LEI Nº 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006.

DISPOSIÇÕES GERAIS DA LEI

1. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas; 2. Prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e

dependentes de drogas; 3. Estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; 4. Define crimes e dá outras providências.

NORMA PROCESSUAL PENAL (lei híbrida)

1. Dispositivos Legais Materiais 2. Dispositivos Legais Processuais

CONTEXTUALIZAÇÃO SOCIAL

OBJETIVIDADE JURÍDICA OU BEM JURÍDICO

Imediato: É a saúde pública. É um bem jurídico supra individual.

É o somatório das saúdes individuais, isto é, é a saúde da coletividade.

Mediato (indireto): A saúde físico psíquica das pessoas individualmente.

NATUREZA JURÍDICA DOS CRIMES DA LEI DE DROGAS Pacificado do STF e STJ todos os crimes previstos na lei de drogas são de perigo abstrato (bem jurídico tutelado). - não aplicação do princípio da insignificância na lei de drogas, pois independem de uma lesão efetiva ao bem jurídico tutelado (saúde pública). - qualquer quantidade de drogas configurará o delito. - excepcionalmente o STF reconhece alguns casos sustentando o princípio da bagatela quando a quantidade for irrisória.

Drogas para Fins Legais:

Art. 1◦, Parágrafo único: Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

É definido pelo Ministério da Saúde, especificamente por portaria periódica da ANVISA. Normas penais em branco ou “normas de cominação cega”. São aquelas em que a tipicidade depende de uma norma complementar. A retirada de determinada droga do rol constitui abolitio criminis. Equivale a uma lei penal benigna que retroagirá para alcançar inclusive os processos já decididos por sentença transitada em julgado.

Crime Comum x Crime Próprio SUJEITOS DO CRIME ATIVO: aquele que pratica o delito. Em regra, trata-se de crime comum: aquele praticado por qualquer pessoa. Exceção: na modalidade prescrever e ministrar - crime próprio (quando está em desacordo com a norma). Prescrever: é o médico ou o dentista. Ministrar: pode ser o médico, o dentista, o farmacêutico ou o profissional da enfermagem.

PASSIVO Imediato: é a própria coletividade ou denominado corpo social. Mediato: é o próprio individuo.

CRIME DE ACAO MÚLTIPLA OU CONTEÚDO VARIADO Qualquer das condutas praticas tipificará o delito.

O agente responde por um só crime, ainda que tenha cometidos mais de uma conduta entre aquelas descritas no tipo. CRIMES FORMAIS OU CRIMES MATERIAIS São crimes formais: basta a mera realização da conduta típica para a consumação delitiva que o crime já esteja consumado. Obs: o resultado naturalístico não faz parte da tipicidade delitivo, uma vez que se trata de mero exaurimento. Obs: o fato de ser formal não impede a ocorrência de crime tentado.

MATERIALIDADE DO CRIME

Flagrante: Art. 50 e § 1º da Lei 11.343/06 – Laudo de constatação de natureza e quantidade da droga: exame preliminar e precário, realizado no momento do flagrante. Indispensável: para manutenção e lavratura do flagrante. Sem esta prova o MP não pode oferecer a denúncia.

Processo: Laudo definitivo ou toxicológico: exame que deve chegar aos autos até audiência de instrução e julgamento. Esse laudo é imprescindível, sem ele não se comprova que a substância é tóxica. EXCEÇÃO: O STJ (Informativo 379: Laudo toxicológico dispensabilidade) entendeu pela condenação com

base em outras provas, diversas do laudo toxicológico.

CRIMES QUE NÃO NECESSITAM DE MATERIALIDADE

a) Art. 33 – modalidade prescrever. b) Art. 35 – associação para o tráfico. c) Art. 35, § único – associação de quem financia ou custeia o tráfico. d) Art. 36 – quem financia ou custeia a atividade do tráfico. e) Art. 37 – pessoa que colabora como informante na lei de drogas.

TENTATIVA Art. 33 da Lei de Drogas – teoricamente é possível a tentativa, mas, por razões de política criminal,

afirma-se que todas as etapas do iter criminis consumam o delito.

Exceção: correio.

Súmula 145 do STF - Existência do Crime - Preparação do Flagrante pela Polícia que Torna a

Consumação Impossível: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível

a sua consumação.

Obs: não esquecer que se trata de 18 modalidades.

CRIME PERMANENTE A maioria dos crimes previstos na lei de drogas são crimes permanentes. São instantâneos: a) oferecer b) prescrever c) ministrar d) entregar Observações do crime permanente: Permite-se o ingresso da autoridade policial na residência do traficante sem mandado de busca. Termo inicial do prazo prescricional: quando cessa a permanência, art. 111, III do CP. Súmula 711 do STF: aplica-se a lei vigente na época da cessação, ainda que mais gravosa.

CRIMES EM ESPÉCIE TRAFICANTE X USUÁRIO Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Prazo Máximo – II e III: 5 meses (primário) ou 10 meses (reincidente). § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. Usar drogas não é crime, o uso se enquadra em trazer consigo. O uso pretérito de droga não é crime.

ELEMENTO SUBJETIVO § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Dolo: é a consciência e vontade na realização da conduta típica. Para a realização do crime, não basta que o agente realize uma ação ou omissão (conduta) que causa (relação de causalidade) um dano ou perigo de dano (resultado). É preciso também a existência de um elemento subjetivo, ou seja, intenção de cometer o crime ou culpa.

ARTIGO 28 X CRIME Não houve descriminalização da conduta, mas sim despenalização e descarcerização (sem pena de sanção de pena privativa de liberdade).

- O sujeito pode ser preso para pelo menos cessar o cometimento do crime. - Na hipótese do sujeito ser condenado pelo artigo 28, cometendo novo crime ou contravenção penal

posteriormente, após o trânsito em julgado, será considerado reincidente DISTINÇÃO: TRAFICANTE x USUÁRIO § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Elemento subjetivo: dolo ou culpa. a) Local e forma em que foi feita a prisão; b) Condição econômica da pessoa que foi presa; c) Antecedentes; d) Quantidade de drogas. A quantidade de drogas, por si só, não configura o tráfico, até porque o traficante geralmente não anda com grande quantidade de drogas. Conseqüência de cumprimento das medidas: I - admoestação verbal; II - multa.

PRINCÍPIO DA CO-CULPABILIDADE: é o grau de influência que o Estado tem na participação do crime. Acarreta a redução da pena, porque a culpabilidade não é exclusiva do réu. Esse princípio não está legislado.

MODALIDADES Usar drogas não é crime, o uso se enquadra em trazer consigo. O uso pretérito de droga não é crime. Adquirir: Natureza Jurídica da conduta - duas posições: a) Para o STF é crime meramente formal, basta o mero ajuste do preço. b) Thuns entende que a modalidade adquirir depende da tradição, assim caberia a tentativa.

EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA: se o juiz não possui fundadas razões para concluir que a pessoa é dependente, ele não requer o exame. Esse exame não é obrigatório. USUÁRIO x DEPEDENTE QUÍMICO

Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso

fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a

infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de

acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à

época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz,

na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

Exclusão da Culpabilidade: Absolvição Imprópria.

TRÁFICO DE DROGAS

Qualquer atividade que fomente a mercancia da droga.

DEFINIÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS Tráfico: comércio clandestino de objetos ilegais. Contrabando ou Descaminho:

Art. 334 - Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

CONCEITO LEGAL Conduta Delitiva Prevista no art. 33, caput: “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

É um tipo misto alternativo: praticada mais que uma conduta, dentro do mesmo contexto temporal, haverá crime único.

MODALIDADES Importar ou exportar: regular a entrada e saída de drogas do país. Não configura, por si só, a internacionalidade: Requisitos para o tráfico internacional: a) cooperação internacional entre agentes do crime; b) abrangência da infração, na prática ou nos efeitos; c) prática proibida em ambos os países; Remeter: STJ, nesse caso, admite a forma tentada. Ex: remeter drogas pelo correio. Adquirir x fornecer: STF entende que o crime possui caráter formal, basta o mero ajuste. Corrente Minoritária: há caráter material, necessitando tradição. Expor à venda x vender:

- expor à venda é para pessoas indeterminadas - vender para pessoas determinadas.

Prescrever x ministrar: são crimes próprios, pois quem pode prescrever é médico ou dentista e quem pode ministrar é o enfermeiro (Art. 30 do CP – comunicabilidade). Trazer consigo e transportar:

- Transportar necessita um meio - Trazer consigo é corporal (mulas).

Preparar x Produzir: Produzir: uso de matérias-primas para transformá-lo em um produto acabado é denominado produção Produzir x Fabricar: Fabricar: é um processo que utiliza máquinas e mão-de-obra para produzir bens

Entregar a consumo x Oferecer drogas, ainda que gratuitamente:

O fornecimento de drogas a título gratuito pode configurar tráfico ou tráfico privilegiado, as diferenças residem nos seguintes aspectos: § 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. O tráfico privilegiado apenas admite o verbo oferecer (art. 33, § 3º).

Eventualidade · Sem objetivo de lucro presente e futuro. · Pessoa de seu relacionamento – pessoa que mantenha vínculo com aquele para quem oferece. Quem oferece e quem aceitou a oferta devem consumir juntos. Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social

do agente. Causa de Diminuição § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

- Quantidade - Qualidade: incluindo a diversidade

FIGURAS ANÁLOGAS AO TRÁFICO Art. 33, § 1o Nas mesmas penas incorre quem (leia-se, subsidiarimente): I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: - Subsidiário: pena-base Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. - Não é Hediondo

- Autônomo - Ânimo duradouro (não eventual).

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. Conflito aparente de normas: alguém incorre no art. 36 somente quando financiar ou custear; sem praticar outras condutas.

Art. 40, VII – essa majorante incide quando a pessoa pratica o tráfico e, além disso, custeia e financia a atividade. Exemplo: financiamento e associação Pratica, em concurso material, o art. 36 somado ao art. 35, parágrafo único, nos termos do art. 69 do CP.

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu parcialmente habeas corpus para que um homem preso em flagrante por tráfico de drogas possa ter o seu processo analisado novamente pelo juiz responsável pelo caso e, nessa nova análise, tenha a possibilidade de responder ao processo em liberdade. Nesse sentido, a maioria dos ministros da Corte declarou, incidentalmente*, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44** da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de entorpecentes. A decisão foi tomada no Habeas Corpus (HC 104339) apresentado pela defesa do acusado, que está preso desde agosto de 2009. Ele foi abordado com cerca de cinco quilos de cocaína, além de outros entorpecentes em menor quantidade.

Argumentos O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, afirmou em seu voto que a regra prevista na lei “é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios”. O ministro afirmou ainda que, ao afastar a concessão de liberdade provisória de forma genérica, a norma retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, “analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais”. Segundo ele, a lei estabelece um tipo de regime de prisão preventiva obrigatório, na medida em que torna a prisão uma regra e a liberdade uma exceção. O ministro lembrou que a Constituição Federal de 1988 instituiu um novo regime no qual a liberdade é a regra e a prisão exige comprovação devidamente fundamentada. Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes indicou que o caput do artigo 44 da Lei de Drogas deveria ser considerado inconstitucional, por ter sido editado em sentido contrário à Constituição. Por fim, destacou que o pedido de liberdade do acusado deve ser analisado novamente pelo juiz, mas, dessa vez, com base nos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. A resolução 5, de 2012, do Senado, publicada em 16 de fevereiro de 2012, suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. A mesma expressão já tinha sido declarada inconstitucional em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus 97.256/RS, em 1 de setembro de 2010.