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Introdução

A Lei Geral de Licitações sofre várias críticas sobre o seu excesso de formalidades

que culminam na morosidade de todo procedimento licitatório, usada por muitos como

desculpa para justificar a ineficiência do Estado nas contratações pela Administração

Pública. Com a escolha do Brasil para sediar grandes eventos esportivos internacionais,

surgiu a necessidade de modernização do país em curto prazo, tanto nos estádios quanto na

infraestrutura geral, demandando grandes investimentos do Poder Público.

O atraso no inicio das obras necessárias dos aludidos eventos esportivos, motivou a

adoção de um sistema legal alternativo à Lei de Licitações que tornasse mais célere as

contratações públicas. Diante disso, juristas e parlamentares iniciaram discussões acerca da

possibilidade da adoção de um novo procedimento licitatório que fosse mais

desburocratizado a fim de dar mais agilidade na execução das obras públicas. A alteração da

Lei n.º 8.666/1993 não seria viável, pois implicaria em alterar todo o regime de licitações

vigente no país. Assim surgiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, através da

Lei n.º 12.462 que ocorreu por meio de conversão da Medida Provisória proposta pelo

Deputado Federal José Guimarães, como alternativa para que o Poder Público pudesse

acelerar a aplicação de recursos públicos nos investimentos necessários para a realização das

obras e demais contratações necessárias.

O RDC, ao senso comum, aparenta ser um favorável avanço na considerada

burocrática Lei de Licitações e dos contratos administrativos. No entanto, no seio jurídico, o

RDC passou a ser objeto de uma contenda política entre juristas, políticos, jornalistas e

demais formadores de opinião, alguns defendendo sua necessidade e os interesses políticos

do governo; outros argumentando, com solidez, que a inobservância de diversos aspectos

legais, preceituados pela Constituição Federal, bem como nos termos da Lei n.º 8.666/1993.

O tema é polêmico, e merece ser estudado com o enfoque no que tange à aplicabilidade dos

princípios basilares do Direito Administrativo, bem como um breve estudo das principais e

salutares inovações trazidas por este novo regime de contratações públicas.

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1. O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES

O procedimento que instituiu o Regime Diferenciado de Contrações – RDC se deu

pela Lei 12.462/2011, que foi regulamentada pelo Decreto n° 7.581/2011 e posteriormente

em 2013 alterada pelo Decreto nº 8.080.

Originariamente foi direcionado para as obras que aconteceriam para estruturar os

futuros eventos esportivos sediados no país. Mas com um breve apanhado histórico,

percebemos que a criação de tal regime já havia sido proposta nas Medidas Provisórias nºs

488 e 489, no ano de 2010, que, porém não foram apreciadas no prazo previsto no artigo 62

da Constituição Federal e, portanto, não se tornaram lei.

O regime diferenciado de contratações é resultado de um processo de tentativas para

se alterar o sistema de licitações com objetivo de aumentar a celeridade e economicidade na

contratação de obras públicas.

A Medida Provisória nº 527/2011, inicialmente tinha como objeto a alteração da Lei

n.º 10.683/2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos

Ministérios; alterar a legislação aplicada na Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC e

na Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO; não constava nenhuma

referencia sobre o RDC.

Ainda na sua tramitação na Câmara dos Deputados, a Medida Provisória foi

convertida acrescentando os dispositivos que tratariam sobre o RDC. Aprovada, assim então,

pelos Deputados e Senadores e promulgada pela Presidente da República, surgiu a Lei

12.462/2011.

Tais alterações e acréscimos se deram pela iminência do inicio das obras e dos

preparativos para a Copa das Confederações no ano de 2013, que de forma tardia preocupou

os governantes com as licitações e contratos necessários para a realização dos eventos

esportivos futuros.

Sendo do conhecimento de todos que o nosso país sediaria eventos de tamanha

magnitude, cabe destacar que o Poder Executivo deixou a desejar na sua preparação. E com

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o prazo contado, optou pela via rápida do processo legislativo das medidas provisórias para

instituir normas concernentes aos procedimentos que seriam adotados, poderia muito bem, o

Congresso Nacional ter aprovado mudanças na Lei Geral de Licitações, se tivesse sido

discutido o assunto a tempo.

Acredita-se na existência de interesses públicos e privados que envolvem a realização

desses eventos esportivos. Cabe mencionar que a medida provisória foi aprovada com uma

diferença significativa de votos, foram computados 272 (duzentos e setenta e dois votos) a

favor, contra 76 (setenta e seis) votos contra. Tal fato demonstra, um certo interesse do Poder

Legislativo na implantação do regime diferenciado de contratações.

Utilizando-se de base as normas britânicas elaboradas para a realização dos Jogos

Olímpicos e Paraolímpicos que foram sediados em Londres, no ano de 2012, a Lei nº

12.462/2011, seria aplicável temporariamente, com vigência apenas para regulamentar as

licitações e contratos dos eventos dispostos no seu artigo 1º, incisos I,II,III. O inciso III

dispõe das obras de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos

das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta

quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.

Posteriormente, a sua abrangência foi ampliada. Di Pietro (2014, p.455) explica que:

[...] a Lei nº 12.688/2012, no seu artigo 28, alterou o artigo 1º da Lei nº

12.462/2011, para incluir entre as hipóteses de aplicação do RDC as ações

integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC); e a Lei

12.722/2012, veio também alterar o artigo 1º da Lei 12.462/2011, para

determinar, no §3º, que “além das hipóteses previstas no caput, o RDC

também é aplicável às licitações e contratos necessários à realização de

obras e serviços públicos de ensino”.

Ainda sofreu alteração nos objetos do artigo 1º, pela Medida Provisória nº

580/2012 que se converteu na Lei n° 12.745/2012, que incluiu o inciso IV, o qual amplia a

sua abrangência aos contratos de obras e serviços de engenharia ligados ao Sistema Único de

Saúde – SUS. A Lei nº 12.783/2013 dispôs que em contratos específicos, a Companhia

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Nacional de Abastecimento – CONAB fica autorizada a utilizar o RDC. E por fim, a Lei dos

Portos - lei n° 12.815/2013 previu a aplicação subsidiaria da Lei do RDC às licitações de

concessão de porto organizado e de arrecadamento de instalação portuária. Com concessão

de porto organizado e de arrendamento de instalação portuária. Com essas alterações, o RDC

deixou de ter sua vigência temporária.

As abrangências do RDC, sem dúvidas, trouxeram um grande número de

exceções para o Estatuto das Licitações, o que leva a alguns doutrinadores dizer que a Lei nº

8.666/93 está obsoleta e inadequada ao regime geral de licitações. Porém, a Lei do RDC no

seu artigo 39 estabelece que naquilo que não contrariar as suas normas pré-estabelecidas,

aplica-se aos contratos celebrados pelo RDC, a Lei n° 8666/93.

Inclusive no que tange sobre dispensa e inexigibilidade de licitação tratadas

na Lei n° 8666/93 nos artigos 24 e 26, observando o processo de contratação disposto no

artigo 26, no que couber, podem ser aplicadas às contratações realizadas com base no RDC,

conforme o artigo 35 da Lei nº 12.462/2011.

1.1 Principais Inovações da Lei nº 12.462/2011

Analisando sua abrangência, cabe ressaltar que em prol da desburocratização e

celeridade do certame, com a proximidade dos campeonatos mundiais sediados no país, o

caráter temporário do Regime Diferenciado de Contratações, no tocante às situações do

artigo 1º dos incisos I, II e III da Lei nº 12.462/2011 “i) dos Jogos Olímpicos e

Paraolímpicos de 2016; ii) da Copa das Confederações da Federação Internacional de

Futebol Associação – FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014; iii) de obras de

infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais brasileiras

distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades que sediarão os jogos

referidos”.

Mas se tratando dos incisos IV, V e VI da referida Lei, “iv) das obras e serviços de

engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS; v) das obras e serviços de

engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de

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atendimento socioeducativo; vi) das obras e serviços de engenharia para construção,

ampliação e "reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo”

pode questionar o fato de o RDC tentar transformar a sua breve duração nos aludidos jogos

em algo perdurável e utilizável em substituição ao ordenamento jurídico já consolidado.

Á vista disso, fica cada vez mais claro, que diante de suas novidades e alterações, a

nova lei, traz novas perspectivas para as contratações públicas, e se inclina no sentido de

tornar-se o regime geral de contratações em virtude dos objetivos que preconiza que são: (i)

ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; (ii)

promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre

custos e benefícios para o setor público; (iii) incentivar a inovação tecnológica; e (iv)

assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa

para a administração pública¹.

Dessa maneira, o regime diferenciado de contratações no art. 1º, §1º e incisos, da

Lei n.º 12.462/2011, visa aperfeiçoar o tempo e eficiência das obras públicas, incentivando,

ao mesmo tempo, a competitividade dos licitantes e a busca pela inovação tecnológica.

As inovações introduzidas no procedimento licitatório e nos contratos

administrativos, pelo RDC, dentre elas estão as mais relevantes: inclusão do principio da

economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável (art. 3º); caráter sigiloso do

orçamento (art. 6°); regime de contratação integrada (art.8º); inversão de fases de habilitação

e julgamento (art.12); remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada (art.10);

amostra para pré-qualificação e para o julgamento (art. 7º, II); contratação simultânea

(art.11); novos critérios de julgamento (art. 18); previsão de procedimentos auxiliares das

licitações (art. 29) regulamentação do Registro de Preços; critério do maior retorno

econômico; escolha de proposta; prazo recursal único; dentre outras.

¹Art. 1o

É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às

licitações e contratos necessários à realização: § 1o -

O RDC tem por objetivos: I - ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; II - promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; III - incentivar a inovação tecnológica; e IV - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.

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No art. 7º, I, da Lei nº 12.462/11 prevê que, para os casos de licitação para aquisição

de bens, a Administração Pública poderá indicar marca ou modelo, desde que formalmente

justificado, em três situações: a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;

b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor for a

única capaz de atender às necessidades da entidade contratante; ouc) quando a descrição do

objeto a ser licitado puder ser melhor compreendida pela identificação de determinada

marca ou modelo aptos a servir como referência, situação em que será obrigatório o

acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”.

Rezende (2011, p. 24), ao tratar desse tema faz um paralelo com a regra geral de

licitações, dizendo que:

A Lei nº 8.666, de 1993, autoriza, em seu art. 7º, § 5º, a

indicação de marca, quando tecnicamente justificável, nas licitações para

contratação de obras ou serviços. Em seu art. 15, § 7º, I, veda a indicação

de marca nos certames de compras. E, em seu art. 15, I, estabelece que as

compras, sempre que possível, atenderão ao princípio da padronização.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do Tribunal de Contas da União

(TCU) têm admitido, por interpretação dos citados dispositivos da Lei

Geral, a indicação de marca em editais de licitação, nas situações

contempladas na Lei nº 12.462, de 2011. Assim, pode-se entender que seu

art. 7º constituiria, nesse ponto, apenas um detalhamento das previsões

genéricas da Lei Geral sobre a matéria.

I.1.1. Inovações Específicas

Algumas inovações relevantes foram introduzidas no Regime Diferenciado de

Contratações, tais como: restrição à publicidade do orçamento estimado (artigo 6º); a

possibilidade de remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada (artigo 10);

previsão da contratação simultânea ou possibilidade de contratação de mais de uma empresa

para realizar o mesmo serviço (artigo 11); previsão da contratação integrada entre os regimes

de execução do contrato (artigo 8º). Trata-se aa seguir das inovações mais relevantes para o

entendimento do RDC:

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I. No artigo. 6º da Lei n.º 12.462/2011, está descrito o Orçamento Sigiloso, uma

das mais polêmicas disposições do regime diferenciado de contratações, e dita que “o

orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e

imediatamente após o encerramento da licitação”. Dispõe ainda, que poderão ser divulgados

maiores detalhes dos quantitativos e outras informações essenciais para a elaboração das

propostas. Referente tal tema, cabe mencionar, Rezende (2011, p. 39), que diz que tal sigilo

irá perdurar durante todo o processo de licitação, vindo a público somente no final, sendo

que, tão somente os órgãos de controle interno e externo terão conhecimento de tal

informação em todas as fases licitatórias.

No art. 4º, IV, “b”, do Decreto n.º 7.581/2011 está disposto que se deve fazer a

justificação do “porquê” da escolha do objeto como único apto a atender as necessidades e

padrões estabelecidos. Tal justificativa se dá em função das muitas estratégias utilizadas

pelas empresas fornecedoras de produtos interessadas nos certames.

Tal sigilo usado no RDC, não é novidade, pois havia sido nos casos que aprovou o

Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado do Petróleo Brasileiro S.A. –

PETROBRÁS, inclusive com aval dos órgãos de fiscalização e controle, regulamentados

pelo Decreto n.º 2.745/1998.

II. Aos contratados que possui vinculação ao desempenho, se paga Remuneração

Variável com base em metas, parâmetros, prazos e de sustentabilidade ambiental,

previamente estabelecida pela Administração no instrumento convocatório. O artigo 10,

caput, da Lei n.º 12.462/2011, regulado pelo art. 70 do Decreto n.º 7.581/2011, traz a

possibilidade de remuneração variável na contratação das obras e serviços, inclusive de

engenharia. Ou seja, a empresa vencedora do certame poderá ganhar uma espécie de “bônus”

em seu pagamento.

Está previsto que a remuneração variável deverá ser motivada, demonstrando sua

utilidade, deverá respeitar o limite orçamentário fixado no instrumento convocatório e a

proporcionalidade entre o benefício gerado e o valor do “bônus”, conforme determina o

parágrafo único do artigo 10 da Lei, e o artigo. 70, §1º e §2º do Regulamento.

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III. A possibilidade de Contratação Simultânea, disposta no artigo 11 da Lei do

RDC, traz ao órgão licitante a faculdade de, mediante justificativa expressa por motivos de

conveniência e oportunidade, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar a

mesma obra pública, contanto que tal fato não gere perda da economia de escala.

A divisão dos serviços objeto das contratações deverá estar prevista no instrumento

convocatório, e na execução dos contratos, o controle dos serviços deverá ser feito pelo ente

ou órgão contratante de forma individualizada por cada contratado.

IV. A Contratação Integrada, prevista nos artigos 8º inciso V, e 9º, da Lei do

RDC, apresenta a possibilidade de que, nas licitações de obras e serviços de engenharia, a

mesma empresa realize a integralidade da obra, não eximindo a responsabilidade da empresa

contratada sobre toda a obra, desde os projetos básicos e executivos até a sua plena

execução, realizando todas as operações necessárias para a entrega ao ente contratante.

No instrumento convocatório deve constar o anteprojeto de engenharia e os

requisitos técnicos necessários ao cumprimento o objeto no que concerne às condições de

solidez, segurança, durabilidade, prazos de entrega, estética do projeto, parâmetros de

adequação do instrumento público, impactos ambientais, dentre outras características

relevantes.

Não podendo haver termos aditivos aos contratos formalizados, exceto quando

necessário para a recomposição do equilíbrio econômico financeiro, por motivo de caso

fortuito ou força maior. Ou, diante da necessidade de alteração do projeto ou das

especificações técnicas para melhor adequação à finalidade pública a que se destinam. Tais

alterações ocorreram desde não sejam decorrente de erro ou omissões de conduta dos

contratados e que sejam respeitados os limites impostos no artigo 65, §1º da Lei de

Licitações sempre devem ocorrer mediante pedido da Administração.

Dessa forma, observa-se que não apenas a rapidez é almejada na contratação

integrada, mas também a eficiência técnica e econômica da solução apresentada pela

empresa participante do certame. Rezende (2011, p. 45), fala sobre o tema:

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A Lei nº 12.462, de 2011, parece ter se inspirado, nesse ponto,

no regulamento de procedimento licitatório simplificado da Petrobras,

aprovado pelo Decreto nº 2.745, de 24 de agosto de 1998, e que

estabelece: [...] Sempre que economicamente recomendável, a

PETROBRAS poderá utilizar-se da contratação integrada, compreendendo

realização de projeto básico e/ou detalhamento, realização de obras e

serviços, montagem, execução de testes, pré-operação e todas as demais

operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, com a

solidez e segurança especificadas.

1.2 Procedimentos da Licitação no RDC

De regra, o artigo 12 da Lei, dita que procedimento de licitação observará as

seguintes fases: I - preparatória; II - publicação do instrumento convocatório; III -

apresentação de propostas ou lances; IV - julgamento; V - habilitação; VI - recursal; e VII -

encerramento. No Parágrafo único, enuncia a hipótese da fase de habilitação poder, mediante

ato motivado, anteceder as fases de apresentação de propostas ou lances e julgamento, desde

que expressamente previsto no instrumento convocatório.

I. A primeira fase, preparatória, precede a abertura da licitação por meio do

instrumento convocatório, é o momento em que a Administração define o objeto da licitação,

e determina parâmetros do certame. Tais parâmetros estão regulamentados no artigo 4º e 5º

do Decreto Nº 7.581/2011³.

²Art. 4º Na fase interna a administração pública elaborará os atos e expedirá os documentos necessários para caracterização do objeto a ser licitado e para definição dos parâmetros do certame, tais como: I - justificativa da contratação e da adoção do RDC; II - definição: a) do objeto da contratação; b) do orçamento e preço de referência, remuneração ou prêmio, conforme critério de julgamento adotado; c) dos requisitos de conformidade das propostas; d) dos requisitos de habilitação; e) das cláusulas que deverão constar do contrato, inclusive as referentes a sanções e, quando for o caso, a prazos de fornecimento; e f) do procedimento da licitação, com a indicação da forma de execução, do modo de disputa e do critério de julgamento; III - justificativa técnica, com a devida aprovação da autoridade competente, no caso de adoção da inversão de fases prevista no parágrafo único do art. 14; IV - justificativa para: a) a fixação dos fatores de ponderação na avaliação das propostas técnicas e de preço, quando escolhido o critério de julgamento por técnica e preço; b) a indicação de marca ou modelo; c) a exigência de amostra; d) a exigência de certificação de qualidade do produto ou do processo de fabricação; e e) a exigência de carta de solidariedade emitida pelo fabricante; V - indicação da fonte de recursos suficiente para a contratação; VI - declaração de compatibilidade com o plano plurianual, no caso de Investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro; VII - termo de referência que contenha conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar os serviços a serem contratados ou os bens a serem fornecidos; VIII - projeto básico ou executivo para a contratação de obras e serviços de engenharia; IX - justificativa da vantajosidade da divisão do objeto da licitação em lotes ou parcelas para aproveitar as peculiaridades do mercado e ampliar a competitividade, desde que a medida seja viável técnica e economicamente e não haja perda de economia de escala; X - instrumento convocatório; XI - minuta do contrato, quando houver; e XII - ato de designação da comissão de licitação.

Art. 5º O termo de referência, projeto básico ou projeto executivo poderá prever requisitos de sustentabilidade ambiental, além dos previstos na legislação aplicável.

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Ainda, será designada a comissão de licitação; elaborado o termo de referência para

a contratação de serviços ou fornecimento de bens; quando se tratar de contratação de obras

ou serviços de engenharia, será indicada a fonte dos recursos financeiros disponibilizados ao

pagamento dos contratados no projeto básico ou executivo; e por fim, será promovida a

elaboração do instrumento convocatório e da minuta de contrato.

De acordo com o artigo 8º do Regulamento, o instrumento convocatório deve

conter, além da opção pelo RDC, a definição do objeto da contratação; a forma de execução

da licitação e seus métodos e procedimentos; os critérios de classificação dos licitantes em

cada uma de suas etapas de disputa; os requisitos para a habilitação dos licitantes; o prazo e

condições para a entrega do objeto ou da realização de serviço; prazos recursais; os critérios

de avaliação de desempenho do contratado; e as sanções. Deve apresentar também, ouras

indicações específicas da licitação em conformidade com a legislação vigente.

II. A Publicação do Instrumento Convocatório é tratada na segunda fase do

processo licitatório. Neste instrumento, deverá conter a definição precisa do objeto da

contratação, vedadas especificações excessiva, irrelevantes ou desnecessárias (artigo 5º da

Lei 12.462/2011).

O extrato do Instrumento deve determinar a data e horário da disponibilização da

íntegra do instrumento convocatório e a indicação de que o procedimento será realizado

eletronicamente.

Os artigos 13 da Lei n.º 12.462/2011 e do Decreto n.º 7.581/2011, priorizam a

forma eletrônica para as licitações realizadas nas obras públicas em que se optarem o

Regime Diferenciado de Contratações, sendo, ainda, admitida a presencial. Porém o Órgão

Contratante pode tornar a forma eletrônica uma condição de validade e eficácia dos atos

praticados pelos licitantes nos termos do parágrafo único e o §1º dos dispositivos retro,

respectivamente.

Nos termos do artigo 15 de Lei, será dada ampla publicidade aos procedimentos

licitatórios e de pré-qualificação disciplinados por esta Lei, ressalvadas as hipóteses de

informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, devendo

ser adotados os seguintes prazos mínimos para apresentação de propostas, contados a partir

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da data de publicação do instrumento convocatório: I - para aquisição de bens: a) 5 (cinco)

dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento pelo menor preço ou pelo maior

desconto; e b) 10 (dez) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea a deste inciso; II -

para a contratação de serviços e obras: a) 15 (quinze) dias úteis, quando adotados os critérios

de julgamento pelo menor preço ou pelo maior desconto; e b) 30 (trinta) dias úteis, nas

hipóteses não abrangidas pela alínea a deste inciso; III - para licitações em que se adote o

critério de julgamento pela maior oferta: 10 (dez) dias úteis; e IV - para licitações em que se

adote o critério de julgamento pela melhor combinação de técnica e preço, pela melhor

técnica ou em razão do conteúdo artístico: 30 (trinta) dias úteis.

A publicação referida no artigo 15 ocorre quando o extrato é publicado no Diário

Oficial da União, do Estado, Distrito Federal ou Município, conforme o Ente Contratante, ou

em se tratando de consórcio público, por meio do Diário Oficial do maior Ente entre seus

membros, sem prejuízo da publicação em jornal de grande circulação. Poderá ser

disponibilizado também em sítios eletrônicos oficiais da Administração, mas assim sendo,

devem ser cumpridas as exigências relativas à certificação digital, de acordo com o §2º do

artigo 11, do Decreto que regulamenta o RDC.

O extrato do instrumento convocatório não precisará ser publicado quando o

montante da contratação não ultrapassar o valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil

reais) para obras ou R$80.000,00 (oitenta mil reais) para serviços, inclusive os serviços de

engenharia, na forma do artigo 15, §2º da Lei do RDC.

Com relação ainda, ao instrumento convocatório, Di Pietro (2014, p. 461), faz

referência a algumas medidas, nem todas muito inovadoras:

1. Restrições à publicidade do orçamento, (art. 6º);2. No caso de aquisição de bens, a possibilidade de ser indicada no instrumento convocatório a marca ou modelo, desde que formalmente justificado na fase preparatória, nas seguintes hipóteses: a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto; b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor for a única capaz de atender às necessidades da entidade contratante; ou c) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser melhor compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade” [...] (art.7º, inciso I);

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3. Possibilidade de exigência de amostra do bem no procedimento de pré-qualificação, na fase de julgamento das propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade da sua apresentação (art.7º, inciso II);4. A exigência de certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer instituição oficial competente ou por entidade credenciada (art.7º, inciso III); [...]5. Solicitação motivadamente, de carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor. (art.7º, inciso IV); trata-se de “documento no qual o fornecedor e fabricante assumem solidariamente a responsabilidade sobre o bem fornecido” (JACOBY; REOLON, 2011: 25, NR nº 9).

Partindo dessas medidas, o artigo 8º do Decreto Nº 7.581/ 2011, em seus parágrafos

1º e 2º (este último alterado pelo decreto nº 8. 080/13) também determina exigências quanto

ao instrumento convocatório, referente aos seus anexos; os cronogramas de execução; as

propostas dos licitantes com composição analítica do percentual dos Benefícios e Despesas

Indiretas – BDI e dos Encarnos Sociais – ES; e ao livre acesso dos documentos e registro

contábeis dos contratos, pelos servidores ou empregados do Órgão ou Entidade contratante, e

dos órgãos de controle interno e externo.

Por fim, o artigo 10 do Regulamento do RDC, determina que seja previsto no

instrumento convocatório, a possibilidade de subcontratação de parte da obra ou dos serviços

de engenharia. Nos parágrafos 1º e 2º, estão explicadas as condições para subcontratação: A

subcontratação não exclui a responsabilidade do contratado perante a administração pública

quanto à qualidade técnica da obra ou do serviço prestado; Quando permitida a

subcontratação, o contratado deverá apresentar documentação do subcontratado que

comprove sua habilitação jurídica, regularidade fiscal e a qualificação técnica necessária à

execução da parcela da obra ou do serviço subcontratado.

Caso seja necessário, o artigo 45, da Lei nº 12.462/11, prevê que dos atos da

administração pública decorrentes da aplicação do RDC caberão pedidos de esclarecimento e

impugnações ao instrumento convocatório no prazo mínimo de: a) até 2 (dois) dias úteis

antes da data de abertura das propostas, no caso de licitação para aquisição ou alienação de

bens; ou b) até 5 (cinco) dias úteis antes da data de abertura das propostas, no caso

de licitação para contratação de obras ou serviços.

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III. A terceira fase do procedimento é a de Apresentação De Proposta Ou Lances.

Nesta fase pelo Regime Diferenciado de Contratações, em seu art.12, dita como regra para o

procedimento licitatório, a inversão de fases.

A fase de habilitação só poderá anteceder à fase de apresentação das propostas e

lances, desde que tal possibilidade esteja expressamente prevista no instrumento

convocatório do certame, conforme o parágrafo único do art. 14 do Decreto n.º 7.581.

Esta inversão agiliza o certame. Apesar de que, ainda no art. 12, parágrafo único,

está previsto a Administração Pública, desde que mediante ato motivado e previsão expressa

no instrumento convocatório, poderá aplicar a regra já disposta na Lei nº 8.666/93. Nessa

hipótese, a fase de habilitação antecederá a de julgamento.

É de entendimento de parte da doutrina, que a inversão de fases, por mais que torne

o certame mais célere, deve ser aplicada com cuidado, pois a Administração Pública pode

relevar eventuais falhas nos documentos de habilitação do licitante vencedor, o que levará a

adjudicação do objeto a empresas sem condições de executá-lo adequadamente.

Quanto à implementação da inversão de fases, Rezende (2011, p. 28) aponta como

esse mecanismo pode dificultar fraudes e conluios:

Mesmo na hipótese de parte dos licitantes atuarem em conluio, a

inversão de fases apresenta vantagens, pois, em licitações sem inversão de

fases, ainda que os integrantes do cartel não interponham recursos contra a

habilitação uns dos outros, fazem-no em relação aos concorrentes que não

participam do conluio, para não correrem o risco de ver sua estratégia

falhar, no julgamento das propostas. Ademais, como o intuito do cartel é

forçar a celebração de contratos com menos vantagens para a

Administração ou mesmo com valores acima dos de mercado, o cotejo das

propostas de preço de todos os licitantes, que caracteriza as licitações com

inversão de fases, possibilita desvelar esse tipo de prática cartelística.

Assim, tal inovação, prevista no ordenamento, supera o que está previsto na Lei

Geral de licitação por ser mais eficaz e célere, incorporando-se com os objetivos implantados

21

pelo RDC. Integra-se como parte na disputa entre os licitantes de acordo com os modos

aberto, fechado ou combinado.

Quanto à disputa, Di Pietro (2014, p.462) leciona que:

Pela leitura conjugada do artigo 17 da Lei e dos artigos 15 a 24

do Regulamento, extraem-se as características dos três modos de

disputa. Embora se trate da fase de apresentação de propostas, o

artigo 16 do Regulamento exige que os licitantes apresentem, na

abertura da sessão pública, declaração de que atendem aos

requisitos de habilitação; a mesma exigência é feita para as

microempresas e empresas de pequeno porte. Além disso, antes

mesmo do início da disputa, a comissão de licitação verificará a

conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no

instrumento convocatório, quanto ao objeto e ao preço,

desclassificando, motivadamente, os licitantes cujas propostas

não estejam em conformidade com os requisitos.

No modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão suas ofertas mediante lances

públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes conforme o método de julgamento

utilizado. O instrumento convocatório poderá estabelecer um intervalo mínimo de diferença

de valores entre os lances, impondo assim, celeridade à disputa.

Em sendo realizada a licitação sob a forma presencial, serão adotados os

procedimentos previstos no artigo 19 do Regulamento, alterado pelo Decreto nº 8.080/13. As

propostas iniciais serão classificadas de acordo com a maior vantajosidade à Administração,

a comissão de licitação os convidará para apresentar seus lances, iniciando-se pelo autor da

proposta menos vantajosa, seguido dos demais, a desistência de qualquer destes para

apresentar os lances verbais, caracterizará sua exclusão da disputa, mantendo-se o último

preço por ele apresentado para efeito na ordem das propostas.

Em conformidade com artigo 16, §1º da Lei, regulamentado pelo artigo 20 do

Decreto n.º 7.581, o instrumento convocatório pode estabelecer a possibilidade de

apresentação de lances intermediários pelos licitantes, durante a disputa aberta.

22

Considerando os lances intermediários, aqueles que estiverem em conformidade com os

critérios dispostos nos incisos do mesmo artigo.

Sendo eleita a melhor proposta, se houver uma diferença menor que 10% na

proposta do primeiro e o segundo lugar, a comissão poderá permitir o reinicio da disputa,

para a definição das demais colocações entre os licitantes, nos termo do artigo 21 do

Regulamento.

No modo de disputa fechado, o artigo 22 e seu paragrafo único do Regulamento,

dita que as propostas serão sigilosas até a data e hora de sua divulgação conforme o

instrumento convocatório, sendo semelhante, portanto ao sistema da Lei nº 8.666/93. Sendo

presencial a licitação, as propostas serão apresentadas à comissão em envelopes lacrados, os

quais serão abertos em sessão pública, previamente designada para esta finalidade, e sendo

ordenadas segundo o critério de maior vantajosidade.

O modo combinado de disputa o instrumento convocatório prevê que será adotado

os dois métodos, o aberto e fechado para escolher a proposta melhor e mais vantajosa. Sendo

realizadas duas etapas, a primeira é eliminatória, conforme o artigo 23 do Regulamento.

Iniciando-se no modo fechado, serão classificadas as três melhores propostas, para a próxima

etapa, dando inicio a segunda etapa no modo aberto para a apresentação de lances

sucessivos, nos termos do artigo 18 e 19 da Lei.

IV. A quarta fase é o julgamento do procedimento. Cabe mencionar que, segundo Di

Pietro (2014, p. 464), esta fase se desdobrará em várias subfases: a) classificação inicial das

propostas; b) desclassificação das propostas nas hipóteses previstas na lei; c) desempate; e d)

negociação. Nesta fase, poderão ser utilizados os seguintes critérios, para classificação das

propostas, tais como:

i. Menor preço ou maior desconto: nos termos do artigo 19 da Lei, e artigo 26

do Regulamento, este é o critério que considera o menor gasto, o menor dispêndio para a

Administração Pública, desde que atendidos os parâmetros do objeto da contratação fixados

no instrumento convocatório. No §1º do artigo 19, está disposto que os custos indiretos,

relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto

23

ambiental, entre outros fatores, poderão ser considerados para a definição do menor

dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme dispuser o regulamento. No

paragrafo seguinte, dispõe que caso se utilize o julgamento por maior desconto utilizará o

preço global fixado no instrumento convocatório como referência, e o desconto será

estendido aos eventuais termos aditivos. Ressalta-se que no final do artigo 19, este nos

remete ao artigo 26 do Regulamento, que no seu §1º que tem a mesma definição do artigo

19, porem diz que tais critérios devem estar definidos no instrumento convocatório.

ii. Técnica e preço: é critério destinado para contratações de objeto, não poderá

ser utilizado em qualquer hipótese, a critério da Administração. Conforme o artigo 20 e seu

§1º deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e de preço, utilizando-se

parâmetros objetivos, estabelecidos no instrumento convocatório. Serão utilizados quando os

fins pretendidos pela administração pública, destinarem exclusivamente a objetos: que

houver relevância que o caracteriza como oriundo de natureza intelectual ou fruto de

inovações técnicas ou tecnológicas. Ainda é aplicável quando se tratar de objeto que possa

ser executado com metodologia ou técnicas de domínio restrito no mercado;

iii. Melhor técnica ou conteúdo artístico: Esse critério constitui de decisão

discricionária da Administração Pública, pois se volta para as contratações de projetos e

trabalhos de natureza técnica, científica ou artística, utilizado do mesmo modo para projetos

de arquitetura, porém não incluindo os projetos voltados unicamente às questões de

engenharia. Di Pietro (2014, p. 465) registra que de certa forma, ele equivale ao concurso

previsto na lei de licitação, pois, nessa modalidade de julgamento, o instrumento

convocatório define o prêmio ou remuneração atribuída ao vencedor, bem como os

parâmetros objetivos a serem avaliados na fase de julgamento.

iv. Maior oferta de preço: Neste critério trata-se dos contratos cujo objeto se volta

para arrecadação de receita destinada à Administração, presume-se que se trata de contratos

de alienação de bens e direitos públicos ou de domínio e exploração do Poder Público, os

bens e direitos e bens serão pagos a vista e os requisitos de qualificação técnica e

econômico-financeira poderão ser dispensados, conforme dispuser o Regulamento nos seus

artigos 33 e 34. O artigo que trata desse critério, dispõe em seus parágrafos que poderá ser

exigida a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia, como requisito de

habilitação, limitada a 5% (cinco por cento) do valor ofertado. Nessa hipótese, caso não

24

efetive o pagamento devido no prazo estipulado, o licitante vencedor perderá o valor da

entrada em favor da Administração Pública.

v. Maior retorno econômico: Este critério é utilizado exclusivamente para

celebração de contratos de eficiência. Será considerada a proposta que proporcione a maior

economia, a menor onerosidade financeira para a administração pública decorrente da

execução do contrato, conforme disposto no artigo 23 da Lei. O Decreto que regulamenta o

RDC em seu artigo 36, §4º determina que “o resultado da economia que se estima gerar com

a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço”.

Com o objetivo de economizar, reduzindo as despesas correntes, o contrato de

eficiência terá por objeto a prestação de serviços, como também, a realização de obras e o

fornecimento de bens. Sendo o contratado remunerado com base em percentual da economia

gerada.

Pelo Regulamento, o instrumento convocatório deverá prever parâmetros objetivos

mensurando a economia gerada na execução do contrato, para se ter a base de cálculo da

remuneração do contratado. Algo que não será muito fácil para Administração prever.

A apresentação de propostas também contém seus requisitos específicos dispostos

no artigo 37 do Regulamento. E serão desclassificadas as propostas que: I - contenham

vícios insanáveis; II - não obedeçam às especificações técnicas pormenorizadas no

instrumento convocatório; III - apresentem preços manifestamente inexequíveis ou

permaneçam acima do orçamento estimado para a contratação; IV - não tenham sua

exequibilidade demonstrada, quando exigido pela administração pública; ou V - apresentem

desconformidade com quaisquer outras exigências do instrumento convocatório, desde que

insanáveis.

Na hipótese de empate entre os licitantes serão usados os critérios do artigo 25 da

Lei, que estabelece que o desempate se dê por: I - disputa final, em que os licitantes

empatados poderão apresentar nova proposta fechada em ato contínuo à classificação; II - a

avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo

de avaliação instituído; III- os critérios estabelecidos no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de

outubro de 1991, e no § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; e IV- sorteio.

25

Tal artigo está regulamentado pelos artigos 38 e 39 do Decreto que regulamenta o RDC, que

determinam o tratamento privilegiado dado ás microempresas e empresas de pequeno porte;

e será dada preferência, aos bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país, a bens e

serviços com processo produtivo básico desenvolvido no país, produzidos ou prestados por

empresas brasileiras e bens ou serviços produzidos por empresas que efetivamente invistam

na pesquisa e no desenvolvimento tecnológico no país.

O artigo 26 admite que após a negociação se a proposta permanecer acima do

orçamento, existe a possibilidade de desclassificação da proposta do primeiro colocado com

a consequente apreciação da proposta dos demais licitantes subsequentes. A negociação do

art. 26 e parágrafo único, em conjunto com o caráter sigiloso da licitação, de certa forma

obriga o particular a oferecer proposta mais vantajosa, em detrimento da possibilidade de sua

desclassificação no certame.

Após o desempate e a definição do resultado do julgamento, a Administração

Pública negocie condições mais vantajosas com o primeiro colocado. Dessa forma, o

encerramento do julgamento somente se dará após o término da negociação, conforme

disposto no art. 44 do Regulamento.

V. Na quinta fase ocorre a Habilitação conforme disposto o caput do art. 14 da Lei,

que determina que a idoneidade e capacidade dos interessados será devidamente apurada

mediante a documentação elencada nos artigos 27 a 33 da Lei n.º 8.666/1993, observado o

seguinte: I - poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de

habilitação; II - será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo

licitante vencedor, exceto no caso de inversão de fases; III - no caso de inversão de fases,

só serão recebidas as propostas dos licitantes previamente habilitados; e IV - em

qualquer caso, os documentos relativos à regularidade fiscal poderão ser exigidos em

momento posterior ao julgamento das propostas, apenas em relação ao licitante mais bem

classificado.

O artigo 46, do Regulamento, determina que a habilitação ocorra, com a exigência

da apresentação dos documentos exigidos no instrumento convocatório e no prazo nele

fixado. Tais documentos poderão ser substituídos total ou parcialmente pelo certificado de

26

registro cadastral ou certificado de pré-qualificação quando assim determinar o instrumento

convocatório.

VI. A sexta fase do procedimento é a recursal. Os recursos serão apresentados em

fase recursal única, após o termino da fase da habilitação, os licitantes deverão manifestar

imediatamente seu desejo de recorrer, após o término de cada respectiva sessão, sob pena de

preclusão de seu direito.

Quando a licitação for realizada sob o método eletrônico, a manifestação do

licitante que queira recorrer deverá ser feita no próprio sistema eletrônico em campo próprio.

É assegurado aos licitantes o direito de vista dos autos em observância ao Princípio da

Ampla Defesa, como via facilitação à instrução e fundamentação do recurso.

O prazo para apresentar as razões dos recursos é de cinco dias úteis contados a

partir da ocasião da intimação ou da lavratura da ata, conforme o caso do artigo 54 do

Regulamento. Caso algum dos licitantes tenha interesse, poderá este apresentar contrarrazões

recusais no prazo de cinco dias contatos imediatamente após o término do prazo para a

interposição do recurso. Importante ressaltar que esta fase não será cabível quando ocorrer a

inversão de fases, e quando ocorrer a inversão os recursos serão cabíveis após a fase de

habilitação e após a fase de julgamento das propostas, conforme artigo 58 do Regulamento.

O artigo 45 §6º regulamentado pelo artigo 56 do Decreto n.º 7.581 determina que

recurso deverá ser dirigido à autoridade responsável que analisará a admissibilidade do

recurso e poderá reconsiderar sua decisão no prazo de cinco dias, caso seja mantida sua

decisão deverá encaminhar à autoridade superior para o pertinente julgamento

administrativo.

VII. A sétima e ultima fase é chamada de Encerramento. Para esta fase, o

Regulamento determina a possibilidade de novas negociações com o vencedor do certame.

Findando as negociações, o procedimento será encerrado e os autos encaminhados à

autoridade superior competente para a adjudicação do objeto, homologação da licitação e

convocação do licitante vencedor para a assinatura do contrato.

27

A autoridade competente poderá também determinar o retorno dos autos para que

qualquer irregularidade sanável sejam saneadas; podendo também anular o procedimento

diante de vícios insanáveis ou revogá-lo por motivos de conveniência ou oportunidade da

Administração.

1.3 Procedimentos Auxiliares do RDC

O artigo 29 da Lei dispõe quatro procedimentos auxiliares para as licitações no

RDC, tal artigo regulamentado pelo Decreto nº 7.581 determina os critérios a serem

observados, são eles: o a Pré-qualificação, Cadastramento, o Sistema de Registro de Preços e

o Catálogo Eletrônico de Padronização, constituindo-se em uma das grandes inovações deste

regime.

A pré-qualificação encontra-se prevista no artigo 29, inciso I e artigo 30 e seus

incisos, da Lei n.º 12.462/2011, devidamente regulamentados pelo artigo 80 do Decreto n.º

7.581/2011 é o procedimento pelo qual a Administração poderá convocar os interessados, na

forma prevista em lei, e promover a identificação dos licitantes que possuem as qualificações

técnicas necessárias para o fornecimento de bens ou serviços que atendam as necessidades

do objeto da contratação. Os licitantes que preencherem os requisitos previstos serão

considerados pré-habilitados para a concorrência. Somente eles estarão legitimados a

participar da concorrência.

A pré-qualificação não é um instituto novo no regime jurídico brasileiro, pois se

encontra prevista no artigo 114 da Lei n.º 8.666/1993. Porém, Rezende (2011, p. 36 e 37),

diz que diferentemente da lei geral de licitações, a pré-qualificação prevista na Lei do RDC,

é permanente, não se referindo a um caso concreto, e se destina a identificar: a) fornecedores

que reúnam condições de habilitação exigidas para o fornecimento de bem ou a execução de

serviço ou obra nos prazos, locais e condições previamente estabelecidos; ou b) bens que

atendam às exigências técnicas e de qualidade da Administração Pública.

O art. 30 da Lei nº 12.462/2011, que trata da criação da pré-qualificação

permanente, dispõe no seu §2º que um regulamento estabelecerá as condições em que a

Administração poderá fazer uma licitação restrita aos pré-qualificados. O participante que

28

tiver realizado pré-qualificação poderá apresentar a certidão de pré-qualificação, que

substituirá todos os documentos de habilitação.

Rezende (2011, p. 37) leciona sobre pré-qualificação permanente:

A pré-qualificação da Lei nº 12.462, de 2011, mais se assemelha

ao cadastro da modalidade de tomada de preços, ao qual alude o art. 22, §

2º, da Lei nº 8.666, de 1993. Todavia, a nova Lei não estabelece qualquer

limite à utilização do procedimento de pré-qualificação. Considerando que

a Administração poderá promover certames restritos aos licitantes pré-

qualificados (art. 30, § 2º), cabendo a regulamento definir em que

condições isso se dará, não se pode descartar o risco de que a pré-

qualificação possa acarretar a frustração do caráter competitivo das

licitações. Com efeito, sabendo- se de antemão quem poderá participar da

disputa, é mais fácil promover conluios e formar cartéis.

O procedimento auxiliar Cadastramento é feito pelo sistema de registro cadastral já

previsto na Lei nº 8. 666/93. De acordo com o artigo 31 da Lei do RDC, os registros

cadastrais poderão ser mantidos para efeito de habilitação dos inscritos em procedimentos

licitatórios e serão válidos por um ano, no máximo, podendo ser atualizados a qualquer

tempo.

Nos seus parágrafos, o artigo retro mencionado, determina que os registros

cadastrais sejam amplamente divulgados e ficarão permanentemente abertos para a inscrição

de interessados; os inscritos serão admitidos segundo requisitos previstos em regulamento; a

atuação do licitante no cumprimento de obrigações assumidas será anotada no respectivo

registro cadastral; e que a qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o

registro do inscrito que deixar de satisfazer as exigências de habilitação ou as estabelecidas

para admissão cadastral.

No regulamento em seu artigo 78, está previsto que é um banco de dados elaborado

pela Administração por meio do SICAF – Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores e

advêm do Decreto n.º 3722/2001.

29

O Sistema de Registro de Preços, previsto no artigo 32, da Lei, foi definido no

Regulamento como conjunto de procedimentos, destinado ao registro formal de preços

referentes à prestação de serviços, incluídos os serviços de engenharia e fornecimento de

bens.

O Sistema de Registro de Preços é utilizado, também, quando o objeto da

contratação for destinado para diferentes órgãos, entidades ou programas de Poder Público.

O sistema contém diversos pontos favoráveis, como a redução de formalidades, de gastos,

redução do número de licitações e ampliação da escala de fornecimento. A ampliação da

escala de fornecimento prevê a possibilidade de adesão de outros órgãos administrativos. Tal

ponto foi bastante criticado por autores como Marçal Justen, pois esta adesão não estava

prevista na Lei 8.666/93. Sendo mais umas das inovações da Lei nº 12.462.

Justen Filho (2012, informativo) diz que:

A O Regulamento apresentou uma solução para uma das maiores

distorções experimentadas na prática do “carona”. Trata-se da questão de

limite máximo de quantitativos passíveis de contratação com base em

registro de preços. Segundo a disciplina do regime geral de contratações, o

limite seria individual por órgão aderente e corresponderia a 100% do

quantitativo registrado. Mas poderia haver tantas contratações quantos

fossem os órgãos aderentes. O regulamento do RDC estabeleceu que os

quantitativos totais contratados por órgãos aderentes não poderá ser

superior a cinco vezes (seis, em verdade, contando os órgãos

participantes) a quantidade prevista para cada item (art.102 §3º). A

fixação desse limite representa uma evolução em face da situação anterior,

ainda que não afaste as críticas [...].

O Catálogo Eletrônico de Padronização de Compras, Serviços e Obras consiste em

um sistema informatizado, de gerenciamento centralizado, como banco de dados destinado a

padronizar os itens tais como bens, serviços e obras adquiridos pela Administração Pública,

conforme está disposto no artigo 33 da Lei do RDC. No artigo 110, estão dispostos os

elementos, dos quais via de regra disponibilizarão informações atinentes ao objeto da

30

contratação e suas especificações, os requisitos de habilitação dos licitantes, minutas de

instrumento convocatório e de contratos, termos e projetos de referência, e demais

documentos necessários ao cumprimento de sua finalidade.

1.4 Sanções

No artigo 47 da Lei está determinada a sanção do RDC, que se parece com a

declaração de inidoneidade do artigo 87, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993. As duas sanções,

tanto a da Lei Geral quanto a da Lei do RDC tratam o impedimento de licitar e contratar com

a Administração Pública, e os seus Entes Federativos, porém seus prazos são distintos. A

sanção do RDC é por 5 anos. Já a declaração de inidoneidade da Lei Geral, perdura enquanto

os motivos que causaram a punição não sanarem ou após decorridos dois anos que o

contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes sendo assim promovida a

sua reabilitação. Além disso, a Lei do RDC relaciona as condutas que ensejam a aplicação da

penalidade do art. 47, diferentemente do que ocorre com a Lei Geral, que é silente quanto às

hipóteses de cabimento das sanções nela previstas.

Finda, pois, a análise dos principais institutos e inovações do regime diferenciado

de contratações da Lei n.º 12.462/2011, desde já, há que se mencionar que, ao mesmo tempo

em que tais possibilidades possam apresentar vantagens, algumas delas podem se constituir

em ameaças aos princípios da administração pública. Estes serão abordados no próximo

capítulo.

2. OS PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS APLICÁVEIS AO RDC

Administração Pública é instrumento essencial para gestão dos interesses e bem-estar

da coletividade. DI PIETRO (2014, p.57), expõe que a “Administração Pública pode ser

definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve sob regime jurídico

total ou parcialmente público, para a consecução dos interesses coletivos”.

A Administração Pública, em prol dos interesses públicos, deve gerir os recursos e

serviços públicos fundamentando-se em princípios e normas. Para obter êxito na consecução

31

dos interesses coletivos, especialmente quanto à aplicação de recursos, à efetivação de

despesas, com a aquisição de bens, serviços, recursos humanos, obras e todo o necessário, a

Administração Pública submete-se aos princípios administrativos, os quais, estabelecem

limites ao seu poder-dever.

Os princípios administrativos são previstos de maneira implícita ou explícita, em

diversas leis, das quais se destacam: o artigo 37, caput da Constituição Federal de 1988 que

enumera os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência,

sendo este último acrescentado pela Emenda Constitucional n° 19 de 1998; o artigo 2º da Lei

nº 9.784/1999 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública

Federal, enumerando os seguintes princípios: legalidade, finalidade, motivação,

razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança

jurídica, interesse público e eficiência.

Di Pietro (2014, p. 378) seguindo a linha de raciocínio de Hely Lopes Meirelles, cita

o artigo 3º do Decreto-lei nº 2.300 de 21 de novembro de 1986, que tratava sobre licitações e

contratos da Administração Federal, “determinava que a licitação fosse processada e julgada

em estrita conformidade com os princípios básicos da igualdade, da publicidade, da

probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento

objetivo e dos que lhes são correlatos; a esses o artigo 3º da Lei nº 8.666 de 21-6-93,

acrescenta os da legalidade, impessoalidade e moralidade já previstos no artigo 37, caput, da

Constituição. Ainda outros princípios expressamente no artigo 3º podem ser mencionados,

em especial o da adjudicação compulsória, o da ampla defesa, o da razoabilidade, o da

motivação, o da participação popular, todos eles decorrendo da própria Lei nº 8.666/93 e de

outras lei esparsas, estando amplamente consagrados no direito brasileiro”.

A Lei do RDC no seu artigo 3º, caput, dispõe sobre a aplicabilidade dos Princípios

do Direito Administrativo, dizendo que “as licitações e contratações realizadas em conformidade

com o RDC deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da

igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do

desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento

objetivo”.

32

Vale ressaltar que os enumerados princípios retro mencionados procuram acabar com as

lacunas da lei, oferecendo harmonia e segurança para o ordenamento jurídico, portanto faz-

se necessária a analise especificada de cada princípio, conforme tratados a seguir.

2.1 Princípio da Legalidade

Um dos princípios basilares da atividade da Administração Pública é o da legalidade,

portanto os atos administrativos ficam restritos aos casos em que a lei permite ou autoriza a

atuação do agente. Gasparini (2012, p. 61) leciona que:

O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública,

em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não

se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e

responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o

correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado

pela lei, é injurídica e expõe à anulação.

Assim sendo, o princípio da legalidade regula a atividade administrativa.

Administração Pública não pode conceder direitos, criar obrigações ou impor vedações aos

administrados, sem vinculá-los à lei. Portanto, se presume a legitimidade de todos os atos

administrativos.

Desta forma, o cumprimento do princípio da legalidade significa que a atividade

pública deve ser desenvolvida vinculada à lei, nos limites dela e para a consecução dos fins

nela previstos. Ao se referir à lei, analisa-se no sentido amplo, compreendendo tanto a lei em

sentido estrito, como também os atos normativos e a própria Constituição.

A observância deste principio se dá pela necessidade de se ter segurança jurídica nas

relações entre os administrados e da própria Administração em relação a eles. No artigo 5°,

inciso II, da Constitucional Federal estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar

de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Esse inciso é assegurado por outro do mesmo

artigo, o inciso XXXV, o qual dita que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário

33

lesão ou ameaça a direito”, esta análise feita pelo Judiciário ocorre em todos os atos da

Administração que se julgarem necessária.

Além do preceito retro mencionado, a Constituição ainda prevê remédios específicos

para combater a ilegalidade nos atos da Administração, são eles: a ação popular; o habeas

corpus; habeas data; mandado de segurança e o mandado de injunção. O controle de

ilegalidades se dará também por meio do Poder Legislativo com auxilio do Tribunal de

Contas da União e também pelo controle interno da própria Administração.

O princípio da legalidade é de suma importância quando se trata de licitação, pois o

procedimento licitatório deve ser inteiramente vinculado a lei, todas as suas fases constam

disciplinadas na Lei Geral de Licitações, cujo artigo 4º estabelece que todos os licitantes

têm direito público subjetivo com fiel observância ao pertinente procedimento estabelecido

na Lei. O referido direito público subjetivo, da direito ao licitante que se sinta lesado, pela

inobservância da norma, de impugnar judicialmente o procedimento. A Lei Geral também

possibilita a participação popular no controle de legalidade dos procedimentos licitatórios,

ampliando as formas de controle interno e externo.

Por conseguinte, a obediência à lei e ao Direito é de relevante importância, de modo

que obriga a Administração, além de observar a lei, a identificar possíveis lacunas legais e

supri-las, aplicando a analogia, o costume e a prática administrativa aos casos concretos.

2.2 Princípio da Supremacia do Interesse Público

A base do Direito Administrativo está entre o principio da legalidade e o da

supremacia do interesse público, esses princípios que regulam as prerrogativas e privilégios

da Administração Pública.

Quando a Administração Pública defende o interesse público em detrimento do

interesse do particular, tendo em vista que este sujeito é parte da coletividade, ele poderá

gozar de um benefício maior. Ou seja, o particular age em defesa do seu interesse pessoal,

enquanto a Administração age em nome de toda a sociedade. E, quando há conflito entre o

34

interesse privado e o interesse público, deve prevalecer o interesse público, mas vinculado a

lei.

Di Pietro (2014, p.65) leciona que o princípio da supremacia do interesse público,

também chamado de princípio da finalidade pública, “está presente tanto no momento da

elaboração da lei como no momento da sua execução em concreto pela Administração

Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua

atuação”.

Seguindo essa linha de raciocínio, quando as normas são elaboradas há uma distinção

entre direito público e direito privado, levando em conta o que cada um visa proteger. Porém

essa distinção vem sido questionada por existir normas no nosso ordenamento jurídico que

são de origem do direito privado, mas protegem direitos públicos, tais como as normas do

Direito de Família. E o inverso também é verdadeiro, pois, as normas de segurança, saúde

pública, e as normas da Constituição concernentes aos direitos fundamentais do homem são

de origem do direito público, mas protegem bens privados.

Carvalho Filho (2006, p. 24-25) expõe que “não é o indivíduo em si o destinatário da

atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo. Saindo da era do individualismo

exacerbado, o Estado passou a caracterizar-se como o Welfare State (Estado/bem-estar),

dedicado a atender ao interesse público. Logicamente, as relações sociais vão ensejar, em

determinados momentos, um conflito entre o interesse público e o interesse privado, mas,

ocorrendo esse conflito, há de prevalecer o interesse público. Trata-se, de fato, do primado

do interesse público. O indivíduo tem que ser visto como integrante da sociedade, não

podendo os seus direitos, em regra, ser equiparados aos direitos sociais”.

Diante de tais considerações, o agente administrativo deve ter cautela ao aplicar a

supremacia do interesse público, pois quando a lei instituiu poderes para a Administração

intervir, requisitar, desapropriar, punir e poder de policiar, são com intuito de atender ao

interesse geral, que não ser menosprezado diante do interesse individual. Portanto, se tais

poderes forem utilizados para conseguir vantagens pessoais para si ou para terceiros,

ocorrerá o desvio da finalidade pública prevista em lei. Gerando assim o desvio de poder ou

desvio de finalidade, que torna o ato ilegal.

35

Di Pietro (2014, p.67) explica que o princípio da finalidade pública está relacionado

ao principio da indisponibilidade do interesse público, fazendo menção ao ilustre doutrinador

Celso Antônio Bandeira de Melo (2009, p. 69) dizendo que “significa que sendo interesses

qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à

livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo

que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas

curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que dispuser a inventio

legis”. Ainda, diz que “as pessoas administrativas não têm portanto disponibilidade sobre os

interesses públicos confiados à sua guarda e realização. Esta disponibilidade está

permanentemente retida nas mãos do Estado (e de outras pessoas políticas, cada qual na

própria esfera) em sua manifestação legislativa. Por isso, a Administração e a pessoa

administrativa, autarquia, tem caráter instrumental”.

Dessa forma, os poderes da Administração têm caráter de poder-dever, respondendo

por omissão caso deixe de exercê-los prejudicando o interesse público. Sendo assim, é

vedada a renuncia total ou parcial dos poderes pela administração, salvo quando a lei

autorizar.

2.3 Princípio da Impessoalidade

O princípio da impessoalidade referido no artigo 37, caput, da Constituição Federal,

tem duas interpretações. Conforme Di Pietro (2014, p.68), “exigir impessoalidade da

Administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos

administrados como à própria Administração”.

No primeiro sentido está ligado ao principio da finalidade, o qual dita que o ato deve

ser praticado somente para o seu fim legal. Gasparini (2012, p. 62-63) diz que “a atividade

deve ser destinada a todos os administrados, dirigida aos cidadãos em geral, sem

determinação de pessoa ou discriminação de qualquer natureza”.

No segundo sentido, o princípio prevê que os atos não serão imputados a quem os

pratica, mas sim à entidade que este está vinculado. Mesmo que o agente esteja

irregularmente investido no cargo ou função, o órgão responderá pelo ato, em matéria de

36

exercício de fato. Buscando assim, coibir qualquer tipo de atuação arbitrária do

administrador e dos seus agentes, priorizando sempre o atendimento ao interesse público.

O principio está disposto também, implicitamente na Lei 9.784/99, que em seu art. 2º,

parágrafo único, inc. III, que determina que, nos processos administrativos, serão observados

os dois critérios retro mencionados, dando objetividade no atendimento do interesse público,

vedando a promoção pessoal de agentes ou autoridades.

O paragrafo 1º do artigo 37 da Constituição Federal garante que este princípio seja

cumprido, dizendo que “a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos

órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não

podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de

autoridades ou servidores públicos”.

O posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto a vigência deste princípio é

bastante rigoroso, pois, entende-se que não pode ser admitida nenhuma espécie de

vinculação entre a pessoa titular do cargo público, nem mesmo de seu partido politico se

relacionada com a mensagem transmitida na publicidade do governo.

No que diz respeito a esse princípio nas licitações, ele aparece ligado aos princípios

da isonomia e do julgamento objetivo, pois, se todos os licitantes devem ser tratados

igualmente, o procedimento deve-se pautar em critérios objetivos, não levando em

consideração as vantagens pessoais de cada participante ou as vantagens por ele oferecidas,

salvo as vantagens expressas no instrumento convocatório e na própria lei.

No artigo 11 da Lei nº 8.429/92, prevê violação que a violação deste princípio e o

acarreta como ato de improbidade administrativa, seja por ato do servidor público ou do

agente político, e prevê que haverá também a aplicação conjunta do disposto no artigo 10¹ da

mesma Lei, caso ocorra prejuízo ao erário público.

¹Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; [...];

37

2.4 Princípio da Moralidade e Probidade Administrativa

A moralidade administrativa presume-se no tipo de comportamento que os

administrados esperam da administração pública e de seus agentes para a consecução de fins

de interesse coletivo. Em complemento, a probidade na administração vem a ser o ato de agir

em consonância com tais valores, de modo a propiciar uma administração de boa qualidade.

Ou seja, A moralidade é o genérico, do qual a probidade é uma especialização.

Di Pietro expõe que o conceito de moralidade é bastante vago, portanto está reiterado

no principio da probidade administrativa. Gasparini segue a mesma linha de raciocínio

dizendo que não há características que permitam tratar moralidade e improbidade como

procedimentos distintos, sendo no máximo possível afirmar que a probidade administrativa é

um aspecto particular da moralidade administrativa.

A distinção entre Moral e Direito é antiga, existe até uma representação gráfica e

didática de dois círculos no qual o maior é a Moral englobando o menor que representa o

Direito. Mas esta moral não pode ser confundida com o senso comum de moral, onde o

individuo tem a liberdade de fixar suas próprias concepções. A moral que rege

administração pública, se orienta pelo resultado do ato, determinando que o ato

administrativo deve atingir a sua finalidade institucional. Não se trata de uma questão de

distinguir apenas o bem do mal, o legal do ilegal, o justo do injusto, mas incluindo ai o juízo

de honesto e desonesto. Esse juízo da moral administrativa é imposto dentro do ambiente

institucional, e deve ser utilizado em qualquer dos poderes concedidos à Administração, até

mesmo no poder discricionário.

Di Pietro (2014, p.78) entende que, “a imoralidade administrativa surgiu e se

desenvolveu ligada a ideia de desvio de poder, pois entendia que em ambas as hipóteses a

Administração Pública se utiliza de meios lícitos para atingir finalidades metajurídicas

irregulares. A imoralidade estaria na intenção do agente”.

Ao passo de que, o desvio de poder foi considerado ilegal e não só apenas imoral, a

moralidade administrativa teve sua aplicabilidade reduzida, mas nem por isso este princípio

se confunde com o princípio da legalidade. A legalidade é a adequação da atividade

administrativa ao ordenamento jurídico, tomando a lei como ponto de partida de qualquer ato

38

administrativo. Já a moralidade, delimita a atividade administrativa com base na moral

institucionalizada que procura estabelecer que a Administração Pública se paute na ética, na

sua atuação.

Havendo a distinção entre os dois princípios, percebe-se que a moral pode ultrapassar

o âmbito da lei e que as leis podem ser declaradas imorais. Mas nem por isso, a imoralidade

administrativa deixa de produzir efeitos jurídicos, tornando invalido o ato imoral praticado.

Essa imoralidade pode ser declarada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.

Em complemento, Gasparini, (2012, p. 64) diz que o “ato e atividade da Administração

Pública devem obedecer não só à lei, mas à própria moral, porque nem tudo que é legal é

honesto, conforme afirmavam os romanos”.

A apreciação judicial da imoralidade se dá por meio da ação popular, disposta no

artigo 5º da Constituição, e implicitamente constituída nos artigos 15, inciso V; 37, §4º e 85,

inciso V, sendo que esse último considerando a improbidade administrativa como crime de

responsabilidade.

O artigo 37, caput, da Constituição e do artigo 2º, da Lei nº 9.784/1999, preveem a

moralidade como um dos princípios a ser fielmente cumprido pela Administração Pública,

afastando da doutrina e da jurisprudência qualquer dúvida quanto ao caráter normativo deste

princípio. A lei nº 1.079/1950 define os crimes de responsabilidade, e prevê em seu artigo 9º

os crimes contra a probidade administrativa, o ato de improbidade administrativa, também

está definido na Lei nº 8.429/1992. E no que se refere à licitação, a Lei Geral de Licitações,

implicitamente na Sessão II - das Sanções Administrativas e na Sessão III - dos Crimes e das

Penas, pune atos administrativos que vão contra a moralidade institucional.

O Princípio da moralidade quando descumprido gera grandes prejuízos ao país, por

meio de atos cujos interesses pessoais sobressaem em relação aos de interesse público,

almejando favorecimentos, tais como os atos de corrupção, que vão contra a moralidade. No

que concerne ao RDC, a Moralidade foi um dos principais temas debatidos pelos seus

opositores. Que ressaltaram os gastos públicos desmedidos e os desperdícios de recursos

públicos pelo Estado.

39

2.5 Princípio da Publicidade

O princípio da publicidade determina que a Administração Pública deve divulgar

suas ações de forma clara e democrática. Os doutrinadores apontam que um dos seus

principais objetivos é mostrar a toda a sociedade os atos praticados pelos gestores públicos.

Este principio pode ser suprimido somente em casos previstos em lei.

Di Pietro (2014, p. 385), leciona que o princípio da publicidade “diz respeito não

apenas à divulgação do procedimento para conhecimento de todos os interessados, como

também aos atos da Administração praticados nas várias fases do procedimento, que podem

e devem ser abertas aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar

sua legalidade”.

O referido princípio encontra-se previsto na Constituição Federal, em seu artigo 37

caput e na Lei nº 9.784/1999, no artigo 2º, parágrafo único, inciso X, garantindo a

possibilidade de fiscalizar e controlar a conduta da administração pública, estabelecendo o

dever do agente público de motivar todo e qualquer ato proveniente do exercício da função

administrativa. Gasparini (2012, p. 65) entende que:

Esse princípio torna obrigatória a divulgação de atos, contratos e

outros instrumentos celebrados pela Administração Pública direta e

indireta, para conhecimento, controle e início de seus efeitos. Todos

os atos, contratos e instrumentos jurídicos devem ser publicados,

porque, diz Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo, cit., p.

94), pública é a Administração que os pratica.

Na Lei Geral de Licitações e própria Constituição Federal, se como exceção á esse

princípio apenas os casos em que é necessário recair sigilo sobre o objeto da licitação, nas

hipóteses em que são indispensáveis para a Segurança do Estado e da Sociedade. São

ocasiões relevantes que dão possibilidade para o procedimento licitatório, inclusive a efetiva

contratação, ocorrer em sigiloso com embasamento na lei constitucional. A Lei que instituiu

o RDC não segue integralmente estes parâmetros dando margem à debates entre juristas

administrativistas.

40

2.6 Princípio da Eficiência

O princípio da eficiência apresenta dois aspectos. O primeiro aspecto é no modo de

atuação do agente, sendo regulado em suas atividades, buscando desenvolver o melhor

desempenho para atingir os melhores resultados, a fim de prestar um serviço público de

qualidade e eficiente. O segundo aspecto é o modo de organizar e estruturar a

Administração Pública para que as necessidades públicas sejam alcançadas da maneira mais

satisfatória.

Por conseguinte, Gasparini (2012, p.76) leciona que “o princípio da eficiência impõe

à Administração Pública direta e indireta a obrigação de realizar suas atribuições com

rapidez, perfeição e rendimento, além, por certo, de observar outras regras a exemplo do

principio da legalidade”.

Di Pietro (2014, p.85) complementa que “a eficiência é princípio que se soma aos

demais princípios impostos à Administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles,

especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio

Estado de Direito”.

Ainda, Di Pietro (2014, p.84) ao discorrer acerca do tema, faz menção à Hely Lopes

Meireles (2003:102), que “fala na eficiência como um dos deveres da Administração

Pública, definindo-o como ‘o que se impões a todo agente público de realizar suas

atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da

função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade,

exigindo resultados positivos para o serviço publico e satisfatório atendimento das

necessidades da comunidade e de seus membros’. Acrescenta ele que: ‘esse dever de

eficiência bem lembrado por Carvalho Simas, corresponde ao dever de boa administração da

doutrina italiana, o que já se acha consagrado, entre nós pela Reforma Administrativa

Federal do Decreto-Lei 200/67, quando submete toda atividade do Executivo ao controle de

Resultado (arts. 13 e 25, V), fortalece o sistema de mérito (art.25, VII), sujeita a

Administração indireta a supervisão ministerial quanto à eficiência administrativa (art.26,III)

e recomenda a demissão ou dispensa do servidor comprovadamente ineficiente ou delituoso

(art.100)’”.

41

. A eficiência se aproxima do conceito de economicidade que visa atingir os

objetivos, traduzidos por boa prestação de serviços, de modo simples, e mais econômico,

elevando a relação custo-benefício do trabalho público. A eficiência, pelo senso comum,

deveria ser sempre fator determinante para atuação da Administração Pública, mas a prática

tem revelado que nem sempre é assim. Sua efetiva aplicabilidade no advento do RDC é o

grande argumento dos defensores deste regime, a relevância deste princípio que levou a sua

criação e tem a função de nortear todos os objetivos e as diretrizes deste regime.

2.7 Princípio da Igualdade

O princípio da igualdade é fundamental para as licitações públicas, tendo em vista

que a licitação visa escolher a proposta que for mais vantajosa ao Poder Público, mas sem

deixar de assegurar a igualdade de direito a todos os licitantes. Sendo assim, pelo princípio

da supremacia do interesse público a Administração. Por isso, não deve privilegiar a um ou a

alguns em detrimento dos demais. Segundo Gasparini (2012, p. 74-75), segundo o princípio

da igualdade

Todos devem ser tratados por ela igualmente tanto quando concede

benefício, confere isenções ou outorga vantagens como quando prescreve

sacrifícios, multas, sanções, agravos. Todos os iguais em face da lei

também o são perante a Administração Pública. Todos, portanto, têm o

direito de receber da Administração Pública o mesmo tratamento, se

iguais. Se iguais, nada pode discriminá-los. Impõe-se aos iguais, portanto,

um tratamento impessoal, igualitário ou isonômico. É princípio que

norteia, sob pena de ilegalidade os atos e comportamentos da

Administração Pública direta e indireta.

Apesar de o princípio da igualdade não estar explícito no caput do art. 37 da

Constituição Federal, ele é facilmente identificado nos seus incisos, tais como nos incisos I e

II, que estendem o acesso a cargos, empregos e funções públicas a todos os administrados

que preencherem determinados requisitos previstos em lei.

42

Conseguinte, a Lei Geral de Licitações atribuiu o caráter constitucional deste

princípio, mediante a sua inclusão no texto da Constituição, no art. 37, inciso XXI, que diz

que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e

alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade

de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de

pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente

permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do

cumprimento das obrigações”.

Portanto, sendo um princípio constitucional, este é aplicável em todas as áreas do

Direito Administrativo. Mas pode-se dizer que a licitação é a atividade da Administração

Pública que mais exige total impessoalidade e igualdade entre os administrados, pois as

licitações tratam da aplicação dos recursos públicos para a aquisição de bens e serviços pelo

Estado.

Di Pietro (2014, p.378-379) entende que, ao se tratar de licitação, existem outros

princípios relacionados ao princípio da igualdade, ela ressalta que a Lei nº 8.666/1993 traz

implícito o princípio da competitividade em seu artigo 3º, § 1º, I, pois este proíbe cláusulas

ou condições que comprometam o caráter competitivo da licitação ou estabeleçam distinções

ou preferências impertinentes ou irrelevantes para o objeto contratual. Ressalta também o

princípio da isonomia presente no artigo 3º, § 1º, II, da Lei nº 8.666/1993, que determina a

proibição de tratamento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras.

Complementa a referida doutrinadora, que os incisos desse artigo em sua parte final,

apresentam algumas ressalvas que permitem o tratamento diferenciado dos administradores,

em quatro hipóteses: “quando a exigência discriminatória for pertinente ou relevante para o

especifico objeto do contrato; para garantir a margem de preferencia estabelecida pelos §§5º

a 12 do artigo 3º; para as hipóteses previstas no artigo 3º da Lei nº 8.248/91; e para definir os

critérios de desempate”. Acrescentando ainda que “a Lei complementar nº 123 de 14-12-06,

veio conceber benefícios às microempresas e empresas de pequeno porte, estendidos às

cooperativas pela Lei nº 11.488/07, também como exceção ao princípios da igualdade dos

licitantes. E ainda houve a inclusão do desenvolvimento sustentável como um dos objetivos

da licitação, no caput do artigo 3º, dando margem à aceitação da chamada licitação

sustentável, que autoriza a previsão, no instrumento convocatório, de exigências que

43

favoreçam a proteção do meio ambiente, em harmonia com o desenvolvimento social e

econômico”.

2.8 Principio da Economicidade

Este princípio está intimamente relacionado ao principio da eficiência e traduz-se na

execução dos resultados esperados com o menor custo possível. É a união da qualidade,

celeridade e menor custo na prestação do serviço público.

Este tema não é muito tratado na doutrina jurídica, apesar de está expressamente

previsto no artigo 70 da Constituição, o qual determina que a fiscalizações perante a União e

suas entidades da administração direta e indireta, serão feitas em observância à legalidade,

legitimidade, economicidade, e será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle

externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Com a confrontação dos fatores de necessidade e de qualidade do serviço enseja na

economicidade como princípio norteador das licitações. Na forma definida pelo edital,

guarda relação de menor custo condizente com os limites de qualidade e de prestabilidade do

objeto licitado. Nesse aspecto, evidente a sua ligação com o princípio da vantajosidade,

segundo Di Pietro (2014, p.457), constitui aplicação da relação custo-benefício, posto que a

contratação por custo reduzido, se não apta ao atendimento do objetivo perseguido pela

Administração, também não será econômica, vez que resultará em dispêndio de recursos

públicos sem alcance do benefício pretendido.

2.9 Principio do Desenvolvimento Nacional Sustentável

Principio do Desenvolvimento Nacional Sustentável, tem com base a Constituição

Federal, no seu artigo 170 inciso V, alterado pela Emenda Constitucional nº 42/2003. E é

especificado no artigo 4º §1º da Lei do RDC, segundo o qual as contratações realizadas com

base no RDC devem respeitar, especialmente as normas relativas à: I - disposição final

ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; II-mitigação

por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de

licenciamento ambiental; III - utilização de produtos, equipamentos e serviços que,

44

comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais; IV - avaliação de

impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística; V - proteção do patrimônio

cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto

direto ou indireto causado pelas obras contratadas; e VI - acessibilidade para o uso por

pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.

À vista disso, pode se dizer que é a possibilidade do Poder Público de exigir dos

licitantes, como requisito para a efetiva contratação que estejam em regularidade perante aos

Órgãos de Licenciamento Ambiental. Sendo assim, pode o Estado exigir a efetiva

compensação de qualquer impacto ambiental promovido pelos contratantes.

Além de constar na Constituição Federal, como retro mencionado. Foi inserido como

Princípio Administrativo pela Lei Geral de Licitações, na medida em que compete ao Poder

Público a proteger o meio ambiente como bem comum, de absoluto interesse público e social

e que deve ser protegido não só atualmente, mas para as futuras gerações.

É importante destacar a observação feita por Justen Filho (2011, informativo) no

sentido de que a nova lei atribui à licitação uma finalidade que é típica do contrato. Adverte

o autor para confusão conceitual da lei, que erroneamente atribui à licitação a promoção do

desenvolvimento econômico sustentável. Esclarece o mesmo, que a licitação é a atividade,

que atendendo ao dever de isonomia, busca obter a contratação mais vantajosa para a

administração. A promoção do desenvolvimento cabe ao contrato administrativo, dentro de

suas finalidades mediatas (obter bens e serviços) e imediata (desenvolvimento econômico).

2.10 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório

Princípio está disposto no artigo 41, caput, da Lei Geral de Licitações, e determina

que é vedado à Administração o descumprimento de regras fixadas no instrumento

convocatório, pois estão vinculados à elas por força de lei. Gasparini (2012, p.543) aponta

que “nem se compreenderia”, diz Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo, cit., p.268),

“que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitante e no

decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou

administrasse a documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei

45

interna da licitação, e como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a

Administração que o expediu (art. 41)”.

O descumprimento das regras do instrumento convocatório, não enseja o

descumprimento somente deste princípio, mas, também os princípios da Legalidade,

Moralidade e da Igualdade. Nesse sentido, vale citar a lição de Di Pietro (2014, p.386-387):

Trata-se de principio essencial cuja inobservância enseja nulidade

do procedimento. Além de mencionado no art. 3º da Lei n 8.666/93,

ainda tem seu sentido explicitado, segundo o qual “a Administração

não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se

acha estritamente vinculada”. E o artigo 43, inciso V, ainda exige

que o julgamento e classificação das propostas se façam de acordo

com os critérios de avalição constantes do edital. O principio dirige-

se tanto à Administração, como se verifica pelos artigos citados,

como aos licitantes, pois estes não podem deixar de atender aos

requisitos do instrumento convocatório (edital ou carta-convite); se

deixarem de apresentar a documentação exigida, serão considerados

inabitados e receberão de volta, fechado, o envelope-proposta (art.

43, inciso II); se deixarem de atender as exigências concernentes a

proposta, serão desclassificados (artigo 48, inciso I).

Quando a Administração estabelece, no instrumento convocatório, as condições para

participar da licitação e as cláusulas essenciais do futuro contrato, os interessados

apresentam suas propostas com base nestas condições, ou seja, nesta lei portanto não pode

ser celebrado contrato com desrespeito às condições previamente estabelecidas, se não

burlaria os princípios da licitação, em especial o da igualdade entre os licitantes, pois poderá

se prejudicar aqueles participantes que seguiram as regras, aceitando proposta apresentada

por outro licitante que os desrespeitou.

Também estariam descumpridos os princípios da publicidade, da livre competição e

do julgamento objetivo. No mesmo sentido é a lição de Carvalho Filho que diz que a

vinculação ao instrumento convocatório é garantia do administrador e dos administrados.

46

Significa dizer que as regras são para todos. Se a regra fixada não é respeitada, o

procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administrativa ou judicial.

Assim sendo, evita-se a alteração de critérios de julgamento, além de dar a certeza

aos interessados do que pretende a Administração. Eliminando qualquer brecha que

provoque violação à moralidade administrativa, à impessoalidade e à probidade

administrativa.

O instrumento de convocação pode ser corrigido e qualquer falha sua, desde que

oportunamente, mas os licitantes deverão ter conhecimento da alteração. Vedado à

Administração e aos licitantes é o descumprimento das regras de convocação, como por

exemplo, a dispensa de documento ou a fixação de preço fora dos limites estabelecidos. Em

tais hipóteses, deve dar-se a desclassificação do licitante, como, de resto, impõe o art. 48, I,

do Estatuto.

2.11 Princípio do Julgamento Objetivo

Este princípio é importante no procedimento da licitação é o chamado princípio do

julgamento objetivo. A licitação tem que chegar a um final, esse final é o julgamento,

realizado pela própria Comissão de Licitação. Esse julgamento deve observar o critério

objetivo indicado no instrumento convocatório.

A lei Geral de Licitação dispõe esse princípio no seu artigo 45, em cujos termos,

ressaltados por Di Pietro (2014, p. 387) “o julgamento das propostas será objetivo, devendo

a Comissão de licitação responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos

de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os

fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar a sua aferição pelos licitantes

e pelos órgãos de controle”. No Regime Diferenciado de Contratações, os critérios de

julgamento estão previstos no artigo 18 da Lei 12.462.

Desse modo, quem vai participar da licitação tem o direito de saber qual é o critério

pelo qual esse certame vai ser julgado. Critério objetivo é aquele que por si só define uma

situação, É aquele que independe de qualquer argumento para confirmá-lo. Basta o confronto

47

das várias propostas para selecionarmos a vencedora, sem precisar justificar absolutamente

nada. O menor preço, por exemplo, é critério objetivo.

Gasparini (2004, online) alerta quanto aos casos de licitação de melhor técnica ou

de técnica e preço, que são critérios adotados para o julgamento de certas licitações,

ressaltando o subjetivismo quando os membros da Comissão de Licitação devem atribuir

notas há certos fatores como qualidade, quantidade, produtividade e metodologia. Diz, o

referido doutrinador que isso é uma realidade, mas a lei diz que técnica e preço e melhor

técnica são critérios de julgamento de licitações cujos objetos envolvem importantes

trabalhos intelectuais. E esses critérios só são utilizados excepcionalmente no caso de obras e

serviços de engenharia.

Portanto, como lição do referido autor conclui-se que existe restrição para aplicação

desses critérios imposta pela própria lei licitatória. E quando possível a sua aplicação, faz-se

ainda um cálculo matemático, que levará em conta certas pontuações atribuídas pelos

membros da Comissão de Licitação. A própria lei se encarrega de, ao máximo, retirar a

subjetividade que possa existir nesses critérios de julgamento.

Com base no exposto, se pode verificar que a mera observância da lei por parte da

Administração Pública não é suficiente para se garantir a manutenção do Estado de Direito,

ainda mais em se tratando de um Estado Democrático. Os princípios no âmbito do direito

público e mais especificamente no contexto da Administração Pública são de suma

importância para o seu funcionamento.

3. ANÁLISE CRITICA QUANTO AOS PRINCIPIOS LICITATÓRIOS

Sabe-se que durante a atividade administrativa é necessário a observância aos

princípios do direito administrativo, tais como o da legalidade, impessoalidade, igualdade,

moralidade, publicidade, supremacia do interesse público, indisponibilidade, eficiência, entre

outros.

Apesar de ter adotado princípios específicos, o regime diferenciado de contratações

manteve em seu procedimento os princípios gerais da administração pública. Porém, nota-se

que o regime diferenciado e alguns de seus instrumentos licitatórios confrontam com a Lei

48

n.º 8.666/1993 e o art. 37, da Constituição Federal referente à alguns princípios da

administração pública.

Cabe destacar que a preferência à realização do pregão na forma eletrônica, apesar de

parecer algo normal no cotidiano, no qual vivemos em plena era da inclusão digital, acaba

por trazer sérios riscos à administração pública.

Pode-se dizer que tal procedimento, afronta o princípio da publicidade, pois, diante

dos avançados meios eletrônicos, pode haver possibilidade de fraude e violação dos dados

disponíveis na rede mundial de computadores, além de afetar a publicidade por meio da

instabilidade das informações disponíveis na internet.

Ainda com relação à publicidade, cabe mencionar o orçamento sigiloso disposto no

artigo 6º da Lei do RDC, que pelo próprio nome, afronta o princípio da publicidade dos atos

administrativos. Sendo assim, a Lei do RDC contrasta os arts. 3º, §3º, 40, §2º, II, 44, §1º, da

Lei nº 8.666.

Além de não está em conformidade com Lei Geral de Licitações, o RDC ofende a

Constituição Federal que em seu artigo 5º, inciso XXXIII assegura a publicidade de

informações de interesse coletivo; ressalvada apenas a hipótese de quando o sigilo for

imprescindível para a segurança da sociedade e do Estado. Porém tal ressalva deve ser ampla

e objetivamente motivada. E mais, a mitigação ou diferimento da publicidade se sujeitará

sempre ao controle interno e externo, inclusive por parte do Judiciário.

Segundo os opositores do Regime, os principais riscos derivados do orçamento

sigiloso do RDC são: a possibilidade de fornecimento de informações a apenas um

determinado licitante, devendo, pois, ser adotados meios (eletrônicos e físicos) que

assegurem o efetivo sigilo do orçamento, até a sua efetiva divulgação; e a realização de

estimativas orçamentárias dissociadas da realidade do mercado, o que poderia afastar a

participação de muitas empresas participantes do certame e também prejudicar a busca por

proposta mais vantajosa, por parte da Administração Pública. Rezende (2011, p. 41) leciona

que:

49

Embora a previsão do orçamento sigiloso seja justificada com o

argumento de que ele poderia combater estratégias cartelísticas, é

duvidosa a sua eficácia. Em um mercado cartelizado, bastará aos

participantes do conluio persistir nas práticas atuais, para obterem

resultado semelhante aos verificados atualmente. Se todos oferecerem

propostas de preço superiores ao orçamento sigiloso da Administração,

esta findará por negociar melhores condições com o autor da melhor

proposta, valendo-se do disposto no parágrafo único do art. 26 da Lei, até

que o preço por ele oferecido se equipare ao constante do orçamento.

Seguindo a linha de raciocínio do doutrinador o orçamento sigiloso da margem para

fraude não apenas os participantes do procedimento licitatório, como também para o ente

público que poderá alterar o orçamento inicialmente elaborado, após a apresentação das

propostas quando “nenhum dos participantes apresentarem proposta abaixo do valor máximo

definido originalmente”.

No que se trata da especificação de marca ou do modelo e a pré- qualificação,

previstas no art. 7º e artigos 29, inciso I, e 30, da Lei do RDC, demonstram adversidade aos

princípios da isonomia e da igualdade entre os participantes da licitação, pois, diminuem a

competividade entre os participantes. No sentido de que, apesar de ser necessária

fundamentação da escolha de uma determinada marca ou objeto, é evidente que existem

inúmeros interesses financeiros por trás da escolha, levando em conta os eventos abrangidos

pelo regime diferenciado de contratações que acabam direcionando tal escolha doente

licitante. Descumprindo aí também, o principio da moralidade, as criticas ressaltam os gastos

desmedidos e os desperdícios de recursos públicos pelo Estado.

No artigo 7º, I, “b”, da Lei n.º 12.462/2011 determina que o objeto de marca e

modelo indicados deverá possuir mais de um fornecedor, porém ao se tratar dos eventos

esportivos, e as grandes obras abrangidas pelo RDC, de regra, tais marcas são restritas a

poucas empresas e estas impõem preços “tabelados” no mercado nacional.

Com relação à pré-qualificação, Rezende (2011, p. 36-37), destaca que, além da

frustração do caráter competitivo das licitações, “sabendo-se de antemão quem poderá

50

participar da disputa, é mais fácil promover conluios e formar cartéis”. Portanto, apesar do

intuito de preservação da segurança e da qualidade, a pré-qualificação poderá, em

determinadas situações, trazer efeito reverso, comprometendo a eficiência da administração

pública”.

Justen Filho ao tratar da pré-qualificação, prevista na do RDC diz que tal instituto

pode acarretar prejuízos à Administração Pública, tais como: a redução do aperfeiçoamento

do desempenho dos particulares e da qualidade do objeto ofertado; a produção de

impedimentos burocráticos à formalização da decisão, “direcionando” o resultado do

procedimento da pré- qualificação; a elevação dos preços desembolsados pela

Administração, tendo em vista que, por provocar ao afastamento de licitantes inidôneos e

prevenir a contratação para o fornecimento de objetos imprestáveis, o número de

competidores seria reduzido.

No tocante da contratação integrada, por prever a possibilidade de contratação de

uma única empresa para a realização de todas as atividades do procedimento licitatório,

dificulta a igualdade entre os licitantes, pois, impede a participação de várias empresas nas

diversas fases do procedimento da licitação.

Quanto a contratação integrada, ainda se questiona a dispensa do projeto básico como

componente do instrumento convocatório da licitação, conforme interpretação do art. 9º, §2º,

I, da Lei do RDC, pois ocorre a apresentação de anteprojeto de engenharia, como

mencionado anteriormente.

Rezende (2011, p. 46-47) faz a ressalva de que a apresentação de projeto básico é

entendida como imperiosa pela doutrina majoritária, haja vista que, segundo o seu

entendimento, o anteprojeto básico é demasiado inseguro, aduzindo que “a deficiência de

parâmetros comparativos prejudica a aferição do grau de adequação das propostas às

necessidades do Poder Público e abre margem ao subjetivismo no julgamento”. Ainda,

menciona o referido autor que, em tal situação, acaba se dando um poder excessivo ao

contratado, que poderá definir o que e como será executado.

Criticas se baseiam em que pelo fato de o anteprojeto de engenharia ter menos

especificação e documentação do que o projeto básico, buscando a celeridade nas licitações

51

do RDC, tal instituto dificulta o julgamento objetivo da licitação, lesionando os princípios da

igualdade, impessoalidade e competividade presentes no sistema licitatório pátrio.

Levando em conta de que o RDC confronta institutos tradicionais da licitação e aos

seus princípios, importa destacar que existe grande lesão aos cofres públicos, principalmente

com relação àquelas destinadas à remuneração variável e à contratação simultânea. Portanto

faz-se necessária a atenção a tais inovações, considerando que o erário público constitui o

conjunto de recursos financeiros da Administração que se destina à manutenção do Estado e

a supremacia do interesse público. Assim sendo, com relação aos casos de aplicação da

remuneração variável, o ente público deve buscar que a remuneração seja justa e razoável,

em respeito ao princípio da economicidade.

Cabe ressalva a fixação do bônus em decorrência do desempenho da empresa

contratada prevista no caput e do parágrafo único do art. 10 e parágrafo da Lei n.º

12.462/2011, bem como do art. 70, §§1º e 2º do Decreto n.º 7.581/2011, pois não são

apontados os parâmetros para tal instituto. O rol de critérios quanto ao valor a ser aplicado a

título de “bônus” é bastante amplo, dificultando a definição por parte da Administração

Pública. No mesmo sentido, o entendimento de Rezende (2011, p. 26)

Lei não descreve suficientemente bem como seria essa sistemática de

remuneração variável, remetendo sua disciplina ao edital e ao contrato.

Tal descrição, com algum grau de detalhamento, deveria constar da

própria lei, mesmo porque trata da contraprestação devida à empresa

contratada e assegurada pelo próprio texto constitucional, que determina

sejam mantidas, na vigência do contrato, as condições efetivas da

proposta (art. 37, XXI, da Lei Maior). Complementa ainda que, pode-se

questionar a criação de um regime como esse, sob a perspectiva de que ele

tornaria a inexecução do objeto um evento normal e sujeito a uma

disciplina específica no tocante à remuneração do contratado, quando na

verdade a inexecução do contrato, ainda que parcial, deve ser vista como

uma falta, punível na forma da lei. Ademais, a previsão do limite

orçamentário fixado pela Administração como teto para os pagamentos

permite interpretações de que a remuneração poderia exceder o valor da

proposta vencedora (considerando-se que o valor da proposta vencedora

52

deve ser inferior ao valor orçado), deixando aberta a possibilidade de

fraudes.

Desse modo, o orçamento sigiloso para as obras é bastante subjetivo em vista do

caráter genérico e vago da previsão legal, o limite do orçamento fixado pelo ente público

para determinada obra pública. Rezende (2011, p. 27) ainda destaca que “a Lei não definiu

que os demais licitantes que forem contratados deverão ser remunerados nos termos da

proposta do licitante vencedor”. Ou seja, o RDC e seu Regulamento, não são claros quanto a

forma como se deve proceder a execução da obra pública quando aplicada o instituto da

contratação integrada. Tal situação, portanto, também da margem a subjetividade do ente

licitante e, consequentemente, apresenta visível ameaça à correta aplicação do dinheiro

público.

3.1. Ações de Inconstitucionalidade

Foi ajuizada a Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 4.645, pelo PSDB,

juntamente com o partido Democratas e o PPS, contestando a Lei 12.462/2011. O Ministro

Luiz Fux, recebeu a ação. Tal ADIN, fundamenta-se na ausência dos pressupostos

constitucionais de relevância e urgência, necessários à edição de Medida Provisória, e no

abuso no poder de emendar no âmbito do processo de conversão da Medida Provisória n.

527, de 2011 (pela inclusão de matéria que excede os limites temáticos da proposição

principal, que não dispunha a respeito de licitações).

Consta ainda em seu teor a violação dos artigos 22, inciso XXVII, 37, inciso XXI, e

dos princípios da eficiência, moralidade e publicidade, com a indicação dos dispositivos

confrontados, conforme denota-se do seguinte trecho:

As inconstitucionalidades encontradas na Lei 12.462 de 2011, dizem

respeito à essência e ao todo do Regime Diferenciado de Contratações

Públicas, notadamente os seguintes dispositivos: art.1º e 65, que

delegam ao Executivo a escolha do regime jurídico aplicável, art.6º

§3º, que estabelece presunção de sigilo do custo das obras, art. 9º, que

permite a contratação integrada, para realização de obras e serviços de

53

engenharia, art.10, que permite o estabelecimento de remuneração

variável para obras e serviços públicos, e art.15 § 2º, que dispensa a

publicação em diário oficial, entre outros.

Foi enviada uma nova Ação Direta de Inconstitucionalidade, ADIN nº 4.655, pelo

Procurador-Geral da República (PGR), Roberto Monteiro Gurgel Santos, ao Supremo

Tribunal Federal, em setembro de 2011, também questionando a constitucionalidade do

Regime Diferenciado de Contratações Públicas.

Esta ADIN alega ofensa ao princípio da legalidade do artigo 37, XXI, da

Constituição Federal, inicialmente pelo fato de que os dispositivos da lei não fixam

parâmetros mínimos para identificar obras, serviços e compras que devam seguir o Regime

Diferenciado de Contratações Públicas. Argumenta-se também o fato do regime de licitação

pública não estar previsto em lei, pois foi instituído por ato do poder Executivo, sem

parâmetros legais sobre licitação ou contratação, sendo assim, desproporcional poder de

decisão ao Poder Executivo.

Argui-se ainda sobre dois aspectos inconstitucionais da referida Lei: não definição

clara do que vem a ser o objeto da licitação, por admitir que se contrate uma obra ou um

serviço sem a elaboração do projeto básico e a possibilidade de que se concentre, na figura

de um mesmo contratante, a elaboração do projeto básico e a posterior execução da obra ou

serviço.

Expõe-se ainda a inconstitucionalidade da pré-qualificação permanente, por estar em

desconformidade com o artigo 37, XXI, da CF. Existem criticas a nova Lei, também por

afastar a aplicação da lei geral de licitações.

As ADIs nº s 4.645 e 4.655 poderá, ao final, ensejar a declaração de nulidade das

licitações que, adotando o rito do RDC, e esse regime tem sido estendido ainda mais com a

inclusão do PAC no rol de bens passíveis de licitações e contratações públicas por meio do

RDC, os danos jurídicos já não são mais limitados no tempo. E, caso isso ocorra, terão que

ser novamente licitadas sob o manto da Lei 8.666.

54

Com relação a extensão do regime, em agosto de 2012, o Procurador- Geral requereu

aditamento da Adin nº 4.655, a fim de incluir em seu objeto as alterações efetuadas pelo art.

28 da Lei 12.688/12, que estendeu o RDC às ações integrantes do Programa de Aceleração

do Crescimento (PAC). E em fevereiro de 2013, aditou-se novamente a ação, para

acrescentar ao seu objeto as alterações que autorizam a aplicação do regime às obras e

serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS) e no sistema público de

ensino. O procurador-geral da República, Roberto Gurgel, enviou parecer ao ministro Luiz

Fux, favorável à Adin 4.645. As duas ações já contam com pareceres contrários da

Advocacia-Geral da União e estão aptas a serem submetidas ao pleno.

Pelo exposto, pode-se dizer que a Lei n.º 12.462/2011 foi instituída no ordenamento

jurídico pátrio justamente em razão das dificuldades de aprovação de mudanças e

flexibilizações da Lei Geral de Licitações e devido a urgência dos desafios concretos

apresentados na organização dos eventos da Copa das Confederações da Federação

Internacional de Futebol Associação – FIFA 2013, da Copa do Mundo FIFA 2014 e dos

Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, especialmente em razão das dificuldades no

processo licitatório imposto pela Lei Geral de Licitações, priorizando a satisfação célere dos

interesses públicos e privados envolvidos nos eventos mencionados.

Revela-se hoje um indispensável recurso estratégico para a necessária modernização

da Administração Pública desde que aconteça algumas adequações da Lei nº 12.462/11 aos

princípios da Administração. Deve-se buscar um consenso entre os princípios basilares da

administração pública e a necessidade de tornar os processos mais céleres e eficientes em

termos de satisfação das necessidades dos administradores e da realização do interesse

público na aplicação dos recursos públicos.

55

Conclusão

Analisando as inovações introduzidas no ordenamento jurídico pelo advento da Lei

n° 12.462 e seu Decreto regulamentador, podemos concluir que algumas de suas

peculiaridades representam um grande avanço na legislação administrativista, como por

exemplo: a introdução de novos critérios de julgamento que objetivam a maior vantajosidade

da proposta à Administração, as diretrizes que buscam a proteção da sustentabilidade

ambiental e do melhor custo benefício e as novas modalidades de contratações, como a

remuneração variável e as contratações simultâneas.

A ineficiência e a morosidade do Estado, notadamente da União, foi o fator

preponderante para a criação do RDC, pois tais contratações poderiam ter sido realizadas nas

modalidades da Lei de Licitações ou pela própria modalidade de Pregão se não tivessem sido

deixadas para ultima hora. Outro ponto injustificável é a extensão da aplicabilidade do RDC

às contratações de obras e serviços de engenharia do SUS, do PAC e do Sistema Público de

Ensino. Pois, nestas contratações, ainda que sejam de grande importância e relevância ao

interesse pública, o país não sofre ostensiva cobrança de prazos por organismos

internacionais de qualquer natureza, logo, poderiam ser observadas as modalidades previstas

na Lei de Licitações.

Vale ressaltar que a ampliação do RDC por meio da conversão de Medida Provisória,

praticamente colocar em segundo plano a Lei de Licitações, sem qualquer discussão no

Congresso Nacional, tampouco na sociedade. Portanto, no que concerne à viabilidade

jurídica, seria mais prudente a reforma da norma vigente ou a criação de uma nova Lei de

Licitações que revogasse a atual norma, e não criar uma simples opção por um caminho

alternativo, questionável desde o seu surgimento.

Sem dúvidas, a modernização e a eficiência nas contratações públicas demanda um

estudo amplo, que seja capaz de atender os fundamentos constitucionais, o interesse público

e os princípios do Direito Administrativo, de modo que seja instituído por uma norma

inquestionável e que esteja livre do maior dos males que há tempos contamina a

Administração Pública, a corrupção nas licitações.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São

Paulo: Malheiros Editores, 2009.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.

Disponível em:

< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>, acesso em

20 de março de 2015.

BRASIL. Lei n.º 12.462, de 5 de agosto de 2011. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12462.htm.>, acesso em

10 de abril de 2015.

BRASIL. Lei n.º 8.429, 2 de junho de 1992. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm.>, acesso em 10 de abril de 2015.

BRASIL. Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>, acesso em 20 de março de

2015.

BRASIL. Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm>, acesso em 10 de abril de 2015.

BRASIL. Lei n.º 1.079, de 10 de abril de 1950. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l1079.htm>, acesso em 10 de abril de 2015.

BRASIL. Decreto n.º 7.581, de 11 de outubro de 2011. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Decreto/D7581.htm>, acesso

em 20 de março de 2015.

BRASIL. Decreto n.º 8.080 de 20 de Agosto de 2013. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/Decreto/D8080.htm>, acesso

em 20 de março de 2015.

57

BRASIL. Decreto n.º 2.300 de 21 de novembro de 1986. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2300-86.htm>, acesso em 15 de março

de 2015.

BRASIL. Decreto n.º 2.745 de 24 de Agosto de 1998. Disponível em:

< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2745.htm>, acesso em 20 de março de

2015.

BRASIL. Medida Provisória n.º 527, de 18 de março de 2011. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2011/Mpv/527.htm>, acesso em 20

de março de 2015.

CARVALHO FILHO, José dos Santos de. Manual de Direito Administrativo. 28. Ed. São

Paulo: Atlas, 2015.

CELESTINO, Fernanda Karlla Rodrigues. Regime Diferenciado de Contratações: breves

comentários a exceção que virou tendência. Disponível em < http://www.tce.ce.gov.br

/component/jdownloads/finish/321-revista-controle-volume-x-n-2-jul-dez-2012/2061-artigo-

9-regime-diferenciado-de-contratacoes-breves-comentarios-a-excecao-que-virou-tendencia?

Itemid=592>, acesso em 23 de março de 2015.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27. Ed. São Paulo: Atlas, 2014.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 15º edição. Editora

Lúmen Júris. Rio de Janeiro, 2006.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo,

2012.

GASPARINI, Diógenes. Seminário de Direito Administrativo - TCMSP – "Licitação e

Contrato - Direito Aplicado". São Paulo, 14 a 18 de junho de 2004. disponível em

58

http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/14a18_06_04/diogenes_gasparini4.htm, acesso

em 10 de abril de 2015.

JUSTEN FILHO, Marçal. Apontamentos sobre o Regulamento do RDC (Decreto

7.581/11). Informativo, Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 57, novembro de

2011, disponível em http://www.justen.com.br/informativo, acesso em 26 de março de 2015.

JUSTEN FILHO, Marçal. O Sistema de Registro de Preços destinado ao Regime

Diferenciado de Contratações Públicas. Informativo, Justen, Pereira, Oliveira e Talamini,

Curitiba, nº 61, março de 2012, disponível em http://www.justen.com.br/informativo, acesso

em 26 de março de 2015.

PEREIRA, César A. Guimarães. O Regime Diferenciado de Contratação estabelecido

pela Lei 12.462: As principais inovações. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini,

Curitiba, nº54, agosto de 2011, disponível em http://www.justen.com.br/informativo, acesso

em 26 de março de 2015.

REZENDE, Renato Monteiro de. O Regime Diferenciado de Contratações Públicas:

comentários à lei 12.462 de 2011. Textos para discussão, n.º 100, Agosto de

2011. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/senado/conleg/textos_discussao/TD100-

RenatoRezende.pdf>, acesso em 24 de março de 2015.