LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR DA UNIÃO, DOS ESTADOS … · D585l Diniz, Silvia Paula Alencar....

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UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZ MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR DA UNIÃO, DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS Silvia Paula Alencar Diniz Fortaleza - CE 2008
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  • UNIVERSIDADE DE FORTALEZA UNIFOR FUNDAO EDSON QUEIROZ

    MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

    LIMITAES AO PODER DE TRIBUTAR DA UNIO, DOS ESTADOS E DOS MUNICPIOS

    Silvia Paula Alencar Diniz

    Fortaleza - CE 2008

  • SILVIA PAULA ALENCAR DINIZ

    LIMITAES AO PODER DE TRIBUTAR DA UNIO, DOS ESTADOS E DOS MUNICPIOS

    Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza, como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Direito Constitucional. Orientador: Francisco Luciano Lima Rodrigues, Dr.

    Fortaleza - CE 2008

  • ___________________________________________________________________ D585l Diniz, Silvia Paula Alencar.

    Limitaes ao poder de tributar da unio, dos estados e dos municpios / Silvia Paula Alencar Diniz. - 2008.

    112 f.

    Cpia de computador. Dissertao (mestrado) Universidade de Fortaleza, 2008.

    Orientao: Prof. Dr. Francisco Luciano Lima Rodrigues.

    1. Direito tributrio. 2. Ordenamento jurdico. 3. Constituio. I. Ttulo. CDU 34:336.2

    ___________________________________________________________________

  • BANCA EXAMINADORA

    __________________________________________________

    Prof. Francisco Luciano Lima Rodrigues, Dr. - UNIFOR

    Orientador

    __________________________________________________

    Prof. Juvncio Vasconcelos Viana, Dr. - UFC

    Examinador

    __________________________________________________

    Profa. Maria Lrida Calou de Arajo e Mendona, Dra. - UNIFOR

    Examinadora

  • minha querida filha, Sara, por

    compreender todos os momentos de minhas

    ausncias. Te amo!

    Ao meu pai, Higino Diniz Sobrinho (in

    memorian), meu exemplo de vida, e Dona

    Terezinha Maciel (in memorian), pelo

    exemplo de fora.

    Dedico!

  • AGRADECIMENTOS

    A Deus, meu pai, pela minha existncia.

    Aos meus pais, pelos ensinamentos e amor, durante minha vida.

    Ao Robrio, pelo companheirismo e incentivo em todos os momentos que mais

    precisei.

    minha famlia, especialmente Joselba, pela grande confiana que depositou

    em mim.

    Ao meu orientador, Prof. Dr. Francisco Luciano Lima Rodrigues, pela

    contribuio e colaborao durante a elaborao desta dissertao.

    Profa. Dra. Lilia Maia de Morais, pelo apoio e incentivo na concluso desta

    dissertao.

  • RESUMO

    DINIZ, Silvia Paula Alencar. Limitaes ao poder de tributar da Unio, dos Estados e dos Municpios. 2008. 112p. O presente trabalho trata-se de um estudo dos princpios tributrios. Inicia-se com a sua historia, como surgiu, os motivos que levaram ao seu surgimento e a situao social que fomentaram tais princpios, direcionando sempre para as constituies brasileiras. Sabe-se que as constituies so a base do ordenamento jurdico ptrio, isto , parmetro principal da sociedade, e a aplicao desses princpios na contemporaneidade traz fatos relevantes quanto aplicao desses axiomas e seus efeitos econmicos, sociais e jurdicos. Os primeiros fatos apurados so o de como aconteceu a evoluo de sua aplicao no decorrer do tempo e se esto sendo corretamente utilizados ou no, desta forma orientando, caso precise, de como seria sua correta aplicao, em seguida quais os efeitos proporcionados pelos axiomas nas sociedades quais suas influncias na economia e na cincia jurdica e os aspectos transformadores de suas evolues, os fatores econmicos, polticos e sociais que causaram a evoluo dos princpios, e quais os parmetros jurdicos e filosficos utilizados para conceituar e fundamentar tais mudanas. Todo o estudo sempre tratando de nossa realidade por isso baseando nas Constituies brasileiras, trazendo aspectos histricos de quando os princpios foram positivados em nosso ordenamento atravs de nossa Carta Magna apontando sempre o artigo em questo juntamente com a anlise histrica da sociedade daquela poca compreendendo assim a motivao daquela norma e os efeitos que traz a sociedade. Palavras-chave: Princpios tributrios. Histria. Constituio. Contemporaneidade.

  • ABSTRACT DINIZ, Slvia Paula Alencar. Limitations to the paying of tributes to the Brazilian Country, States and Municipalities. 2008. 112p. Masters Dissertation Fortaleza University UNIFOR. The present work discusses an academic dissertation, which is the final requirement to the conclusion of a Masters in order to obtain a Masters Degree in Constitutional Law. The study of contributory principles, beginning with their history, how they originated, the purposes and the social situation which developed these principles, always leading to the Brazilian constitutions, since the constitutions are the main core of our judicial ordainment, that is, the main parameter of our society, and the application of these principles in contemporaneity brings along important facts in connection with the application of these axioms and their economic, social and judicial effects. The first investigated facts relate to the evolution of their use which happened in the course of time and whether or not they are being correctly used, therefore orientating, if necessary, towards their correct application, subsequently the effects caused by the axioms in the societies, which are the influences in the economy, in the judicial science and the changing aspects of their evolutions, the economic, political and social factors which caused the evolution of their principles, and which are the judicial and philosophical parameters used to conceptualise and fundament the above mentioned changes. This study aims at our reality, thus was based on the Brazilian Constitutions, and brings back historical aspects which relate to the time they were made positive in our laws through our Constitutions indicating the discussed article along with the historical analysis of the time, including, for this reason, the motivation of the sited norm and the effects brought to the society.

  • SUMRIO

    INTRODUO .......................................................................................................... 08

    1 EVOLUO HISTRICA DA NECESSIDADE DO PODER DE TRIBUTAR .......... 11

    1.1 Divises das funes do estado ....................................................................... 13

    1.2 Incio da necessidade de cobrar tributos .......................................................... 21

    1.3 Evoluo histrica da tributao nas constituies brasileiras ......................... 33

    2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTRIOS NA CONSTITUIO

    FEDERAL DE 1988 ................................................................................................ 38

    2.1 Princpio da estrita legalidade ........................................................................... 39

    2.2 Princpio da anterioridade ................................................................................. 48

    2.2.1 Anterioridade e anualidade ...................................................................... 49

    2.2.2 Anterioridade e irretroatividade ................................................................ 50

    2.2.3 A exceo e o imposto sobre produtos industrializados .......................... 54

    2.2.4 A exceo e o imposto sobre a renda ...................................................... 56

    2.3 Princpio da irretroatividade .............................................................................. 58

    2.4 Princpio da isonomia ....................................................................................... 62

    2.5 Princpio da capacidade contributiva ................................................................ 68

    2.6 Princpio da vedao do confisco ..................................................................... 75

    2.7 Princpio da uniformidade geogrfica ............................................................... 78

    2.8 Princpio da no discriminao ......................................................................... 80

    2.9 Princpio da liberdade de trfego ...................................................................... 81

    3 FUNO LEGISLATIVA VERSUS MCULA AOS PRINCPIOS

    CONSTITUCIONAIS TRIBUTRIOS ..................................................................... 84

    3.1 Ao Direta de Inconstitucionalidade ............................................................... 84

    4 O MANDADO DE SEGURANA PARA COIBIR O LEGISLATIVO NA MCULA DOS

    PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTRIOS ..................................................... 90

    CONCLUSO .......................................................................................................... 106

    REFERNCIAS ....................................................................................................... 109

  • INTRODUO

    Os princpios jurdicos so os principais parmetros para todos os

    ordenamentos jurdicos, porquanto so eles que guiam as sociedades,

    independentemente do tempo, por essa jornada da civilizao rumo ao futuro. A vida

    em sociedade encontra nos axiomas os elementos norteadores para os seus

    comportamentos.

    Os princpios tornam-se ainda mais fundamentais na relao tributria, pois se

    trata de relao singular, na qual o Estado tem o poder e o dever de tributar e de

    intervir no dinheiro do cidado, obrigando-lhe dar dinheiro para a sua manuteno,

    no obstante somente o faz, porque o prprio cidado assim o permite, pois tem o

    interesse de viver sob a tutela estatal e usufruir seus servios: segurana, sade,

    educao. Por esse direito do governo ser originrio do povo e por serem os sditos

    o nico objetivo do governo, que os cidados tm o direito de cobrar essa

    contraprestao nos termos de seus princpios fundamentais. E a sua positivao h

    de ser feita na Constituio, pois nela que esto insertos os princpios

    fundamentais.

    No ordenamento jurdico, a Constituio a clula mater, portanto, onde os

    princpios fundamentais e os direitos e garantias devem constar, pois ao se

    desrespeitar um princpio constitucional, configura-se uma ofensa bem maior que

    infringir uma norma, pois a ofensa ao princpio constitucional uma ofensa ao

    estado de direito e a toda sociedade.

    Assim, o estudo histrico dos princpios tributrios nas constituies brasileiras,

    contendo informaes sobre a origem desses princpios, seu verdadeiro intuito e

    como aconteceu a sua evoluo nas constituies ptrias, por meio de pesquisa em

    documentos, livros histricos e leis, de fundamental importncia para a cincia

    jurdica, pois revela se h discordncia na origem desses princpios com a sua

    utilizao na contemporaneidade e, se houver, em qual ponto existe.

  • 9

    Registre-se que, concomitante a essa evoluo jurdica, h sempre a evoluo

    social que, no apenas no mbito jurdico, mas tambm no econmico, faz-se

    sempre presente, trazendo com isso um estudo evolutivo-social, que d a dimenso

    do progresso realizado.

    Os princpios mais relevantes da tributao so o princpio da tributao, o

    princpio da legalidade e o princpio da capacidade contributiva. O primeiro, por ser o

    cerne do estudo, a definio do conceito de tributar, no apenas como um poder do

    Estado, mas uma relao jurdica proveniente de um princpio, que causa mais

    obrigaes ao Estado do que ao cidado. O segundo, por garantir a segurana

    jurdica da relao e o estado de direito, igualando o cidado ao Estado em qualquer

    querela que houver e dando um mnus ao cidado de acompanhar os detalhes do

    trabalho do governo com os seus tributos. O terceiro dar proteo aos contribuintes

    para que o Estado no lhe feche os olhos e no leve em considerao as diferenas

    sociais existentes.

    A metodologia utilizada na presente dissertao foi caracterizada como um

    estudo descritivo analtico, desenvolvido atravs de pesquisa bibliogrfica,

    procurando explicar o problema atravs da anlise da literatura j publicada em

    forma de livros, revistas, publicaes avulsas e imprensa escrita, que envolva o tema

    em anlise; e documental, atravs de projetos, leis, normas, resolues, pesquisas

    on-line, dentre outros que tratam sobre o tema, sempre procurando fazer uso de

    material que ainda no sofreu tratamento analtico.

    Esta dissertao est dividida em trs captulos, dos quais o primeiro trata das

    normas, princpios e leis, todos relacionados democracia, enfatizando ainda a

    evoluo dos princpios constitucionais tributrios nas constituies do Brasil. O

    segundo captulo, nesse diapaso, aborda a especial necessidade da noo

    sistmica da Constituio Federal, sede dos grandiosos princpios tributrios, cujo

    presente estudo ser elementar para o entendimento do Direito Tributrio como um

    todo. Assim, tomando cincia das premissas basilares do direito tributrio, evitar-se-

    o gravssimos equvocos quando da edio ou interpretao de dispositivos

    inerentes tributao, o que se faria em detrimento dos contribuintes. No ltimo

    captulo, analisam-se as leis que violam os princpios relacionados no decorrer da

  • 10

    dissertao. Portanto, com o intuito de esclarecer a utilizao dos princpios nas

    constituies e analisar como eles so utilizados contemporaneamente que este

    trabalho exposto.

    Esta dissertao traz uma significativa contribuio para o estudo das

    limitaes ao poder de tributar da Unio, dos Estados e dos Municpios, levantando

    a questo que trata de um assunto de extrema importncia e relevncia para o seu

    aprofundamento.

    importante considerar o fato de que existem poucas referncias e

    embasamentos a respeito deste assunto. Ao pouco acervo detectado e analisado,

    procurou-se contribuir para que a presente pesquisa venha complementar aquilo que

    j exista, na inteno de agregar valor ao desenvolvimento de novos conceitos,

    pensamentos e prticas.

  • 11

    36B1 EVOLUO HISTRICA DA NECESSIDADE DO PODER

    DE TRIBUTAR

    O poder poltico pulverizou-se em vrias instituies e faltou um poder central

    que coordenasse os demais. A Igreja, o Sacro Imprio Romano, os feudos,

    municipalidades, corporaes de ofcio consideravam-se poderes independentes e

    do mesmo nvel do Estado. Freqentemente surgiam conflitos de jurisdio

    suscitados por essas organizaes quando havia necessidade de apreciar

    judicialmente algum fato. Cada uma dessas grandes organizaes possua o prprio

    sistema jurdico e distribua a justia com os prprios meios. A situao era de uma

    verdadeira babel jurdica j que inexistia um poder anterior que pudesse impor sua

    vontade aos demais. No havia soberania, porquanto nenhum grupo dispunha de

    poder supremo.

    Tal situao no podia continuar. No final da Idade Mdia, o Estado,

    representado pelo rei, decidiu travar luta contra todas essas organizaes que

    dispunham de poderes iguais aos seus. Da vitria do Estado surgiu o conceito de

    soberania. Vislumbra-se a soberania como um conceito histrico-sociolgico, antes

    de ser jurdico. A luta pela soberania iniciou-se em Frana, travando-se entre a

    monarquia representativa do Estado e a Igreja, que alimentava pretenses

    atemporais. A luta atingiu o auge com Filipe, o Belo, e o Papa Bonifcio VII.

    O Imperador considerava que todos os Estados cristos lhe eram subordinados

    de direito. S a ele correspondia a plenitudo potestatis. Predominava a idia da

    superioridade do Imprio sobre os demais poderes terrenos. Bartolo de

    SassoferratoF1F considerava herege quem afirmasse que o Imperador no era o

    senhor do globo.

    Por outro lado, vrias cidades, principalmente italianas, proclamavam-se livres

    e independentes, com poderes iguais aos do Estado. Essas urbes, destacando-se

    1 Segundo Roso (2008), Bartolo foi considerado o maior jurista de todos os tempos e sua fama foi to grande que resultou em uma mxima nemo bonus iurista nisi bartolista, ou seja, ningum pode ser considerado um bom jurista se no acolher ou no for um seguidor de Bartolo.

  • 12

    Veneza, Florena, Bolonha, Pisa e outras, foram combatidas para reconhecerem a

    superioridade do poder estatal.

    Os feudos tambm se julgavam possuidores de poderes prprios e

    independentes. Cada baro feudal era soberano em seu feudo. Alguns deles

    possuam imensas fortunas, homens, armas e prestgio, superiores aos do rei.

    Assim, cada feudo se considerava unidade poltica, com o baro exercendo poder

    absoluto sobre a imensa massa de servos e vassalos. O Direito, a Justia, a ordem

    do feudo se faziam independentemente de qualquer poder imposto de fora.

    Assim, os reis sustentavam feroz luta contra os poderes que se opunham ao

    Estado, derrubando um por um. Vitorioso diante de todos os reis que lutavam, o rei

    se proclamou soberano, possuidor do poder supremo sobre todas as demais

    organizaes de seus domnios. Logo surgiram as teorias que racionalizavam e

    fundamentavam o conceito de soberania. (BONDENHEIMER, 1946).

    Em virtude dessa luta travada pelo rei, de incio no se pode fazer distino

    ntida entre soberania como poder do rei e como poder do Estado. Concebia-se a

    soberania como a autoridade do rei. Este, no o Estado, era o soberano; o rei era o

    detentor nico, o verdadeiro titular.

    Em decorrncia disso, o Estado moderno iniciou-se sob a forma de monarquia

    absoluta. Lus XIV tinha razes histricas para proclamar: L Etat, ce moi (O estado

    sou eu). A respeito desse assunto, Edgar Bodenheimer diz que, na luta pela

    independncia nacional que assinala a transio da Idade Mdia para a Moderna, foi

    a monarquia que representou a nova idia de Estado. , pois, compreensvel que o

    conceito de soberania se originasse com referncia a um monarca absoluto.

    (BONDENHEIMER, 1946, p.75).

    O primeiro terico da soberania foi Bodin (apud CHEVALIER, 1966), que a

    considerava como poder supremo do monarca sobre sditos e cidados no limitado

    por leis. Ou, mais precisamente, significava a suprema autoridade do rei da Frana

    ante todos os poderes rivais. Era a prerrogativa que desfrutava o rei de estabelecer

  • 13

    impostos, emitir dinheiro, administrar a Justia, promulgar o Direito, impor a ordem,

    entre outros, sobre a sociedade global.

    A idia de soberania como poder absoluto foi defendida por Thomas Hobbes,

    Austin, entre outros, ainda no sculo XIV. Tambm como poder do governante,

    prevalece o conceito de soberania relativa ao poder do povo. A partir do sculo XVII,

    com Montesquieu e Rousseau, passou-se a entend-la como um poder da nao,

    limitvel pelo Direito. Alis, todas as constituies de pases democrticos

    consagram expressamente esse princpio. (MONTESQUIEU, 2004, p.126).

    A vontade estatal uma s, porm, em conformidade com as atividades que o

    Estado tem em vista realizar, pode recorrer a diferentes rgos como instrumento de

    manifestao dessa vontade. Assim, verifica-se um rgo especfico, quando almeja

    elaborar leis, encarrega outro de execut-las e, finalmente, confia a um terceiro a

    sua aplicao para dirimir os conflitos da vida social e fazer justia.

    Esse processo de distribuir as atividades do Estado por rgos diferentes e

    independentes ensejou a criao da teoria da diviso dos poderes, hoje princpio

    consagrado pelo Direito Constitucional posto em prtica por todas as sociedades

    politicamente organizadas.

    No obstante se tratar de uma conquista dos tempos modernos, Aristteles

    (2006) teve intuio do problema e chamou a ateno para a necessidade de se

    limitar o poder, a fim de que se pudesse prevenir contra a arbitrariedade do poder

    concentrado na mo de uma pessoa.

    1.1 Divises das funes do estado

    Dizia Aristteles (2006) que o Estado tem trs partes: a primeira a assemblia

    dos cidados, que constitui o corpo deliberante e o verdadeiro soberano; a

    segunda a magistratura, constituda por um corpo de funcionrios designados pela

    assemblia para executar suas deliberaes; a terceira o corpo judicirio,

    encarregado dos negcios da Justia.

  • 14

    O critrio de Aristteles (2006) precisava atribuir assemblia o poder

    supremo, restando aos demais simples delegaes. Independentemente de como

    seja, serve para mostrar a extraordinria clarividncia do EstagiritaF2F, que esboou,

    naquela poca, a trplice diviso do poder do Estado em legislativo, executivo e

    judicirio. verdade que sua teoria apenas descreve as caractersticas do Estado

    grego de sua poca, o que torna impossvel no manter a assemblia no comando

    dos demais poderes. Como se sabe, ao senado grego, que tinha a funo

    deliberante, competia tomar as decises mais importantes, isto , as deliberaes

    sobre a guerra e a paz, acerca de alianas, justia, crimes graves, escolha de

    funcionrios e de juzes etc. Os demais poderes, magistratura ou executivo e

    judicirio, eram-lhe subordinados. Em Roma, PolbioF3F, mais tarde, tambm teorizou

    sobre o problema da diviso dos poderes. Observou, ento, Polbio que esse

    processo constitua eficiente sistema de limitao do poder pelo poder. Partiu-se,

    ento, para a formulao da teoria de governo misto, o qual exerceu muita

    influncia na poltica do ocidente.

    Alm das teorias de Aristteles e Polbio, no se conhece outra manifestao

    especulativa digna de meno a respeito do assunto, at o sculo XVII. Aqui os

    tericos da Cincia Poltica passaram a defender insistentemente o princpio da

    diviso dos poderes como condio indispensvel para se evitar o absolutismo e se

    garantir o exerccio das liberdades individuais.

    Segundo Teixeira (1973), a questo foi reaberta por fora das medidas prticas

    que CromwellF4F, da Inglaterra, teve de adotar para fortificar a Coroa e fazer frente ao

    parlamentarismo. Em 1653, Cromwell editou o Instrument of Government, definindo

    as funes do Poder Legislativo e do Poder Executivo. Seguiu-se o Bill of Rights, de

    1688, fruto da revoluo do mesmo ano, estabelecendo limites s atribuies do rei

    e prestigiando o Parlamento.

    2 Segundo Wikipdia (2008), a Estagira diz que uma cidade, que particularmente conhecida por ser o local de nascimento do filsofo Aristteles, que, por essa razo, muitas vezes referido como o Estagirita. 3 Segundo Wikipdia (2008), o Polbio foi um gegrafo e historiador grego, cobrindo a histria do mundo Mediterrneo no perodo de 220 a.C. a 146 a.C. 4 Segundo Farias (2008), Oliver Cromwell era mstico; filiava o poder poltico a Deus e no ao povo; tambm estava vinculado ao princpio dinstico, revelando isso na indicao que fez do prprio filho para suceder-lhe.

  • 15

    Essa discriminao concreta dos poderes do Estado despertou o interesse da

    Cincia Poltica, suscitando longos debates em torno do assunto. Dentre os autores

    ingleses, destacam-se Locke (1973), o qual defende a tese de que as diferentes

    funes do Estado devem ser exercidas por rgos diferentes. Locke (1996) divide

    os poderes do Estado em quatro:

    1 Legislativo determina como se empregar as foras de um Estado para a

    conservao e bem-estar da sociedade e de seus membros.

    2 Executivo assegura no interior do Estado a aplicao das leis positivas.

    3 Confederativo vinculado ao Poder Executivo, destina-se a cuidar de assuntos

    exteriores, como tratados internacionais, acordos comerciais, a guerra e a paz

    etc.

    4 Discriminatrio tambm de atribuio do Poder Executivo, para exercer funes

    extraordinrias. justo que, para o bem da sociedade, muitas decises devem

    ser deixadas discrio daquele que detm o Poder Executivo, pois no

    possvel ao legislador tudo prever e tudo prover, havendo mesmo casos em que

    a observncia rgida das leis pode causar srios prejuzos.

    Locke (1996) atribuiu quatro funes ao Estado, porm so desempenhadas

    por apenas dois poderes: o Legislativo, que compete ao Parlamento, e o Executivo,

    que pertence Coroa. Os poderes confederativo e discriminatrio, em sentido

    tcnico-poltico, no so poderes, mas apenas funes da atribuio do Executivo.

    A inteno de Locke era separar da coroa o Parlamento, atribuindo

    superioridade ao Parlamento, pois pertencia ao partido whigF5F, que h anos vinha

    lutando contra o absolutismo dos Stuarts. Fora o partido whig que sara vitorioso da

    revoluo de 1688 e expulsara Tiago II do trono. Locke inflamava-se de dio aos

    tiranos Stuarts que governavam baseados num pretenso direito divino, tratando mal

    os protestantes.

    5 Segundo Wikipdia (2008), o Partido Whig foi um partido poltico norte-americano fundado pelo poltico e advogado Henry Clay, durante a era da democracia Jacksoniana.

  • 16

    Assim, aderiu de corpo e alma causa de Guilherme de OrangeF6F, quando, em

    1688, desembarcou nas costas da Inglaterra com um poderoso exrcito para lutar

    pela liberdade, pela religio protestante e pelo parlamento, conforme palavras

    inscritas nos estandartes do prncipe de Orange. Locke possua, portanto, motivos

    sentimentais para mostrar seu talento em defesa do Parlamento, contra o qual se

    opunha Hobbes, cuja pena estava a servio dos Stuart.

    O poder Legislativo que tem o direito de determinar a forma como se deve empregar o poder pblico, para proteger a comunidade e seus membros. As leis podem ser elaboradas em pouco tempo, e assim no necessrio que o Poder Legislativo esteja sempre reunido. Por outro lado, dada a fragilidade humana, grande seria a tentao de abusar do poder se as mesmas pessoas que fazem as leis devessem execut-las. Assim, o Poder Legislativo deve estar separado do Executivo. (LOCKE, 1996, p.199).

    O autor invoca duas razes para separar do Executivo o Legislativo. A primeira

    razo de ordem prtica. Consiste em mostrar que o Poder Executivo deve estar

    sempre a postos para executar as leis, enquanto o Legislativo no precisa estar

    daquela forma na atividade de legislar. E a segunda refere-se ao poder e a

    continuidade que, segundo Grohmann (2001), somente considerado no executivo;

    e no legislativo no so resgatados seus poderes constitucionais. O Legislativo

    traduzido em uma perspectiva reduzida, como o conjunto de foras partidrias, que

    apresentam coeso ou no, galvanizadas em torno de interesses ou partidrios ou

    particularistas. Algumas questes tratadas a partir do Executivo, como veto, muitas

    vezes tangenciam o problema da relao Executivo-Legislativo como um problema

    de separao de poderes.

    Em relao ao Poder Judicirio, a doutrina de Locke (1996) no o constitui um

    rgo distinto. A maioria dos autores, entretanto, interpretando o seu pensamento,

    entende que a funo de julgar est como atribuio do Poder Executivo. No falta,

    porm, quem interprete a idia de que Locke pretendia deixar o poder de julgar na

    dependncia do Parlamento.

    6 Conforme Wikipdia (2008), Guilherme I de Orange-Nassau (24 de Abril 1533 10 de Julho 1584), em neerlands Willem van Oranje, tambm conhecido como o Guilherme, o Taciturno (Willem de Zwijger), foi Prncipe de Orange, Conde de Nassau (Guilherme IX de Nassau), lder da casa de Orange-Nassau e o grande impulsionador do movimento de independncia dos Pases Baixos.

  • 17

    Apesar de sua extraordinria intuio poltica, no foi Locke quem estruturou

    definitivamente a teoria da separao dos poderes, nos moldes do

    constitucionalismo moderno. Coube essa glria a Montesquieu (1689 1755), autor

    da obra Do esprito das leis, editada pela primeira vez em 1748.

    A teoria da separao dos poderes de Montesquieu no nasceu de nenhum

    estalo, mas sim como resultado do estudo das teorias anteriores e do exame das

    constituies polticas ento em prtica. Observou ele que os pases continentais,

    principalmente a Frana, eram governados por monarcas absolutos, os quais

    enfeixavam na mo todos os poderes do Estado, garroteando as liberdades

    individuais e tripudiando sobre a sorte dos que ousassem contestar seu poder.

    Alongando a vista, via Montesquieu (2004), do outro lado do canal da Mancha,

    a Inglaterra dando lies de democracia, com poderes do Estado divididos de tal

    modo que cada um s exercia aquela funo especfica que lhe tinha sido

    previamente destinada. Estava l o Executivo, com poderes prprios, inclusive com

    o direito de vetar certas decises do Parlamento; o Legislativo, dividido em Cmara

    dos Comuns e Cmara dos Lordes; e o Poder Judicirio que, mediante a

    implantao do jri, para julgar assuntos tanto civis como criminais, comeava a

    desfrutar de uma certa independncia.

    Comparando essa situao de equilbrio poltico com o despotismo reinante em

    sua terra natal, a Frana, Montesquieu (2004) cogitou, ento, formular uma teoria

    sobre o poder que, posta em prtica, obstaculizasse a tirania do Estado, causasse

    estorvo ao absolutismo e assegurasse o pleno exerccio das liberdades individuais.

    Montesquieu passou, ento, a tecer rasgados elogios ao sistema de governo do

    povo ingls. Consigna em sua obra tanto elogio ao sistema que mereceu de

    ChevalierF7F esta amarga censura: custa de ser amigo dos homens, o autor do

    Esprito das leis cessa de amar tanto quanto deve a sua ptria. O ingls deve se

    sentir lisonjeado ao ler essa obra. Tal leitura, porm, s capaz de mortificar os

    bons franceses. (CHEVALIER, 1966, p.128).

    7 De acordo com Ferreira (1992), Jean-Jacques Chevalier trata-se de um historiador de pensamento poltico, com pensamentos de Maquiavel.

  • 18

    Valendo-se dos elementos observados no funcionamento do governo ingls,

    mais o exame e confronto das doutrinas anteriores, inclusive no pensamento de

    Locke, Montesquieu produziu, ento, a sua clebre teoria dos poderes, atualmente,

    com ligeiras alteraes, posta em prtica em todos os pases. Discorre sobre o tema

    na obra Do esprito das leis, Livro XI, Captulo VI, nos seguintes termos:

    Existem em todo Estado trs espcies de poder: o Poder Legislativo, o Poder Executivo das coisas que dependem do Direito das Gentes, e o Poder Judicirio. Pelo primeiro, o prncipe faz leis para algum tempo ou para sempre, e corrige ou revoga aquelas que se acham feitas. Pelo segundo, determina a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurana, evita as invases. Pelo terceiro, pune os crimes e julga os dissdios dos particulares. Chama-se a esta ltima o poder de julgar e a outra, simplesmente, o Poder Judicirio do Estado. (MONTESQUIEU, 2004, p.180)

    Montesquieu designa o ltimo poder de poder de julgar, ou seja, Poder

    Judicirio, assim distinguindo realmente do executivo e do Legislativo, o que no

    tinha sido feito por Locke. Depois de estabelecer a distino entre os trs poderes

    do Estado, passou Montesquieu a expor as razes que o convenceram a defender

    referida separao, nos seguintes termos:

    A liberdade poltica somente existe nos governos moderados. Mas nem sempre ela existe nos governos moderados. S existe quando no se abusa do poder, mas uma experincia eterna que todo homem que detm o poder levado a dele abusar; e vai at onde encontre algum limite. Quem o diria? A prpria virtude precisa de limites. Para que no se abuse do poder, necessrio que pela disposio das coisas o poder limite o poder. (FERREIRA, 1995, p.577)

    No texto seguinte, em que continua expondo as razes do seu convencimento

    de que os poderes do Estado devem estar separados, v-se que Montesquieu

    apresenta o Judicirio como um poder parte e dotado de caractersticas prprias.

    Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistrados o Poder Legislativo est unido ao Poder Executivo, no h liberdade, pois de esperar que o mesmo monarca ou assemblia faa leis tirnicas e as execute tiranicamente. No h tambm liberdade, se o poder de julgar no est separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se o poder de julgar estiver unido ao Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados ser arbitrrio, pois o juiz ser tambm o legislador. Se o poder de julgar estiver unido ao Poder Executivo, o juiz ter a fora de um opressor. Tudo estar perdido se o mesmo homem ou a mesma assemblia de notveis, ou de nobres ou do povo exerce os trs poderes: o de fazer as leis, o de executar as resolues e o de julgar os crimes ou dissdios de particulares. (MONTESQUIEU, 2004, p.180)

  • 19

    O texto que ora se transcreveu, que constitui a parte nuclear da doutrina de

    Montesquieu, a respeito da separao dos poderes, utilizado amide por escritores

    de todo o mundo que, interpretando-o dos mais diferentes ngulos, e recriando o

    pensamento do autor, buscam novas idias e outras inspiraes para o atendimento

    das necessidades polticas que a dinmica do Estado contemporneo suscita.

    O princpio foi chamado pelos americanos de checks and balances, que se

    traduz tecnicamente como sistema de freios e contrapesos. A Frana

    revolucionria tambm aplaudiu o princpio, consagrando-o incontinenti na

    Declarao dos Direitos do Homem (1789), em cujo art. 16 dispe enfaticamente:

    Toda sociedade da qual a garantia dos direitos no estiver assegurada, nem

    determinada a separao dos poderes no tem Constituio.

    O poder do Estado substancialmente um s. Esse poder, entretanto, nico e

    indivisvel, chamado poder de soberania, se triparte em Legislativo, Executivo e

    Judicirio, para exercer, respectivamente, as funes de legislao, administrao e

    jurisdio, consideradas essenciais ao Estado. Na verdade, Legislativo, Executivo e

    Judicirio so rgos do poder estatal aos quais se convencionou denominar Poder.

    Tem-se, assim, o Poder Legislativo com a funo de elaborar as normas gerais

    que definem a ordem do Estado, estabelecem as relaes entre o Estado e os

    cidados, bem como as relaes entre os prprios cidados; o Poder Executivo, cuja

    funo consiste em administrar a coisa Pblica, elaborar e executar planos de

    governo, bem como promover o bem-estar e o progresso da coletividade; e,

    finalmente, o Judicirio, tendo como mister determinar o alcance das normas

    jurdicas e aplic-las aos casos concretos.

    Existe um rgo especfico independente para cuidar de cada funo do

    Estado. E foi por isso que lutou Montesquieu, conforme explicado. At o sculo

    XVIII, essas trs funes no tinham sido exercidas por trs rgos ou poderes

    diferentes e independentes. Referidas funes podiam estar sendo exercidas por

    dois poderes (Executivo e Legislativo) ou um poder apenas (geralmente o

    Executivo). Como quer que fosse, o Judicirio nunca era considerado um poder

    independente. Via Montesquieu (2004) nisso uma terrvel ameaa s liberdades

    individuais. Da aquela sua observao de que, estando o Poder Judicirio unido ao

  • 20

    Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados ser arbitrrio, pois o

    juiz ser legislador; estando unido ao Poder Executivo, o juiz poder ter a fora de

    um opressor.

    Apesar de falar em separao e independncia dos poderes, na realidade, isso

    no ocorre. verdade que a Revoluo Francesa levou o princpio da separao de

    poderes ao mximo, proibindo que qualquer poder exercesse outra funo alm

    daquela que lhe fora especificamente destinada pela Constituio e por fora do

    mesmo princpio. Proibiu o juiz, por exemplo, de recorrer aos costumes ou de

    preencher possveis lacunas da lei porque se achava que, assim, estava o juiz

    exercendo a atividade de elaborar normas jurdicas, o que era funo exclusiva do

    Legislativo. Deste modo os poderes se contrapunham e se entravavam, originando

    conflitos e criando obstculos atividade pblica.

    Essa concepo rgida foi logo abandonada porque absolutamente prejudicial.

    A idia que passou a predominar, e hoje vigorante, a de que os poderes so

    distintos, harmnicos e independentes. So distintos porque cada poder dispe de

    organizao prpria e autonomia funcional. No so separados no sentido de

    constiturem departamentos estanques e antagnicos.

    So harmnicos porque funcionam dentro de um processo de controle

    recproco a possibilitar que cada um limite e detenha os demais, deste modo

    estabelecendo um perfeito equilbrio, por fora de uma coordenao recproca e

    simultnea. Os poderes se movimentam, entrosando-se e se subordinando

    mutuamente, num formidvel sistema de checks and balances (freios e

    contrapesos).

    So independentes porque dotados de certa permeabilidade que permite a

    cada poder, alm de sua funo especfica, realizar um pouco da funo dos

    demais, de conformidade com as exigncias poltico-sociais de cada regime. Assim,

    a funo especfica do Poder Legislativo legislar, isto , elaborar leis; porm, no

    Brasil, a Constituio lhe concede inmeras atribuies de jurisdio e

    administrao. Por exemplo: quando o Senado Federal julga os crimes de

    responsabilidade do presidente da Repblica ou, ento, quando nomeia pessoal

  • 21

    para a sua secretaria, est exercendo, respectivamente, as funes de jurisdio e

    administrao.

    A funo precpua do Poder Executivo administrar, entretanto, quando

    expede decretos e regulamentos para o fiel cumprimento das leis, quando apresenta

    projetos de lei ou ento quando veta ou sanciona os projetos em tramitao, est

    exercendo uma funo de natureza legislativa. Passa a interferir na funo

    jurisdicional, quando julga no contencioso administrativo ou, ainda, quando concede

    indulto e comuta penas.

    Da mesma forma, o Poder Judicirio constantemente exerce funes

    especficas dos outros dois poderes. Desempenha funo administrativa, quando

    concede licena e frias aos seus juzes e serventurios. Exerce funo legislativa

    quando elabora seu regimento ou apresenta projeto de lei ao Poder Legislativo.

    Esse formidvel processo de interdependncia dos poderes que o mundo

    moderno adota foi imaginado pelos norte-americanos. Hoje, se tivesse sido admitida

    a separao sem essa penetrao mtua e recproca de controle, ter-se-ia

    fracassado, como fracassou a Frana revolucionria de 1789.

    O grau de independncia ou interdependncia dos poderes depende muito do

    regime de governo e da educao de cada povo. Nem todos conseguem manter o

    equilbrio dos americanos. Em geral, nos regimes presidencialistas, h mais

    independncia e paridade de poderes do que no parlamentarista, existindo neste

    mais interdependncia.

    1.2 Incio da necessidade de cobrar tributos

    A denominao Estado (do latim status = estar firme), significando situao

    permanente de convivncia e ligada sociedade poltica, aparece pela primeira vez

    em O Prncipe, de Maquiavel, escrito no incio do sculo XVI.

  • 22

    O Estado, assim como a prpria sociedade, existiu sempre, pois desde que o

    homem vive sobre a Terra acha-se integrado numa organizao social, dotada de

    poder e com autoridade para determinar o comportamento de todo o grupo.

    Dallari (2003, p.151) descreve as diretrizes responsveis pela organizao do

    Estado no sculo XVIII, bem como a busca do ideal supremo de Estado Democrtico

    que se perpetuou ao longo dos sculos XIX e XX:

    A preocupao primordial foi sempre a participao do povo na organizao do estado, na formao e na atuao do governo, por se considerar implcito que o povo, expressando livremente sua vontade soberana, saber resguardar a liberdade e a igualdade.

    O Estado surgiu de uma evoluo da organizao social humana. A sociedade

    j existia sem o Estado durante certa poca. Com o passar do tempo, o homem se

    organiza em grupos sociais que, lentamente, levaram formao do Estado,

    constitudo para atender s necessidades ou s convenincias dos grupos sociais.

    O mundo das relaes humanas um feixe de vontades direcionadas

    satisfao individual. O homem como foco de ao livre requer poder para alcanar

    os seus fins. O homem, todavia, no atua isoladamente. Como animal gregrio, vive

    com os seus semelhantes e necessita realizar seus fins comuns. Dentro da

    comunidade, o poder individual apenas um impulso que depende da aceitao

    geral para valer como ordem. Se se projetar esta fonte evolutiva para uma instituio

    com atribuies diretoras das aes coletivas, impondo comandos abstratos, ter-se-

    o Governo.

    O Poder do Estado soberano, ou seja, na ordem interna e internacional, a

    ltima palavra compete ao Estado. Tem como objetivo o bem comum, acompanhado

    de ordem e justia, garantindo a harmonia entre os homens. Assim significa dizer

    que esta instituio, organizada poltica, social e juridicamente, detm o poder de

    decidir em ltima instncia.

    No mbito do Estado, as foras de mando se aglutinam em campos de

    interesses que aspiram satisfao geral do governo ou do Direito. Assim,

  • 23

    possvel distinguir-se, segundo a tica com a qual se intenta ver, o poder social, o

    poder poltico e o poder jurdico.

    O poder social a vontade impelida para o comando de Estado, visando a

    manter o grupo coeso e pacificados os conflitos. Advm da natureza gregria do

    homem em busca dos seus fins comuns.

    O poder poltico manifesta-se com a organizao e a pacificao das relaes

    sociais no mbito de uma sociedade, agindo na consecuo dos fins superiores do

    Estado. Atua de forma a conduzir sem conflitos os indivduos ao bem comum.

    A poltica e o Direito no Estado agem de forma concomitante, o que pode

    confundi-los um pouco, j que o Direito instrumentaliza o desempenho do Estado,

    enquanto a Poltica se ocupa dos rumos do Estado. O objetivo da norma converge

    para o mesmo escopo do Governo.

    Para facilitar a distino de cada plo de atividade, tome-se a teoria

    tridimensional do Direito, segundo a qual este se compe de fato (F) valor (V) e

    norma (N).

    A poltica atua na rbita dos fatos, influindo na ao do Estado em mira dos fins

    comuns, ao passo que o Direito se orienta mais para os valores ticos e as normas

    que disciplinam a atuao estatal. O poder jurdico emana da fora do Direito, das

    normas e da coero que lhe so nsitas.

    A soberania a expresso mxima do Poder, calcada na dominao sobre os

    demais poderes. a caracterstica do poder do Estado de organizar a nao e fazer

    valer em seu territrio a totalidade de suas decises, nos limites e fins ticos de

    convivncia.

    O Estado adquire a prpria corporificao por meio do Direito, ao personalizar-

    se. A sua figura no a de certa pessoa fsica, mas de uma pessoa jurdica.

  • 24

    As constituies do 1 ps-guerra no estruturavam apenas a ordem poltica e

    civil, mas, tambm, a ordem social e econmica. Nessa poca as constituies eram

    verdadeiros cdigos polticos e no simples estatutos fundamentais, como acontecia

    at ento.

    O 2 ps-guerra mundial no mudou a tcnica constitucional do 1 ps-guerra;

    estabeleceu princpios e normas que melhor regulam a ordem social e econmica ao

    mesmo tempo em que a ordem poltica e civil.

    Trs so as principais doutrinas que procuram determinar a natureza jurdica

    da Constituio: a de John Locke, para quem era um pacto entre o povo e o rei; a

    de Rousseau, em cujo entendimento no passava de um contrato social firmado

    pelos indivduos entre si; e a de Barthlemy et Duez, ao compreender que revela

    uma suprema declarao unilateral da vontade do povo.

    A doutrina de John Locke (1996) fundava-se no empirismo baconiano,

    refletindo o pensamento de uma poca, e como essa passou. A doutrina de

    Rousseau, desenvolvida no Contrato Social, assentava-se no racionalismo

    individualista, que sucumbiu no primeiro ps-guerra (1919), dando oportunidade ao

    advento da democracia social crist. A doutrina de Barthlemy et Duez encontra

    apoio na moderna concepo sociolgica de povo, um agregado de grupos sociais,

    politicamente organizado. Atende verdadeira natureza da Lex Maxima e ao papel

    do povo no Estado moderno.

    Conforme Souza Neto et al. (2003), a Constituio a suprema declarao da

    vontade popular, expressa por meio dos legtimos representantes e mandatrios,

    que so os membros das assemblias constituintes a legitimar o Estado.

    O Poder Constituinte o poder de criar e revisar a Constituio. Na produo

    originria ou mudana da ordem jurdica fundamental e suprema do Estado, assenta

    a sua nota distintiva.

    A base de todo ordenamento jurdico a Constituio. Quando rgida, vem

    acompanhada da supremacia, pois nenhuma norma jurdica se apresenta de modo

  • 25

    superior a ela. Isso porque sua origem no ficou adstrita a nenhum

    condicionamento, pois quem a criou foi o Poder Constituinte que, por sua vez, pode

    tudo na rbita jurdica.

    Costuma-se associar o advento do Poder Constituinte originrio ao surgimento

    das constituies rgidas e escritas que serviram de documento propcio a preceituar

    os balizamentos formais e materiais do exerccio do poder estatal perante a

    sociedade, fato que apenas refletia o triunfo dos postulados liberais aps a

    Revoluo Francesa. Sendo assim, visando limitao do poder poltico do Estado,

    tratou-se de descrever na prpria Constituio a medida do exerccio deste poder, a

    forma de aquisio, os mecanismos de controle, para que, com isto, se evitasse o

    abuso ou o excesso de poder to caracterstico do Estado absolutista, de efeito

    danoso para os interesses dos liberais que adotavam como estandarte a liberdade

    e a igualdade de todos. Ademais, restou como instrumento de limitao negativa

    deste poder estatal a contextualizao dos direitos e garantias individuais e coletivos

    dos cidados, que serviu de anteparo jurdico s incurses deste mesmo poder

    estatal.

    O poder constituinte originrio marcado por sua inicialidade, ilimitao e

    incondicionamento. Inicialidade do Poder Constituinte originrio significa que a

    Constituio um ato inicial, porque ela funda a ordem jurdica positiva e no

    fundada por nenhuma outra ordem jurdica positiva. O poder constituinte inicial

    porque funda os demais poderes e no se funda em outro poder. O segundo trao

    a ilimitao. Todas as correntes concordam com a noo de que ele ilimitado ante

    a ordem jurdico-positiva anterior: no se limita pela constituio e leis vigentes at

    sua manifestao. Por esse carter, os positivistas o designam soberano, dentro da

    concepo de que, no sendo limitado pelo Direito positivo, o poder constituinte no

    objeto de qualquer limitao. Os adeptos do jusnaturalismo o chamam autnomo,

    para frisar que no propriamente soberano, porque est sujeito ao Direito natural.

    Enfim, como terceira caracterstica, ele incondicionado, no sentido de que no

    formalmente limitado pela prefixao de frmulas para sua manifestao e seu

    procedimento. Por isso a primeira providncia de uma Assemblia Constituinte

    fixar a forma de sua manifestao: o seu regimento. (BARROS, 2008, p.1).

  • 26

    Ao definir tributao, a maioria dos autores considera ser um mnusF8F dado ao

    Estado para que possa arrecadar valores para a sua manuteno e gastos com o

    povo. Esse mnus derivado da soberania que o Estado exerce. No obstante,

    deve-se observar que um princpio nunca est s. Portanto, considere-se que, junto

    ao princpio da soberania, est o da tributao, pois, nas palavras de Kant (apud

    CARRAZA, 2006, p.36): Principio toda preposio geral que pode servir como

    premissa maior num silogismo. Ora, sem a tributao, a mquina governamental

    no seria vivel, no teria como sustentar seus gastos nem como realizar obras e

    manter instituies de servios pblicos.

    O princpio da tributao atinge a sua funo quando utilizado como parmetro

    para a vida em sociedade, pois essa a funo de todos os princpios, conforme diz

    Jess Gonzlez Perez (apud CARRAZA, 2006, p. 42):

    [...] os princpios jurdicos constituem a base do ordenamento jurdico, a parte permanente e eterna do direito e, tambm, o fator cambiante e mutvel que determina a evoluo jurdica; so as idias fundamentais e informadoras da organizao jurdica da Nao.

    Portanto, considere-se ser a tributao um princpio, isto , uma idia

    fundamental e informadora para viabilizar a vida em sociedade, qual o homem tem

    uma tendncia natural por ser um ente poltico.

    Para a definio do conceito de princpio da tributao so necessrios alguns

    tpicos filosficos, histricos e econmicos, alm das definies jurdicas. Dessa

    forma entender-se-ia completamente do que se trata o instituto da tributao.

    O homem, naturalmente, um ser social, tem necessidade de viver em

    comunidade para tornar a sua vida mais fcil, conseguindo produzir mais alimentos,

    alcanar facilidades, como educao para os filhos, cuidar dos animais, guerrear, se

    necessrio. Essas atividades tornam-se menos difceis vivendo em sociedade. Por

    este motivo, diz Aristteles (apud HENRIQUES, 1998, p.1): Fica evidente, pois, que

    a Cidade uma criao da natureza, e que o homem , por natureza, um ser vivo

    poltico.

    8 De acordo com Rocha (1996), mnus significa que funes que algum tem obrigaes de exercer.

  • 27

    Em razo de ser poltico, o homem tem necessidades para viabilizar tal

    condio, as quais so supridas pela formao do Estado. No incio era reconhecido

    pelo rei, pois se constitua a forma mais simples de se governar que poderia existir.

    Toda sociedade precisa ter um governo, uma direo. Nas palavras de Santo Tomas

    de Aquino (apud ARISTTELES, 2006, p. 27):

    Ora, em todas as coisas ordenadas a algum fim, em que se possa proceder de um modo ou doutro, mister haver algum dirigente, pelo qual se atinja diretamente o devido fim. Com efeito, um navio, que se move para diversos lados pelo impulso dos ventos contrrios, no chegaria ao fim de destino, se por industria do piloto no fora dirigido ao porto; mas tem o homem um fim, para o qual se ordenam toda a sua vida e aco, porquanto age pelo intelecto, que opera manifestamente em vista do fim. Acontece, porem, agirem os homem de modos diversos em vista do fim, o que a prpria diversidade das intenes e actos humanos patenteia. Portanto, precisa o homem de um dirigente para o fim.

    Quando o homem abre mo de sua liberdade natural para viver em sociedade

    e aceitar as ordens de um governo, ele exige em troca uma contraprestao, qual

    seja, a manuteno da paz, o equilbrio da ordem social, a promoo da sade e da

    educao, isto , quer que a finalidade do governo seja o bem comum, pois somente

    dessa forma ele teria seu fim atendido. Corroborando, Santo Tomas de Aquino (apud

    ARISTTELES, 2006, p.30) diz: Se, pois, a multido ordenada pelo governante

    ao fim dela, o regime ser recto e justo, como aos livres convm.

    Direcionando o governante, conforme afirmao acima, o Estado para o povo,

    sendo desta forma justo e direito, precisa o Estado de parmetros, desta forma,

    ficando congruente com o povo e satisfazendo-o. Pode-se encontrar uma boa noo

    desses parmetros quando Adam Smith deixou uma lio sobre necessidades do

    homem e deveres do soberano repassada dessa forma por John Fred Bell (1961, p.

    171):

    Em seu livro a Riqueza das Naes (1976), captulo V, Adam Smith distribui em trs as principais necessidades do homem em sociedade e deveres do Soberano, ou Estado, para com o homem, a primeira delas: proteger a sociedade contra a violncia e a invaso de outras sociedades independentes, a segunda: proteger, na medida do possvel, todo o membro da sociedade contra a injustia e a opresso por parte de qualquer outro de seus membros, ou o dever de estabelecer uma administrao exata da justia e por ltimo mas no menos importante o de construir e manter certas obras e instituies pblicas que no poderiam ser lucrativamente erguidas e mantidas por um individuo ou pequeno nmero de indivduos.

  • 28

    A proteo da soberania nacional tem de ser o principal objetivo de uma

    sociedade em que a maior causa de se unir a segurana que um estado de direito

    lhe oferece. Portanto, o governo tem que garantir essa defesa, deixando o cidado

    seguro.

    As necessidades do homem e deveres do Estado do uma viso completa e

    abrangente da necessidade fundamental do tributo, o quanto se ganha com o

    pagamento do mesmo e o quanto ele fundamental para a organizao da

    sociedade.

    Para se ter uma idia dessa fundamental importncia, os primeiros registros

    que se tm de tributao so antiqssimos, constam da bblia, e em sua maior parte

    esto voltados para a assistncia social, como amparo a vivas e rfos, chegando,

    s vezes, a cobrana de tributos intencionar melhoramentos para as cidades, como

    construo de estradas, conforme mostra o livro Deuteronmios 14, 28-29:

    A cada trs anos voc pegar o dizimo da colheita do ano e o colocar nas portas da cidade. Ento vir o levita que no recebeu uma parte na herana de vocs, o imigrante, o rfo e a viva que vivem nas suas cidades, e comero at ficarem saciados. Desse modo, Jav seu Deus abenoar voc em todo trabalho que voc realizar.(Deut. 14, 28-29).

    Portanto, mesmo sem haver um Estado formado, nos termos contemporneos,

    existia uma sociedade que se comportava como tal, principalmente quando se

    tratava de aspectos sociais. Como em toda sociedade, h o desejo de evoluo,

    enquanto nao, aflorando, no caso, um princpio de soberania. Para que isto

    ocorra, a estrutura bsica so as estradas, que facilitam a locomoo e a

    comunicao entre os povos, permitindo a comercializao de seus produtos.

    Para tanto, o rei Salomo implantou a corvia, um tributo pago mediante fora

    de trabalho, exigida apenas da classe trabalhadora, para a construo de pontes e

    estradas e o melhoramento de obras pblicas. Existem outros exemplos de tributos,

    como os cobrados sobre a terra no reinado de Jeoacaz, como consta em II Reis 23,

    33-35:

  • 29

    O Fara Necao prendeu Jocaz em Rebla, no pas de Emat, para que ele no reinasse mais em Jerusalm. O Fara imps ao pas um tributo de trs toneladas e meia de prata, e trinta e quatro quilos de ouro. Colocou no trono Eliacim, filho de Josias, em substituio a seu pai Josias, mudando o nome dele para Joaquim. Levou Joacaz para o Egito, onde ele morreu. Joaquim pagou o tributo de prata e ouro ao Fara. Mas, para pagar a quantia exigida pelo Fara, teve que criar impostos no pas. Conforme as possibilidades de cada um, exigiu a prata e o ouro necessrios para pagar ao Fara Necao.(II Reis 23, 33-35)

    No sculo V antes de Cristo, a maior parte do errio grego tinha origem no

    comrcio, como informa John Fred Bell (1961, p.38):

    Toda e qualquer forma de comercio e indstria tinha de pagar impostos e taxas aduaneiras ao Estado. Eram aplicados impostos no apenas as mercadorias de exportao e importao, mas tambm a maneira de as transportar. As mercadorias que passavam pelas portas das cidades estavam sujeitas e uma taxa comparvel a octroi francesa de poca posterior. Exigia-se a obteno de licenas comerciais pelos mercadores, os quais eram, ento, sujeitos ao imposto de vendas. Quando os impostos eram aplicados, o encargo tal se tornava com freqncia maior do que o comercio poderia suportar.

    Nessa poca, motivado por uma maior influncia desses tributos na vida dos

    cidados, e como se falou anteriormente, por causa da necessidade principalmente

    comercial, comea o desenvolvimento de uma doutrina econmica, quando

    Aristteles (2006) inicia seus estudos na rea por meio da crematsticaF9F, pois um

    fato to importante na sociedade no poderia passar desapercebido.

    Aristteles (2006) afirmara que o homem era um politkon zoon, ou seja, um

    animal poltico, pois a natureza do indivduo humano s era realizvel nessa

    condio, caso contrrio se compararia a uma besta ou a um deus. Dessa forma,

    caracteriza-se uma imposio de vida em sociedade, causando uma srie de

    relaes inerentes a esse convvio. Uma dessas relaes a tributria, basicamente

    um quantum a ser pago para que o Estado d sociedade uma contra-prestao.

    Na era medieval, que vai de 476 d.C. a 1500 d.C., segundo John Fred Bell

    (1961, p. 171), o Estado devia dar proteo, zelar pelos pobres, manter a

    populao, construir e manter estradas, garantir um sistema padro de pesos e

    medidas, cunhar moedas e fornecer certas salvaguardas legais, no obstante os

    9 De acordo com Rocha (1996), crematstica, vem do grego Khrema, que significa cincia da riqueza.

  • 30

    Reis e Papas da poca utilizarem-se dos tributos pagos, os quais eles tinham direito

    de cobrar, no para efetivao desses benefcios para a sociedade, mas para

    locupletarem-se ilicitamente. Como no existia um sistema tributrio, no era

    possvel cobrar do governante as obras que deveriam se feitas, ensejando que ele

    usasse o tributo arrecadado de forma arbitrria, causando assim um grande prejuzo

    sociedade da poca.

    Os grandes acontecimentos da era medieval aconteceram j no seu final, com

    o surgimento tanto do capitalismo quanto dos Estados. Com o capitalismo, o

    comrcio ganhou fora e, em conseqncia, a manufatura se expandiu, deixando,

    portanto, a agricultura de ser a nica atividade econmica. Emerge disso o

    proletariado, classe carente de cuidados e de ateno estatais. A criao dos

    Estados fez com que a Igreja diminusse sua influncia, principalmente na economia,

    tornando o Estado cada vez mais voltado para o que acontecia no comrcio,

    inclusive sob a forma de assistncia, visando sempre arrecadao.

    Somente no fim da era medieval, que se percebem mudanas de tributos

    sem regulamentao e com uma finalidade extremamente discricionria para um

    tributo preso legalidade, inclusive com sua finalidade j definida por lei. Grande

    contribuio deu Adam Smith com os seus cnones da tributao, por nortear as

    utilidades e orientar sobre como poderia ser utilizado com maior eficincia o tributo.

    Por esses fatos, ampliao dos horizontes do comrcio e a criao do Estado,

    fizeram-se necessrios estudos mais aprofundados sobre economia e tributao,

    estabelecendo-se regras e metas, apregoando-se uma maior rigidez e controle da

    sociedade sobre os Estados. Devido a essas carncias, Adam Smith escreveu o livro

    A Riqueza das naes, o qual aborda todos esses temas, pronunciando-se quanto

    arrecadao e administrao das rendas pelo Estado.

    So esses os Cnones da tributao de Adam Smith (apud BELL, 1961, p.

    171):

    (1) Os sditos de todo Estado devem contribuir para o sustento do governo, to aproximadamente quanto o possvel, em proporo s suas capacidades; [...]

  • 31

    (2) O imposto que cada cidado tem de pagar deve ser certo, e no arbitrrio; [...] (3) Todo imposto deve ser arrecadado ao tempo ou da maneira que oferea da maior probabilidade de se tornar conveniente ao contribuinte fazer seu pagamento; [...] (4) Todo imposto deve ser de tal forma concebido que retire e mantenha fora da bolsa do povo o mnimo possvel, alm e acima do que traz para o tesouro publico do Estado.

    O princpio da capacidade contributiva o primeiro a ser citado pelo autor em

    questo, pois traz consigo tambm o princpio da isonomia, qual seja, tratar os iguais

    de maneira igual e os diferentes de forma diferente.

    Esses princpios so fundamentais na aplicabilidade dos tributos pelo lado

    econmico, pois, caso haja uma desproporcionalidade na cobrana dos tributos,

    como exemplo, cobrar mais de quem tem menos, isso prejudicaria o Estado, haja

    vista que essas pessoas menos favorecidas no teriam condies de comprar

    produtos, diminuindo seu poder de compra, o que atingiria o capital do pas. Em

    sntese, o que o pas produzisse para consumo interno no seria vendido,

    provocando a no circulao do capital, limitando as possibilidades de condies de

    crescer.

    Juridicamente, seria injusta a no relevncia de tais princpios, pois de

    extrema necessidade que haja eqidade quanto cobrana de tributos, no

    podendo se cometer injustias, pois no convm cobrar a mesma quantia de uma

    pessoa que recebe 1 (um) salrio mnimo e de uma outra que recebe 50 (cinqenta)

    salrios mnimos. A carga tributria pesaria muito mais sobre a primeira pessoa,

    logicamente prejudicando-a, pois diminuiria sua condio financeira e, ao mesmo

    tempo, ela estaria pagando tanto quanto a pessoa que recebe mais.

    O segundo cnone da tributao de Adam Smith traz o princpio da legalidade

    tona, dando com isso segurana jurdica populao. Portanto, de uma forma

    coerente, na lei que instituir o tributo deve constar todas as suas caractersticas,

    hiptese de incidncia, tempo da cobrana, multa no caso do no pagamento, tudo

    isso para garantir a certeza desses fatores ao contribuinte, proporcionando-lhe,

    dessa forma, uma segurana jurdica correspondente ao estado de direito no qual

    vive.

  • 32

    No terceiro cnone, o economista d chance de planejamento para o

    pagamento do tributo ao contribuinte, evitando surpresas, proporcionando assim

    segurana jurdica. Com isto, beneficia o Estado, pois a inadimplncia diminui pelo

    planejamento feito. Em seu mago, percebe-se tambm o princpio da eficincia,

    pois de nada adiantaria cobrar um tributo em uma poca que conhecidamente no

    se tem capacidade para efetuar tal pagamento. o que ocorre, por exemplo, na

    contemporaneidade, quando se cobram tributos, como IPTU e IPVA no comeo do

    ano, logo aps o contribuinte receber seu 13 salrio.

    Finalizando seus cnones, Adam Smith diz que a proporo de tributos

    recebidos pelo errio tem de ser a menor possvel. No necessrio a

    administrao pblica guardar em seus cofres excedente, sendo devido cobrar da

    populao apenas o necessrio para suas despesas, o que torna necessria a

    elaborao de um oramento, mesmo porque isso iria tirar moeda de circulao,

    afetando mais uma vez o capital.

    A preocupao em se atingir o capital de um pas muito grande pelos efeitos

    que pode causar. David Ricardo (apud BELL, 1961, p.217) diz: Deve constituir

    poltica do governo [...] jamais aplicar impostos de modo que incidam

    inevitavelmente sobre o capital, porquanto, se o fizer, prejudicar os fundos

    destinados manuteno do trabalho, diminuindo, portanto, a produo futura do

    pas. Portanto, qualquer imposto que fosse cobrado, que incidisse sobre o capital,

    traria um enorme prejuzo quele pas, pois o seu fundo de investimentos estaria

    desguarnecido, no tendo como financiar uma produo.

    Observe-se que o princpio da tributao, por muito tempo, constituiu uma

    finalidade apenas arrecadadora e contraprestacional. Contudo, na

    contemporaneidade, adquiriu outras finalidades, como interveno do Estado nos

    mercados econmicos, barreiras comerciais, incentivos fiscais, multas,

    ultrapassando o antigo conceito de que tributao o poder que o Estado tem de

    arrecadar, para um conceito contemporneo, segundo o qual, o princpio da

    tributao prolata que, por vontade do povo, o Estado tem o direto de arrecadar

    tributos, seja com o intuito meramente arrecadador ou intervencionista ou

  • 33

    protecionista ou pena pecuniria, e o dever de prestar servios sociedade como

    principal finalidade do Estado.

    1.3 Evoluo histrica da tributao nas constituies brasileiras

    No Brasil, a primeira Constituio a mencionar a tributao foi a de 1824, ainda

    na poca imperial, quando trata da Fazenda Nacional:

    Art. 170. A Receita, e despeza da Fazenda Nacional ser encarregada a um Tribunal, debaixo de nome de 'Thesouro Nacional aonde em diversas Estaes, devidamente estabelecidas por Lei, se regular a sua administrao, arrecadao e contabilidade, em reciproca correspondencia com as Thesourarias, e Autoridades das Provincias do Imperio.

    Registre-se que a Constituio de 1824, em comparao com a de 1988,

    mais resumida em todos os assuntos, mesmo porque todo o poder era centralizado

    na pessoa do Imperador. Note-se que, no art. 171, existe a exigncia de leis

    elaboradas pela Assemblia Geral competente para tal e a obrigatoriedade de

    prestao de contas pblicas como se segue:

    Art. 171. Todas as contribuies directas, excepo daquellas, que estiverem applicadas aos juros, e amortisao da Divida Publica, sero annualmente estabelecidas pela Assembla Geral, mas continuaro, at que se publique a sua derogao, ou sejam substituidas por outras.

    Vlida a informao de que, desde o imprio, os cidados aceitam as

    mentiras quanto s Constituies, pois o nico direito tributrio positivado que havia

    nessa poca era o enunciado do art. 179, inciso XV: Ninguem ser exempto de

    contribuir pera as despezas do Estado em proporo dos seus haveres..

    Note-se que toda a competncia tributria est restrita aos poderes do

    Imperador, pois a Constituio no designa competncia tributria para as

    provncias nem para os municpios.

    A segurana jurdica que ele traz, junto com a clareza e a estabilidade jurdica,

    e principalmente a eqidade, pelo menos um comeo, pois, neste momento, a

    tributao comea a ser tratada como se deve: um princpio que se traduz tanto em

  • 34

    obrigao do cidado em pagar tributo ao Estado quanto a obrigao do Estado em

    fornecer a contraprestao.

    Diante dessa concentrao de poder, nada mais natural do que a informao

    que Paul Hugon (1945, p.142) fornece: No relatrio do Ministrio da Fazenda de

    1831, se aponta o fato do acar ser taxado cinco vezes, a aguardente oito, o

    tabaco seis, o gado seis e o algodo trs vezes.

    Por ser a primeira Constituio republicana federativa, a de 1891, no foi sua

    nica inovao a preocupao com a diviso da competncia tributaria entre a Unio

    e seus Estados Membros, facilitando dessa forma a governabilidade, foi outro fato

    positivado na mesma nos artigos que se seguem: Art. 7 - da competncia

    exclusiva da Unio decretar; Art 9 - da competncia exclusiva dos Estados

    decretar impostos [...].

    O cidado foi agraciado, nessa Constituio, com alguns princpios tributrios,

    dentre eles, um em especial, por sua abrangncia e finalidade, o princpio da

    legalidade. Vale a ressalva de que o art. 72 da Constituio de 1891 traz o princpio

    da legalidade em seu bojo de forma muito precria, no qual ficou estabelecido:

    Art 72 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: 30 - Nenhum imposto de qualquer natureza poder ser cobrado seno em virtude de uma lei que o autorize.

    Duas novidades principais trouxe a Constituio de 1934: a primeira foi a

    vedao da bitributao entre Unio e Estados membros; e a segunda foi a incluso

    dos municpios como entes com competncia tributria.

    O primeiro conceito de impedimento de bitributao foi um tanto quanto pobre,

    contudo apresenta grande avano por ser de grande valia para o sistema tributrio.

    O dispositivo seguinte traz a regra:

    Art 11 - vedada a bitributao, prevalecendo o imposto decretado pela Unio quando a competncia for concorrente. Sem prejuzo do recurso judicial que couber, incumbe ao Senado Federal, ex officio ou mediante

  • 35

    provocao de qualquer contribuinte, declarar a existncia da bitributao e determinar a qual dos dois tributos cabe a prevalncia.

    Note-se que a bitributao vedada apenas entre Unio e Estados membros.

    Vale lembrar que, na Constituio vigente, o Municpio um ente competente para

    tributar, segunda grande novidade nesta Carta Magna, conforme se demonstra a

    seguir:

    Art 13 - Os Municpios sero organizados de forma que lhes fique assegurada a autonomia em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse; e especialmente: 2 - Alm daqueles de que participam, ex vi dos arts. 8, 2, e 10, pargrafo nico, e dos que lhes forem transferidos pelo Estado, pertencem aos Municpios: I - o imposto de licenas; II - os impostos predial e territorial urbanos, cobrado o primeiro sob a forma de dcima ou de cdula de renda; III - o imposto sobre diverses pblicas; IV - o imposto cedular sobre a renda de imveis rurais; V - as taxas sobre servios municipais.

    Essa maior diviso na competncia tributria ajuda cada vez mais na

    governabilidade, juntamente com a autonomia financeira e poltica e na

    contraprestao do Estado para com o contribuinte.

    Todas as Constituies que se seguem, as de 1934, 1937 e 1946, tm

    alteraes na positivao da competncia e capacidade tributria, trazendo a

    variao de quais impostos poderiam ser cobrados pelos entes estatais, mas

    mantm a competncia tributria tanto para a Unio quanto para os Estados e

    Municpios. No obstante, a Constituio de 1967 traz vrias inovaes, a maioria

    influenciada pela Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, conhecida hoje como

    Cdigo Tributrio Nacional. Abordar-se-o algumas delas nos prximos captulos.

    Quanto tributao, o art. 18 se manifestou da seguinte forma:

    Art 18 - sistema tributrio nacional compe-se de impostos, taxas e contribuies de melhoria e regido pelo disposto neste Captulo em leis complementares, em resolues do Senado e, nos limites das respectivas competncias, em leis federais, estaduais e municipais.

    H de se ressaltar a discriminao do sistema tributrio, dos impostos a quem

    competente, resguardando, dessa forma, no s o principio da tributao quanto o

    da legalidade, transmitindo assim uma maior segurana jurdica.

  • 36

    Alm de uma maior organizao para a matria, traz outras inovaes, como a

    meno sobre sistema tributrio, fato que no ocorria nas outras Constituies, e foi

    abordado primeiro no Cdigo Tributrio Nacional de 1966.

    Trata-se de uma grande inovao, pois o Sistema Tributrio trouxe autonomia

    matria, alm de vrias especificaes necessrias, como a redefinio de tributo

    redefinio esta trazida no CTN e depois introduzida na CF de 1967 , dessa

    forma organizando as leis e seus temas dentro da prpria Constituio.

    A Constituio de 1988 solidificou o Sistema Tributrio Nacional, detalhando e

    codificando o maior numero de princpios que uma Constituio j o fez. Logo em

    seu primeiro artigo, Ttulo VI, que fala sobre tributao e oramento, vem a

    positivao da tributao e de outros princpios:

    Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio; III - contribuio de melhoria, decorrente de obras pblicas. 1 - Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. 2 - As taxas no podero ter base de clculo prpria de impostos.

    Este artigo uniu todos os aspectos da tributao, os entes competentes para

    tributar, os tributos exigveis, proteo aos contribuintes, vinculao do pagamento

    prestao devida do tributo, garantia da aplicabilidade dos princpios, como

    capacidade tributria, isonomia e base de clculo dos mesmos.

    Art. 150 - Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos; III - cobrar tributos: a) em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado;

  • 37

    b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alnea b; IV - utilizar tributo com efeito de confisco; V - estabelecer limitaes ao trfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico; VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso. 1 - A vedao do inciso III, b, no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedao do inciso III, c, no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem fixao da base de clculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. 2 - A vedao do inciso VI, (a), extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. 3 - As vedaes do inciso VI, (a), e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel. 4 - As vedaes expressas no inciso VI, alneas (b) e (c), compreendem somente o patrimnio, a renda e os servios, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. 5 - A lei determinar medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e servios. 6 - Qualquer subsdio ou iseno, reduo de base de clculo, concesso de crdito presumido, anistia ou remisso, relativos a impostos, taxas ou contribuies, s poder ser concedido mediante lei especfica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matrias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuio, sem prejuzo do disposto no Art. 155, 2., XII, g. 7 - A lei poder atribuir a sujeito passivo de obrigao tributria a condio de responsvel pelo pagamento de imposto ou contribuio, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o fato gerador presumido.

    Consolidou, portanto, o princpio da tributao em todos os seus aspectos,

    abrangendo princpios, tornando-os garantias constitucionais integrantes e regentes

    do ordenamento jurdico ptrio, com a finalidade de sempre manter o princpio da

    tributao focado no seu objetivo de arrecadar dinheiro para suas despesas,

    controlar e incentivar o mercado econmico, sempre tendo como parmetro a

    realidade econmica da sociedade.

  • 38

    2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTRIOS NA

    CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

    De acordo com o Sistema Tributrio Nacional, certo que a Carta Magna

    outorga competncia tributria para as pessoas jurdicas de direito pblico, dotando-

    as de poderes para instituir tributos. No entanto, este poder de tributar no

    absoluto, visto que a prpria Constituio Federal tambm lhe estabelece uma srie

    de limitaes.

    Tais limitaes impem linhas de proteo do contribuinte em relao ao fisco,

    estabelecendo delimitaes na atividade tributria dos entes pblicos. So, portanto,

    limitadores da atuao do fisco as imunidades e os princpios tributrios, os quais

    garantem o particular contra os excessos tributrios.

    Especial ateno merecem os princpios, pois, como tambm ocorre nas

    demais reas do direito, no mbito tributrio representam a base de sustentao de

    todo o sistema. A palavra princpio, em si, j traz essa idia, como se depreende dos

    ensinamentos de Mello (1996, p.545-546):

    [...] , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo. Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de estrutura mestra.

    Como alicerce do conhecimento, os princpios no podem ser dissociados do

    contexto geral, cabendo, nesse particular, registrar as colocaes feitas por Reale

    (1994, p. 61):

    Um edifcio tem sempre suas vigas mestras, suas colunas primeiras, que

  • 39

    so o ponto de referencia e, ao mesmo tempo, elementos que do unidade ao todo. Uma cincia como um grande edifcio que possui tambm colunas mestras. A tais elementos bsicos, que servem de apoio lgico ao edifcio cientfico, que chamamos de princpios, havendo entre eles diferenas de destinao e de ndices, na estrutura geral do conhecimento humano.

    Sabendo-se da especial necessidade da noo sistmica da Constituio

    Federal, sede dos grandiosos princpios tributrios, o presente estudo ser

    elementar para o entendimento do Direito Tributrio como um todo. Assim, tomando

    cincia das premissas basilares do direito tributrio, evitar-se-o gravssimos

    equvocos quando da edio ou interpretao de dispositivos inerentes tributao,

    o que se faria em detrimento dos contribuintes.

    Fala-se em direcionamento aos editores de normas tributrias, pois so os

    princpios expresso primeira dos valores fundamentais expressos pelo

    ordenamento jurdico, informando materialmente as demais normas (fornecendo-

    lhes a inspirao para o recheio). (ROTHEMBURG, 1999, p.16).

    Este estudo, ento, deve servir a um propsito til, alm de saciar a vaidade de

    quem o redige e alcanar o objetivo acadmico de colao de grau. Dever,

    portanto, estabelecer uma classificao didtica de forma a tornar compreensvel a

    estrutura principiolgica tributria, norteando o intrprete das leis tributrias,

    demonstrando modestamente a aplicao dos citados princpios, conforme lies de

    renomados escritores, somadas convico da pesquisadora.

    Desta feita, no ser discutido se tal classificao correta ou incorreta, se o

    rol est completo ou incompleto. Prima-se pela utilidade da classificao, pelo que

    sero trazidos baila to-somente os princpios tributrios expressos e explcitos na

    Constituio Federal de 1988, os quais se revelam essenciais compreenso dos

    dogmas tributrios, assim como sero mostradas as modificaes que se tornaram

    constantes nessa rea.

    7B2.1 Princpio da estrita legalidade

    O princpio da estrita legalidade encabea a seara principiolgica tributria,

  • 40

    pois o fundamental dos enunciados dispostos no artigo 150, inciso I, da

    Constituio Federal, resumindo-se em um dos princpios basilares do Estado de

    Direito, que garante a segurana das relaes jurdicas e, por conseguinte, evita

    inesperadas cobranas de tributos ao livre talante da Administrao Pblica.

    Assim j lecionou Xavier (apud LACOMBE, 1996, p.9), afirmando que o

    princpio da legalidade um dos princpios fundamentais do Estado de Direito,

    sendo luz deste conceito que tal princpio vem sendo estudado e desenvolvido.

    Tal princpio tem sua origem mais remota na Inglaterra, em meados de 1906,

    na vertente de consentimento individual com a cobrana do tributo, pois o rei, que j

    impunha o pagamento de impostos baseado no direito consuetudinrio, exigia dos

    vassalos uma quantia em dinheiro para fazer frente s despesas extraordinrias,

    sendo que estes poderiam impugn-los, embora fosse praticamente impossvel

    sustentar tal insurgncia na prtica, conforme bem asseverou Uckmar (1976).

    Incontestvel o fato de que o princpio ficou mundialmente conhecido e

    consagrado plenamente com a divulgao das idias iluministas, norteadoras da

    Revoluo Francesa, principalmente quando da promulgao da Declarao

    Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, em especial seu artigo 14, dispondo

    que todos os cidados teriam direito de verificar, por si mesmos ou pelos seus

    representantes, a necessidade da contribuio pblica, de consenti-la livremente, de

    observar o seu emprego e de lhe fixar a repartio, a coleta, a cobrana e a

    durao.

    Da por diante, o pensamento iluminista, valorizando sobremaneira o homem

    como ser pleno, modificou o Direito em geral, passando a ser um sistema de

    garantia dos direitos fundamentais do homem.

    Assim, tem-se que a necessidade de obedincia legalidade em matria

    tributria surgiu na Idade Mdia, resultando das lutas das classes economicamente

    fortes contra as imposies fiscais dos governantes (BALTHAZAR, 2001), e passou

    a ter mais linhas de semelhana com o princpio da legalidade atual.

  • 41

    Atualmente, a idia de legalidade tributria pelo consentimento se d de forma

    indireta, pela representao poltica eletiva, pois o povo escolhe seus representantes

    para o Poder Legislativo, os quais tero a autorizao para a criao de tributos com

    o instrumento da lei, entendendo-se que a representao expressa o consentimento

    mediato do eleitor com o tributo cobrado.

    Mas no s nessa vertente que se apresenta o princpio da legalidade. Ainda

    que se entenda que a lei no a expressa vontade de todo o povo, desviando-se da

    idia de consentimento com a tributao, tal princpio tem como escopo a garantia

    de prvio estabelecimento de todas as condies da cobrana em um plano

    abstrato, ou seja, na lei. Esta determinar exaustivamente todos os aspectos

    relevantes da tributao para que, aps, se possam identificar o valor a ser pago, a

    hiptese de incidncia e os sujeitos passivo e ativo da obrigao tributria,

    definindo-os no caso concreto para preservar a segurana nas relaes jurdicas.

    Destarte, deve o tributo ser cobrado com base em normas prvias e

    objetivamente postas, de modo a garantir a plena segurana nas relaes entre

    Fisco e contribuinte. Isto porque a tributao uma relao jurdica, no

    simplesmente uma relao de poder. (MACHADO, 2004).

    Ento, ao estabelecer as normas referentes ao sistema tributrio nacional, a

    Constituio Federal de 1988 procurou ampliar a segurana jurdica do contribuinte,

    j trazida genericamente pelo artigo 5, inciso II, levando-se a entender que a lei

    tributria deve contemplar a descrio dos elementos essenciais da hiptese de

    incidncia tributria e trazer a prescrio da tipicidade fechada.

    Assim, pela cultura legislativa brasileira de se deixar tudo expresso e sem

    espaos para interpretaes imprprias, a Carta de Repblica de 1988 reitera o

    princpio da legalidade (como, alis, tambm o fez no campo do direito penal e

    administrativo), ou seja, estatui o princpio da estrita legalidade ou da legalidade

    tributria: Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,

    vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou

    aumentar tributo sem lei que o estabelea.

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    Dessa forma, as pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e

    Municpios), como decorrncia de suas competncias outorgadas pela Carta Magna

    de 1988, podem instituir tributos ou aument-los, desde que respeitado o princpio

    da legalidade tributria em todos os seus aspectos estruturais (materiais, espaciais,

    temporais, pessoais e quantitativos), pois, conforme dispositivo supracitado, no h

    tributo sem lei.

    No artigo 5, inciso II, da Carta Magna, foi empregado o vocbulo lei,

    entendido em sentido lato, incorporando o ato administrativo normativo editado em

    conformidade com a lei formal. Por sua vez, quando mencionado no artigo 150, tem

    sentido estrito, ou seja, de instrumento editado pela Casa Legislativa competente e,

    via de regra, sancionado pelo Chefe do Poder Executivo.

    Em razo deste princpio, portanto, deve a lei abarcar todos os elementos da

    norma tributria, conforme antes mencionado. No se pode, ento, discutir a criao

    ou majorao de tributos pelo Poder Executivo por meio de decreto ou outro ato

    normativo tpico da legislao tributria infralegal.

    Desta forma, a lei deve exaurir o contedo da matria objeto da norma

    tributria, pois, em decorrncia do princpio da estrita legalidade, no h margem

    para atuao discricionria da administrao.

    Pode-se ento considerar que a Constituio consagra a idia j quase milenar

    de que o tributo decorre de um sacrifcio coletivamente consentido, pois decorrente

    de lei votada pelas assemblias representativas do povo, ou seja, pelo Congresso

    Nacional, pelas Assemblias Legislativas, pela Cmara Distrital e pelas milhares de

    Cmaras de Vereadores.

    Todavia, o princpio da legalidade, no Direito Tributrio, no fica adstrito

    apenas exigncia de lei para estruturao dos elementos que formam o perfil de

    cada tributo. Vai alm. Determina que todo ato concreto do Fisco do qual decorra

    exigncia de um tributo seja rigorosamente autorizado por lei. No primeiro caso est

    a acepo de norma tributria no sentido estrito, como sobredito, e no segundo

    encontra-se a acepo de norma tributria em sentido amplo. Num e noutro caso

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    encontra-se impregnado o princpio da segurana jurdica do contribuinte, que se

    de