Lei 11.343/2006 LEI DE DROGAS
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Lei 11.343/2006
LEI DE DROGAS
MJ – DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL
DCOR - DIRETORIA DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO
CGPRE - COORDENAÇÃO –GERAL DE POLÍCIA DE REPRESSÃO A ENTORPECENTES
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Eixos centrais
• introduzir sólida política de prevenção,
assistência e reinserção;
• eliminação da pena de prisão ao usuário;
• rigor punitivo contra o traficante e o
financiador;
• clara distinção entre usuário e dependente, bem
como entre o traficante “profissional” e o
ocasional;
• clareza na configuração do rito procedimental;
• apreensão, arrecadação e leilão de bens e
vantagens.
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TENDÊNCIAS
PROIBICIONISTA – tráfico. Política punitivista, mas nos moldes do movimento lei e ordem. Prega a redução da oferta e da demanda por meio da intervenção estatal. Política americana
PREVENCIONISTA – usuários e dependentes. Atividades de redução de danos. Política européia.
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Art. 1° Esta lei institui o Sistema Nacional de
Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD;
prescreve medidas para prevenção do
uso indevido, atenção e reinserção social
de usuários e dependentes de drogas;
estabelece normas para repressão à
produção não autorizada e ao tráfico
ilícito de drogas e define crimes.
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-
se como drogas as substâncias ou os
produtos capazes de causar dependência,
assim especificados em lei ou
relacionados em listas atualizadas
periodicamente pelo Poder Executivo da
União.
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Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo
único do art. 1° desta Lei, até que
seja atualizada a terminologia da
lista mencionada no preceito,
denominam-se drogas substâncias
entorpecentes, psicotrópicas ,
precursoras e outras sob controle
especial, da Portaria SVS/MS 344, de
12 de maio de 1998.
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Art. 4°. São princípios do SISNAD:
X – a observância do equilíbrio entre as
atividades de prevenção do uso indevido,
atenção e reinserção social de usuários e
dependentes de drogas e de repressão à
sua produção não autorizada e ao seu
tráfico ilícito, visando a garantir a
estabilidade e o bem-estar social;
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Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em
depósito, transportar ou trouxer
consigo, para consumo pessoal,
drogas sem autorização ou em
desacordo com determinação legal
ou regulamentar será submetido às
seguintes penas:
I. advertência sobre os efeitos das
drogas;
II. prestação de serviços à comunidade;
III. medida educativa de
comparecimento a programa ou
curso educativo.
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Estamos diante de um caso excepcional de
pena alternativa não substitutiva. O juiz não
aplica uma pena restritiva de liberdade e
depois substitui por uma pena alternativa. O
juiz aplica direto uma pena alternativa de
direito. Tal novidade despertou na doutrina a
natureza jurídica do art. 28.
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Passou-se a questionar se tal conduta era ou
não crime, se houve descriminalização ou
despenalização ou desprisionalização. Três
correntes:
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1ª corrente – é crime. STF
(despenalização); Guilherme de S.
Nucci(desprisionalização)
2ª corrente – infração penal “sui
generis”. LFG
3ª corrente – Fato atípico. Alice
Bianchini (posição jurídica) e
Fernando Henrique Cardoso (posição
política)
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Conforme entendimento do STF, a
posse de droga para consumo
pessoal continua sendo crime. Para
aquele Tribunal houve apenas a
despenalização (no sentido de
não prisão). Não vingou, como
queriam alguns, a tese da
legalização do consumo de drogas
ilícitas.
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Constituição Federal
Art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;b) perda de bens;c) multa;d) prestação social alternativa;e) suspensão ou interdição de direitos;
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Bem jurídico: A saúde pública colocada em risco pelo comportamento do usuário. Não se pune o porte da droga, para uso próprio, em função da proteção à saúde do agente, mas em razão do mal potencial que pode gerar à coletividade. Sujeitos do crimeSujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum)Sujeito passivo: a coletividadeOBS.: Não se pune o agente se for surpreendido usando ou logo depois de usar a droga, sem possibilidade de se encontrar a substância em seu poder. Tipo subjetivoDolo + fim especial (consumo próprio)
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Consumação e tentativaConsuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos verbais.OBS.: Tem modalidades de crime permanente (a consumação se protai no tempo): “guardar” ou “ter em depósito”Atenção: para a maioria, trata-se de crime de perigo abstrato.Admite-se tentativa – tentar adquirir
Classificação do art. 28 como “ínfimo potencial ofensivo”Nucci rotula o art. 28 como de “ínfimo potencial ofensivo” tendo em vista que, mesmo sendo inviável, no caso concreto, a transação penal, ainda que reincidente o agente e com maus antecedentes ou péssima conduta social, jamais será aplicada pena privativa de liberdade, mas penas alternativas com medidas assecuratórias de cumprimento.
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QUESTÃO: Como vou calcular a prescrição (art. 109 do CP) em relação no art. 28 se ele não tem pena privativa de liberdade?Ver o Art. 30 da Lei de Drogas.
Aplicação do princípio da insignificância em relação ao usuário – o entendimento atual é que não se aplica o princípio da insignificância em relação ao usuário de drogas, especialmente em repartição de administração militar. Há julgados em sentido contrário.
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Art. 28, § 1° Às mesmas medidas submete-
se quem, para seu consumo pessoal,
semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas
à preparação de pequena quantidade de
substância ou produto capaz de causar
dependência física ou psíquica.
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Art. 28, § 2° Para determinar se a droga
destinava-se a consumo pessoal, o juiz
atenderá à natureza e à quantidade da
substância apreendida, ao local e às
condições em que se desenvolveu a ação,
às circunstâncias sociais e pessoais, bem
como à conduta e aos antecedentes do
agente.
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Art. 28, § 3° As penas previstas nos incisos II
(prestação de serviços à comunidade) e III ( medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo)
do caput deste artigo serão aplicadas pelo
prazo máximo de 5 (cinco) meses.
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Art. 28, § 4° Em caso de reincidência, as
penas previstas nos incisos II e III do caput
deste artigo serão aplicadas pelo prazo
máximo de 10 (dez) meses.
Obs.: Não sendo reincidente específico no art. 28, a pena não pode passar de cinco meses.
No caso de multireincidência o lapso temporal máximo não se altera.
Em suma, o usuário não se sujeita de modo algum à pena de prisão e, mesmo sendo multireincidente não cumprirá mais que 10 meses de sanção.
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Art. 28, § 5° A prestação de serviços à
comunidade será cumprida em programas
comunitários, entidades educacionais ou
assistenciais, hospitais, estabelecimentos
congêneres, públicos ou privados sem fins
lucrativos, que se ocupem,
preferencialmente, da prevenção do
consumo ou da recuperação de usuários e
dependentes de drogas.
Obs.: A prestação de serviços à comunidade não gera vínculo empregatício.
Sanção imposta ex vi legis não gera relações trabalhistas.
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Art. 28, § 6° Para garantia do cumprimento
das medidas educativas a que se refere o
caput, nos incisos I, II e III, a que
injustificadamente se recuse o agente,
poderá o juiz submetê-lo sucessivamente a:
I – admoestação verbal;
II – multa.
Obs.: São sanções que devem ser impostas sucessivamente, ou seja, primeiro se faz a admoestação. Não produzindo efeito concreto, parte-se para a multa.
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E SE O AGENTE DESCUMPRE A MEDIDA
EDUCATIVA DE MULTA???
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Nos termos do art. 85 da Lei 9.099/95, caso não
seja efetuado o pagamento da multa, poderia haver
conversão da multa em prisão ou em restritiva de
direitos. A possibilidade de conversão da multa em
prisão acabou com a Lei 9.268/96, que alterou o art. 51
do Código Penal. Multa jamais gera a pena de prisão.
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Art. 28, § 7° O juiz determinará ao Poder
Público que coloque à disposição do infrator,
gratuitamente, estabelecimento de saúde,
preferencialmente ambulatorial, para
tratamento especializado.
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Art. 32. As plantações ilícitas serão
imediatamente destruídas pelas autoridades
de polícia judiciária, que recolherão
quantidade suficiente para exame pericial,
de tudo lavrando auto de levantamento das
condições encontradas, com a delimitação
do local, asseguradas as medidas
necessárias para a preservação da prova.
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Art. 32, § 1° A destruição de drogas far-se-á
por incineração, no prazo máximo de 30
(trinta) dias, guardando-se as amostras
necessárias à preservação da prova.
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Art. 32, § 2° A incineração prevista no par. 1º
deste artigo será precedida de autorização
judicial, ouvido o Ministério Público, e
executada pela autoridade de polícia
judiciária competente, na presença de
representante do Ministério Público e da
autoridade sanitária competente, mediante
auto circunstanciado e após perícia
realizada no local da incineração.
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Art. 32, § 3° Em caso de ser utilizada a
queimada para destruir a plantação,
observar-se-á, além das cautelas
necessárias à proteção ao meio-ambiente, o
disposto no Decreto 2.661, de 8 de julho de
1998, no que couber, dispensada a
autorização prévia do órgão próprio do
Sistema Nacional do Meio-Ambiente –
SISNAMA.
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Art. 32, § 4° As glebas cultivadas com
plantações ilícitas serão expropriadas,
conforme o disposto no art. 243 da CF, de
acordo com a legislação em vigor.
Obs.: É legítima a expropriação de bem considerado de família pertencente ao traficante, compatível com as exceções previstas no art. 3º da Lei 8.009/90, não ferindo o princípio do direito à moradia consagrado no art. 6º da CF.
Nenhuma liberdade pública é absoluta, jamais podendo servir de manto protetor para a prática de infrações penais.
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TRÁFICO
Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou
regulamentar:Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
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Sujeitos do crime Sujeito ativo: qualquer pessoa (delito comum) OBS.: na modalidade “prescrever” o crime é próprio, só podendo ser pratica por médico ou dentista. Prescrever significa – receitar, ato privativo de médico ou dentista. Sujeito passivo: a coletividade (a sociedade) QUESTÃO: Vender drogas para crianças e adolescentes aplica-se o art. 33 da Lei 11.343/06 ou art. 243 do ECA? Vender substância geradora de dependência para crianças ou adolescentes (conflito aparentes de normas) – 2 hipóteses:
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1ª hipótese - substância prevista na Portaria nº 344/98 – SVS/MS – art. 33 da Lei nº 11.343/06 Ex.: maconhaMajoração da pena em se tratando de criança e adolescente art. 40, III, da Lei 11.343/06
2ª hipótese - substância não prevista na portaria nº 344/98 – Art. 243 do ECA . Ex.: “cola de sapateiro”
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Condutas: 18 núcleos verbais – estamos diante de um delito plurinuclearDelito de ação múltipla ou conteúdo variado – mesmo que o agente pratique no mesmo contexto fático e sucessivamente mais de uma ação típica (ex.: importar, guardar e vender a droga), por força do princípio da alternatividade, ele responderá por crime único. O juiz deve considerar a pluralidade de núcleos na fixação da pena. Cuidado: faltando proximidade comportamental entre as várias condutas, haverá concurso de crimes e não crime único. “Sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamento” – Trata-se de elemento normativo indicativo da ilicitude do comportamento, devendo constar expressamente tal situação na peça acusatória, sob pena da inépcia da denúncia. Ver arts. 2º: e 31 da Lei 11.343/06. Equivale à ausência de autorização o desvio de autorização, ainda que regularmente concedida.
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Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas)Art. 2o Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.
Art. 31. É indispensável a licença prévia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, observadas as demais exigências legais
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A jurisprudência é copiosa no sentido de ser
incabível a descriminante do estado de
necessidade em se tratando do crime de
tráfico.
“Dificuldade de subsistência por meios lícitos decorrentes de doença, embora grave, não justifica apelo a recurso ilícito, moralmente reprovável e socialmente perigoso, de se entregar o agente à negociação de tóxicos”. (JUTRACRIM 25/214)
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Cessão gratuita de droga para consumo conjunto?
Pode configurar:Art. 33, “caput” – pena de 5 a 15 anos
Art. 33, § 3º - pena de 6 meses a 1 anos – estamos diante de um tráfico de menor potencial ofensivo, que tem os seguintes requisitos:Oferecer droga eventualmente;Sem objetivo de lucro (direto ou indireto)
Estado de necessidadeJurisprudência - dificuldade de subsistência por meios lícitos decorrentes de doença, embora grave, não justifica apelo a recurso ilícito, moralmente reprovável e socialmente perigoso, de se entregar o agente ao comércio de drogas.
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4.5 Quantidade de drogasA quantidade de drogas não é indicativo por si só para classificar uma conduta como posse de drogas para uso próprio Circunstâncias indicativas do tráficoQuantidade e natureza da substância – portanto, a quantidade de drogas não é indicativo por si só de caracterizar uma conduta como tráfico (art. 33) ou como posse de drogas para consumo próprio (art. 28); Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente
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Tipo subjetivo:Dolo. Se o agente não sabia que trazia era droga, caracteriza erro do tipo, excluindo o dolo. Consumação e tentativaConsuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos, não se exigindo efetivo ato de tráfico. Basta guardar para o tráfico que está consumado o delito. Importante: alguns núcleos configuram crime permanente (por ex.: guardar, manter em depósito, transportar etc)
De acordo com a maioria o crime é de perigo abstrato (perigo absolutamente presumido por lei), inclusive este é o entendimento do STF. Apesar de existir posicionamento no STF de que o crime de perigo abstrato não foi recepcionado pela CF, é majoritário o entendimento no STF que em casos excepcionais, como o delito de tráfico drogas, que é cabível crime de perigo abstrato.
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Tentativa - 2 correntes:1ª corrente - A multiplicidade de condutas incriminadas inviabiliza a tentativa.2ª corrente - admite-se a tentativa, como na hipótese de tentar adquirir. Temos decisões do STJ de acordo com a 2ª corrente. Aliás, foi a resposta considerada correta em prova da Polícia Federal. Concurso de crimesÉ possível o concurso de tráfico de drogas com outros crimes.Exemplos:Tráfico de drogas + furto – imagine uma pessoa que subtraiu 340 Kg de drogas da UNICAMP – praticou furto + tráfico;Tráfico de drogas + receptação – é perfeitamente possível. Eu só traficante e Zé quer cocaína em pó. Me vende tantas gramas que eu te pago com este relógio roubado.
QUESTÃO – é possível concurso de tráfico de drogas e sonegação fiscal? Patrimônio advindo do tráfico de drogas que não é declarado a Receita Federal.
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Com a chegada do Ministro Luiz Fux no STF, a 1ª turma do STF, no HC 94.240 (no dia 23/08/2011), por maioria de votos, mudando posição anterior, decidiu pela possibilidade pelo Princípio do Non Olet (“o dinherio não tem cheiro”) no Direito Penal, isto é, a incidência de tributação sobre valores arrecadados em virtude de atividade ilícita, consoante o art. 118 do CTN. O Ministro Marco Aurélio de Melo, vencido, defendeu a tese de que o recolhimento de tributo pressupõe atividade legítima.
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TRÁFICO EQUIPARADO
Art. 33, § 1° Nas mesmas penas incorre
quem:
I – importa, exporta, remete, produz,
fabrica, adquire, vende, expõe à venda,
oferece, fornece, tem em depósito,
transporta, traz consigo ou guarda, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou
regulamentar, matéria-prima, insumo ou
produto químico destinado à preparação
de drogas;
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Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 -> Objeto material: drogas
Art. 33, § 1º, I, da Lei nº 11.343/06 -> Objeto material: (a) matéria prima; (b) insumo; (c) produto químico – destinado a preparação/fabricação de drogas. Ex.: éter sulfúrico e acetona.
Eu faço a unha e uso acetona para limpar os esmaltes, posso responder tráfico? Não, pois ela é caseira, autorizada por autoridade competente. Estamos falando de uma acetona não caseira, destinada ao fabrico de drogas, sem autorização de autoridade competente.
O art. 33, § 1º, I, compreende não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação de drogas, como as que, eventualmente, se prestem a esta finalidade. Ex.: a perícia atesta a possibilidade lesiva da substância que pode ser utilizado para a produção ou fabricação de drogas.
Importante: De acordo com a doutrina estes produtos dispensam o efeito farmacológico, ou seja, ter o próprio princípio ativo da droga. Basta, que misturados a outras substâncias, possam atingir o princípio ativo da drogas.
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QUESTÃO: Tenho éter sulfúrico na minha residência, sem autorização regulamentar. Basta eu ter esse produto e saber que serve para o fabrico para configurar o crime? ou eu tenho que ter com a finalidade de fabricar drogas?De acordo com a maioria da doutrina, o crime dispensa a vontade de querer empregar a matéria-prima à produção de drogas, bastando conhecimento da sua capacidade para tanto, pois trata-se de delito de perigo abstrato. Consumação e tentativaA consumação se dá com a prática de qualquer um dos núcleos, dispensando efetiva preparação da droga, pois trata-se de crime de perigo abstrato Admite tentativa
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TRÁFICO EQUIPARADO
Art. 33, § 1° Nas mesmas penas incorre
quem:
II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem
autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, de
plantas que se constituam em matéria-
prima para a preparação de drogas;
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Diferenças de objeto materialArt. 33, “caput” - drogasArt. 33, § 1º, I - matéria-prima, produto químico e insumoArt. 33, § 1º, II - plantas* que se constituem em matéria-prima
* A planta não precisa apresentar o princípio ativo da droga.
Plantio para uso próprio:Com o advento da Lei nº 11.343/06, pode configurar:Art. 33, § 1º, II ou –Art. 28, § 1º - requisito: plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de drogas. Se a quantidade for média ou grande, mesmo que para uso próprio, vai se enquadrar no art. 33, § 1º, II. Para aferir a quantidade é necessário perícia
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Tipo subjetivo: Dolo Consumação e tentativa – com a prática dos núcleos Atenção – cultivar é crime permanente Crime de perigo abstrato. De acordo com a doutrina admite a tentativa As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas como manda a CF. assim não haverá indenização – ver art. 22, § 4º. QUESTÃO: E se a gleba utilizada para plantio de planta destinada à preparação de drogas for um bem de família, legitima ou não a expropriação?
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É legítima a expropriação de bem de família pertencente ao traficante, compatível com as exceções previstas no art. 3º da Lei 8.009/90, não ferindo o direito constitucional à moradia. As liberdades públicas não podem servir de manto protetor para a prática de infrações penais.
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TRÁFICO EQUIPARADO
Art. 33, § 1° Nas mesmas penas incorre
quem:
III – utiliza local ou bem de qualquer
natureza de que tem a propriedade, posse,
administração, guarda ou vigilância, ou
consente* que outrem dele se utilize, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para o tráfico ilícito de
drogas.
Local – casa, apartamento, bar, cinema, restaurante, etc.Bem - carro, embarcação, aeronave, etc.
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* Ex. de quem consente: uma pessoa que empresta seu apartamento para que lá outros trafiquem drogas Tipo subjetivoDolo + finalidade servir seu bem móvel ou imóvel ao tráfico
Cuidado: se a conduta do agente visa facilitar o uso por terceiros, não caracteriza o art. 33, § 1º, III, mas o art. 33, § 2º (induzir ao uso de drogas)
Atenção: não exige do agente finalidade de lucro Na primeira modalidade (“utilizar”) o crime se consuma com o efetivo proveito do bem ou do local; na segunda modalidade (“consentir”), basta a mera permissão.
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FIGURA PRIVILEGIADA
Art. 33, § 2° Induzir, instigar, ou auxiliar
alguém ao uso indevido de droga:
Pena – detenção de 1 (um) a 3 anos, e multa
de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
Condutas:Induzir - fazer nascer a vontadeInstigar - reforçar idéia preexistenteAuxiliar - assistência material, empréstimo de dinheiro
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Sujeitos do crimeSujeito ativo – qualquer pessoa (crime comum)Sujeito passivo:-> primário: Estado-> secundário: indivíduo induzido, instigado ou auxiliado ao uso
Marcha da maconha - Foi considerado fato atípico pelo STF, trata-se de uma manifestação da liberdade de pensamento contra a criminalização da maconha. Portanto, não se está induzindo ou instigando alguém a usar drogas, mas alertando o legislador para que reveja a criminalização da maconha.
Tipo subjetivoDolo
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ConsumaçãoDivergência, com duas correntes distintasDuas correntes:
1ª corrente – o crime se consuma com o simples induzimento, instigação ou auxílio, mesmo que a vítima não faça uso da droga, bastando a potencialidade lesiva. Portanto, para este corrente trata-se de um delito formal. 2ª corrente – o crime se consuma quando a pessoa incentivada faz efetivo uso da droga. Portanto, para este corrente trata-se de um delito material. Vicente Greco Filho e a maioria da doutrina adota esta corrente.
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FIGURA PRIVILEGIADA
Art. 33, § 3° Oferecer droga, eventualmente
e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
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FIGURA PRIVILEGIADA
Art. 33, § 4° Nos delitos definidos no caput e
no § 1º deste artigo, as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a um terço, vedada a
conversão em penas restritivas de direitos,
desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização
criminosa.
Obs.: Os requisitos são subjetivos e cumulativos.
DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DO RÉU: Preenchidos os requisitos, o juiz deverá reduzir a pena, ficando a sua discricionariedade (motivada) limitada ao quantum.
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Requisitos: São cumulativos. Faltando um deles, esqueça a possibilidade do privilégio.1. Agente primário, de bons antecedentes;2. Não se dedique às atividades criminosas;3. Não integre organização criminosa Natureza jurídicaEstamos diante de causa especial de diminuição de pena, que varia de 1/6 a 2/3 da pena. QUESTÃO: Na redução da pena o juiz deve considerar quais circunstâncias? Três posições:1ª corrente – a redução da pena varia de acordo com o tipo e a quantidade da droga.2ª corrente – a 2ª Turma do STF, no HC 107.857 (julgado de 23/08/2011) reafirmou orientação no sentido de que a quantidade da droga na fixação da pena base (art. 42 da Lei nº 11.343/06), sendo impróprio invocá-la por ocasião do art. 33, § 4º, sob pena de bis in idem. 3ª corrente – a redução deve variar conforme o art. 59 do CP (NUCCI)
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Atenção: presentes os requisitos, a redução da pena é direito subjetivo do réu (é o que prevalece). A discricionariedade do juiz restringe-se ao quantum da redução da pena. Aplica o privilégio para o art. 33, “caput”, § 1º, não se aplicando aos §§ 2º e 3º, do art. 33. Importante - pena de 5 a 15 nos – diminuição de 1/6 a 2/3 = inferior 4 anos. Porém, o § 4º, veda expressamente a substituição da pena por restritiva de direitos. O STF, no HC 97.256, julgou a vedação inconstitucional. Portanto, se preenchidos os pré-requisitos do art. 33, § 4º, é possível, ao juiz, no caso concreto, substituir a pena restritiva de liberdade por restritiva de direito. Cuidado - a possibilidade de restritiva de direitos não exclui a obrigatoriedade do regime inicial fechado (é o que prevalece na doutrina e na jurisprudência. Assim se o juiz substituiu a pena de restritiva de liberdade por restritiva de direito, e não foi cumprida, pode sim converter o juiz em restritiva de liberdade com regime inicial fechado.
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MAQUINÁRIOArt. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
Obs.: Basta que os instrumentos e aparelhos estejam sendo utilizados para a prática da finalidade ilícita, ainda que criados para outro fim (ex.: balança de precisão).
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ASSOCIAÇÃO
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas
para o fim de praticar, reiteradamente ou
não, qualquer dos crimes previstos nos arts.
33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único: Nas mesmas penas do
caput deste artigo incorre quem se associa
para a prática reiterada do crime definido no
art. 36 desta Lei (financiar ou custear).
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FINANCIAMENTO
Art. 36. Financiar ou custear a prática de
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput (tráfico) e § 1º (tráfico equiparado), e 34
(maquinário) desta Lei:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
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FINANCIAMENTO
Na hipótese do art. 36, o sustento
deve ser reiterado, habitual, costumeiro,
rotineiro, condição de sobrevivência do
tráfico (de drogas ou maquinários).
Caso o sustento seja meramente
ocasional, aplica-se a majorante prevista no
art. 40, VII – “o agente financiar ou custear a
prática do crime”.
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INFORMANTE
Art. 37. Colaborar como informante, com
grupo, organização ou associação destinados
à prática de qualquer dos crimes previstos
nos art. 33, caput (tráfico) e § 1º (tráfico
equiparado) ,e 34 (maquinário) desta Lei:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e
pagamento de 300 (trezentos) a 700
(setecentos) dias-multa.
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MODALIDADE CULPOSA
Art. 38. Prescrever ou ministrar,
culposamente, drogas, sem que delas
necessite o paciente, ou fazê-lo em doses
excessivas ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.
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VETERINÁRIOPRESCREVE PARA
PESSOAS – TRÁFICO
ANIMAIS (sabendo destinação p/ pessoas)
- TRÁFICO
ANIMAIS - FATO ATÍPICO
Art. 38 - CRIME PRÓPRIO
Prescrever – médico ou dentista.
Ministrar – médico, dentista, farmacêutico ou profissional de
enfermagem.
Obs.: O farmacêutico e o profissional de enfermagem não prescrevem
(só ministram). Se receitarem droga a alguém incidirão no art. 33,
caput (tráfico).
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Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave
após o consumo de drogas, expondo a dano
potencial a incolumidade de outrem:Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.Parágrafo único: As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.
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Quem, embriagado ou sob o efeito de
drogas, dirige veículo automotor, está
sujeito ao art. 306 do CTB.
Quem, após consumir drogas, conduz
embarcação ou aeronave, submete-se ao
disposto no art. 39 da Lei 11.343/2006.
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Art. 306 do CTB. Conduzir veículo automotor, na via
pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue
igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de
qualquer outra substância psicoativa que determine
dependência:(Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e
suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação
para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a
equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de
caracterização do crime tipificado neste artigo.
(Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
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QUALIFICADORAS
Art. 40, § 1° As penas previstas nos arts. 33 a
37 desta Lei são aumentadas de um sexto a
dois terços, se:
I – a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;(Obs.: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL)
II – o agente praticar o crime prevalecendo-
se de função pública ou no desempenho de
missão de educação, poder familiar, guarda
ou vigilância;
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QUALIFICADORAS
III – a infração tiver sido cometida nas
dependências ou imediações de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades
estudantis, sociais, culturais, recreativas,
esportivas, ou beneficentes, de locais de
trabalho coletivo, de recintos onde se
realizem espetáculos ou diversões de
qualquer natureza, de serviços de
tratamento de dependentes de drogas ou de
reinserção social, de unidades militares ou
policiais ou em transportes públicos;
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QUALIFICADORASIV – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
Obs.: O porte ilegal da arma de fogo pode ou não ficar absorvido pelo delito de tráfico, a depender das circunstâncias que envolvem o caso concreto.
Se o agente porta a arma de fogo com a finalidade única e exclusiva de praticar o tráfico (meio para se atingir um fim), fica o art. 14 ou 16 do Estatuto do Desarmamento absorvido.
Se o porte está fora do contexto fático do tráfico, há o concurso material de crimes (art. 69 do CP).
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QUALIFICADORAS
V – caracterizado o tráfico entre Estados da
Federação ou entre estes e o Distrito
Federal; (INTERESTADUALIDADE)
VI – sua prática envolver ou visar a atingir
criança ou adolescente ou a quem tenha,
por qualquer motivo, diminuída ou
suprimida a capacidade de entendimento e
determinação;
VII – o agente financiar ou custear a prática
do crime; (OCASIONALMENTE)
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COLABORADOR DA JUSTIÇA
Art. 41. O indiciado ou acusado que
colaborar voluntariamente com a
investigação policial e o processo criminal
na identificação dos demais co-autores e
partícipes do crime e na recuperação total
ou parcial do produto do crime, no caso de
condenação terá pena reduzida de um terço
a dois terços.
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COLABORADOR DA JUSTIÇA
A Lei exige que a colaboração seja
voluntária (não precisa ser
espontânea, isto é, a idéia de colaborar
pode não ter partido do próprio
agente).
Não é qualquer colaboração do
agente que lhe vai permitir a
premiação.
Fundamental é a efetividade da
colaboração.
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COLABORADOR DA JUSTIÇA
DIREITO SUBJETIVO DO AGENTE: Tendo
havido efetiva colaboração do agente,
com resultados positivos, a pena será
compulsoriamente reduzida (de um a
dois terços). Não se trata de faculdade
do juiz.
Caso a colaboração aconteça depois do
trânsito em julgado, por ora, não existe
lei que autorize qualquer benefício ao
delator.
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COLABORADOR DA JUSTIÇA “A lei não é pedagogicamente correta quando ensina que trair traz benefícios.
“O Direito, para ser duradouro, tem que se assentar em vigas éticas firmes. O Direito é um conjunto normativo eminentemente ético e é por isso que é acatado e respeitado”.
“Razões de política-criminal utilitarista estão, nos últimos tempos, preponderando sobre princípios éticos ou dogmáticos”.
“Quanto mais o Estado é dotado de capacidade investigativa, menos necessita da delação dos criminosos”.
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PROCEDIMENTO PENAL
Art. 48. O procedimento relativo aos
processos por crimes definidos neste Título
rege-se pelo disposto neste Capítulo,
aplicando-se, subsidiariamente, as
disposições do Código de Processo Penal e
da Lei de Execução Penal.
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PROCEDIMENTO PENAL
Art. 48, § 1° O agente de qualquer das
condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo
se houver concurso com os crimes previstos
nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e
julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da
Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, que
dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.
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PROCEDIMENTO PENAL
Art. 48, § 2° Tratando-se da conduta prevista
no art.28 desta Lei, não se imporá prisão em
flagrante, devendo o autor do fato ser
imediatamente encaminhado ao juízo
competente ou, na falta deste, assumir o
compromisso de a ele comparecer,
lavrando-se termo circunstanciado e
providenciando-se as requisições dos
exames e perícias necessários.
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PROCEDIMENTO PENAL – art. 28
Art. 48, § 3° Se ausente a autoridade judicial,
as providências previstas no § 2º deste
artigo serão tomadas de imediato pela
autoridade policial, no local em que se
encontrar, vedada a detenção do agente.
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PROCEDIMENTO PENAL – art. 28
Art. 48, § 4° Concluídos os procedimentos de
que trata o § 2° deste artigo, o agente será
submetido a exame de corpo de delito, se o
requerer ou se a autoridade de polícia
judiciária entender conveniente, e em
seguida liberado.
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Art. 28
PROCEDIMENTO PENAL
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INVASÃO DE DOMICÍLIO E FLAGRANTECabe a captura do agente, inclusive quando se trata de posse de droga para consumo pessoal. A captura é legítima, não há que se falar em invasão de domicílio ou crime de abuso de autoridade.
TERMO CIRCUNSTANCIADONão importa se o agente foi apresentado à autoridade judicial ou policial: sempre será elaborado o termo circunstanciado. Mesmo quando o agente, perante a autoridade policial, se recuse a comparecer em juízo, ainda assim não se lavra auto de prisão em flagrante contra o usuário de droga.
LAUDO DE CONSTATAÇÃOHá necessidade para a lavratura do termo circunstanciado.
EXAME DE CORPO DE DELITOFacultativo. O autor do fato pode requerer. A autoridade de polícia judiciária, caso entenda conveniente, pode determinar de ofício.
PROCEDIMENTO PENAL –
art. 28
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Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a
autoridade de polícia judiciária fará,
imediatamente, comunicação ao juiz
competente, remetendo-lhe cópia do auto
lavrado, do qual será dada vista ao órgão do
Ministério Público, em 24 (vinte e quatro)
horas.
Obs.: Comunicação imediata significa a mais pronta possível, a mais rápida possível. Terminado o auto de prisão, não pode haver delongas nem demoras injustificadas, sob pena de se macular a legalidade da prisão.
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Art. 50. § 1º Para efeito da lavratura do auto
de prisão em flagrante e estabelecimento da
materialidade do delito, é suficiente o laudo
de constatação, firmado por perito oficial ou,
na falta deste, por pessoa idônea.
§ 2º O perito que subscrever o laudo a que
se refere o § 1º deste artigo não ficará
impedido de participar da elaboração do
laudo definitivo.
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Em matéria de drogas, dois são os laudos necessários: o de constatação e o definitivo.
Não se lavra o auto de prisão em flagrante sem a comprovação da materialidade da infração (laudo de constatação).
Laudo
Não é recomendável designar como perito não oficial um policial.
Sem a comprovação definitiva (laudo definitivo) da natureza da droga não pode o juiz proferir sentença condenatória.
• CONSTATAÇÃO - 01 PERITO
• DEFINITIVO - 01 PERITO
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Art. 51. O inquérito policial será concluído no
prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado
estiver preso, e de 90 (noventa) dias,
quando solto.
Parágrafo único. Os prazos a que se refere
este artigo podem ser duplicados pelo juiz,
ouvido o Ministério Público, mediante pedido
justificado da autoridade de polícia
judiciária.
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Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
I – a infiltração, por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;
II – a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. (FLAGRANTE PRORROGADO)
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CONDICÕES PARA AUTORIZAÇÃO DA NÃO-ATUAÇÃO
Art. 53. Parágrafo único. Na hipótese do
inciso II deste
artigo, a autorização será concedida desde
que sejam conhecidos o itinerário provável e
a identificação dos agentes do delito ou de
colaboradores.
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Em suma, há 2 leis que prevêem, no ordenamento jurídico brasileiro, a infiltração policial:
A Lei 9.034/95 (modificada pela Lei 10.217/01): para investigação de organização criminosa que não se dedique ao narcotráfico;
A Lei 11.343/06: para investigações relacionadas a drogas.
INFILTRAÇÃO POLICIAL
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Pode ser executada por policiais ou agentes de inteligência, como, por exemplo, ABIN, GSI, polícias legislativas, órgãos de inteligência da Receita Federal, do INSS, etc.
INFILTRAÇÃO POLICIAL – LEI 9.034/95
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Necessária circunstanciada autorização judicial, o que obriga as autoridades a constantemente informarem o Juízo acerca do andamento da medida, com relatórios parciais dos trabalhos.
A Lei não estipula prazo para a duração da medida (o limite de tempo é o necessário para o levantamento de informações sobre a quadrilha), nem prorrogação temporária (como ocorre na legislação acerca da interceptação telefônica).
Não há previsão de oitiva prévia do MP, o que acelera a implantação da medida.
Não se exige que seja o único meio de prova possível de ser produzida, ao contrário do que ocorre na interceptação telefônica.
INFILTRAÇÃO POLICIAL – LEI 9.034/95
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Lei especial em relação à 9.034/95.
Necessária autorização judicial, tal como na Lei 9.034/95.
Necessária a oitiva prévia do representante do MP, o que não é exigido na Lei 9.034/95.
Executada EXCLUSIVAMENTE por policiais, diferentemente do que ocorre na Lei 9.034/95.
Não se exige que seja o único meio de prova possível de ser produzida, ao contrário do que ocorre na interceptação telefônica.
INFILTRAÇÃO POLICIAL – LEI11.343/06
MJ – DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL
DCOR - DIRETORIA DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO
CGPRE - COORDENAÇÃO –GERAL DE POLÍCIA DE REPRESSÃO A ENTORPECENTES
O deferimento do pedido de autorização
para infiltração de policial, por analogia ao CPP e
à Lei 9.296/96 (interceptações telefônicas), será
autuado em apartado aos autos de inquérito, que
será tombado em segredo de justiça.
Assim, por analogia também ao disposto
na Comunicação nº 02/2004-COGER/DPF (a qual
exige instauração de IPL para representações por
busca e por interceptação telefônica), será
necessário inquérito instaurado previamente ao
pedido de infiltração.
INFILTRAÇÃO POLICIAL – LEI11.343/06
MJ – DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL
DCOR - DIRETORIA DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO
CGPRE - COORDENAÇÃO –GERAL DE POLÍCIA DE REPRESSÃO A ENTORPECENTES
Quais crimes o infiltrado estaria autorizado a
praticar?
O infiltrado estaria isento de quaisquer penas?
Quais os procedimentos legais para mudança de
identidade?
Que tipo de assistência seria dada à família do
infiltrado?
Se descoberto o infiltrado? Seria aposentado
compulsoriamente?
Que tipo de proteção receberia o infiltrado a
posteriori?
etc.
INFILTRAÇÃO POLICIAL – LEI11.343/06
PROBLEMAS
MJ – DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL
DCOR - DIRETORIA DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO
CGPRE - COORDENAÇÃO –GERAL DE POLÍCIA DE REPRESSÃO A ENTORPECENTES
Obrigado!APF TORRES – DPF/PAT/PBFone: (083) 3421.3666 ou 194
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