343/06;

- bem jurídico tutelado: saúde pública colocada em risco pelo comportamento do usuário. Não se pune o porte da droga para uso próprio em função da proteção à saúde do agente, pois a autolesão não é punida.

- sujeito ativo:

- qualquer pessoa;

- sujeito passivo:

- coletividade crime vago;

- é punível a pessoa surpreendida usando drogas?

Não se pune o agente se for surpreendido usando drogas, sem possibilidade de se encontrar a substância em seu poder, pois jamais se comprovará a imputabilidade delitiva.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

- Elemento normativo indicador da ilicitude do comportamento

- tipo subjetivo: dolo + para consumo pessoal

Elemento subjetivo do tipo

- consumação: com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo. Em alguns verbos, o crime é permanente – enquanto não cessar a guarda da substância, o crime está sendo praticado.

- admite tentativa: de difícil ocorrência na prática, mas admite. Ex.: tentar adquirir.

- conseqüências: “Penas” X “Medidas Educativas”

Advertência

Prestação de serviços à comunidade

Comparecimento a programas ou curso educativo


INTENSIVO II




- As conseqüências configuram penas alternativas não substitutivas à privativa de liberdade. Já são penas principais não substitutivas.

As penas alternativas do artigo 28 têm natureza principal apesar de serem penas alternativas, uma vez que não têm caráter subsidiário.

Nucci rotula o artigo 28 como sendo de “ínfimo potencial ofensivo”, pois, mesmo sendo inviável a transação penal, ainda que reincidente o agente, jamais será aplicada pena privativa de liberdade, mas com medidas assecuratórias:

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II

e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

O juiz garante o cumprimento dessas penas com admoestação verbal ou multa.

- a lei de drogas tem prazo especial de prescrição – artigo 30

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

A prescrição de crimes depende da sua pena máxima privativa de liberdade em abstrato, como nesse caso não há pena privativa de liberdade, a própria lei (no artigo 30) estabeleceu o prazo prescricional de 2 anos nesse caso;

Antes da Lei 12.234/10 Depois

Prrazo – Presc. Variava:

109, I – 20 anos

...

109, VI – 2 anos

Prazo presc. Varia

109, I – 20 anos

...

109, VI – 3 anos

O artigo 30 da Lei 11.343/06 (Lei Especial) prevalece quando comparado com o 109 do CP.

- aplica-se o Princípio da Insignificância no artigo 28?

Hoje, tranquilamente, as últimas decisões do STF não têm admitido o P. da Insignificância no caso do artigo 28, principalmente quando ocorrido em ambientes da Administração Militar.


INTENSIVO II




- artigo 28 da 11.343/06 Natureza Jurídica

Adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo: veio para reprimir o usuário. O artigo 28 continua sendo crime? Surgem três correntes:

CORRENTE 1 CORRENTE 215 CORRENTE 3

- é crime; - é infração penal sui generis;

- fato atípico, merecedor de conseqüências extrapenais;

- fundamentos: a lei, em vez de punir, prefere falar em medidas educativas;

- o capítulo que abrange o artigo 28 é intitulado “dos crimes”;

- o nome do capítulo nem sempre corresponde ao seu conteúdo16: é comum o capítulo não espelhar o que enuncia

Ex.: Dec. 201/67, art. 4º - “crime” – na verdade, é infração político-administrativa;

- a lei 11.343/06 fala em medida educativa que é diferente de medida punitiva;

- o artigo 28, §4º fala em reincidência – por isso, é crime;

- expressão “reincidência” foi utilizado no seu sentido vulgar, no sentido de “repetir o fato”; “reincidência” não é só para crime, mas para contravenção, infrações disciplinares

- o descumprimento das medidas não gera conseqüência penal;

- o artigo 30 fala em prescrição – por isso, é crime;

- prescrição não é própria de crime17 - também existe em outras esferas, como no direito civil, da infração disciplinar, no ECA;

- adota o princípio da intervenção mínima: o direito penal não deve se preocupar com isso;

Critica: o art. 5º, XLVI prevê, para crimes, penas outras que não reclusão e detenção.

A LICP fala

- crime é punido com reclusão e detenção;

- contravenção penal é punida com prisão simples;

- a saúde individual é um bem jurídico disponível;

15

Rogério Sanches é adepto a essa corrente. 16

Há leis que chamam de crimes o que na verdade são infrações político administrativas (ex.: decreto lei 201/67). 17

Ilícito civil, ilícito administrativo, ato infracional, todos não são crimes e prescrevem.


INTENSIVO II




Se o 28 não sofre nenhuma delas, é infração penal sui generis

Trata-se de crimes com medidas assecuratórias

Não é crime, pois o usuário deve ser preferencialmente conduzido ao juiz – ele tem quase o mesmo tratamento do menor infrator.

- é a posição do STF 18; - se ele fosse criminoso, ele não teria de ir ao juiz, mas sim à delegacia (art. 48, §2º da lei 11.343/06);

- esse gráfico não deve ser usado em primeira fase, uma vez que em prova fechada deve-se adotar a posição do STF (Corrente 1);

- esse crime é composto por 6 verbos nucleares e é punido a título de dolo; consuma-se com a prática de qualquer desses núcleos: a lei não pune o fumar passado, portanto, se você já fumou (ou usou outra droga de outra maneira), você não pode ser punido;

3. Crime de tráfico:

- previsto no artigo 33 da lei 11.343/06;

- art. 33, caput tráfico propriamente dito; punido com pena de 5 a 15 anos;

- art. 33, §1º tráfico por equiparação; punido com pena de 5 a 15 anos;

- art. 33, §2º e §3º formas especiais do crime; no §2º é punido de 1 a 3 anos e no §3º é punido de 6 meses a 1 ano;

- §4º privilégio;

Obs.: na lei anterior, todos esses crimes estavam sujeitos a mesma pena;

3.1 Tráfico propriamente dito:

- previsão legal:

- art. 33, caput, da lei 11.343/06

- bem jurídico protegido:

- primário saúde pública; 18

O STF entendeu pela primeira corrente para não deixar sem punição o menor infrator no caso de ato infracional.


INTENSIVO II




- secundário saúde individual de pessoas que integram a sociedade;

- sujeito ativo:

- em regra, o crime é comum; a exceção é o núcleo prescrever, que só pode ser praticado por médico ou dentista;

- sujeito passivo:

- sujeito passivo primário é a sociedade/coletividade, podendo com ela concorrer pessoa prejudicada (sujeito passivo secundário) pela ação do traficante;

- venda de drogas para menores de 18 anos – criança e adolescente:

ART. 243 DO E.C.A. ART. 33 DA LEI 11.343/06

- objeto material = produto causador de dependência

- objeto material = droga

- só há incidência subsidiária: quando os produtos componentes possam causar dependência física ou psíquica, mas não está na portaria 344/98 (ex.: cola de sapateiro);

- “drogas” – substâncias causadoras de dependência física ou psíquica

- pelo princípio da especialidade, incide sempre que a substância estiver entre as apontadas no rol da portaria 344/98;

- núcleo do tipo:

- será estudado o núcleo mais importante: “cessão gratuita” – discute-se na jurisprudência como fica a cessão gratuita para consumo conjunto:


1ª Corrente -> era crime de tráfico segundo o artigo 12 da lei 6.368/76, equiparado a hediondo;

33, caput ou § 3º:

- quando se oferece droga eventualmente, sem objetivo de lucro, à pessoa de seu relacionamento, o fato enquadra-se no §3º do artigo 33.

- Caso algum desses requisitos acima não sejam preenchidos, cai a conduta no art. 33, caput.

Art. 33: delito plurinuclear/de ação múltipla/de conteúdo variado.

Mesmo que o agente pratique, no mesmo contexto fático e sucessivamente, mais de uma ação típica, por força do princípio da alternatividade, responderá por crime único. O juiz vai considerar a pluralidade de núcleos na fixação da pena-base.

2ª Corrente -> era crime de tráfico, mas não era equiparado a hediondo, uma vez que não havia a finalidade mercantil (lucro);


INTENSIVO II




3 ª Corrente -> considerado apenas usuário (corrente majoritária);

- o crime do artigo 33 da nova lei de drogas é um crime tipicamente de ação múltipla/conteúdo variado, assim se o sujeito ativo praticar mais de um dos verbos do tipo no mesmo conteúdo fático, ele estará cometendo crime único, e não pluralidade de crimes. Todavia, faltando proximidade comportamental entre as várias condutas, haverá concurso de crimes (material ou continuado, conforme o caso concreto).

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, * sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

* é imprescindível que o agente pratique esse núcleo sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar (elemento normativo indicativo da ilicitude do comportamento19). Equivale à ausência de autorização o desvio de autorização, ainda que regularmente concedido.

Art. 2o Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a

cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

Art. 31. É indispensável a licença prévia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, observadas as demais exigências legais.

Se ele tem autorização, o fato é atípico.

E se ele tem autorização, mas desvia a finalidade?

Ex.: tem autorização para plantar, mas também transporta e vende.

O desvio de autorização equivale à ausência de autorização, ainda que regularmente concedida.

- a jurisprudência não reconhece o estado de necessidade no crime de tráfico: “Dificuldade de subsistência por meios lícitos decorrente de doença, embora grave, não justifica apelo a recurso ilícito, moralmente reprovável e socialmente perigoso, de se entregar o agente ao comércio de drogas”.

19

O artigo 2º e o artigo 31 da lei permitem, em determinadas hipóteses, a prática de determinados fatos que constituem fatos típicos, mas a lei os prevê como lícitos.


INTENSIVO II




Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:

I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou

- a quantidade de droga, por si só, não é indicativo suficiente para, sozinho, classificar o crime como de tráfico. Deve-se indicar a quantidade, a natureza da substância, a circunstância da prisão, a conduta, qualificação e antecedente do agente, etc para demonstrar se o agente é traficante ou usuário. O delegado deve observar essas circunstâncias para classificar o crime e o promotor para denunciar (artigo 52 da lei 11.343/06);

- tipo subjetivo: o crime de tráfico somente é punido a título de “dolo”, sendo imprescindível que ele saiba que a substância é considerada droga e é proibida.

Dolo + Finalidade de Tráfico

Consumação: com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo do artigo 33 da lei, independentemente de obtenção de lucros. Há núcleos em que a consumação se prolonga no tempo, portanto, são crimes permanentes. Modalidades de crimes permanentes: guardar; manter em depósito; trazer consigo. Nessas hipóteses (de crime permanente) admite-se flagrante a qualquer tempo, somente começando a correr a prescrição depois de cessada a permanência, sendo que superveniência de lei mais grave incide no caso quando a cessação da permanência é posterior à entrada em vigor da lei mais gravosa (súmula 711 do STF);

- o crime de tráfico admite tentativa?

Prevalece o entendimento de que a quantidade (18) de núcleos do tipo tornou inviável a tentativa. Aquilo que poderia ser tentativa foi levado à categoria de consumado.

Há doutrina que admite tentativa no caso de aquisição frustrada (tentar adquirir).

Ex.: Caio traz consigo drogas para Tício, vigia. Caio é preso quando entregava a droga, na compra simulada.

Antonio e Pedro são investigadores simulando usuários.

Denúncia:

“Consta que ... Caio e Tício vendiam drogas...”

“Consta que ... Caio e Tício traziam consigo...”

Quem denunciou venda, errou, porque você está denunciando um crime impossível, muito menos para Tício. Venda é crime impossível. Você tem que ir para o verbo anterior “trazer consigo”.


INTENSIVO II




“Caio, juntamente com Tício, trazia consigo.”

- crimes de perigo podem ser: crimes de perigo abstrato ou crimes de perigo concreto;

- crimes de perigo abstrato -> crime cujo perigo é absolutamente presumido por lei (corrente que prevalece);

- crime de perigo concreto -> crime cujo perigo precisa ser comprovado;

ANTES DE 2005 DE 2005 A 2008 DEPOIS DE 2008

- é crime de perigo em abstrato;

- o STF passa a repudiar crime de perigo abstrato por haver ofensa ao princípio da lesividade;

- o STF admite excepcionalmente a existência de crime de perigo em abstrato;

- é possível concurso de crime de tráfico com outro crime. Exemplo: alguém que subtrai a droga do traficante e depois mantêm em depósito para vender; o traficante vende a droga e recebe produto (relógio) que saiba ser produto de crime; tráfico de drogas e sonegação fiscal (muitos autores dizem que não é possível, uma vez que se nega a aplicação do princípio do “non olet” no Direito Penal pois seria uma forma de fazer com que o réu produza prova contra ele mesmo);

- a pena do artigo 33 da lei 11.343/06 é de reclusão de 5 a 15 anos. O STF já decidiu sobre a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância na lei de drogas, mas somente para o usuário, não para o traficante.

A diferença do 33, caput, para o 33, § 1º, I, é o objeto material.

3.2 Tráfico equiparado:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

- art. 33, §1º, I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;


INTENSIVO II




Os objetos do 33, § 1º, I, compreendem não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação de drogas como também as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade.

o artigo 33 caput se refere a drogas, assim referidas no artigo 33, caput, conforme a portaria 344/98 da SVS/MS.

Já no §1º, I, o objeto material é “matéria prima, insumo ou produto químico” usado na fabricação de drogas, sendo um exemplo desse tipo de substância o “éter sulfúrico”. Não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação da droga, mas abrange também as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade (ex.: acetona) – nesse delito também é necessário que venha a agir sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (elemento indicativo da ilicitude)20.

A exemplo do caput, aqui também é necessária a perícia, para se constatar se a substância era capaz de preparar drogas. Não há necessidade de que as matérias primas tenham já de per si os efeitos farmacológicos, ou seja.

O crime é punido a título de dolo: o agente deve ter consciência e vontade, praticar qualquer dos núcleos do tipo ciente de que a substância (objeto material) pode servir à preparação da droga (dispensa a vontade de querer empregar o produto na preparação da droga). O crime se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos, e alguns deles são crimes permanentes. Nesse delito a doutrina admite a tentativa.

STF: não há necessidade de que as matérias primas tenham os efeitos farmacológicos das drogas a serem produzidas. Basta que tenham as condições e qualidades químicas necessárias para a preparação da droga.

Dispensa a vontade de querer empregar a matéria-prima à produção de drogas, bastando o conhecimento de sua capacidade para tanto (Vicente Greco Filho).

- art. 33, §1º, II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

nesse caso a planta é matéria-prima da produção de drogas, não precisa necessariamente a planta ter o princípio ativo / efeito farmacológico. Se a pessoa planta, depois faz a droga e armazena, o inciso II fica absorvido pelo caput, respondendo apenas pelo caput. Vai interferir na fixação da pena.

Obs.: no caso de quem planta para uso próprio, deve ser analisado antes e depois da lei 11.343/06. Antes da lei, haviam duas correntes:


20

O desvio da finalidade da autorização se equivale à ausência de autorização.


INTENSIVO II




Corrente 1: deve responder pelo artigo 12, §1º da lei, uma vez que a lei incrimina o cultivo ilegal, não importando sua finalidade;

Corrente 2: deve o autor do plantio responder pelo artigo 16, fazendo uma espécie de “analogia in bonam partem”;

Corrente 3: o fato era atípico, uma vez que o artigo 16 não pune cultivar plantas. LFG.

Depois da lei 11.343/06 -> o cultivo de plantas em pequena quantidade para uso próprio está previsto no artigo 28, §1º.

Art. 28, § 1o Às mesmas medidas

submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

Caso o plantio se deu em média ou grande quantidade, responderá o agente pelo artigo 33, §1º, inciso II.

Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Art. 32, § 4o As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto

no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor.

- o crime também é punido a título de dolo e se consuma com a prática de qualquer das condutas previstas no tipo penal. Na modalidade cultivar, o crime é permanente, e a doutrina admite a tentativa. O art. 32, §4º da lei de drogas prevê a expropriação-sanção das glebas onde foram realizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, regra essa que tem previsão Constitucional.

*** De acordo com a maioria, é legítima e expropriação de bem de família pertencente ao traficante, sanção compatível com a CRFB/88 e com as exceções previstas no artigo 3º da lei 8.009/90 (lei do bem de família), embora há doutrinadores que entendam o contrário (minoria) – ninguém pode usar garantias constitucionais como manto protetor de crimes.

- art. 33, §1º, III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

todos os tipos penais têm o elemento normativo indicando a ilicitude.

é irrelevante se o agente tem a posse do imóvel legítima ou ilegitimamente, bastando que a sua conduta seja causal em relação ao uso de drogas no local.

Não se exige a vontade de obter lucro, podendo incidir o crime ainda que a cessão seja gratuita.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#art243


INTENSIVO II




Na primeira hipótese (parte sublinhada) o crime se consuma com o efetivo proveito do local.

Na segunda, basta a mera permissão.

As duas hipóteses admitem tentativa, mesmo a mera permissão, ex. carta interceptada.

A hipótese de consentir, por exemplo, admite tentativa no consentimento por escrito.


- art. 12, §2º, II punia quem utilizava local ou consentia para o tráfico ou para o uso, sendo a pena de 3 a 15 anos;

- o art. 33, §1º, III pune quem utiliza ou consente para o tráfico, com pena de 5 a 15 anos. Atualmente, o tipo abrange apenas a utilização ao consentimento para o tráfico, não abrangendo mais o uso, uma vez que este último está abrangido pelo §2º do art. 33 com pena de 1 a 3 anos;

- art. 33, §2º - Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga.

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

- crime comum: pode ser praticado por qualquer pessoa.

- sujeito ativo: crime comum;

- sujeito passivo: coletividade ou induzido, instigado ou auxiliado;

Tipo Objetivo:

- induzir: fazer nascer a idéias;

- instigar: reforçar idéia preexistente;

- auxiliar: prestar qualquer auxílio que se converta no uso indevido da droga;

esse incentivo deve ser direto e para pessoa determinada.

O incentivo genérico, dirigido a pessoas incertas ou indeterminadas caracteriza o delito do artigo 287 do CP (apologia ao crime). O entendimento moderno parece seguir para a direção de que a marcha a favor da legalização das drogas não configura o crime de apologia ao crime, uma vez que o que se incentiva não é o uso, mas sim a descriminalização;

Momento da Consumação:


- induzir alguém a usar -> entendia-se que o crime era material, consumando-se com o efetivo uso;

- induzir alguém ao uso -> Rogério Sanches entende que o crime é formal, consuma-se com o mero incentivo, dispensando o efetivo uso, mero exaurimento, mas a doutrina


INTENSIVO II




majoritária entende que o delito permanece material (nesse sentido – Vicente Greco Filho);

é possível a tentativa, a exemplo do induzimento por escrito;

Aula 4 – 09/04/2011

- art. 33, §3º - Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem21.

o crime exige um relacionamento entre o sujeito ativo e o sujeito passivo (não sendo, cai na regra do art. 33, caput) sendo a conduta punida a de oferecer droga.

O oferecimento tem de ser eventual (uma vez que o oferecimento habitual/reiterado, reiterado, caracteriza o crime do artigo 33, caput).

Ainda deve haver a presença de um elemento subjetivo negativo do tipo, que é a “sem de objetivo de lucro (direto ou indireto)”, elemento subjetivo negativo do tipo. Se você visou um ou outro, esqueça o tráfico de menor potencial ofensivo, vai para o caput. Tal crime se consuma com o oferecimento. Também é possível tentativa nesse crime, no caso de oferecimento por escrito.

“...a pessoa de seu relacionamento...”) – se a pessoa não é de seu relacionamento, vai para o caput, tráfico equiparado a hediondo. Este crime não é comum, exige uma relação jurídica ou de fato entre os sujeitos. Tenho que oferecer droga a pessoa de meu relacionamento, familiar, amigo, colega de trabalho etc. Convívio falimiar, social ou profissional.

“... para juntos consumirem...” – esta finalidade especial tem que estar presente. Se você não consumir junto, o crime é o do caput. Tem de visar o consumo conjunto. Portanto, o fato de o tipo exigir “para juntos a consumirem” é um elemento subjetivo positivo do tipo.

é um tráfico equiparado ao uso, sendo o que a doutrina chama de “tráfico de menor potencial ofensivo”. A pena é de 6 meses a 1 ano, sem prejuízo das penas previstas no artigo 28, sendo, portanto, enquadrado no rol de abrangência da lei 9.099/95.

- art. 33, §4º - § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

causa de diminuição de pena / “tráfico privilegiado”

traz uma causa especial de diminuição de pena, o que a doutrina tem chamado de “crime de tráfico privilegiado”.

Requisitos:

21

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.


INTENSIVO II




Agente primário

De bons antecedentes

Não se dedique a atividades criminosas

Nem integre organização criminosa

Todos os requisitos do §4º são cumulativos, sendo que a falta de um deles impede o privilégio (diminuição de pena).

Presentes todos os requisitos, é direito subjetivo do réu a diminuição.

A causa de diminuição incide no caput e no § 1º.

O privilégio não atinge os §§ 2º e 3º.

Quantum da diminuição: A redução vai de 1/6 a 2/3, varia de acordo com o tipo, quantidade da droga e demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. Não considera os antecedentes nessa causa, porque já é requisito do privilégio. Todos devem ser primários e portadores de bons antecedentes.

Rogério entende que o juiz deve considerar:

Tipo da droga

Quantidade da droga

* OBS: Isso vai cair em concurso!

A 2ª Turma do STF, no julgamento do HC 106.135, decidiu que a variação da redução de pena prevista no § 4º NÃO deve considerar a quantidade da droga, circunstância já analisada na fixação da pena-base, sob pena de incorrer em “bis in idem”. Julgamento recentíssimo. Não podemos dizer que é julgamento do Pleno e que se consolidará, mas é importante o seu registro aqui.

É vedada a conversão em penas restritivas de direitos. O Pleno do STF, no HC 97.256 julgou esta restrição inconstitucional.

Razão: Quem deve analisar o cabimento ou não do benefício é o juiz na análise do caso concreto.

A lei anterior não tinha causa de diminuição de pena – a Lei 11.343 inseriu este benefício no ordenamento.

LEI 6.368/76 DEPOIS DA LEI 11.343/06

- o tráfico estava no art. 12

- Pena de 3 a 15 anos

- Réu primário + bons antecedentes

- Era mera circunstância judicial favorável.

- O juiz considerava o fato de o criminoso ser primário e portador de bons antecedentes na fixação da pena base do artigo 59 do CP.

- o tráfico está previsto no artigo 33

- Pena de 5 a 15 anos

- Réu primário +bons antecedentes

- Redução de 1/6 a 2/3

O § 4º do artigo 33 da Lei 11.343 retroage para alcançar fatos praticados na vigência da lei anterior?

- STJ:

1ªC) Não, pois seria combinação


INTENSIVO II




de leis transformando o juiz em legislador.

2ªC) Sim, admitindo-se combinação de leis

C 2.1) Admitem retroatividade sem limites

C2.2) Admitem retroatividade limitada a pena mínima de 1 ano e 8 meses (pena mínima da lei nova reduzida no máximo (aplicando os 2/3 sobre 5 anos))

- STF:

1ªC) Não, negando a combinação de leis.

2ªC) Sim, admitindo combinação de leis

Resposta: passe pelo STJ e STF.

4. Tráfico de maquinários (art. 34):

- Art. 34 - Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

- Sujeito Ativo: crime comum

- Sujeito Passivo: a sociedade

- é um crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, sendo a coletividade a vítima. Há necessidade da presença do elemento indicativo da ilicitude (sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

- o artigo 34 é um delito subsidiário, uma vez que a conduta de manter em depósito as drogas, por exemplo (art. 33, caput), absorve esse crime.

- entre o 33 e o 34 alteramos o objeto material.

No 33, ele trafica droga, a substancia pronta;

no 34, ele trafica os objetos para preparação da droga.


INTENSIVO II




- não existem aparelhos de destinação exclusivamente a essa finalidade; qualquer instrumento ordinariamente usado em laboratório químico pode vir a ser utilizado na produção, preparação ou transformação da droga (ex.: balança de precisão).

OBS: Lâmina de barbear não caracteriza objeto material do artigo 34, pois não se destina a tais finalidades, mas separar a droga que já está pronta.

A doutrina entende imprescindível o exame pericial para atestar a capacidade do instrumento na produção de drogas.

- “...sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar...” Isso tem que constar da denúncia – elemento indicativo da ilicitude do comportamento. Se a denúncia não tiver isso, é inepta.

- Tipo subjetivo: o crime é punido a título de dolo

- Consumação: com a prática de qualquer dos núcleos (alguns núcleos configuram crime permanente, ex. guardar)

- Tentativa: na prática, é de difícil ocorrência, mas na teoria é possível – o delito é plurissubsistente (isto é, a execução admite fracionamento)

- se sou surpreendido guardando maquinários para produção de droga e uma quantidade considerável de droga produzida. Se praticados no mesmo contexto fático, o artigo 34 fica absorvido pelo artigo 33, pois o 34 é delito subsidiário. Tem que estar no mesmo contexto fático. O juiz vai considerar o 34 na fixação da pena-base do 33.

- Art. 33, § 4º: o traficante de drogas

primário + portador de bons antecedentes e

que não se envolve em atividade e organização criminosa

Pena de 5 a 15 anos de 1/6 a 2/3 (Pena mínima: 1 ano e 8 meses)

Apesar de mais grave, com a redução chega a 1 ano e 8 meses

- Tráfico de maquinários: crime menos grave. Pena de 3 a 10 anos.

Droga é + grave do que maquinários. O que você acha da comparação das penas? Desproporcional. Então, a doutrina aplica analogia in bonam partem, aplicando o privilégio do §4º do artigo 33 ao artigo 34.

- Não temos jurisprudência sobre o assunto, porque, na maioria dos casos, o 34 fica absorvido pelo 33. Trata-se de construção doutrinária

5. Associação (art. 35):

- Art. 35 - Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou

não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil

e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

- evite falar de quadrilha (requer 4 agentes) – fale de Associação


INTENSIVO II




ART. 288 DO CP LEI 11.343/06

- quadrilha ou bando

- mínimo de 4 pessoas

- reunidas de forma estável e permanente

- para o fim de praticar crimes.

- associação criminosa

- mínimo de 2 pessoas

- reunidas de forma estável e permanente.

- para o fim de praticar, reiteradamente ou não, art. 33, caput, § 1º, e 34.

Os crimes visados são específicos.

- A expressão “reiteradamente ou não...” não diz respeito à associação, mas aos crimes que ela pode vir, eventualmente, a praticar.

- a exemplo da quadrilha ou bando, o artigo 35 é um delito autônomo, independente da prática ou não do tráfico.

- consumação: o crime consuma-se com a formação da associação criminosa, não dependendo da prática de qualquer dos crimes referidos no tipo. Esse crime se consuma com a mera reunião, dispensando a prática dos crimes fins.

- Configura-se o concurso material de delitos, caso ocorram os crimes previstos no tipo. Quando se efetivamente cometeu o tráfico, há concurso material de delitos (tráfico + associação para o tráfico).

OBS: cuida-se de crime permanente – a consumação se protrai no tempo

- O crime somente é punido a título de dolo, que é o animus associativo.

- Tentativa: a maioria da doutrina não admite tentativa.

*** Fulano e Beltrano, associados de forma estável e permanente, são presos comercializando drogas. Fulano é primário e portador de bons antecedentes. Beltranos é reincidente.

- Beltrano responde pelo 33, caput, + 35, em concurso material.

- Fulano responde pelo 33, caput, + 35, em concurso material.

» Questão de prova:

Por que não posso reduzir a pena dele pelo § 4º, mesmo ele sendo primário e de bons antecedentes?

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

»» Não cabe o § 4º para Fulano, pois integra associação criminosa, espécie de organização criminosa. Posição pacífica nos Tribunais Superiores.

O Parágrafo único traz uma nova Associação criminosa:

Art. 35. Caput


INTENSIVO II




Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.


Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1

o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

ART. 288 do CP ART. 35, CAPUT, LEI DE DROGAS

ART. 35, § ÚNICO, LEI DE DROGAS

- Associação - Associação

- 4 pessoas; - 2 pessoas; - 2 pessoas;

- reunião estável e permanente;



- Finalidade: cometer crimes;

- Finalidade: cometer tráfico art. 33, caput e § 1º;

- Finalidade: financiar o tráfico – art. 36;

O 33, caput e § 1º são delitos autônomo. Se ocorrer, há concurso material de delitos.

O 36 é delito autônomo. Se ocorrer o 36, há concurso material de delitos.

6. Financiamento do tráfico (art. 36 da lei 11.343/06):

- Art. 36 - Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,

caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

- sujeito ativo é qualquer pessoa (pessoa isolada ou associada a outra (art. 35, p. ún. + 36))

- sujeito passivo é a coletividade.

Tipo objetivo: financiar ou custear o 33, caput, § 1º, ou 34:

-> financiar = arcar com os custos, com os gastos;

-> custear = conter as despesas;

- É imprescindível a relevância do sustento, não é qualquer dinheirinho que você dá para o traficante que configura o 36 (ex.: alguém dá dez reais para um traficante). Portanto é conditio sine qua non.


INTENSIVO II




Tipo subjetivo: o crime é punido a título de dolo. O financiamento do tráfico.

- financiamento do tráfico X crime habitual:

- Corrente 1: o crime não é habitual, consumando-se com o efetivo sustento ainda que realizado em uma só conduta22. Nucci.

- Corrente 2: o crime é habitual, consumando-se com a reiteração de atos indicativos do sustento. Rogério.

“Financiar” e “custear”: sugerem pluralidade de atos.

art. 40, VII

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

A lei fala 2 vezes em financiar e custear.

No 36, é um financiar e custear habitual – crime. Responde pelo 36.

No 40, é financiar e custear não habitual – majorante. Responde pelo 33 (tráfico) com a causa de aumento do art. 40, VII.

art. 35, p. ún. O 36 é um crime habitual – praticado de forma reiterada. Note a diferença do caput para o parágrafo único do artigo 35:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1

o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.


- Tentativa: depende da interpretação que você adotar:

não existe no crime habitual.

Se você considerar crime não habitual, admite tentativa.

22

Apesar de polêmico o tema, prevalece a primeira corrente, embora Rogério Sanches concorde com a segunda corrente. Os que entendem que é crime habitual sustentam que: o artigo 40, VII da lei 11.343/06 aumenta a pena de quem “financiar ou custear a prática do crime”. Não haveria lógica ter uma agravante que sempre constitua crime autônomo, uma vez que sempre haveria bis in idem, portanto, a habitualidade é exigida. Olhando o art. 35, § único que exige a prática reiterada do delito do artigo 36 para que configure a quadrilha especial do artigo 35 da lei. Os próprios termos “financiar” e “custear”, segundo essa corrente, indicam habitualidade.


INTENSIVO II




7. Causas de aumento de pena (art. 37):

- Art. 37 - Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados

à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

- SA: crime comum (ex. informantes nos morros)

Se for funcionário público, incide causa de aumento do 40, II.

- SP: coletividade

-> apesar de não expresso no dispositivo legal (tipo penal), a conduta do informante colaborador necessariamente precisa ser. Comprovando-se que a contribuição é permanente e estável eventual (= se houver vínculo associativo), a conduta do informante tipificará o artigo 35 da lei.

- Tipo Subjetivo: punido a título de dolo

- Consumação: com qualquer ato indicativo da efetiva colaboração

- Tentativa: admitida na carta interceptada

8. Único crime culposo da lei (art. 38):

- de menor potencial ofensivo.

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

- Sujeito Ativo:

Lei 6.368/76 Lei 11.343/06

Art. 15

Médico

Dentista

Farmacêutico

Profissional de enfermagem

Art. 38 – Silencia:

-

-

-

-


INTENSIVO II




Conclusão: com o silêncio da lei,

posso abranger

Veterinário?

Nutricionista?

2 Correntes:

Apesar do silêncio da lei, continua a ter como sujeito ativo os mesmos profissionais descritos na lei anterior.

A nova redação do crime culposo acaba por abranger todos que possam prescrever drogas, como o veterinário ou nutricionista. Vicente Grecco.

Art. 38, Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

Abrange o curandeiro? Tem conselho profissional?! eheh

- Sujeito Passivo:

Coletividade

&

Pessoa que recebe a droga irregular

- o que o art. 38 pune? Negligência na prescrição ou aplicação da droga

Lei 6.368/76 Lei 11.343/06

Droga certa

Dose errada

Pune =

Droga errada

Dose certa

Pune =

A lacuna não existe mais. Pune


INTENSIVO II




Paciente errado

Droga errada

Dose certa

Lacuna – não pode aplicar

analogia em malam

partem

também esta negligência.

Hoje, então, temos 3 formas de

negligência.

- Consumação:

Na modalidade prescrever: o crime consuma-se com a entrega da receita ao paciente.

Na modalidade ministrar: o crime consuma-se no momento da aplicação da droga.

- Tentativa: não admitida – o crime é culposo – a tentativa diz que o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

9. Conduzir veículo automotor sob efeito de drogas (art. 39):

Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

-Sujeito Ativo: precisa ser motorista profissional? Exige alguma qualidade ou condição especial do agente? Não, é crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa.

- Sujeito Passivo:

coletividade

+

eventual indivíduo colocado em perigo pela conduta do agente

- Tipo Objetivo:


INTENSIVO II




conduzir embarcação ou aeronave.

Veículo automotor. Ex.: jetski, navio, monomotor, Boeing... Se for veículo automotor, aplica-se o CTB 306.

Após o consumo de drogas (sob o efeito)

Expondo a dano potencial a incolumidade de outrem

Crime de perigo concreto difuso (não precisa de uma pessoa certa e determinada que corra perigo, basta a prova de que baixou o nível de segurança, que conduziu de forma anormal, podendo gerar dando para alguém)

- Tipo Subjetivo: dolo

- Consumação: com a condução anormal, rebaixando o nível de segurança

- Tentativa: não admitida, segundo a maioria.

- Precisa ter passageiros no veículo? Rogério entende que sim, pois a preocupação da lei é com os passageiros, então, tem de existir no mínimo 1 passageiro, que passa a ser um diferencial em relação ao caput.

Art. 39, Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente

com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

10. Causas de aumento de pena (art. 40):

- Variação:

de 1/6 a 2/3

Considera pluralidade e gravidade das majorantes.

- Incidência: 33 ao 37. Do informante ao colaborador.

Art. 40 - As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de 1/6 a 2/3, se:

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

- tráfico internacional = situação ou ação concernente a duas ou mais nações – 2 países soberanos; Lei 6.368/76.

- tráfico transnacional = situação ou ação além das fronteiras; basta levar a droga para fora do país, mesmo que seja em alto mar, sendo desnecessário o envolvimento de dois países. O legislador ajustou o termo à orientação da Convenção de Palermo. A lei ampliou o leque.

- a droga não precisa sair do país para configurar a transnacionalidade, bastando a intenção. Ex.: cara surpreendido em Guarulhos rumo à Espanha.

- essa causa de aumento dispensa a habitualidade;

- a competência será da justiça federal;


INTENSIVO II




- onde não houver justiça federal, remete-se para a justiça federal mais próxima. Não existe mais delegação à justiça estadual, como na lei anterior.

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública23 ou no desempenho de missão de educação24, poder familiar25, guarda ou vigilância26;

- o agente prevalece de função pública

* não necessariamente ligada à prevenção ou repressão ao tráfico

- ou no desempenho de

Missão de educação (professor/aluno)

Poder familiar (Pai/Filho)

Missão de guarda

Ex.: pessoa que guarda drogas apreendidas

Vigilância

Quem cuida da segurança desses locais.

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza (ex. raive), de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

- difícil um tráfico não incidir no inciso III;

- só incide essa causa de aumento se o agente tem consciência de que está praticando o crime nesses locais ou nas mediações, portanto ele deve ter a consciência de que ali existem essas localidades;

- imediações = abrangem a área em que poderia facilmente o traficante atingir o ponto especialmente protegido com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de passagem obrigatória ou normal das pessoas que saem do estabelecimento ou a ele se dirigem.

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

- imposição de “toque de recolher”, “lei do silêncio” no morro configura um processo de intimidação difusa ou coletiva.

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

23

Ex.: Policial praticando tráfico. 24

Ex.: Professor vendendo droga para aluno. 25

Ex.: Pai dando droga para filho. 26

Ex.: Pessoa responsável pela guarda a vigilância de um depósito de hospital vendendo substâncias proibidas.


INTENSIVO II




- tráfico interestadual = é o tráfico doméstico, interno, cuja competência é da justiça estadual, embora não impeça a investigação da polícia federal;

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

- o traficante tem de saber que visa atingir essas pessoas com a prática do delito;

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

-> financiar = arcar com os custos, com os gastos;

-> custear = conter as despesas;

-> apesar de não expresso no tipo penal, entende a doutrina que a conduta do informante colaborador precisa ser eventual (se houver vínculo associativo, pratica o artigo 35 da lei);

- vedações (art. 44 da lei 11.343/06):

Art. 44 - Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são

inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,

vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

- traz as restrições próprias de um crime hediondo,

(-) o regime inicial fechado (+) vedação de restritiva de direitos e sursis

Silencia não vedados pela lei de crimes hediondos

- Vicente Grecco: diz que os artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37 são equiparados a hediondos

- Rogério discorda. Quem equiparou os crimes a hediondos? Isso está na própria CF.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasi leiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito (5 direitos) à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os

definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;


INTENSIVO II




--»» Se a CF somente equipara o tráfico de drogas a hediondo, abrande somente o 33, caput e § 1º, e o 36! NÃO terão o regime inicial fechado.

--» Prevalece: equiparar-se a hediondo o 33, caput e § 1º, 34 e 36. A galera abrange o 34, que nem tráfico de drogas é, é tráfico de maquinário. Terão o regime inicial fechado.

47 8473 8010

- a Constituição da Republica equiparou aos crimes hediondos os de tráfico de drogas. Mas qual seriam estes?

- 1ª Corrente: art. 33 caput + art. 33, §1º + art. 34 + art. 35;

- 2ª Corrente: art. 33 caput + art. 33, §1º + art. 34;

- 3ª Corrente: art. 33 caput + art. 33, §1º + art. 34 + art. 35 + art. 36 + art. 37;

- vedações / restrições legais:

LEI 8.072/90 LEI 11.343/06

- fiança; - fiança;

- não proíbe sursi. - sursis;

Como poderia proibir para crime equiparado?

Por isso, existe doutrina questionando a constitucionalidade. Você trataria uma situação menos grave com conseqüência mais rigorosa.

- anistia/graças/indulto; - anistia/graças/indulto;

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - restritiva de direitos27;

O STF, no HC 97.256 decidiu que a proibição com base na gravidade em abstrato do delito é inconstitucional, porque quem deve decidir se cabe restritiva de direitos é o juiz, analisando o caso concreto.

- uma primeira corrente entende que veda - liberdade provisória28;

27

Apesar de conter a vedação, a constitucionalidade da regra está sendo discutida no STF. 28

Há discussão em relação à constitucionalidade dessas normas.


INTENSIVO II




implicitamente a liberdade provisória, já uma segunda corrente diz que não há vedação;

Se o STF for coerente, seguirá a mesma linha para a liberdade provisória.

- livramento condicional qualificado; - livramento condicional qualificado;

- progressão: 2/5 para primário e 3/5 para reincidente; - a lei 11.464/0729.

–

- a lei Maria da Penha não é uma lei preponderantemente penal, sendo a maioria dos seus dispositivos multidisciplinar. A lei portanto é extrapenal;

O Direito brasileiro e mundial tem uma tendência de especialização da violência. Ex.:

Lei 8.069/90 – ECA

Lei 8.072/90 – Crimes hediondos e equiparados

Lei 9.099/95 – Violência de menor potencial ofensivo.

O erro da Lei 9.099 foi ter abordado a violência doméstica, banalizando esta violência.

Lei 9.455/97 – Tortura

Lei 9.503/97 – CTB – Violência no trânsito

Lei 9.605/98 – Crimes contra o meio ambiente

Estatuto do Idoso

Estatuto do Torcedor

Lei 11.340/06 – Violência doméstica e familiar contra a mulher

1. Finalidades

- estão no artigo 1º:

- prevenir e coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher;

- criação de juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher;

- assistência à mulher vítima de violência doméstica e familiar contra a mulher;

- proteger a mulher vítima de violência doméstica e familiar;

Qual finalidade tem algum predicado criminal?

Não tem nenhum predicado criminal, é uma lei mais extrapenal do que penal.

Ela protege o homem também?

29

É a lei que instituiu a progressão aos crimes hediondos e equiparados, inclusive o tráfico. Sendo portanto posterior à lei de drogas, aplica-se ela.


INTENSIVO II




A lei reconhece a possibilidade de o homem ser vítima.

O art. 44 da L Mª da Penha alterou o art. 129, § 9º, do CP e falou em irmão, companheiro, ..., abrangendo homem e mulher:

Art. 44. O art. 129 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 129. ..................................................

..................................................................

§ 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou

companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.

- defesa do homem: o §9º do artigo 129 do CP foi incluído pela lei Maria da Penha e defende não somente a mulher, uma vez que prevê como qualificador o crime do referido artigo cometido por ascendente, descendente, irmão ou cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, da coabitação ou de hospitalidade. Assim, se a vítima for homem, ele tem o Código Penal em sua defesa: se for contra a mulher, ela tem o Código Penal e a própria lei Maria da Penha;

Em resumo, há violência doméstica e familiar:

Se a vítima for homem, temos o CP

Se a vítima for mulher, temos o CP + a Lei 11.340/06

- Limitar a Lei Maria da Penha à mulher é constitucional?

A lei traz uma superproteção da mulher vítima em relação ao homem, por isso questiona-se a constitucionalidade ou não da referida lei.

2. Constitucionalidade ou inconstitucionalidade

É o assunto mais importante que tem.

2 correntes

2.1 Inconstitucionalidade:

- viola o artigo 226, § 5º, da Constituição Federal, que diz:

Art. 226, § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art129§9.


INTENSIVO II




Assim, nesse ponto, a lei Maria da Penha ficou aquém do mandamento Constitucional;

- viola o artigo 226, § 8º da Constituição Federal, que diz:

Art. 226, § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

A CF quer uma proteção para todos os integrantes da família. Assim, a Lei Mª da Penha protegeu somente um dos membros da família.

- a lei Maria da Penha é um retrocesso, uma vez que o homem sempre foi discriminado na legislação (ex.: o antigo delito de atentado ao pudor mediante fraude, que até 2005, tinha como sujeito ativo o homem e sujeito passivo mulher honesta, daí, depois de 2005, o crime passou a ser comum, podendo ser sujeito ativo e passivo qualquer um. Em 2009, a lei 12.015 transformou esse delito em violação sexual mediante fraude – continuando o crime a ser simples; o tráfico sexual também era outro exemplo de discriminação, uma vez que até 2.005 o crime tinha como vítima mulher, daí depois de 2.005 a vítima passou a poder ser qualquer pessoa, inclusive o homem, já em 2009, com a lei 12.015, o homem foi mantido como vítima, sendo o crime de tráfico internacional ou interno para fins de exploração sexual);

- Por que quando o pai e a mãe agride a filha, esta tem proteção da lei Maria da Penha, e quando o pai e a mãe agride o filho, este não tem a proteção da norma?30 Por que quando o filho bate na mãe ou na avó, há proteção da lei Maria da Penha, mas quando bate no pai ou avô, não há proteção da lei?

- essa primeira corrente atualmente é minoritária. O TJ/MS que entendia pela inconstitucionalidade da lei passou a entendê-la constitucional, assim acontecendo de forma a tornar a corrente que sustenta a inconstitucionalidade minoritária;

2.2 Constitucionalidade:

- 2 formas/sistemas de proteção:

Sistema de proteção geral

Sistema de proteção especial.

O sistema de proteção geral não tem destinatário certo, nem pode ter.

O sistema de proteção especial pode ter destinatário certo, uma vez que trabalha com uma desigualdade de fato (sendo o caso típico da lei Maria da Penha);

Vimos 2 sistemas de proteção, CP e L 11.430/06:

CP – Sistema de Proteção Geral

30

Deve ficar claro que somente mulher pode figurar como sujeito passivo, mas homem e mulher pode figurar como sujeito ativo.


INTENSIVO II




Lei 11.340/06 – Sistema de Proteção Especial

Pode ter destinatário certo, porque só assim a mulher consegue concretizar a igualdade prevista na CF.

Quando você quer igualar uma afirmação prevista em lei, estamos diante de uma Ação Afirmativa. A Lei Mª da Penha é uma Ação Afirmativa.

Estatisticamente, a maioria das vítimas são mulheres. Por isso, ao defender a constitucionalidade, esta corrente alega que a Lei é uma Ação Afirmativa.

O TJ/MG decidiu, de forma pioneira, que a Lei 11.340/06 só é aplicada à mulher vítima, mas nada impede que o juiz, usando seu poder geral de cautela, aplique as medidas protetivas para os homens vítimas, em especial quando vulneráveis.

- O Promotor pode requerer ao juiz medidas protetivas das mulheres ao idoso homem, em analogia, para proteção do idoso. Não é analogia in malam partem, é analogia para proteção ao idoso, por meio do Poder Geral de Cautela.

- a lei Maria da Penha não se aplica ao homem, mas é possível ao juiz estender as medidas protetivas aos homens vítimas, por meio do uso do poder geral de cautela, com fulcro no artigo 798 do CPC – há decisões nesse sentido no TJ/MG;

- aplicação ao transexual (Polícia Civil /RJ): transexual não se confunde com homossexual, bi-sexual, travesti ou transformista. Transexual é aquele que apresenta uma dicotomia física ou psíquica, ou seja, fisicamente, anatomicamente, é de um sexo, mas psicologicamente é de outro sexo (ex.: Roberta Close). Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvalt, se o transexual fizer uma cirurgia, pode alterar o registro, inclusive com mudança de nome, trata-se de mulher, devendo ser protegida pela lei Maria da Penha. De acordo com a maioria, se a pessoa portadora de transexualismo transmutar suas características sexuais (por cirurgia e de modo irreversível), deve ser encarada de acordo com sua nova realidade morfológica, permitindo-se, inclusive, retificação de registro civil.

- essa corrente é a que prevalece hoje inclusive nos Tribunais. Rogério Sanches entende que a lei é constitucional, porém que alguns dispositivos são dotados do vício da inconstitucionalidade;


INTENSIVO II




3. Conceito de violência doméstica e familiar

Art. 5o - Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher

qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

- na prática, delegado, promotor ou juiz não estão sabendo aplicar o artigo 5º, quanto à “violência baseada no gênero”, que é a violência baseada na discriminação, a violência-preconceito, a violência contra vítima vulnerável.

Art. 5o - Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher

qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

Exemplos: o marido chega em casa e a mulher bateu no filho dele. Considerando que a mulher se excedeu, ele dá uns tapas nela. Isso é violência de gênero? Bateu porque discrimina o sexo feminino? Por que ela é vulnerável? Encara a mulher como simples objeto? Não, nesse caso, não há violência de gênero. Em tese, não podemos aplicar a Lei Mª da Penha.

Marido transmite doença venérea para a mulher, doença que deixa a peteca purulenta e quente. Ele tinha mais prazer transando com ela nesta condição e não a deixou tratar a doença. Neste caso, é aplicável a Lei Mª da Penha, já que o marido trata a mulher como simples objeto.

- o STJ não aplicou a lei Maria da Penha quando o motivo da agressão foi ciúmes, porque o STJ corretamente entendeu que ciúmes não se trata de preconceito, não se trata de discriminação;

3.1 No âmbito da unidade doméstica (art. 5º, I)

Unidade doméstica é o espaço caseiro.

Dispensa vínculo familiar/parentesco.

Quem está abrangida? Empregada doméstica, ela pode figurar como vítima.

3.2 No âmbito da família (art. 5º, II)

Pressupõe vínculo familiar, ainda que por afinidade.

Dispõe Coabitação.


INTENSIVO II




Nesse caso, a violência não é doméstica, mas sim familiar, dispensando a coabitação, mas exige-se vínculo familiar (devem ser parentes ou haver vínculo por afinidade ou por vontade expressa de união)31.

3.3 Em qualquer relação íntima de afeto (art. 5º, III)

Admite-se a aplicação da lei em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Abrange ex-maridos, ex-namorados?

Analisar se está presente a violência de gênero32.

O STJ nunca falou que a lei não se aplica a ex-maridos e ex-namorados, não aplicou em algumas hipóteses porque não estava presente a violência de gênero.

Para aplicação da lei, deve estar presente a violência de gênero combinada com um desses incisos.

3.4 Orientação sexual da Vítima (Art. 5º, p. ún.)

A aplicação da lei 11.340/06 independe da orientação sexual da vítima:

Art. 5º, Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual (da vítima).

A lei será aplicada mesmo em relações homoafetivas.

É a relação homoafetiva feminina ou masculina?

O TJ/MG disse que se aplica à vítima da relação. Kkk

Na verdade, a lei só se aplica à relação homoafetiva feminina, porque a lei está

preocupada com a mulher, em relação homossexual ou heterosexual.

A corregedoria geral e o TJ/SP publicaram um enunciado para esclarecer que se

aplica somente à mulher vítima.

- segundo o artigo 6º da lei, a violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos, assim, alguns entendem que pode haver o incidente de deslocamento para a justiça federal nos termos da Constituição;

31

Abrange indivíduos que são considerados aparentados, mesmo que não o seja. 32

O STJ entendeu que a lei Maria da Penha se aplica para ex-namorados (CC 103.813 de agosto de 2009).


INTENSIVO II




4. Formas de violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 7º):

I – violência física;

II – violência psicológica;

III – violência sexual;

IV – violência patrimonial;

V – violência moral;

4.1 Violência física

- violência física abrange desde a contravenção penal de vias de fato até o homicídio (forma mais drástica da violência), ou seja, desde a forma mais insignificante de violência até a forma mais grave;

Art. 7o São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

4.2 Violência psicológica

- o inciso trata a violência psicológica de forma absurdamente ampla;


II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;

4.3 Violência sexual

- o inciso também tem redação ampla;


III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a


INTENSIVO II




utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

4.4 Violência patrimonial

- machão: quebra a casa, quebra isso, quebra aquilo...;

- seguindo a mesma linha, o rol também é amplo;


IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

- estas formas de violência podem corresponder a crimes, contravenção, ou a crime & contravenção penal.

- quando falamos em violência doméstica e familiar contra a mulher, estamos falando de uma violência que pode configurar crime, contravenção penal e fato atípico.

- ex.: adultério é fato atípico, mas não deixa de ser uma violência psicológica.

A vítima pode ser protegida.

4.5 Violência moral

- qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria;


V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.

- quando se fala em violência doméstica e familiar, ela pode corresponder a um crime (ex.: homicídio), podendo ela também corresponder a uma contravenção penal (ex.: vias de fato) ou também pode corresponder a um fato atípico (ex.: adultério). Tanto o crime, contra a contravenção penal e o próprio fato atípico podem autorizar o deferimento de medidas protetivas em favor da mulher;

- o artigo 181 isenta de pena o cônjuge que pratica furto em detrimento da mulher. Nota-se que a lei Maria da Penha prevê a possibilidade de violência patrimonial. Já o artigo 183 do CP


INTENSIVO II




dispõe dos casos em que não se aplica tal imunidade, não prevendo outras causas de exclusão referente à lei Maria da Penha. Assim, a única conclusão a que se pode chegar é a de que a lei Maria da Penha não derrogou a aplicação da imunidade do artigo 181 do CP, sob pena de incorrer em analogia in malam partem. Maria Berenice Dias defende o contrário, sendo portanto, posição isolada;

5. Medidas de prevenção (art. 8º)

- é importante a leitura de todo o artigo:

TÍTULO III

DA ASSISTÊNCIA À MULHER EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR

CAPÍTULO I

DAS MEDIDAS INTEGRADAS DE PREVENÇÃO

Art. 8o A política pública que visa coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher far-se-á por

meio de um conjunto articulado de ações da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e de ações não-governamentais, tendo por diretrizes: I - a integração operacional do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública com as áreas de segurança pública, assistência social, saúde, educação, trabalho e habitação; II - a promoção de estudos e pesquisas, estatísticas e outras informações relevantes, com a perspectiva de gênero e de raça ou etnia, concernentes às causas, às conseqüências e à freqüência da violência doméstica e familiar contra a mulher, para a sistematização de dados, a serem unificados nacionalmente, e a avaliação periódica dos resultados das medidas adotadas; III - o respeito, nos meios de comunicação social, dos valores éticos e sociais da pessoa e da família, de forma a coibir os papéis estereotipados que legitimem ou exacerbem a violência doméstica e familiar, de acordo com o estabelecido no inciso III do art. 1

o, no inciso IV do art. 3

o e no inciso IV do art. 221 da

Constituição Federal; IV - a implementação de atendimento policial especializado (mulher atendendo mulher) para as mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento à Mulher; V - a promoção e a realização de campanhas educativas de prevenção da violência doméstica e familiar contra a mulher, voltadas ao público escolar e à sociedade em geral, e a difusão desta Lei e dos instrumentos de proteção aos direitos humanos das mulheres; VI - a celebração de convênios, protocolos, ajustes, termos ou outros instrumentos de promoção de parceria entre órgãos governamentais ou entre estes e entidades não-governamentais, tendo por objetivo a implementação de programas de erradicação da violência doméstica e familiar contra a mulher; VII - a capacitação permanente das Polícias Civil e Militar, da Guarda Municipal, do Corpo de Bombeiros e dos profissionais pertencentes aos órgãos e às áreas enunciados no inciso I quanto às questões de gênero e de raça ou etnia; VIII - a promoção de programas educacionais que disseminem valores éticos de irrestrito respeito à dignidade da pessoa humana com a perspectiva de gênero e de raça ou etnia; IX - o destaque, nos currículos escolares de todos os níveis de ensino, para os conteúdos relativos aos direitos humanos, à eqüidade de gênero e de raça ou etnia e ao problema da violência doméstica e familiar contra a mulher.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm#art1iii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm#art3iv




INTENSIVO II




III - o respeito, nos meios de comunicação social, dos valores éticos e sociais da pessoa e da família, de forma a coibir os papéis estereotipados que legitimem ou exacerbem a violência doméstica e familiar, de acordo com o estabelecido no inciso III do art. 1

o, no inciso IV do art. 3

o e no inciso IV do art. 221 da

Constituição Federal;

- coibir programas que tratem a mulher como objeto, regulamentar horários, etc, como não expor mais mulher como “mulher melancia”.

6. Formas de assistência à mulher (artigo 9º)

6.1 Tríplice Assistência

- a lei prevê tríplice assistência à mulher:

assistência à saúde (SUS)

assistência social

assistência na segurança (Polícia Civil: “porto seguro”)

A polícia civil é o “porto seguro” da mulher na lei Maria da Penha:

Art. 11. No atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, a autoridade policial deverá, entre outras providências: I - garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário; II - encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal; III - fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida; IV - se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar; V - informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis.

Art. 9o - A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar será prestada de

forma articulada e conforme os princípios e as diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública, entre outras normas e políticas públicas de proteção, e emergencialmente quando for o caso. § 1

o O juiz determinará, por prazo certo, a inclusão da mulher em situação de violência

doméstica e familiar no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal. § 2

o O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e familiar, para preservar sua

integridade física e psicológica:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm#art1iii





INTENSIVO II




I - acesso prioritário à remoção quando servidora pública, integrante da administração direta ou indireta

33;

II - manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses

34.

§ 3o A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar compreenderá o acesso

aos benefícios decorrentes do desenvolvimento científico e tecnológico, incluindo os serviços de contracepção de emergência, a profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST) e da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS) e outros procedimentos médicos necessários e cabíveis nos casos de violência sexual.

6.2 Vítima servidora pública

Art. 9º, § 2o O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e

familiar, para preservar sua integridade física e psicológica:

I - acesso prioritário à remoção quando servidora pública, integrante da administração direta ou indireta;

6.3 Empregada (iniciativa privada)

Afastamento por até 6 meses – manutenção do vínculo trabalhista por até 6 meses:

Art. 9º, § 2o O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e

familiar, para preservar sua integridade física e psicológica:

II - manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até 6 meses.

Prevalece na doutrina que o afastamento previsto no artigo 9º, § 2º, II, é do tipo

suspensão do contrato de trabalho, mantendo-se o vínculo empregatício, porém,

sem recebimento de salário do procurador.

Qual juiz vai garantir esse vínculo empregatício para a mulher?

O juizado que trata da Lei Mª da Penha é o Juizado Estadual, da Justiça Estadual

comum.

33

A aplicação desse dispositivo no caso de servidora municipal parece de difícil implantação prática. No caso de cidade pequena, a remoção não vai adiantar muito, uma vez que a remoção deve se dar no âmbito do mesmo Município. No que se refere à servidora federal, será complicado, uma vez que a competência da lei Maria da Penha é da justiça estadual, e não cabe ao juíza estadual obrigar a União. 34

Nota-se que esse afastamento, segundo doutrina majoritária, trata-se de suspensão, portanto, não sujeito à remuneração. Há doutrina entendendo que esse afastamento é inconstitucional, por dar a juiz comum competência típica de juiz trabalhista, fato este que somente pode ser feito por Emenda Constitucional.


INTENSIVO II




Obs.: apesar de a intenção do legislador ser no sentido de que compete ao juiz

estadual comum a concessão da presente medida de assistência, é cada vez mais

crescente doutrina lecionando que a competência para a garantia a do vínculo

empregatício é do juiz do trabalho (CF 114).

7. Medidas protetivas (arts. 22 a 24):

- o juiz pode conceder as medidas protetivas de ofício, não sendo necessária provocação;

- pressupõe que violência doméstica e familiar é contra a mulher;

- pode ser concedida no processo crime e/ou processo civil;

Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caberá ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas: I - conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgência; II - determinar o encaminhamento da ofendida ao órgão de assistência judiciária, quando for o caso; III - comunicar ao Ministério Público para que adote as providências cabíveis. Art. 19. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida. § 1

o As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato,

independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado. § 2

o As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou cumulativamente, e poderão

ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados. § 3

o Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder

novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público. Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial. Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. Art. 21. A ofendida deverá ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e à saída da prisão, sem prejuízo da intimação do advogado constituído ou do defensor público. Parágrafo único. A ofendida não poderá entregar intimação ou notificação ao agressor. Medida Protetiva:

Caráter Penal Caráter Extra Penal

Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras: I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei n

o 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (é uma medida administrativa)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.826.htm


INTENSIVO II




II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar; V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios. As 5 medidas do 22 têm caráter extrapenal. § 1

o As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação

em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público. § 2

o Na hipótese de aplicação do inciso I, encontrando-se o agressor nas condições mencionadas

no caput e incisos do art. 6o da Lei n

o 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz comunicará ao

respectivo órgão, corporação ou instituição as medidas protetivas de urgência concedidas e determinará a restrição do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor responsável pelo cumprimento da determinação judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricação ou de desobediência, conforme o caso. § 3

o Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, poderá o juiz requisitar, a

qualquer momento, auxílio da força policial. § 4

o Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos §§ 5

o

e 6º do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil). Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas: I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento; II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor; III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos; IV - determinar a separação de corpos.

Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras: I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida; II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial; III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor; IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. Parágrafo único. Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para os fins previstos nos incisos II e III deste artigo.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.826.htm#art6

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.bak2#art461§5

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.bak2#art461§5


INTENSIVO II




- é importante saber se essas medidas protetivas tem natureza penal ou extrapenal: fica evidente que essas medidas tem natureza civil, portanto, natureza extrapenal;

- os artigos 22, 23 e 24 prevêem medidas protetivas apenas de caráter extrapenal;

- isso é importante porque o artigo 42 da LMP alterou o artigo 313, do CPP, autorizando prisão preventiva para garantir as medidas protetivas.

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.(Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)

De acordo com a lei, não importa o crime. Para qualquer crime de violência doméstica, o juiz pode decretar a preventiva. Isso é CONSTITUCIONAL?

Na verdade, como as medidas são extrapenais, a prisão é travestida de prisão penal, mas é civil.

Obs. 1: tem doutrina criticando a prisão preventiva, pois, na realidade, trata-se de prisão civil não prevista na Constituição Federal. Logo, é INCONSTITUCIONAL. Serve para garantir a medida protetiva; se esta é cível, a prisão também é cível.

Obs. 2: tem doutrina admitindo a prisão preventiva quando se viola uma medida protetiva com a prática de um crime.

1ª situação: O agente viola o distanciamento mínimo sem praticar crime, NÃO cabe preventiva.

2ª situação: O agente viola o distanciamento mínimo para agredir novamente a vítima. Nesta hipótese, cabe preventiva.

O STJ julgou constitucional o decreto de prisão preventiva a despeito de o crime ser punido com detenção e de menor potencial ofensivo. HC 132.379/BA.

Medida protetiva Prisão Preventiva

Requisitos Fumus boni iuris

+

Periculum in mora

CPP 312

Não pode ser concedida preventiva sem fundamento no 312

Prisão Preventiva para garantir as protetivas:

Antes da Lei 12.403/11 Depois da Lei 12.403/11

III - “Se o crime envolver violência doméstica e familiar conta a mulher, para garantir a execução das medidas protetivas”

IV – “Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a eficácia das medidas protetivas.”

http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L6416.htm#art313

http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm#art42

http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm#art42


INTENSIVO II




* Esta mudança confirma que as medidas protetivas da lei podem ser aplicadas para outros personagens vulneráveis.

8. Regras de Organização Judiciária:

8.1 Situação 1: juizado criado, já instalado.

Art. 14. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da Justiça Ordinária com competência cível e criminal, poderão ser criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Parágrafo único. Os atos processuais poderão realizar-se em horário noturno, conforme dispuserem as normas de organização judiciária.

Este juizado tem competência cumulativa (cível + criminal), em que haverá:

Processo civil

Processo crime

Análise das medidas protetivas

Infelizmente, este juizado não está criado em todos os lugares, é exceção na nossa realidade.

- a primeira coisa a se analisar é se na comarca há juizado especial de violência doméstica e familiar contra a mulher. Caso haja esse juizado, deve ser analisado o artigo 14 da lei, que diz que tais juizados são órgãos da justiça ordinária com competência cível e criminal para processo e julgamento e execução das práticas decorrentes da violência doméstica e familiar contra a mulher. Nota-se portanto, que esse juizado tem competência cumulativa: cível + penal. O juizado pode julgar as cautelares, o processo principal, o crime, a separação, etc.

8.2 Situação 2: juizado não instalado

Enquanto não criado o juizado for criado, o juiz criminal acumulará competência cível e criminal.

Quando se fala da competência cível, está a se falar das medidas preventivas de urgência, porque na vara de família é que vai tramitar a ação cível principal.

- enquanto não criado o juizado, aplica-se o artigo 33 da lei, que diz que as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher. A interpretação deve se dar de


INTENSIVO II




forma restritiva, de forma que a competência cível do juiz criminal deve ser entendida somente em relação às medidas protetivas de urgência, assim, a ação principal deve ser proposta na vara da família (ex.: separação; divórcio; etc.);

Obs. 1: O juiz da família pode alterar ou revogar medida protetiva concedida pelo juiz criminal ou conceder medida que o juiz criminal indeferiu. Isso significa que o juiz da família não está vinculado ao juiz criminal.

Obs. 2: Qual a Câmara competente para julgar o recurso? Cível ou Criminal? Deveria ter sido criada uma câmara, mas não foi. Prevalece que os recursos no âmbito do Juizado Especial da Violência Doméstica contra a mulher devem ser processados na Câmara Cível.

Obs. 3: Se o juiz indefere a medida protetiva que você pediu ou concede uma medida da qual o agressor se sente prejudicado, prevalece que o recurso cabível contra a concessão ou não das medidas protetivas é o Agravo de Instrumento.

Obs. 4: Rito do Júri

Juízo de viabilidade Juízo da Causa

Da acusação Mérito

- surge a dúvida se a primeira fase do procedimento do júri (ex.: marido matou a mulher) se dará perante o juizado especial ou deverá tramitar perante o a vara tribunal do júri: o STJ já decidiu de dois modos:

O STJ, no HC 73161/SC, decidiu que, até a fase da pronúncia, o homicídio contra a mulher no ambiente doméstico e familiar deve ser processado no juizado especial.

O mesmo tribunal, no HC 121.214/DF, decidiu que o homicídio nessas condições deve tramitar no juízo criminal, e não no juizado especial, obedecendo o que estabelecido na lei de organização judiciária.

A questão ainda não está amadurecida.

- pensando no caso de não criação de juizado especializado, o juiz cível (da ação principal) não está vinculado à medida concedida ou não pelo juiz criminal, assim o juiz cível pode tanto deferir uma medida que anteriormente foi indeferida pelo juiz criminal, conceder medida diversa ou revogar medida já concedida. Portanto, a decisão do juiz criminal não vincula o juiz cível da ação principal;

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n

o 9.099, de 26 de

setembro de 1995.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm


INTENSIVO II




Lei 9.099/95 prevê:

Juizado especial criminal para infrações de menor potencial ofensivo

Termo circunstanciado (e não inquérito policial)

Conciliação preliminar

Transação penal (medidas despenalizadoras, que buscam evitar o próprio processo)

Suspensão condicional do processo (benefício não exclusivo das infrações de menor potencial ofensivo)

Lesão dolosa leve e culposa a ação passa a ser pública

Lei 11.340/06 – Art. 41:

Juizado especial criminal para infrações de menor potencial ofensivo quer Justiça comum

Termo circunstanciado (e não inquérito policial) quer IP

Conciliação preliminar quer denúncia

Transação penal (medidas despenalizadoras, que buscam evitar o próprio processo) quer denúncia

Suspensão condicional do processo (benefício não exclusivo das infrações de menor potencial ofensivo) não quer suspensão condicional do processo na violência doméstica, quer sentença

Lesão dolosa leve e culposa - a ação passa a ser pública condicionada quer ação pública incondicionada

Somente as infrações dolosas são de gênero.

Obs. 1: referindo-se o artigo 41 a “crimes”, é aplicável a Lei 9.099/95, aos fatos típicos rotulados como contravenção penal, ainda que no ambiente doméstico e familiar contra a mulher. Entretanto, o STJ, no CC 102.571/MG, decidiu que a expressão “crimes” deve ser interpretada de forma a abranger as contravenções. Olha só que puta absurdo! Isso é analogia in malam partem total!!!

Obs. 2: temos jurisprudência, inclusive do STJ, admitindo suspensão condicional do processo, mesmo nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, pois o benefício não se restringe às infrações da Lei 9.099/95. A mais recente decisão do STF discorda, não aplicando suspensão condicional do processo aos casos da Lei Mª da Penha. Então, pessoa, por enquanto, tudo aquilo (que está tachado) está sendo abolido mesmo...

Obs. 3: Lesão dolosa leve no ambiente doméstico e familiar contra a mulher: ação penal. Qual é a ação penal?

Aqui, temos divergência:

1ª Corrente: óbvia, aplica na estrita redação do 41 - o artigo 41 da Lei Mª da Penha afasta aplicação da Lei 9.099/95. Logo, a ação penal passa a ser pública incondicionada, importante para se perseguir a pena em casos como esses, de grave violação a direitos humanos.


INTENSIVO II




2ª Corrente: o artigo 41 da LMP afasta a aplicação da Lei 9.099/95 quando se refere a medidas despenalizadoras exteriores à vontade da mulher vítima (conciliação, transação penal e suspensão do processo). Não afasta a necessidade de representação, medida que depende da vontade da mulher vítima (STJ REsp 1.097.042/DF – Seção, j. 24/fev/2010).

O art. 16 prevê uma solenidade especial para homologar a retratação da representação da vítima. A lei erra ao chamar “retratação” de “renúncia”, porque você não pode renunciar ao que já exerceu, você se retrata.

Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Retratável Irretratável

Oferecimento Audiência Especial

da denúncia Recebimento

Diferente da retratação do CPP:

CPP, Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.

Retratável Irretratável

Oferecimento Audiência Especial

da denúncia Recebimento

Há julgados que decidem que o não comparecimento injustificado é hipótese de retratação tácita.

9. Procedimento:

- feito o pedido da tutela de urgência (não importando se o juiz da vara criminal ou da vara especializada), cabe agravo, que deve ser endereçado para a Câmara Criminal (salvo quando o


INTENSIVO II




juizado já estiver criado a câmara do juizado da mulher, que terá a competência), porém há recentes decisões de que o agravo deve ser dirigido à Câmara Cível (essa é a jurisprudência do TJDFT;

- deve-se analisar o artigo 41 da lei Maria da Penha, que veda a aplicação da lei 9.099/95 independentemente da pena prevista. O juizado especial é criado pela Constituição Federal, podendo nos levar á conclusão de que tal artigo é inconstitucional. Porém, prevalece a orientação de que inexiste inconstitucionalidade na redação do artigo 41 da lei Maria da Penha, isso porque não cuida, o referido artigo, de hipótese de organização judiciária, e, sim, de matéria processual, ao dispor sobre competência para o processamento transitório das causas decorrentes de violência doméstica familiar contra a mulher. Deve ser observado que a União detém competência legislativa para assim dispor (art. 22, I, da CRFB/88);

- a lei Maria da Penha, no seu artigo 41, exclui a aplicação da lei 9.099/95 para os crimes, mas não abrange contravenções penais, sob pena de se incorrer em analogia in malam partem. Porém, o STJ exclui da lei 9.099/95 também as contravenções penais, argumentando que a expressão “aos crimes”deve ser interpretada de forma ampla para não afastar a intenção do legislador, qual seja, não permitir medidas despenalizadoras para qualquer forma de violência doméstica e familiar (STJ, CC 102.571/09);

CONTRAVENÇÃO PENAL CRIME

- TCO; - Inquérito Policial;

- audiência preliminar: conciliação e transação penal. O artigo 17 da lei Maria da Penha prevê que a pena restritiva de direitos seja pessoal, não real (prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos);

- denúncia -> formando o processo; - denúncia - > formando o processo;

- suspensão condicional do processo (art. 89 da lei 9.099/95);

CUIDADO! VER NOTA DE RODAPÉ!35

- julgamento -> que pode cominar com condenação, que novamente deve observar o artigo 17 da lei Maria da Penha;

- julgamento -> que pode cominar com condenação, que novamente deve observar o artigo 17 da lei Maria da Penha;

- retratação da representação36: o CPP, no seu artigo 25 diz que a representação é retratável até o oferecimento da inicial, marco pelo qual torna a representação irretratável. Já a lei Maria da Penha, no seu artigo 16 diz que a representação é retratável até o recebimento da inicial, devendo ocorrer na presença do juiz e do Ministério Público. Necessita-se da audiência para retratação para se ter certeza de que a mulher se retrata de forma livre e consciente, sem pressão (Guilherme de Souza Nucci entende que deve haver a presença do autor do fato delituoso). O não comparecimento da vítima em audiência de retratação, segundo algumas decisões, gera retratação tácita (nesse sentido: TJ/SP, TJ/RS). Rogério Sanches entende que é

35

A maioria, inclusive o TJ/SP autoriza a suspensão condicional do processo, argumentando que o benefício é maior do que a própria lei 9.099/95, abrangendo crimes que não são de menor potencial ofensivo. O TJ/MG discorda, entendendo que a suspensão condicional do processo é impossível por estar abrangida pela vedação do artigo 41 da lei Maria da Penha. 36

Como no exemplo de crime de ameaça, que depende de representação.


INTENSIVO II




um absurdo essa orientação, uma vez que frustra o objetivo existencial do presente artigo da lei Maria da Penha, que é garantir que a retratação seja livre e sem pressão.

- ação penal:

- lesão corporal leve: a ação era pública incondicionada, mas com a lei 9.099/95, passou esta a exigir a necessidade da representação para esse tipo de ação. Como a lei 11.340/06 veda a aplicação da lei 9.099/95, surgem duas correntes:

- 1ª Corrente: a ação penal é pública incondicionada, pois o artigo 41 impede a aplicação da lei 9.099/95, documento que condicionava a ação penal. Não bastasse, a lesão no ambiente doméstico e familiar é grave violação dos direitos humanos, incompatível com a ação pública condicionada (nesse sentido: STJ em algumas decisões e LFG);

- 2ª Corrente: a ação penal é pública condicionada. As medidas despenalizadoras do artigo 41 da lei Maria da Penha que buscam serem evitadas são as medidas dependentes da vontade da vítima, não alcançando a representação, que não depende absolutamente nada da vontade da vítima (nesse sentido, o próprio STJ em algumas decisões, Rogério Sanches).

- houve um parecer da sub-procuradoria geral da república que, atuando no STJ, disse que a ação penal depende do caso concreto. Esse é um posicionamento horrível que se mostra como uma atrocidade à segurança jurídica.

Finalidade da LEP

Art. 1º

a) Propiciar meios para que a sentença seja integralmente cumprida - Sentença condenatória - Sentença absolvitória imprópria

b) Reintegração do sentenciado ao convívio social (ressocialização); Para Roxin, as finalidades da pena são: - pena em abstrato: prevenção geral > atua antes do crime; > quer evitar que a sociedade pratique infrações penais - pena em concreto (sentença): prevenção especial > atua depois do crime; > quer evitar a reincidência > retribuição (retribui com o mal o mal causado) - pena na execução:


INTENSIVO II




> concretizar as finalidades da pena na sentença; > ressocialização

Princípios da LEP 1) Princípio da Legalidade (art. 3º, caput, LEP)

2) Princípio da Igualdade (art. 3º, parágrafo único, LEP)

- é possível distinção de natureza sexual; - é possível distinção de natureza etária; - é possível distinção cultural (preso provisório – acusado com curso superior)

3) Princípio da Personalização da pena (art. 5º, LEP) - Princípio da individualização da execução penal - CF – individualização da pena: >> em abstrato; (legislador) >> em concreto; (Juiz no momento da sentença) >> na execução; (Comissão Técnica de Classificação - CTC)

Lei 10.792/03

CTC - ANTES CTC – DEPOIS

>>> Acompanha Execução

Acompanha a execução da pena privativa de liberdade

a) Pena privativa de liberdade

b) Pena restritivas de direito

>>> Propõe

a) Progressão

b) Regressão

c) conversão da pena

4) Princípio da Jurisdicionalidade (art. 194, LEP)

Os incidentes da LEP serão decididos pelo poder judiciário a autoridade administrativa somente pode determinar pontos secundários da execução da pena, tais como, horário de sol, cela do preso, alimentação, etc. (mesmo nesses casos, resguarda-se sempre o acesso ao judiciário)

5) Princípio do Devido Processo Legal

- ampla defesa - contraditório - etc


INTENSIVO II




6) Princípio Reeducativo Busca-se a ressocialização do sentenciado.

Art. 11, LEP – instrumentos de ressocialização (assistência social >> lembrou-se da vítima – art. 23, VII, LEP)

7) Princípio da Humanidade Proíbe pena cruel, desumana e degradante

Partes na Execução Penal

Exequente: não obstante a possibilidade de o particular, nos casos expressos em lei, perseguir a pena (ação privada)sua execução é monopólio do Estado (arts. 105 e 171 da LEP);

Executado: executado pode ser tanto o preso (definitivo ou provisório) ou o sujeito a medida de segurança (art. 2º, parágrafo único da LEP);

Preso provisório: preso em flagrante, preso temporário e o preso preventivo – aplica-se a LEP no que couber

→ É possível execução provisória no Brasil?

CONDENADO NÃO DEFINITIVO - PRESO CONDENADO NÃO DEFINITIVO - SOLTO

- cabe execução provisória, desde que transitada a condenação p/ o MP.

- não cabe execução provisória

PENDENCIA DE REC. ESPECIAL OU REC. EXTRAORDINARIO

Cabe execução provisória

1ª Corrente: cabe execução provisória – art. 637 CPP

2ª Corrente: não cabe execução provisória – o art. 637 do CPP foi revogado pela LEP (art. 84) e não recepcionado pela CF (posição do STF)

Fundamentos:

>> LEP: art. 2, parágrafo único (preso provisório)

>> Súmula 716 do STF

>> Resolução 19 do CNJ (obs: foi alterada pela resolução 57 do mesmo conselho condicionando a execução provisória ao transito em julgado para a acusação)

>> Resolução 57 do CNJ

Competência na LEP


INTENSIVO II




A competência do juízo da execução inicia-se com o transito em julgado da sentença condenatória ou absolutória imprópria.

OBS: para a maioria a execução provisória também se processa perante o juízo da execução (e não perante o juízo da condenação) – posição do CNJ

É importante ressaltar que a competência na LEP não é ditada pelo local onde transitou em julgado o processo de conhecimento:

1 – a pena privativa de liberdade será executada no local onde o condenado estiver preso (a onde o preso vai, a execução vai atrás);

2 – se o sentenciado tiver sido condenado pela justiça federal, porém se estiver preso em estabelecimento estadual, a competência é a do juízo da execução penal estadual onde o sentenciado estiver preso (Sumula 192 STJ – arts. 2º e 3º da Lei 11.671/08);

3 – em se tratando de sursis e pena restritiva de direitos, a comarca competente é a do domicilio do sentenciado;

4 – no caso de sentenciado com foro por prerrogativa de função a execução será da competência do próprio tribunal que o processou e julgou;

OBS: não podemos confundir a competência do juízo da execução, que se dá com o transito em julgado da sentença, com o inicio da execução o qual depende da prisão do sentenciado, expedindo-se, em seguida, a guia de recolhimento (peça processual que formaliza o início da execução)

Arts. 38 a 43 LEP – Estatuto do Preso

Deveres – Art. 39 LEP

→ Taxativo

Direitos – Art. 41 LEP

→ Exemplificativo

V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes;

O inciso XVI foi inserido em 2003 e visa evitar a hipertrofia da punição.

>> excesso de execução – quantidade da pena;

>> desvio de execução – qualidade da pena;

O CNJ e o TSE estão viabilizando o direito de votar do preso provisório

Sanções Disciplinares

# as prisões são verdadeiros agrupamentos humanos;

# como todo grupo humano necessita de ordem e disciplina;

# a disciplina é conquistada com recompensas para o bom comportamento e sanções disciplinares para o caso de falta disciplinar.

→ Recompensas


INTENSIVO II




A LEP, ao tratar das recompensas previu o elogio e a concessão de regalias (estabelecimento prisional tem que criar um documentos com essas regalias), conforme disposto no art. 55 da Resolução 14 do Conselho Nacional de Política Criminal.

Decreto 6.049/07 – aprova o regulamento penitenciário federal

→ Sanção disciplinar

a) leve (legislação local)

b) média (legislação local)

c) grave (arts. 50 a 52 da LEP)

>> celular ou qualquer outro aparelho de comunicação no presídio:

# preso surpreendido → falta grave (art. 50, VII, LEP)

# Diretor de Penitenciaria que não veda a entrada do aparelho → art. 319-A do CP (pena: 3 meses a 1 ano)

# Particular que introduz o aparelho no sistema → art. 349-A do CP (pena: 3 meses a 1 ano)

>> não abrange os acessórios (chip, carregadores, etc)

Regime Disciplinar Diferenciado – RDD

→ é a forma mais grave de sanção disciplinar

Obs: não é regime de cumprimento de pena.

RDD: Características (art. 52 LEP)

1) Duração: até 360 dias - Repetição da falta grave: até 1/6 da pena aplicada

- Nova repetição de falta grave: até 1/6 da pena aplicada

2) Recolhimento em sela individual

3) Visitas semanais de duas pessoas (sem contar as crianças) → Regras mínimas da ONU, preceito 79

4) Banho de Sol

RDD: Hipóteses de cabimento (art. 52 LEP)

I – crime doloso quando ocasione subversão da ordem e disciplina interna (art. 52, caput)

- preso provisório ou condenado

- responde criminalmente pelo fato por ele praticado

II – presos de alto risco (art. 52, § 1º) – “direito penal do autor”

- esse risco deve ser materializado em algum fato

III – recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, § 2º)


INTENSIVO II




- é imprescindível a existência de provas

RDD: Judicialização

Art. 54 LEP

I a IV – diretor do Presídio

V – decisão fundamentada do Juiz (sujeita a recurso) para internar alguém no RDD

# o Juiz não pode internar o preso no RDD de ofício, depende de provocação do Diretor do estabelecimento ou secretario de segurança publica (§ 1º, do art. 54);

# o MP pode requerer? Sim, com fundamento no artigo 68, II, “a”, LEP.

# Para incluir alguém no RDD é imprescindível o devido processo legal (Art. 57)

# Art. 45, § 3º - individualização da sanção disciplinar

É vedada a sanção disciplinar coletiva.

# É possível RDD preventivo?

Art. 60 – permite RDD preventivo enquanto se tem o devido processo legal.

# o RDD ocasiona a detração da pena

RDD: Discussão sobre sua Constitucionalidade

INCONSTITUCIONALIDADE

CONSTITUCIONALIDADE

I – o RDD fere a dignidade da pessoa humana constituindo, sanção cruel, desumana e degradante.

I – o RDD não representa a submissão do preso a padecimentos físicos e psíquicos o que somente restaria caracterizado nas hipóteses que houvesse, por exemplo, selas insalubres, escuras ou sem ventilação.

II – o RDD configura sanção desproporcional aos fins da pena.

II – o sistema penitenciário, em nome da ordem e da disciplina, a que se valer de medidas disciplinadoras, e o RDD atende ao primado da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a severidade da sanção.

III – o RDD ofende a coisa julgada, representando 4ª modalidade de regime de cumprimento de pena.

III – RDD não é regime de cumprimento de pena, mas sanção disciplinar cabível na nova relação entre o Estado e o Executado.

IV – O RDD configura bis in idem, pois além IV – não se trata de violação do bis in idem,


INTENSIVO II




da sanção disciplinar o executado fica sujeito a sanção penal.

pois constituem-se em infrações e ordenamento jurídico diversos de direito penal e de execução penal.

O STJ inclina para a constitucionalidade; todos os argumentos da constitucionalidade são do STJ.

# A Sanção Disciplinar – Falta grave prescreve?

→ Crime/pena – prescreve (art. 109 CP)

→ Ato infracional/medida socioeducativa – prescreve (sumula 338 STJ)

→ Falta grave/sanção disciplinar – o STF aplica o artigo 109 do CP por analogia, e o prazo será sempre de 2 anos, independendo a falta cometida pela reeducando – HC 92.000 SP

>>> a fuga foi considerada uma infração permanente pelo STF, ou seja, enquanto o apenado está foragido não corre a prescrição (HC 92.000 SP)

Fuga em 20/10/00

Recapturado em 10/10/07

Prescrição? Só em 09/10/09

- Sistemas prisionais:

a) Filadélfia -> o sentenciado cumpre a pena integralmente na cela sem dela nunca sair. É desse sistema que nascem as “solitárias”;

b) Auburniano ou Auburn -> o sentenciado durante o dia trabalha com os demais presos em silêncio (é vedada a comunicação oral entre eles), recolhendo-se no período noturno para suas cela. Foi desse sistema que nasceu a comunicação entre presos por meio de mímica;

c) Inglês (ou progressivo) -> há um período inicial de isolamento. Após esse estágio passa-se a trabalhar durante o dia com os outros presos. O último estágio da execução é cumprir a pena em liberdade. A pena é cumprida de forma progressiva;

- nós, no Brasil, adotamos o Sistema Inglês ou Sistema Progressivo, conforme prevê o artigo 112 da LEP;

- a vedação contida no final do artigo 112 da LEP em relação às normas de vedação de progressão de regime viola a dignidade da pessoa humana, a individualização da pena e humanidade da pena (assim, não pode haver normas de violação da progressão);

- Regimes de cumprimento de pena:

CRIME COM PENA DE RECLUSÃO CRIME COM PENA DE DETENÇÃO

- o delito punido com reclusão pode ser iniciado tanto em regime fechado, como em semi-aberto e aberto;

- regime inicial: em regra não existe regime inicial fechado, mas cabe exceção, conforme a observação abaixo em relação a lei de organizações criminosas;

- o art. 10 da lei das organizações criminosas diz que os condenados pela lei iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado


INTENSIVO II




(pouco importando se a pena é de reclusão ou detenção) – a maioria entende que tal artigo é inconstitucional;

- crime punido com detenção não pode ter o início da pena no regime fechado, mas pode haver regressão para o regime fechado;

- segundo o artigo 11 da LEP, quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação de penas, observada, quando for o caso, a atração ou a remição;

- Progressão de regime:

- a progressão de regime é um incidente de execução penal;

- legitimidade para provocação do incidente:

a) Ministério Público;

b) Reeducando;

c) Defensor Público (ou advogado);

d) Juiz de Ofício37;

- progressão do regime fechado para o semi-aberto:

- requisitos:

a) condenação transitada em julgado -> é possível execução provisória, desde que a condenação do preso tenha transitado em julgado para o Ministério Público (com fundamento no art. 2º, parágrafo único da LEP e na súmula 716 do STF e as resoluções do CNJ);

b) cumprimento, em regra, de 1/6 da pena -> a expressão “em regra” se dá pelo fato de que, nos termos da lei 8.072/90 o tempo é de 2/5 para o primário e 3/5 para o reincidente. Nos termos da súmula 715 do STF, “a pena unificada para atender ao limite de 30 anos de cumprimento determinada pelo artigo 75 do CP não é considerada pra concessão de outro benefício, como livramento condicional, regime mais favorável” – portanto, é considerado o prazo total da pena, e não o limite de 30 anos, para o cálculo do benefício;

c) requisito subjetivo (mérito do reeducando VS bom comportamento carcerário) -> esse requisitos deve ser analisado antes e depois da lei 10.792/03;


- a lei falava em “mérito do reeducando”;

- atualmente a lei usa uma expressão melhor, falando em “bom comportamento carcerário”;

- Obs.: quando o laudo deixa dúvidas em relação ao bom comportamento carcerário, deve-se saber se usa-se o princípio do “in dúbio pro reo” ou “in dubio pro societate”: esse tema é controvertido, dependendo do concurso

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É evidente que o juiz não precisa ser provocado para instaurar ao incidente de progressão de regime, podendo fazê-lo de ofício.


INTENSIVO II




que vai prestar, mas a jurisprudência tende a aplicar o princípio de “in dubio pro societate”;

d) oitiva do Ministério Público -> se o juiz conceder progressão sem ouvir o Ministério Público, não há anulação da decisão, devendo o Ministério Público recorrer por meio de agravo, que não tem efeito suspensivo: para dar efeito suspensivo a esse recurso, pode fazê-lo por meio do mandado de segurança (isso visto do ponto de vista do Direito Processual Penal, uma vez que o os processualistas do Direito Civil entendem como correto pedir tutela antecipada recursal no próprio Agravo em Execução);

e) exame criminológico -> a redação nova do artigo 112 da LEP não mais fala em exame criminológico;


- o artigo 112 da LEP determinava o exame criminológico;

- o artigo 112 da LEP silencia em relação ao exame criminológico;

- em razão disso surgem duas correntes: uma primeira corrente diz que o exame criminológico foi abolido, não sendo mais requisito da progressão de regime; uma segunda corrente entende que apesar de não mais haver previsão do artigo 112 da LEP, ainda há o artigo 8º da LEP tratando do exame criminológico, assim, como não foi alterado o artigo 8º, a conclusão que essa corrente extrai é que o exame criminológico passou a ser facultativo, somente sendo realizado quando necessário (essa interpretação é a que prevalece no STF e no STJ)38;

f) reparação do dano que causou ou a devolução do produto do ilícito, nos termos do art. 33, §4º do CP (somente em crimes praticados contra a administração pública) -> somente aplicável esse requisito no caso de crimes contra a administração pública;

- progressão do regime semi-aberto para o aberto:

- requisitos:

- são exatamente os mesmos requisitos do fechado para o semi-aberto, acrescidos das seguintes observações:

- resta saber se o 1/6 da pena a se considerar deve ser a imposta na sentença ou deve-se desconsiderar a pena já cumprida no regime anterior? Pena cumprida é pena extinta, assim, o tempo cumprido está extinto, não pode ser computado em nova progressão (ex.: condenado a 6 anos que progride com 1 ano, a próxima progressão se dará por 5 anos, ou seja, o que sobrou da pena);

- deve haver atenção aos artigos 113, 114 e 115 da LEP. O inciso “I” da LEP diz que para que se ingresse no regime aberto, o reeducando deve estar trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente, daí, como o estrangeiro em situação irregular não pode trabalhar no Brasil, a doutrina nega a concessão do regime aberto para ele (recentemente o STF

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Assim, agora, o juiz ao determinar o exame criminológico, deve fundamentar a sua necessidade.


INTENSIVO II




não concordou com essa discriminação – não significa que isso seja pacífico no STF, sendo claro que parece prevalecer a corrente contrária, embora essa decisão seja recente);

- preenchido os requisitos, o regime aberto será concedido para ser cumprido em “Casa do Albergado/Prisão Albergue”;

- praticada a falta grave, qual seria a consequência no que diz respeito à progressão? Cometida falta grave pelo condenado no curso do cumprimento da pena, inicia-se, a partir de tal data, a nova contagem da fração como requisito da progressão, portanto, há a interrupção do prazo (essa inclusive é a posição do STF: HC 85.141-0);

- progressão em salto:

-1ª Corrente -> não é possível progressão em saltos. Não há previsão legal, ferindo o sistema da ressocialização;

- 2ª Corrente -> só é possível a progressão em salto quando houver demora na transferência do preso por culpa do Estado, ou, quando o Estado não oferece vaga no regime conquistado pelo reeducando (esse é o entendimento do STJ);

- progressão e Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) -> resta saber se é possível a progressão de regime para quem está no RDD, assim, a doutrina admite essa progressão, devendo o preso, contudo, primeiro cumprir a sanção disciplinar para depois progredir de regime;

- algumas pessoas, quando chegam ao regime aberto, podem cumprir a pena em “prisão domiciliar”, e não em “Casa do Albergado ou Prisão Albergue”. Deve ficar claro que prisão domiciliar não se confunde com prisão albergue. Não se pode tentar aplicar regime de “prisão domiciliar” para quem está em regime semi-aberto, mas somente para quem está em regime aberto (também não cabe prisão domiciliar para quem é preso provisório). A prisão domiciliar39 (art. 117 da LEP) pode se dar quando se tratar de:

I – condenado maior de 70 anos;

- esse primeiro beneficiário não foi ampliado pelo Estatuto do Idoso (essa é inclusive a posição do STF, no sentido de que aquilo que o Estatuto do Idoso quis alterar ele o fez expressamente);

II – condenado acometido de doença grave;

- doença grave é aquela doença cuja cura ou tratamento é incompatível com o regime prisional aberto;

III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

- apesar da lei apenas falar em condenada, abrange também o homem (pai) desde que ele comprove a dependência do filho para com ele;

39

Tem se admitido prisão domiciliar na falta de casa do albergado. Também tem se admitido prisão domiciliar para preso provisório quando não haja local apropriado para cumprimento de prisão provisória especial (ex.: advogado).


INTENSIVO II




IV – condenada gestante;

- é a condenada grávida;

- Observação -

- esse rol é taxativo (ressalvado os casos de ausência de albergue na cidade e preso provisório com direito a prisão especial);

- Regressão de regime:

- prevista no artigo 118 da LEP;

- é perfeitamente possível a regressão em saltos (basta olhar o texto do artigo 118 da LEP para se chegar a essa conclusão);

- causas de regressão:

I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave:

- dispensa condenação pelo crime doloso praticado e sentença pela prática da falta grave, bastando a simples prática. O STF já analisou esse entendimento vários vezes concluindo que o mesmo não fere o princípio da presunção de inocência;

II – condenação por crime anterior cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime:

- nesse caso, quando a nova pena somada suplante o cabível no regime anterior;

§1º – frustrar os fins da execução:

§1º – não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta40:

- Observação -

- em regra, a regressão pressupõe contraditório e ampla defesa, mas não é sempre. Dispõe o §2º do artigo 118 da LEP que somente no inciso I e no parágrafo primeiro

haverá ampla defesa. Portanto, no caso de “condenação por crime anterior cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime” não há

contraditório;

- regressão cautelar -> a maioria admite regressão cautelar. O juiz, dentro do poder cautelar que lhe é inerente, não só pode como deve determinar de imediato o retorno do sentenciado ao regime mais severo, observando o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora” (para quem quer concurso para defensoria pública, deve argumentar no sentido de falta de previsão legal);

- efeitos da prática de falta grave -> sanção disciplinar + interrompe tempo para progressão + pode gerar inclusive a regressão. Diante do exposto, há quem diga que há “bis in idem” nesse caso. O STJ analisou o caso, e de acordo com ele, não há que se falar em “bis in idem” ou duplo apenamento, pois a regressão de regime decorre da própria LEP, que estabelece tanto a imposição de sanção disciplinar quanto a regressão em caso de falta grave (nesse sentido: REsp 939.682/RS);

- Autorização de saída41:

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Regra implicitamente revogada pela lei 9.268/96 que transforma a multa não paga em dívida ativa, não permitindo mais a conversão em pena privativa de liberdade. 41

É gênero, que comporta as duas espécies que serão estudadas: permissão de saída + saída temporária.


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PERMISSÃO DE SAÍDA SAÍDA TEMPORÁRIA

- previsão legal: artigos 120 e 121 da LEP; - previsão legal: artigo 122 a 125 da LEP;

- beneficiários: preso definitivo quês estiver no regime fechado ou semi-aberto + abrange também o preso provisório;

- beneficiários: preso em regime semi-aberto42. Esse preso deve:

a) ter comportamento adequado;

b) cumprir 1/6 da pena se primário e 1/4 se reincidente43;

c) a saída deve ser importante para a ressocialização;

- características: ocorre mediante escolta; - características: ocorre sem escolta, ou seja, sem vigilância direta;

- hipóteses de cabimento: falecimento de C.C.A.D.E44 ou doença grave destes + necessidade de tratamento médico (a doutrina também estende para tratamento odontológico45);

- hipóteses de cabimento: visita à família + freqüência a cursos + atividades de convívio social (ressocialização);

- autoridade competente: a permissão de saída será pedida para o diretor do estabelecimento, portanto o pedido é administrativo (isso não impede que a negação possa ser impugnada pela via judicial);

- autoridade competente: é o juízo da execução, ouvido o Ministério Público e a administração penitenciária;

- prazo: a saída terá a duração necessária à finalidade da saída;

- prazo: previsto no artigo 124 da LEP. Cada saída temporária é concedida por tempo não superior a 7 dias. O total são de 5 saídas temporárias por ano (no máximo). Quando se tratar de curso, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes (conforme o parágrafo único);

- revogação da saída temporária -> o artigo 125 aplica-se somente à saída temporária, uma vez que a permissão de saída não tem revogação;

- Remição:

- previsão legal: artigos 126 a 130 da LEP;

42

Preso provisório e preso em regime fechado não tem direito à saída temporária. 43

A súmula 40 do STJ diz que “para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo considera o tempo de cumprimento da pena no regime fechado.” 44

É a abreviatura famosa de cônjuge, companheiro, ascendente, descendente, irmão. 45

Esse tratamento odontológico não trata de limpeza de dentes e demais procedimentos simples, mas sim, procedimento extremamente necessário.


INTENSIVO II




- o trabalho carcerário é um direito e um dever do preso que cumpre pena em regime fechado ou semi-aberto (não alcança o aberto ou penas restritivas de direito). É direito porque ao preso deve ser assegurada a oportunidade de trabalho, pois, além de se manter, consegue diminuir o tempo de cumprimento de pena. Caso o preso não trabalhe, deixa este de obter uma série de benefícios, configurando falta grave;

- Observação -

- considerando que a Constituição Federal veda trabalhos forçados, a doutrina moderna não admite falta grave no caso de o preso se recusar a trabalhar;

- o cálculo se dá conforme o artigo 126, §1º, de forma que a cada 3 dias trabalhados, computa-se um dia a menos na pena;

- remição pelo estudo -> a LEP não traz previsão da remição pelo estudo, mas a súmula 341 do STJ admite a remição pelo estudo;

- remição ficta -> os tribunais não têm admitido a remição ficta no caso de falta de trabalho ao preso. A lei prevê a remição ficta somente no artigo 126, §2º, que trata do preso impossibilitado de prosseguir no trabalho por acidente (provocar acidente de trabalho é falta grave);

- a remição será declarada pelo juiz da execução, ouvido o Ministério Público;

- nos termos do artigo 127, “o condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar”. É importante saber se entre os dias perdidos incluem os dias já homologados pelo juiz:

- 1ª Corrente: sabendo que a CRFB/88 garante ao cidadão respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, a falta grave faz com que o preso perca somente os dias remidos ainda não homologados (posição da defensoria pública);

- 2ª Corrente: o cometimento de falta grave implica na perda dos dias remidos, homologados ou não, sem que isso caracterize ofensa ao princípio da individualização da pena ou o direito adquirido. A remição da pena constitui mera expectativa de direito, exigindo-se também a observância da disciplina pelos internos (prevalece essa segunda corrente, sendo a corrente do STF, inclusive prevista em súmula vinculante46);

- apesar do silêncio do artigo 128, tem prevalecido computar-se também para o efeito de progressão de regime o tempo de remição (não apenas para livramento condicional e indulto)

- não existe remição em medida de segurança;

- falsificação de atestado de trabalho configura falsidade ideológica (nos termos do artigo 299 do CP);

- Livramento condicional:

- o livramento condicional é um incidente de execução. Nada mais é do que uma liberdade antecipada mediante certas condições;

- preenchido os requisitos, o livramento condicional trata-se de direito subjetivo do condenado, e não de mera faculdade do juiz;

- o livramento condicional é um desdobramento do sistema progressivo (porém, não pressupõe a passagem por todos os regimes de cumprimento de pena);

46

A súmula vinculante 9 diz que o disposto no artigo 127 foi recebido pela ordem constitucional vigente, perdendo o condenado todo o período trabalhado.


INTENSIVO II




- requisitos objetivos:

a) pena privativa de liberdade -> a pena imposta deve ser privativa de liberdade, portanto, deve ficar claro que não existe livramento condicional para pena restritiva de direito;

b) pena imposta igual ou superior a 2 anos -> considera-se o concurso de delitos para saber se a pena atinge ou não tal requisito;

- a doutrina entende que no caso de condenação, por exemplo, de reincidente em pena de 1 ano e 11 meses, não sendo cabível portanto sursis, o condenado pode pedir para aumentar a pena para ter direito ao livramento condicional (é um dos raríssimos casos onde o réu tem interesse em aumentar a pena);

c) requisito temporal -> segue a regra;

* primário + bons antecedentes = + de 1/3;

* reincidente = + de 1/2;

* hediondo = + de 2/3, desde que não reincidente específico;

- Observações -

- no caso de primário de maus antecedentes, uma primeira corrente entende que aplica-se o “in dubio pro reo”, sendo aplicável a regra de mais cumprimento de mais de um terço. Já uma segunda corrente entende que deve haver cumprimento da metade. Prevalece a primeira corrente, onde o juiz deve aplicar a fração de 1/3;

d) reparação do dano -> o dano deve ser reparado;

- requisitos subjetivos:

a) comportamento carcerário satisfatório ->

b) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído ->

c) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto ->

d) constatação de que o condenado não voltará a delinquir -> somente no caso de crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa. Tal constatação é feita por meio de exame criminológico (deve-se mostrar a necessidade para que esse exame seja feito, sendo necessário somente quando não haja outros meios de constatar que o condenado não voltará a delinqüir);

- Processamento do pedido de livramento condicional:


- o juiz, antes de decidir, ouvia:


b) Conselho Penitenciário;

- o juiz, antes de decidir, ouve:


b) Conselho Penitenciário;

- o conselho penitenciário não mais é “ouvido”;

- período de prova:

- o início do período de prova se dá com a audiência admonitória (audiência de advertência) do artigo 137 da LEP;


INTENSIVO II




- o período de prova equivale ao restante da pena;

- condições do período de prova:

a) condições obrigatórias:

-> obter ocupação lícita dentro de prazo razoável: por ocupação lícita a doutrina admite cursos técnicos, não pressupõe necessariamente trabalho;

-> comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação: fica a critério do juiz da execução definir se mensalmente, semanalmente, tri-mensalmente, etc.;

-> não mudar da comarca sem autorização:

! ESTE ROL É TAXATIVO !

b) condições facultativas:

-> não mudar de residência sem autorização: deve ficar atento que essa é condição facultativa, pois costuma cair muito esse “peguinha” em concurso;

-> recolher-se a habitação em hora fixada:

-> não freqüentar determinador lugares:

! ESTE ROL É EXEMPLIFICATIVO !

- causas de revogação do livramento condicional:

- o artigo 86 traz as causas de revogação obrigatórias e o artigo 87 traz as causas de revogação facultativa (ambos os artigos são do Código Penal);

a) causas de revogação obrigatória:

-> condenação definitiva por crime cometido durante o benefício: não se computa na nova pena o tempo em que esteve solto. Revoga o livramento concedido e não cabe novo livramento pelo mesmo delito. Não se admite soma das penas para preencher o requisito temporal;

-> condenação definitiva por crime cometido antes do benefício: computa-se na pena o tempo de liberdade. Revoga o livramento concedido e cabe novo livramento pelo mesmo delito quando preenchido os requisitos. Admite-se soma das penas para preencher o requisito temporal;

a) causas de revogação facultativa:

-> deixar de cumprir as condições (obrigatórias ou facultativas):

-> condenado definitivamente por crime ou contravenção a pena de multa ou restritiva de direitos: no caso de condenação por contravenção penal por prisão simples, há uma lacuna na lei, portanto, não gera revogação por falta de previsão legal (não pode ser utilizada nem mesmo como revogação facultativa, por se tratar de analogia in malam partem);

- prorrogação do livramento condicional (art. 89 do CP):

- crime cometido antes da vigência do livramento não gera prorrogação, mas somente crime cometido após a vigência do livramento;

- somente crime gera prorrogação do livramento, não contravenção penal;

- inquérito policial não gera prorrogação, deve haver processo pelo novo crime;


INTENSIVO II




- extinção da pena (art. 90 do CP):

- o cumprimento do livramento nos termos do determinado pelo juiz gera a extinção da pena (ler o artigo 90 do CP);

- Agravo em Execução:

- previsão legal: artigo 197 da LEP;

- rito: no silêncio de previsão legislativa em relação ao rito, entende-se que o rito é o do recurso em sentido estrito (RESE);

- prazo para interposição: 5 dias é o prazo para interposição, uma vez que segue o RESE (nesse sentido, a súmula 700 do STF);

- efeitos: devolutivo, sendo possível juízo de retratação e também tem efeito extensivo;

- a nova lei de mandado de segurança não quer saber do mandado de segurança usado como motivo para dar efeito suspensivo a recurso. Assim, caso queira adotar efeito suspensivo em recurso de agravo em execução, deve-se pedir a antecipação da tutela recursal;

- exceção está no artigo 179 da LEP dá efeito suspensivo ao agravo quando ocorre da decisão que desinterna ou liberar o do condenado (nesse caso, o agravo em execução tem efeito suspensivo);

Legislação penal especial rogério sanches lfg

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