1. 1. Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira Csar So Paulo SP CEP 05413-909 PABX: (11) 3613 3000 SACJUR: 0800 055 7688 de 2 a 6, das 8:30 s 19:30 E-mail: saraivajur@editorasaraiva.com.br Acesse: www.editorasaraiva.com.br/direito Filiais AMAZONAS/RONDNIA/RORAIMA/ACRE Rua Costa Azevedo, 56 Centro Fone: (92) 3633-4227 Fax: (92) 3633-4782 Manaus BAHIA/SERGIPE Rua Agripino Drea, 23 Brotas Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 Fax: (71) 3381-0959 Salvador BAURU (SO PAULO) Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 Centro Fone: (14) 3234-5643 Fax: (14) 3234-7401 Bauru CEAR/PIAU/MARANHO Av. Filomeno Gomes, 670 Jacarecanga Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 Fax: (85) 3238-1331 Fortaleza DISTRITO FEDERAL SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 Setor de Indstria e Abastecimento Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951 Fax: (61) 3344-1709 Braslia GOIS/TOCANTINS
2. 2. Av. Independncia, 5330 Setor Aeroporto Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 Fax: (62) 3224-3016 Goinia MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO Rua 14 de Julho, 3148 Centro Fone: (67) 3382-3682 Fax: (67) 3382-0112 Campo Grande MINAS GERAIS Rua Alm Paraba, 449 Lagoinha Fone: (31) 3429-8300 Fax: (31) 3429-8310 Belo Horizonte PAR/AMAP Travessa Apinags, 186 Batista Campos Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 Fax: (91) 3241-0499 Belm PARAN/SANTA CATARINA Rua Conselheiro Laurindo, 2895 Prado Velho Fone/Fax: (41) 3332-4894 Curitiba PERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS Rua Corredor do Bispo, 185 Boa Vista Fone: (81) 3421-4246 Fax: (81) 3421-4510 Recife RIBEIRO PRETO (SO PAULO) Av. Francisco Junqueira, 1255 Centro Fone: (16) 3610-5843 Fax: (16) 3610-8284 Ribeiro Preto RIO DE JANEIRO/ESPRITO SANTO Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 Vila Isabel Fone: (21) 2577-9494 Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 Rio de Janeiro 4/2052
3. 3. RIO GRANDE DO SUL Av. A. J. Renner, 231 Farrapos Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567 Porto Alegre SO PAULO Av. Antrtica, 92 Barra Funda Fone: PABX (11) 3616-3666 So Paulo 5/2052
4. 4. ISBN 978-85-02-22179-6 Exame da OAB unificado : 1 fase / coordenao geral Ana Flvia Messa, Ricardo Antonio Andreucci. 4. ed. So Paulo : Saraiva, 2014. Bibliografia. 1. Ordem dos Advogados do Brasil Exames, questo etc. I. Messa, Ana Flvia. II. Andreucci, Ricardo Antonio. CDU-347.965.8(81)(079.1) ndices para catlogo sistemtico: 1. Exames de Ordem : Ordem dos Advogados do Brasil : Direito 347.965.8(81)(079.1) 2. Ordem dos Advogados do Brasil : Exames de Ordem : Direito 347.965.8(81)(079.1) Diretor editorial Luiz Roberto Curia Gerente editorial Thas de Camargo Rodrigues Editor Roberto Navarro Assistente editorial Thiago Fraga Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria Produtor multimdia William Paiva Preparao de originais Ana Cristina Garcia e Maria Izabel Barreiros Biten- court Bressan Arte e diagramao Snia de Paiva Lima Reviso de provas Ana Beatriz Fraga Moreira e Bernardete de Souza Mauri- cio Servios editoriais Camila Artioli Loureiro, Elaine Cristina da Silva, Surane Vellenich e Tatiana dos Santos Romo Capa Orlando Facioli Design Produo eletrnica Know-how Editorial
5. 5. Data de fechamento da edio: 27-1-2014 Dvidas? Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva. A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal. 7/2052
6. 6. Apresentao Esta obra, fruto do trabalho coletivo de juristas, destina-se aos bacharis em Direito e pretendentes ao Exame da Ordem que buscam literatura espe- cializada e direcionada aos temas de maior incidncia nas provas unificadas. A preocupao primordial dos coordenadores e dos autores foi propiciar aos candidatos ao Exame da Ordem uma compilao de todas as disciplinas jurdicas, abordadas de maneira simples, direta, objetiva e completa, permitindo-lhes, em curto espao de tempo, absorver todos os conhecimentos necessrios ao enfrentamento das questes da prova. Em cada captulo desta obra coletiva, encontrar o estudante anlise profunda e bem cuidada da matria em exame, com destaque s novidades le- gislativas e jurisprudenciais, respeitadas sempre as caractersticas, o estilo e as opinies jurdicas de cada autor, o que confere harmonia ao trabalho e pro- porciona o salutar contato com ideias amadurecidas nas lides forenses, no dia a dia das salas de aula e nos diversos anos de atividade docente em cursos preparatrios para o exame da OAB. com grande contentamento, portanto, que apresentamos este livro ao mundo jurdico, com a esperana de que sirva de fonte segura e rpida de
7. 7. conhecimento da doutrina e jurisprudncia ptrias, permitindo aos estudantes de Direito alcanar a merecida aprovao no Exame da Ordem. Ana Flvia Messa e Ricardo Antonio Andreucci Coordenadores 9/2052
8. 8. INDICADOR Geral Table of Contents Apresentao Direito Civil Carlos Eduardo de Andrade Maia Rogrio Ribeiro Cellino Processo Civil Fabrcio Sicchierolli Posocco Silvio Ferigato Neto Direito Empresarial Carlos Eduardo de Souza Brocanella Witter Direito Penal Rodrigo Jlio Capobianco
9. 9. Processo Penal Fernanda Salles Fisher Rodrigo Jlio Capobianco Legislao Penal Especial Ricardo Antonio Andreucci Direito e Processo do Trabalho Luis Carlos da Silva Marcel Klber Mendes Direito Tributrio Caio Piva Direito Constitucional Josieni Pereira de Barros Rodrigo de Farias Julio Direito Administrativo Ana Flvia Messa Direito do Consumidor Daniel Wagner Haddad Estatuto da Criana e do Adolescente 11/2052
10. 10. Ana Flvia Messa Ricardo Antonio Andreucci Direito Ambiental Ana Flvia Messa Ricardo Antonio Andreucci Direito Internacional Bruna Leyraud Vieira Moniz Ribeiro Daniel Wagner Haddad Fabrcio Sicchierolli Posocco Silvio Ferigato Neto tica Profissional e Estatuto da Advocacia e da OAB Marcel Klber Mendes DireitoS Humanos Ana Flvia Messa Daniel Wagner Haddad Filosofia do Direito Ana Flvia Messa 12/2052
11. 11. DIREITO Civil Carlos Eduardo de Andrade Maia Advogado. Espe- cialista em Direito Civil pela UniFMU. Doutorando em Ci- encias Jurdicas y Sociales pela Universidad del Museo Social Ar- gentino, em Buenos Aires. Professor da TV Justia Su- premo Tribunal Federal. Coorde- nador do curso de ps-graduao lato sensu em Direito de Famlia e Sucesses do Complexo de Ensino Andreucci Proordem. Profess- or de Direito Civil, Prtica Civil e Direito do Consum- idor em cursos pre- paratrios para Exame da OAB e para concursos pblicos. Professor de Direito Civil em cursos de ps- graduao lato
12. 12. sensu. Professor convidado da Escola Superior de Advocacia. Profess- or convidado para o curso de atualiza- o da Universid- ade Nove de Julho e das Faculdades In- tegradas Rio Branco. Professor de Direito Civil da FACCAMP. Mem- bro das comisses de Direito de Famlia da Seccion- al So Paulo e do Jovem Advogado da 101 Subseo da Ordem dos Ad- vogados do Brasil, na qual tambm figura como Coordenador da Comisso OAB vai Faculdade. Mem- bro do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia. Membro da Aca- demia Brasileira de Direito Civil. Ad- vogado nomeado pelo CREMESP para o binio 2011-2013. Rogrio Ribeiro Cellino Advogado. Bacharel em Direito pela Faculdade de 14/2052
13. 13. Direito de Guarulhos. Ps- graduado em Direito Processual Civil pela UniFMU. Especialista em Direito Civil pela Escola Paulista da Magistratura/ AASP. Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pela Unimes. Professor de Direito Civil, Direito do Consum- idor e Prtica Civil em cursos prepar- atrios para Exame da OAB. Professor de graduao dos cursos de Direito Processual Civil, Direito Civil e Prt- ica Jurdica Civil da Universidade Nove de Julho Uninove. Sumrio 1. LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO: 1.1 Objetivos da LINDB; 1.2 Fontes do direito; 1.3 Interpretao das normas; 1.4 Vigncia 15/2052
14. 14. da lei; 1.5 Obrigatoriedade das leis; 1.6 Integrao das normas jurdicas; 1.7 Irretroatividade da lei; 1.8 Conflito de leis 2. PARTE GERAL: 2.1 Das pess- oas; 2.2 Domiclio 3. DOS BENS: 3.1 Dos bens; 3.2 Fato e ato jurdico; 3.3 Negcio jurdico 4. PARTE ESPECIAL: 4.1 Direito das obrigaes; 4.2 Con- tratos; 4.3 Responsabilidade civil; 4.4 Direito das coisas; 4.5 Direito de famlia; 4.6 Direito das sucesses. 16/2052
15. 15. 1. LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 1.1 Objetivos da LINDB O Decreto-lei n. 4.657/42, denominado Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro[1] , no tem seu campo de aplicabilidade limitado ao Cdigo Civil. Alis, constitui legislao autnoma que tem por funo nortear a cri- ao das leis, regular a sua vigncia e sua eficcia, seu campo de incidncia, sua aplicabilidade, conferindo mecanismos para a supresso de lacunas, ap- resentando solues para conflito de leis no tempo e no espao, bem como fornecendo critrios de interpretao. um compndio de normas que norteia a criao de todas as demais normas insertas na totalidade do ordena- mento jurdico nacional. 1.2 Fontes do direito As fontes do direito constituem o ponto de partida para o alcance da norma, sendo certo que por meio delas possvel interpretar a norma em seu exato sentido com o propsito de encontrar seu campo de incidncia e aplic- abilidade. As principais fontes so: a) Lei; b) Doutrina; c) Jurisprudncia. 1.3 Interpretao das normas Significa obter seu real significado, seu campo de aplicao e sua ex- tenso. As formas de interpretao so: a) Legislativa: a feita pelo legis- lador; b) Sistemtica: a norma vista como parte integrante de um todo; c) Gramatical: o exame da etimologia e questes gramaticais do texto; d) Jur- isprudencial: a interpretao feita pelos tribunais; e) Lgica ou racional: visa a alcanar o sentido ou a finalidade da norma; f) Teleolgica: visa a iden- tificar a finalidade da lei; g) Histrica: a que investiga o passado da norma. 1.4 Vigncia da lei 17/2052
16. 16. A vigncia constitui o perodo de existncia da lei. Por regra, nos termos do art. 1 da LINDB[2] , a lei entra em vigor em quarenta e cinco dias aps a data da publicao, salvo se a prpria lei expressamente prever sua vigncia imediata. O lapso compreendido entre a publicao da lei e sua vigncia chamado de vacatio legis (vacncia da lei perodo destinado adaptao por parte da sociedade). Se no perodo de vacncia da lei for feita nova pub- licao destinada correo, ser iniciado novamente o prazo a partir da pub- licao do texto corretivo. A lei que no tiver seu prazo de vigncia estabele- cido viger at que nova legislao a modifique ou revogue[3] . A revogao causa a cessao da produo de efeitos, retirando sua obrigatoriedade, o que s pode ocorrer por meio de outra lei de mesmo nvel ou hierarquicamente superior. A revogao poder ser: a) tcita (quando houver incompatibilidade entre a nova norma e a pretrita, total ou parcialmente); b) expressa (ocor- rer revogao expressa se constar do texto da nova lei a expresso revogam- se as disposies em contrrio ou revoga-se a lei...); c) total ou ab-rogao (h, por meio da nova lei, a supresso integral da lei revogada); e d) parcial ou derrogao (a lei posterior provoca a revogao parcial). Oportunamente, vale dizer que a revogao (3 lei, revogadora da 2) da lei revogadora (2 lei, revogadora da 1) no ressuscita automaticamente os efeitos da primeira lei. Isso porque o art. 2, 3, da LINDB veda a repristinao. No caso acima, a 1 lei s voltaria a viger se da 3 constasse expressa previso em tal sentido. 1.5 Obrigatoriedade das leis Extrai-se do art. 3 da LINDB mandamento proibitivo: ningum se es- cusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. A partir da vigncia da lei, tornar-se- ela obrigatria a todos, no sendo lcita a esquiva de seu cumprimento sob a alegao de ignorncia (ignorantia legis neminem excusat). 1.6 Integrao das normas jurdicas A lei no engloba todas as situaes aptas a solucionar conflitos. Consid- erando que o magistrado no pode deixar de julgar os casos que lhe so ap- resentados[4] , a LINDB disponibiliza recursos[5] para suprir tais lacunas e permitir o fundamentado pronunciamento judicial, nesta ordem: a) Analo- gia: permite ao juiz, diante da semelhana existente entre um caso (lacunoso) e outro (protegido pela lei), utilizar a legislao aplicvel em hiptese distinta, mas similar; b) Costumes: formado por dois elementos: a prtica reiterada de dado comportamento e a convico jurdica e social de sua 18/2052
17. 17. obrigatoriedade; c) Princpios gerais do direito: funcionam como a base em que se sustentam as regras legais e comportamentais. So clssicos os seguintes princpios: ningum pode alegar a prpria torpeza; dar a cada um o que seu etc.; d) Equidade: implcita no art. 5 da LINDB[6] , confere ao magistrado a possibilidade de adaptar sua deciso ao caso que lhe sub- metido, sem, evidncia, deixar de aplicar a lei para dar vazo a seus critrios pessoais, desde que expressamente autorizado pela lei. 1.7 Irretroatividade da lei A legislao posterior no atingir o ato jurdico perfeito, o direito ad- quirido e a coisa julgada. O ato jurdico perfeito o que j se consumou luz da norma vigente poca em que fora praticado. inabalvel pelo novo re- gramento. Se assim no o fosse no haveria estabilidade social. O direito (ad- quirido) concreto incorporado definitivamente ao sujeito tambm no pode ser atingido por legislao superveniente (v.g., se um sujeito completou a id- ade para se aposentar e se manteve inerte, ainda assim no poder ser preju- dicado por lei ulterior que maximize o tempo de servio para aposentadoria, tendo em vista que adquirira o direito durante o prazo de vigncia da norma revogada, constituindo direito adquirido ante a irretroatividade da lei). A coisa julgada tambm no ser atingida por legislao posterior, lembrando que se considera coisa julgada (res judicata) a deciso judicial que no com- porta mais recursos e que, por tal motivo, reveste-se de imutabilidade e indiscutibilidade. 1.8 Conflito de leis Devem ser levadas em considerao as seguintes principais regras: 1) No que toca sucesso: a) morte ou ausncia: lei do pas de domiclio do morto; b) bens de estrangeiros sitos no Brasil: lei brasileira em favor do cnjuge e dos filhos brasileiros, sempre que a legislao aliengena no for mais fa- vorvel; c) capacidade do herdeiro ou legatrio para suceder: lei do domiclio do testamentrio ou legatrio; 2) No que atina aos bens: a) sua qualificao e regulao: lei do pas em que estiverem situados; b) bens mveis: lei do pas de domiclio do proprietrio; c) penhor: domiclio do possuidor da coisa em- penhada; d) imveis sitos no Brasil e aes correspondentes: Justia brasileira; 3) Referente s obrigaes: a) criao: lei do pas em que foram constitudas; b) resultante de contrato: domiclio do proponente; 4) So- ciedade empresria estrangeira no Brasil: devem obedincia s leis de seu 19/2052
18. 18. pas de origem; 5) Constituio de sociedade ou fundao: lei do Estado em que se constituram. 2. PARTE GERAL 2.1 Das pessoas Atrela-se ao conceito de pessoa a expresso personalidade jurdica, por- quanto toda pessoa que nascer com vida (natural) e toda aquela que tiver seus atos constitutivos registrados (jurdica) adquirir personalidade jurdica. 2.1.1 Pessoa Natural 2.1.1.1 Aquisio da personalidade O ser humano, pessoa natural ou fsica, nos termos da Lei Civil, adquiri- r personalidade jurdica com seu nascimento com vida (arts. 7 da LINDB e 2 do CC). No basta nascer, que significa vir luz, imprescindvel o nascimento com vida, sendo que se considera nascido vivo aquele que deu ao menos um suspiro pulmes inflaram ao menos uma vez, achando-se os alvolos dilata- dos e impregnados de ar , partindo-se da premissa de que nenhum ser hu- mano vive sem respirar. Conquanto a personalidade jurdica da pessoa natural seja adquirida apenas com o nascimento com vida, salvaguarda a lei os direitos do nascituro que, em curtas palavras, nada mais do que o sujeito concebido que ainda no nasceu, encontrando-se, pois, no ventre materno, sujeito este que tem al- guns dos direitos ligados personalidade assegurados, como, por exemplo, o direito filiao, ao nome, imagem, sepultura, expectativa de recebi- mento de herana (art. 1.798 do CC), dentre outros. O ser que nasce morto, denominado natimorto, portanto, no adquire personalidade jurdica, excluindo-se deste sujeito a possibilidade de assuno de obrigaes e deveres e, obviamente, a possibilidade de percepo de direitos. 2.1.1.2 Capacidade civil O caminho para a anlise da capacidade bifurcado. Com efeito, pode a capacidade ser de direito ou de gozo tambm cha- mada de capacidade de aquisio de direitos ou de exerccio ou de ao, 20/2052
19. 19. esta ltima tambm reconhecida como capacidade de fato ou legitimao que, segundo Carlos Roberto Gonalves, nada mais do que a aptido para exercer, por si s, os atos da vida civil[7] . A primeira vincula-se ao singelo fato de ser pessoa, estando, desta feita, ligada umbilicalmente condio de ser humano. A este respeito, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho obtemperam que todo ser hu- mano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de que a personalidade jurdica atributo inerente sua condio[8] . Sob este prisma, podemos afirmar que toda pessoa dotada de personal- idade jurdica, pelo simples fato de reunir tal atributo, possui capacidade de direito ou de gozo. De outro lado, a capacidade de fato de exerccio ou de ao , a qual se diferencia da de direito, cinde-se em trs classes. Vejamos. 2.1.1.2.1 Absolutamente incapazes (art. 3 do CC atos nulos) Consideram-se absolutamente incapazes as pessoas que desfrutam de capacidade de gozo, mas que se encontram completamente limitadas para os atos da vida civil em razo de certas circunstncias, tanto que os atos por tais pessoas praticados so considerados nulos (art. 166, I, do CC). A circunstncia pioneira que restringe a prtica de atos atrela-se idade. A segunda liga-se s enfermidades ou deficincias mentais que provocam a absteno completa de discernimento. E, por fim, a terceira hiptese vincula- se ideia de inaptido transitria para a prtica de atos da vida civil. Com efeito, consideram-se absolutamente incapazes as pessoas menores de 16 anos que pratiquem atos da vida civil isoladamente. So os chamados menores impberes. Tais atos, repisando, considerando a absteno com- pleta de capacidade de fato, so nulos e no produzem efeitos. Para a validade de tais atos indispensvel a representao do menor. Tambm se situam na condio de absolutamente incapazes as pessoas sem discernimento. Para assim serem consideradas devem ocupar o polo passivo em processo de interdio (art. 1.177 usque 1.186 do CPC) por meio do qual ser aferida sua sanidade mental por peritos mdicos e em que ser viabilizado contato direto do magistrado com o interditando, tudo com o fito de provar a completa absteno de discernimento. 21/2052
20. 20. Consideram-se sem discernimento as pessoas que no gozam de nen- huma lucidez mental, como, v. g., os oligofrnicos e os esquizofrnicos. So as que no tm noo da realidade. Convm frisar, ademais, que os efeitos da sentena de interdio so ex nunc, ou seja, no retroativos, de tal modo que a sentena posterior no in- validar ato praticado antes da interdio, assim como o ato praticado em lapso de interdio no ser validado com a reaquisio das plenas faculdades mentais. Por derradeiro, tambm so consideradas absolutamente incapazes as pessoas que por motivo transitrio no puderem exprimir sua vontade. So os casos, exemplificando, das pessoas que se encontram em estado em que perdem as atividades cerebrais superiores coma , daquelas que se embriagaram ou se intoxicaram (lcool ou outras drogas) no habitual- mente de tal modo a no exprimirem sua vontade de forma isenta de vcios e daquelas que sofreram, v.g., paralisia total momentnea. Os atos praticados nesse nterim transitrio sero considerados nulos (art. 166, I, do CC), tendo em vista que as pessoas em tais estgios efmeros so consideradas absolutamente incapazes. 2.1.1.2.2 Relativamente incapazes (art. 4 do CC; atos anul- veis art. 171, I, do CC) Considerando a relativizao da incapacidade, importante mencionar desde logo que os atos praticados por pessoas que se encontram nesses est- gios sem a necessria assistncia sero anulveis. Situam-se nesse estgio pessoas que gozam de certa aptido e que po- dem, portanto, excepcionalmente, praticar certos atos da vida civil, tais como casamento (art. 1.517 do CC), testamento (art. 1.860, pargrafo nico, do CC), figurar como mandatrios (art. 666 do CC) etc. Encontram-se neste patamar de incapacidade relativa os maiores de 16 anos e menores de 18. So os menores pberes que, exceo dos casos acima enumerados, dependem da assistncia dos representantes para a valid- ade dos atos que praticarem. Para que no pairem controvrsias acerca da necessidade de consenti- mento dos pais no casamento do menor pbere, remetemos o leitor ao captulo prprio. 22/2052
21. 21. Tais pessoas possuem capacidade relativa para, em conjunto com seus representantes (pais ou tutores), firmar negcios, assumir obrigaes e realiz- ar os atos da vida civil. Tambm se encontram no grau de incapacidade relativa os brios ha- bituais, os viciados em txicos e os deficientes mentais de discernimento reduzido. Num primeiro momento importa consignar que somente se enquadraro nessa graduao de incapacidade as pessoas que se dedicarem bebida ou s outras drogas de forma habitual e as que tiverem discernimento mitigado (e no excludo por completo pois estas sero absolutamente incapazes). Nos primeiros dois casos, cuidam-se das pessoas que consomem sub- stncias entorpecentes com tamanha habitualidade que no se pode precisar se no momento em que sua manifestao volitiva fora colhida tal expresso da vontade foi ou no contaminada pelo agente caracterizador da obscurid- ade da conscincia. o caso, por exemplo, do sujeito que firma negcio no momento em que tinha sua conscincia contaminada por substncia entorpecente que, ao reto- mar a lucidez, questiona-se sobre seu real interesse na realizao do negcio. A lei, para elidir a insegurana negocial, preferiu conduzir ao status de relativamente incapazes os viciados em lcool e em outras substncias txicas que as consomem habitualmente, os quais, para a validade dos atos que praticarem, devero ser assistidos por seus representantes. Insta consignar que o grau de lucidez do viciado ser aferido com rigor visando a alcanar concluso precisa no sentido de verificar se a pessoa tem suas aptides apenas mitigadas (caso em que ser relativamente incapaz e que sofrer, portanto, interdio parcial) ou absolutamente afastadas (caso em que ser absolutamente incapaz). Noutras palavras, ser feita anlise do grau de comprometimento das faculdades mentais com o escopo de se verificar se caso de interdio re- lativa ou absoluta. Acerca das pessoas com discernimento reduzido, importa mencionar que elas possuem debilidade mental relativa. So as pessoas de intelecto minimiz- ado. Vale dizer que nesses casos ser igualmente indispensvel estudo mdico com o propsito de dosar o grau de comprometimento mental. Se total, abso- lutamente incapaz. Se parcial, relativamente incapaz. Encontram-se, alm, no grau de incapacidade relativa os excepcionais sem desenvolvimento mental completo que, em singelas palavras, so as 23/2052
22. 22. pessoas cujo ndice de inteligncia atinge patamares expressivamente abaixo da normalidade. Essa constatao depender, evidncia, de parecer mdico, de tal sorte que de acordo com tal parecer o indivduo portador de dficit mental poder ser considerado relativamente incapaz, assim como ser conduzido con- dio de absolutamente incapaz caso o laudo aponte ausncia total de discernimento. No mais, situam-se da mesma forma no estgio de incapacidade relativa os prdigos. Tratam-se das pessoas que dilapidam patrimnio sem medir esforos, sem dosar prejuzos. So os gastadores obstinados que privam no s a si prprios do mnimo necessrio sua sobrevivncia. Mais do que isso, con- taminam a toda a organizao familiar. Por ser caso de incapacidade relativa, prev a prpria lei que a inter- dio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quit- ao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que no sejam de mera administrao[9] . Hodiernamente, h inmeros processos em trmite na justia em que se almeja a interdio de pessoas viciadas em jogos de azar. Tais pessoas, geral- mente idosas, recebem seu dinheiro e, sob a desculpa de multiplicao de valores, privam-se de todo seu salrio numa nica noite. Por fim, no que atina aos ndios, importante destacar que a atual legis- lao civil absteve-se de conduzi-los condio de relativamente incapazes. Com efeito, a situao dos ndios tratada por legislao prpria (Lei n. 6.001/73 Estatuto do ndio), a qual submete a tutela dos povos indgenas Unio. Vale consignar que referida lei considera nulos os negcios celebrados entre um ndio e pessoa estranha comunidade indgena[10] , sem a chancela da Funai (Fundao Nacional do ndio). Se, contudo, o ato no prejudicar ao ndio que revelar conhecimento dos costumes alheios comunidade da qual faz parte ser ele vlido. Ademais, no se pode olvidar que os ndios no alcanam a maioridade civil com 18 anos, tendo em vista que a lei especial (art. 9, I, da Lei n. 6.001/ 73) prev que, dentre outros fatores, o ndio alcanar a capacidade plena apenas aos 21 anos. 2.1.1.2.3 Plenamente capazes 24/2052
23. 23. Conforme prev o caput do art. 5 do Cdigo Civil, a maioridade civil e, portanto, a capacidade civil plena, ser adquirida: a) aos 18 anos; b) por meio da emancipao; ou c) por ocasio da cessao do motivo causador da inca- pacidade plena ou da incapacidade relativa, o que ocorrer, por exemplo, quando o sujeito que estava em estado de coma tiver sua sade convalescida, momento em que readquirir a plenitude de suas aptides civis. A respeito da primeira hiptese, leciona Maria Helena Diniz que ao at- ingir dezoito anos a pessoa tornar-se- maior, adquirindo a capacidade de fato, podendo, ento, exercer pessoalmente os atos da vida civil, ante a pre- suno de que, pelas condies do mundo moderno e pelos avanos tecnol- gicos dos meios de comunicao, j tem experincia, em razo da aquisio de uma formao cultural, responsvel pela precocidade de seu desenvolvimento fsico-mental e do discernimento necessrio para a efetivao de atos negociais[11] . Noutros dizeres, ao completar 18 anos, independentemente do sexo, a pessoa natural poder praticar todos os atos da vida civil sem a necessidade de representao ou de assistncia, tendo-se em vista a extino do poder fa- miliar (art. 1.635, III, do CC). A segunda forma de alcance de capacidade de fato plena se d pela emancipao. Vejamos. 2.1.1.2.3.1 Emancipao A emancipao nada mais do que a forma de aquisio antecipada da capacidade civil plena. Diz-se antecipada porque se sujeitam emancipao os menores pberes que tm entre 16 e 18 anos. Poder ser ela voluntria, judicial ou legal. a) Voluntria H uma premissa maior para que haja a emancipao voluntria, qual seja: inexistncia de conflito de interesses entre os pais. Com efeito, podero os pais investidos no poder familiar propiciar a antecipao da aquisio da capacidade civil plena aos filhos com idade su- perior a 16 e inferior a 18 anos. Tal emancipao que, repita-se, depender da existncia de consenso entre os pais, somente ter validade se for feita por meio de instrumento pblico, de tal sorte que a lei no reconhece como ttulo hbil o instrumento particular. Logo, s se pode emancipar voluntariamente os filhos com idade entre 16 e 18 anos por meio de instrumento pblico e mediante ajuste de vontades, 25/2052
24. 24. valendo salientar que como a escritura pblica de emancipao ser lavrada por Tabelio de Notas e ser registrada no Oficial de Registro Civil do dom- iclio do menor, ser despicienda a homologao judicial. Importa assinalar que a morte de um dos pais, a declarao de sua aus- ncia ou a suspenso ou extino de seu poder familiar far com que apenas ao outro remanesa o direito emancipao, considerando que neste caso no haver conflito de interesses. Se, contudo, o pai, vivo, domiciliar-se em municpio distante daquele em que reside o menor, ainda assim ser necessrio o seu consentimento. b) Judicial Submeter-se- ao crivo do Poder Judicirio a emancipao intencionada por um dos pais que no contar com a congruncia de interesses. o que ocorre quando um dos pais almeja a emancipao e o outro dela discorda. O conflito de interesses ser solucionado pelo juiz, conforme de- termina o art. 1.631, pargrafo nico, do Cdigo Civil[12] . Alguns autores[13] , a despeito da necessidade de submisso do caso an- alise do Judicirio, afirmam que ainda assim se trata de emancipao volun- tria, pois ao juiz caber apenas decidir qual dos pais tem razo: o que pre- tende a emancipao ou o que contra ela. Ao que nos parece, considerando a necessidade de suprimento judicial, essa forma de emancipao deve ser considerada judicial, notadamente porque em razo da divergncia dos pais a autonomia decisria que a eles pertencia ser outorgada ao Estado que, representado pelo magistrado, poder emancipar o menor ou mant-lo na condio de relativamente incapaz. Alm dessa hiptese, prev a lei[14] que caso o menor pbere esteja sob tutela, ser lcito ao tutor requerer a emancipao do tutelado ao juiz, a quem recair o dever de verificar se o menor pbere rene condies de gerir soz- inho a prpria vida e seu patrimnio. Tal modalidade deve ser submetida ao crivo do Judicirio visando a evitar que o tutor se esquive de sua obrigao de zelo pelos interesses do tute- lado voluntariamente, pois a emancipao faz cessar a tutela (art. 1.763, I, do CC). Dever ser observado o procedimento previsto nos arts. 1.103 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, processo em que ser indispensvel a 26/2052
25. 25. manifestao de membro do Ministrio Pblico, tudo com o fito de aferir as reais condies do menor. A sentena de emancipao, tal como a escritura pblica de emancipao voluntria, dever ser levada a registro no Oficial de Registro Civil competente. c) Legal ou automtica H na lei quatro situaes que conduzem o menor condio de abso- lutamente capaz automaticamente, bastando, portanto, que se enquadre quelas hipteses para que adquira a capacidade civil plena, sendo dis- pensvel, assim, a escritura pblica ou a sentena. So elas: casamento, exerccio de emprego pblico efetivo, colao de grau em curso de ensino superior e autonomia financeira oriunda de relao de emprego ou de estabelecimento civil ou comercial. Com efeito, prev a lei que o menor que se casa rene condies de ad- ministrar a prpria vida sem a necessidade de representao ou assistncia. Sabemos ns que nos termos do art. 1.517 do Cdigo Civil[15] a idade nbil s alcanada aos 16 anos, momento em que o menor pbere poder se casar com o consentimento de seus representantes legais. Casando-se, segundo prev o art. 5, II, do CC, o menor adquirir a ca- pacidade civil plena antecipadamente pela emancipao. Questo que de- manda anlise mais profunda atrela-se possibilidade de pessoas que no adquiriram idade nbil casarem-se e, por consequncia, adquirirem a capa- cidade plena antes dos 16 anos. Por exceo, admite a lei[16] que menores impberes se casem. Resta saber se nestes casos em que a lei excepciona a possibilidade de casamento tal negcio solene conduzir ou no o menor condio de plenamente capaz. A doutrina no diverge a este respeito. Afirma Silvio Rodrigues, citado por Carlos Roberto Gonalves que emancipa-se a jovem que tem idade suprida pelo juiz, na hiptese de gravidez, e se casa com menos de 16 anos de idade[17] . Tambm obtemperam a respeito Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona que os menores impberes, recebendo-se em matrimnio, portanto, antecipam a plena capacidade jurdica, estando implcita a manifestao de vontade dos pais ou representantes legais de emancipar o(s) menor(es) nubente(s)[18] . Nesse passo, o casamento, independentemente da idade dos menores pberes ou impberes dar ensejo emancipao, de tal sorte que com o 27/2052
26. 26. aludido negcio os relativamente ou absolutamente incapazes adquiriro a capacidade civil plena, mxime se levarmos em conta que o consentimento dos pais ser em tais casos colhido ou suprido pelo Poder Judicirio. Importante consignar, outrossim, que a ruptura do vnculo matrimonial (morte ou divrcio) no far com que se retorne condio de relativa ou ab- solutamente incapaz, haja vista que a emancipao irrevogvel. Contudo, a declarao de nulidade ou de anulao do casamento revog- ar a emancipao, salvo se o matrimnio houver sido realizado de boa-f (casamento putativo), caso em que a emancipao no ser atingida pelo fim do enlace matrimonial. Outra hiptese de emancipao liga-se ao exerccio de emprego, cargo ou funo pblicos em carter efetivo. A nomeao do menor entre 16 e 18 anos deve ocorrer de forma permanente, de tal modo que cargos temporrios ou comissionados elidem a possibilidade de emancipao. Tal norma, entretanto, apesar de viger, tem aplicabilidade obstaculizada. Isso porque a legislao infraconstitucional[19] somente admite que pessoas maiores de 18 anos faam parte do funcionalismo pblico. Se porventura houver alterao na legislao do funcionalismo pblico federal, estadual ou municipal visando admisso de pessoas com idade in- ferior a 18 anos, o Cdigo Civil que vige passar a ser aplicvel e tais pess- oas passaro a ser consideradas absolutamente capazes com a emancipao. A outra situao que torna o menor plenamente capaz por intermdio da emancipao prende-se colao de grau em curso de nvel superior. Trata-se de outra norma que vige, mas que tambm no aplicvel, partindo-se da premissa de que dificilmente algum colar grau em curso de nvel superior antes de completar 18 anos, faixa etria a partir da qual a emancipao ser prescindvel. Porm, caso algum consiga obter a graduao em nvel superior antes do advento dos 18 anos, ser, nos termos do Cdigo Civil, automaticamente conduzido ao status de absolutamente capaz. Por fim, tambm ser conduzido condio de absolutamente capaz o sujeito que se estabelecer financeiramente por intermdio de renda proveni- ente de estabelecimento civil ou comercial que eventualmente gerir ou em razo de relao de emprego, desde que em qualquer dos casos o menor pbere obtenha rendimentos suficientes para a prpria mantena. 28/2052
27. 27. Vale dizer, por fim, que a emancipao possui efeitos eminentemente civis, de tal sorte que o menor emancipado no poder habilitar-se para con- duzir veculos, assim como no ser considerado imputvel sob o olhar do direito penal. Resumo da capacidade de fato Menores de 16 anos Pessoas sem discernimento Absolutamente incapazes Pessoas que, por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade brios habituais Toxicmanos habituais Pessoas com discernimento reduzido Excepcionais com desenvolvimento mental incompleto Relativamente incapazes Prdigos 29/2052
28. 28. Maiores de 18 anos Plenamente capazes Cessao da causa de incapacidade (sada do quadro de coma, p. ex.) Voluntria Judicial Casamento Colao de grau em ensino superior Exerccio de cargo ou fun- o pblica em carter efetivo Plenamente capazes Emancipao Legal Autonomia financeira 2.1.1.3 Direitos da personalidade Os direitos da personalidade tm arrimo na Constituio Federal (dig- nidade da pessoa humana, art. 1, III, da CF) e dizem respeito aos atributos inerentes ao estado de ser humano. So direitos inerentes pessoa humana e a ela ligados de maneira perptua e permanente[20] . So exemplos: vida, liberdade (de pensamento, social, poltica, sexual, religiosa, de expresso etc.), sigilo a dados pessoais, incolumidade fsica e moral, honra, imagem, privacidade, intimidade, igualdade, segurana etc. Vejamos as principais caractersticas dos direitos de personalidade. 2.1.1.3.1 Caractersticas dos direitos da personalidade 30/2052
29. 29. 2.1.1.3.1.1 Irrenunciabilidade Tal caracterstica est atrelada ideia de indisponibilidade de direitos da personalidade. Nesse passo, no se pode renunciar vida e liberdade, por exemplo, porquanto tais peculiaridades decorrem do singelo fato de ocupar a condio de ser humano. 2.1.1.3.1.2 Intransmissibilidade Essa caracterstica igualmente se alicera no contexto da indisponibilid- ade, na exata medida em que h vedao alienao de tais direitos. No permitida, v.g., a alienao da vida. Importantes, neste cenrio, pequenas e oportunas ressalvas. Conquanto sejam em regra inalienveis, admite a legislao que certos direitos de per- sonalidade, como, por exemplo, a imagem, sejam alvo de alienao. o que ocorre com a cesso de direitos de imagem que se d mediante remunerao, negcio quotidiano no cenrio artstico. Tambm importa ressalvar a admisso da cesso graciosa de rgos do corpo humano com cunho altrustico, embora seja defesa a alienao. Por ltimo, convm dizer que embora assumam a condio de intrans- missveis, mormente em razo de seu carter personalssimo, transmissvel o direito exigncia de reparao pecuniria em caso de ultraje, conforme dispe o Cdigo Civil[21] . 2.1.1.3.1.3 Imprescritibilidade O no exerccio dos direitos da personalidade no provoca a sua extino e tampouco limita o seu exerccio. Significa dizer que no se aplica o instituto da prescrio aos direitos da personalidade, notadamente por partirmos da incontroversa premissa de que tais direitos estabelecem liame ntimo com a essncia do ser humano. Vale dizer, ainda, que no se pode condicionar o exerccio dos direitos de personalidade ao decurso de certo prazo, ou seja, tambm no se aplica o in- stituto da prescrio aquisitiva, tal como ocorre, por exemplo, com a usucapio. 2.1.1.3.1.4 Impenhorabilidade Ainda que os direitos da personalidade assumam uma vertente patrimo- nial, como acontece com os direitos autorais, veda a legislao a constrio de tais direitos. 31/2052
30. 30. 2.1.1.3.1.5 Vitaliciedade Como bem lecionam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, os direitos da personalidade so inatos e permanentes, acompanhando a pessoa desde seu nascimento at sua morte[22] . Embora a regra estabelea o perecimento dos direitos da personalidade com a morte, h casos excepcionados pela lei em que a morte no constitui obstculo para o exerccio de tais direitos. o que ocorre quando h ofensa honra do morto, caso em que seus herdeiros[23] tero legitimao para o ajuizamento da pertinente ao visando cessao do ataque e a reparao pelos danos experimentados. 2.1.1.3.2 Classificao Segue modesta e objetiva classificao dos direitos que, por sua natureza, estabelecem elo ntimo com o ser humano. 2.1.1.3.2.1 Nome O nome, em largas palavras, traduz-se num rtulo singular que individu- aliza o ser humano. No sentido metafrico, poderamos dizer que o nome um cdigo que particulariza o homem, distinguindo-o de seus semelhantes nos seios familiar e social. Todos os seres humanos tm direito a um nome[24] , atributo este que re- cebe proteo legal[25] . Constitui-se o nome lato sensu nome completo por dois elementos: prenome e sobrenome. Prenome, segundo Carlos Roberto Gonalves, o nome prprio de cada pessoa e serve para distinguir membros da mesma famlia[26] . Podem ser simples Carlos, Marco ou compostos Carlos Eduardo, Marco Antonio , tendo os pais liberdade para a escolha, desde que no difamatrios. O sobrenome, por sua vez, o sinal que designa a origem da pessoa. o chamado apelido de famlia, tambm denominado patronmico, oriundo dos ascendentes e por meio do qual se almeja identificar a provenincia familiar do ser. o caso, por exemplo, do sobrenome Andrade Maia, procedente dos troncos materno e paterno. H, ademais, os agnomes (chamados elementos distintivos secundrios filho, neto, sobrinho, jnior etc.) e os cognomes, os quais se prendem ideia de apelidos pblicos e notrios por meio dos quais a pessoa recon- hecida (Xuxa, Lula, Pel etc.). 32/2052
31. 31. Vale salientar, oportunamente, que aps a vigncia da Constituio Federal de 1988 no mais se justifica a aplicabilidade do art. 55[27] da Lei n. 6.015/73 que dava preferncia ao sobrenome paterno , em razo do princpio da igualdade alicerado no texto constitucional. Por fim, importante consignar que a regra de imutabilidade do prenome comporta excees, tais como as que emergem do art. 58[28] da Lei de Regis- tros Pblicos que, em parcas palavras, admite a substituio do prenome ou a incluso do apelido pblico notrio entre o prenome e o sobrenome (caso em que, v.g., Francisco Everardo Oliveira Silva poderia alterar seu nome para Tiririca Oliveira Silva ou Francisco Everardo Tiririca Oliveira Silva) ou, ainda, em caso de coao ou ameaa de testemunhas, como prev o pargrafo nico do aludido artigo. 2.1.1.3.2.2 Imagem A Constituio Federal prev de forma expressa a proteo imagem[29] . Conforme lecionam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, a imagem con- stitui a expresso exterior sensvel da individualidade humana. , noutras palavras, a representao externa (a forma como os outros nos veem) e a interna (anlise intrnseca) daquilo que realmente somos, tendo, tal como o nome, o fito de individualizar o ser humano. Na condio de direito da personalidade igualmente recebe proteo leg- al[30] , na exata medida em que a violao dar ensejo ao dever de reparar. 2.1.1.3.2.3 Do morto ou do ausente Tanto o morto como o ausente gozam de proteo legal aos direitos de personalidade. Nesse passo, caracterizada a ofensa a qualquer dos direitos de personal- idade, podero os herdeiros necessrios (descendentes, ascendentes e cn- juge) e o companheiro do falecido ou do desaparecido pleitear a cessao da ofensa e a reparao de dano. 2.1.1.4 Extino da personalidade da pessoa natural Prev o art. 6 do Cdigo Civil que a existncia da pessoa natural ter- mina com a morte: presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva. A morte o evento que abomina a existncia da pessoa natural, podendo ela ser real ou presumida, sendo requisito para o primeiro caso a cessao 33/2052
32. 32. das atividades cerebrais[31] e, para o segundo, a autorizao legal para a su- cesso definitiva. 2.1.1.4.1 Morte real ou fsica Considera-se real ou fsica a morte quando h atestado de bito[32] que, alis, condio para o sepultamento[33] . Podemos dizer, nesse passo, que a morte real ou fsica pressupe a existncia de cadver ou de parte dele, tendo em vista a necessidade de laudo mdico que, evidncia, s poder ser lavrado quando houver corpo (ou parte dele). 2.1.1.4.2 Morte presumida ou ficta Presume-se a morte de uma pessoa nas situaes em que a lei admite a abertura da sucesso definitiva. Ao revs da morte real, na morte presumida, cuja declarao pode pre- scindir de declarao de ausncia ou estar a ela condicionada, dispensa a ex- istncia de corpo, mormente pelo fato de estar vinculada ideia de ausncia. A morte presumida tambm recebe a denominao de morte ficta, justa- mente pelo fato de no haver corpo para a realizao de funeral. Repisando, em caso de presuno de morte pode ser necessria a declarao de ausncia ou pode ser ela despicienda, havendo, portanto, duas formas. Vejamos ambas as hipteses. 2.1.1.4.2.1 Morte presumida sem declarao de ausncia O Cdigo Civil prev dois casos em que ser dispensada para o reconhe- cimento da morte presumida a declarao de ausncia. Trata-se dos cenrios previstos no art. 7 do Cdigo Civil que estabelecem ser prescindvel a de- clarao de ausncia se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida ou se algum, desaparecido em campanha ou feito pri- sioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Com efeito, desnecessria prvia declarao de ausncia de passageiro de aeronave que se choca no ar com outro avio ocasionando a queda da primeira e causando verdadeira tragdia. Se o cadver no for encontrado, haver presuno da morte, no se po- dendo olvidar a prescindibilidade de declarao de ausncia, tendo em vista que obviamente quem se encontrava no interior da aeronave estava diante de iminente risco de morte. No segundo caso, a lei considera desnecessria a declarao de ausncia ante a presuno de morte de quem se encontrava em campanha termo que 34/2052
33. 33. deve ser entendido como qualquer ao militar, ainda que pacificadora ou que fora feito prisioneiro e que, em ambos os casos, no haja retornado em at dois anos aps o desfecho do embate blico. Ante o evidente risco a que se expuseram as pessoas envolvidas na ao militar ou feitas prisioneiras, dispensa a lei o procedimento de declarao de ausncia. 2.1.1.4.2.1.1 Justificao do bito Questo importante merece anlise. Quem fixar a data provvel do bito? O Cdigo Civil[34] estabelece que a data provvel ser estabelecida por meio de deciso judicial, ou seja, caber ao juiz, por sentena, estabelecer o termo provvel da extino da personalidade jurdica de quem se encontrava em iminente risco de morte, de quem estava em campanha ou de quem fora conduzido condio de prisioneiro. Considerando o princpio da inrcia jurisdicional, facilmente chegamos ao remate no sentido de que algum dever provocar a prolao da sentena que substituir a carncia de atestado de bito em razo da inexistncia de corpo. Estabelece-se, desta feita, a convergncia entre a Lei n. 6.015/73, art. 88[35] e o Cdigo de Processo Civil (arts. 861 a 866[36] ), regramentos que de- terminam a instaurao de procedimento judicial de jurisdio voluntria que contar com a interveno do Ministrio Pblico o por meio do qual sero amealhadas provas visando prolao de sentena que fixe a data provvel do bito. 2.1.1.4.2.2 Morte presumida com declarao de ausncia H casos em que a pessoa desaparece sem deixar mandatrio num contexto em que no se possa presumir sua morte. No se supe, por exem- plo, a morte de algum que sai de casa para comprar pes na panificadora mais prxima e no retorna. No h, em tais circunstncias, a presuno de morte, pois a pessoa apenas sumiu. Nesses casos a lei exige a declarao prvia de ausncia para que, ao cabo, haja presuno de morte. 2.1.1.4.2.2.1 Declarao de ausncia 35/2052
34. 34. As diretrizes legais para que haja a declarao de ausncia esto previs- tas nos arts. 22 a 39 do Cdigo Civil e o procedimento est traado nos arts. 1.159 a 1.169 do Cdigo de Processo Civil. O primeiro passo a ser dado quando uma pessoa desaparece sem deixar mandatrio para administrar-lhe os bens em circunstncias em que no se possa supor a sua morte buscar judicialmente a declarao de sua ausncia. O procedimento tem incio com requerimento formulado por qualquer interessado (na declarao de ausncia) ou pelo Ministrio Pblico. Ser no- meado um curador de ausente que zelar pelo patrimnio daquele e que ter suas obrigaes estabelecidas pelo magistrado, aplicando-se subsidiaria- mente as regras inerentes condio de tutor e curador. Ser feita, ainda, a arrecadao de todos os bens do ausente, os quais, repita-se, sero custodiados pelo curador nomeado. Tal curadoria provisria perdurar por um ano, perodo em que, nos termos do art. 1.161[37] do Cdigo de Processo Civil, sero publicados bimestralmente editais visando con- vocao do ausente para que aparea e tome posse de seus bens. Transcendida a anualidade, mantendo-se o ausente desaparecido, dar- se- incio segunda fase do procedimento. 2.1.1.4.2.2.2 Sucesso provisria Um ano aps a publicao do primeiro edital[38] ou trs anos, caso o ausente tenha deixado mandatrio[39] podero os interessados a que alu- dem os artigos 1.163 do Cdigo de Processo Civil e 27 do Cdigo Civil requer- er a abertura da sucesso provisria. Leciona Carlos Roberto Gonalves que nessa fase os bens sero en- tregues aos herdeiros, porm, em carter provisrio e condicional, ou seja, desde que prestem garantias de restituio deles, mediante penhores ou hi- potecas equivalentes aos quinhes respectivos, em razo da incerteza da morte do ausente[40] . Trata-se de aquisio da posse mediante cauo. Os herdeiros colaterais, os testamentrios e os legatrios, todos herdeiros em potencial, somente to- maro posse dos bens do ausente mediante oferta de garantia real ou fidejussria. Tal condicionamento, bom que se diga, no atinge os descendentes, os ascendentes e o cnjuge, pessoas desobrigadas de prestar cauo nos termos da lei[41] , ou seja, pessoas que sero imitidas na posse independentemente de eventuais garantias de restituio. 36/2052
35. 35. Os frutos e rendimentos oriundos dos bens do ausente pertencero aos ascendentes, aos descendentes e ao cnjuge, caso o ausente aparea e seja evidenciada a voluntariedade de seu desaparecimento. Aos demais herdeiros eventualmente imitidos na posse, contudo, recair o dever de capitalizar met- ade dos frutos provenientes dos bens do ausente[42] , prestando anualmente contas ao magistrado. A sentena que declarar aberta a sucesso provisria s produzir efeitos 180 dias aps sua publicao pela imprensa. a regra que deriva do art. 28 do Cdigo Civil. No obstante a regra acima, imediatamente aps a certificao do trnsito em julgado da sentena declaratria da sucesso provisria, podero os interessados requerer a abertura do testamento (obviamente, se houver), do inventrio e a realizao da partilha, tal como ocorreria se o ausente fosse falecido. Se porventura se obtiver certeza sobre a morte do ausente no nterim da sucesso provisria esta se tornar definitiva, conduzindo os herdeiros em potencial condio de herdeiros efetivos tomando por base a data da aber- tura da sucesso provisria. 2.1.1.4.2.2.3 Sucesso definitiva Transcorridos 10 anos do trnsito em julgado da sentena que declarou aberta a sucesso provisria, podero os interessados pleitear a abertura da sucesso definitiva e, por conseguinte, o levantamento das caues. No bastasse, tambm cabe o pedido de abertura da sucesso definitiva se o ausente contar com 80 anos de idade e datarem de 5 anos ou mais as l- timas notcias de seu paradeiro, levando em conta a atual expectativa de vida dos brasileiros. Vale dizer que neste ltimo caso ser prescindvel a sucesso provisria. Somente nesta fase sucesso definitiva o ausente ser considerado presumidamente morto, momento em que seus bens sero transferidos defin- itivamente aos seus herdeiros, os quais podero alienar de forma gratuita ou onerosa a propriedade embora resolvel percebida (o que at ento no poderiam fazer) e, ainda, perceber os frutos e rendimentos sem ressalvas. 2.1.1.4.2.2.4 Retorno do ausente crvel que se preveja o retorno do ausente, partindo-se do pressuposto de que no h certeza de sua morte. O ausente poder reaparecer durante qualquer uma das fases do procedimento, havendo para cada uma delas re- flexos distintos. 37/2052
36. 36. Nesse sentido, se o ausente retornar na fase de arrecadao e curadoria (porque leu um dos editais, v.g.), no suportar ele nenhum prejuzo, tendo em vista que nesta fase sequer houve transmissibilidade patrimonial. Ele re- tomar seus bens, cessando-se automaticamente a curadoria. Caso o ausente aparea no curso da fase de sucesso provisria (de seu incio at a abertura da sucesso definitiva), desde que caracterizado o desa- parecimento voluntrio e injustificado, ter como consequncia desfavorvel a perda dos frutos e rendimentos para os herdeiros em potencial, cabendo a tais herdeiros a adoo das pertinentes e indispensveis medidas protetivas direcionadas aos bens at que o ausente seja reintegrado em sua posse[43] . Se, por derradeiro, o ausente aparecer em at dez anos aps a abertura da sucesso definitiva, receber seus bens no estado em que se encontrarem, os eventualmente sub-rogados em seus lugares ou o preo oriundo de eventu- al alienao. 2.1.1.4.2.2.5 Ausncia e dissoluo do vnculo matrimonial Como se sabe, o vnculo matrimonial proveniente do casamento s se dissolve por meio da morte ou do divrcio. Porm, o prprio Cdigo Civil[44] regula o que ocorrer com o casamento caso um dos cnjuges seja declarado ausente. Como s se presume a morte ficta mediante a declarao de ausncia por ocasio da abertura da sucesso definitiva, chegamos ilao no sentido de que s haver a ruptura do vnculo matrimonial aps mais de dez anos do de- saparecimento, o que ocorrer, insistimos, em razo da morte presumida. Superado esse prolixo prazo, o cnjuge do ausente poder contrair novas npcias, sendo despicienda a decretao do divrcio ante o estado de viuvez proveniente da morte presumida. Como a lei silente no que tange consequncia em caso de apareci- mento do ausente aps o ulterior casamento de seu cnjuge, entendemos que deve subsistir o casamento posterior, sobretudo porque o anterior, repisando, teve seu fim alcanado pela presuno de morte. Considerando o demasiado prazo necessrio para a ruptura do enlace matrimonial, admissvel a propositura de ao de divrcio contra o ausente que, evidentemente, ser citado por edital, para que, aps a decretao, possa o cnjuge do ausente, desta feita divorciado, contrair novo casamento. 2.1.1.4.3 Comorincia 38/2052
37. 37. Trata-se de morte simultnea. Duas ou mais pessoas morrem em ocasio concomitante no se podendo definir de forma precisa quem morreu primeiro, valendo dizer que no exige a lei, para o reconhecimento da comor- incia, que a pessoas estivessem no mesmo local. H, pois, presuno relativa juris tantum de morte simultnea, admitindo-se, destarte, prova em sentido contrrio. Importante ressaltar que a comorincia est ligada ao momento da morte e no ao fato de ela ter ou no ocorrido, como acontece na morte presumida. Por fim, no se pode olvidar a principal consequncia do reconheci- mento judicial da comorincia: os mortos comorientes no so herdeiros entre si. Obviamente, o instituto da comorincia s tem aplicabilidade, portanto, quando no se puder precisar o momento da morte de duas ou mais pessoas que mantinham entre si relao parental, conjugal ou derivada da unio es- tvel apta a os tornarem herdeiros recprocos. Logo, se, por exemplo, dois amigos morrem em trgico acidente auto- mobilstico, irrelevante ser o estudo do momento em que a morte de cada um ocorrera, porquanto um no herdeiro do outro. 2.1.2 Pessoa Jurdica A pessoa jurdica um ente que, conquanto no goze de tangibilidade, possui reconhecimento legal e pode ser formada pela reunio de pessoas fsicas ou de bens, admitindo-se, numa ou noutra hiptese, o exerccio de atividades com finalidade altrustica ou lucrativa, derivada, por fim, da uni- cidade de propsitos. 2.1.2.1 Personalidade jurdica Para que a pessoa jurdica de direito privado adquira personalidade jurdica, indispensvel que seus atos constitutivos (estatuto para asso- ciaes sem fins lucrativos, contrato social , sociedades simples ou empresrias ou escritura pblica ou testamento , em caso de fundaes) sejam registrados no rgo competente (Junta Comercial ou Cartrio de Re- gistro de Pessoas Jurdicas), sendo necessria, ademais, em certos casos, a chancela autorizadora do Poder Executivo, tal como ocorre, por exemplo, com as companhias de seguros, haja vista o risco que sua atividade repres- enta economia ou ao sistema financeiro nacional[45] . Cabe ressaltar, ainda, que a existncia das pessoas jurdicas de direito pblico decorre, todavia, de outros fatores, como a lei e o ato administrativo, 39/2052
38. 38. bem como de fatos histricos, de previso constitucional e de tratados inter- nacionais, sendo regidas pelo direito pblico e no pelo Cdigo Civil[46] . 2.1.2.2 Natureza Segundo a melhor doutrina[47] , arrimada na teoria da realidade tcnica, a pessoa jurdica uma instituio que possui personalidade prpria proveni- ente da reunio de pessoas naturais (ou de bens) dotadas de personalidade individual que no se confunde com a da pessoa jurdica. 2.1.2.3 Classificao de pessoas jurdicas Nos termos do art. 40[48] do Cdigo Civil, as pessoas jurdicas podem ser de direito pblico ou de direito privado. Vejamos cada uma delas. 2.1.2.3.1 Direito pblico Com a costumeira clareza e absteno prolixidade, leciona Hely Lopes Meirelles que pessoas jurdicas de direito pblico so entidades estatais com autonomia poltica reconhecida pela Constituio da Repblica[49] . luz do que dispe o Cdigo Civil[50] , as pessoas jurdicas de direito pblico podem transcender aos limites territoriais do Pas direito pblico externo ou podem se situar nos limites territoriais direito pblico interno. So pessoas jurdicas de direito pblico externo os pases estrangeiros, as organizaes internacionais (ONU, Unesco, OEA etc.) e congneres, desde que regidas pelo direito internacional. Ocupam o posto de pessoas jurdicas de direito pblico interno os entes federativos (Unio, Estados, Distrito Federal, Territrios e Municpios), as autarquias federais (INSS, IBAMA, INMETRO), estaduais (IPEM-SP) e mu- nicipais (Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo, Estado de So Paulo), as associaes pblicas (consrcios pblicos, p. ex, nos termos da Lei n. 11.107/2005), as fundaes pblicas e demais entidades de carter pblico criadas por lei (agncias reguladoras, p. ex.). Todas essas pessoas jurdicas de direito pblico interno respondem, nos termos do art. 43 do Cdigo Civil[51] , de forma objetiva pelos atos praticados por seus agentes, dever reparatrio este derivado da teoria do risco administrativo. 2.1.2.3.2 Direito privado So pessoas jurdicas de direito privado as sociedades, as associaes, as fundaes, os partidos polticos e as organizaes religiosas. 40/2052
39. 39. Vejamos, em linhas objetivas, as principais caractersticas de cada uma delas. 2.1.2.3.2.1 Associaes So as associaes (AASP, Sindicatos, Cooperativas) pessoas jurdicas de direito privado constitudas por meio da unio de pessoas com propsito no lucrativo[52] . Aos associados recai o dever de gerir a associao, valendo consignar que h vedao obteno de lucros ou dividendos, partindo-se do pressuposto de que o fim no lucrativo constitui a essncia da associao. No significa dizer, porm, que a associao no poder cobrar um valor a ttulo de contribuio associativa, valor este que dever ser revertido nica e exclusivamente em prol da pessoa jurdica. Malgrado haja entre os associados objetivo comum, no h entre eles deveres e obrigaes recprocos, ao revs do que se observa nas sociedades. 2.1.2.3.2.2 Sociedades As sociedades tambm se formam por meio da reunio de pessoas, as quais tm um intento comum: a obteno de lucro. No entender de Carlos Roberto Gonalves celebram contrato de so- ciedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados[53] . Elas podem ser simples ou empresrias. Para Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, as sociedades simples so pess- oas jurdicas que, embora persigam proveito econmico, no empreendem atividade empresarial. So, como se percebe, o equivalente s tradicional- mente conhecidas sociedades civis, no tendo obrigao legal de inscrever seus atos constitutivos no Registro Pblico de Empresas Mercantis, mas somente no Cartrio de Registro Civil de Pessoas jurdicas[54] . As sociedades empresrias, por sua vez, cuja anlise das modalidades singulares (comandita simples e por aes, em nome coletivo, annimas e limitadas) foi abordada no captulo prprio desta obra (Direito Empresarial p. 244 e seguintes), so, em escoro, parafraseando o art. 982 do Cdigo Civil[55] , sociedades que tm por propsito o exerccio de atividade de empresrio, sujeitando-se a registro. 41/2052
40. 40. Importa saber, visando cerrar o raciocnio, quem o empresrio. Lanamos mo da definio extrada da prpria legislao posto que no caiba ao legislador a atribuio de definir, apangio da doutrina , enun- ciao que se depreende do art. 966 do Cdigo Civil, in verbis: Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Rematando, obtemperam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona que a so- ciedade empresria vem a ser a pessoa jurdica que exera atividade econm- ica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios[56] . 2.1.2.3.2.3 Fundaes As fundaes privadas (no se podendo esquecer que tambm podem ser pblicas) caracterizam-se pela afetao de patrimnio, o qual unido no af de se criar pessoa jurdica de natureza privada. Noutras palavras, cuida-se de reunio de bens livres reservados por seu instituidor por meio de escritura pblica ato inter vivos ou testamento causa mortis. As fundaes no tm proprietrios, nem titulares e tampouco scios. Apenas patrimnio gerido por curadores. No podem elas ter por fim a ob- teno de lucro, estando sua criao vinculada s finalidades cultural, reli- giosa, moral ou assistencial, nos termos do art. 62, pargrafo nico, do Cdigo Civil[57] . Importa registrar, por fim, que ao Ministrio Pblico Estadual ou Federal, caso a fundao se situe no Distrito Federal recair o dever de fisc- alizar as atividades da fundao, avalizar a alterao estatutria e promover a extino da fundao se porventura tornar-se ilcita, impossvel ou intil a sua finalidade. 2.1.2.3.2.4 Partidos polticos So pessoas jurdicas de direito privado que estabelecem como alvo a propagao da poltica. No se vinculam ideia de obteno ou no de lucro. O intuito de sua criao eminentemente poltico. Caracterizam-se pela re- unio de pessoas que tm o olhar endereado ao mesmo ponto. Tm eles suas diretrizes delineadas pela Lei n. 9.096/95[58] , a qual regulamentou os arts. 17[59] e 14, 3, V[60] , da Constituio Federal. 2.1.2.3.2.5 Organizaes religiosas A expresso organizaes religiosas abarca qualquer tipo de reunio, culto, seita, filosofia ou ritual destinado propagao da f, seja ela qual for, 42/2052
41. 41. estabelecendo-se, pois, ntimo liame com o preceito da liberdade religiosa consagrado constitucionalmente. So elas concebidas por meio da reunio de pessoas e no podem ter por meta a obteno de lucro. O fim, portanto, deve atrelar-se ideia de pro- pagao de f e no de obteno de lucro por intermdio da explorao de crendices. A rigor, tm a mesma natureza jurdica e suporte ftico das associaes, apesar de no se sujeitarem adequao s regras do vigente Cdigo Civil por fora do art. 2.031. 2.1.2.4 Desconsiderao da personalidade jurdica Possuem as pessoas jurdicas personalidade prpria. H casos, contudo, em que os empresrios que compem o quadro soci- etrio, protegidos pela redoma que os envolve a personalidade jurdica da pessoa jurdica que integram lanam mo de atitudes malfadadas visando lesar terceiros mediante atos fraudulentos ou abusivos. E justamente neste cenrio que emerge a figura da desconsiderao da personalidade jurdica, instituto previsto na legislao civil[61] que dispe que em caso de abuso[62] no uso da personalidade da pessoa jurdica oriundo de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial[63] o juiz, mediante requeri- mento do interessado ou do Ministrio Pblico, poder enderear a ordem de constrio patrimonial aos bens dos empresrios que formam o quadro societrio. Importa consignar que a desconsiderao produzir apenas efeitos entre as partes, ou seja, atingir to somente as obrigaes motivadoras da descon- siderao e que sero alvo da desconsiderao apenas os administradores e scios que tenham praticado o ato autorizador[64] . Em escoro, sempre que se configurar o mau uso da personalidade jurdica da pessoa jurdica mediante desvio de finalidade ou confuso patri- monial, poder o magistrado, a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico, menosprezar a existncia da pessoa jurdica e direcionar os atos con- stritivos ao patrimnio dos scios ou administradores que tenham incorrido em tais prticas. 2.1.2.5 Extino da pessoa jurdica[65] Extingue-se a personalidade da pessoa jurdica em razo do fim de seu prazo de durao, por meio do distrato, pela deliberao da maioria 43/2052
42. 42. absoluta dos scios quando a sociedade no tiver estabelecido termo final, em virtude da privao de pluralidade de scios no restabelecida em 180 di- as e, ademais, pelo fim da autorizao de funcionamento. No se pode olvidar que a baixa do registro constitutivo no rgo com- petente, nos exatos termos do art. 51, 3, do CC[66] , somente ocorrer com o remate do procedimento de liquidao. 2.2 Domiclio Cuida-se o domiclio do lugar em que a pessoa se estabelece perman- entemente. a sua sede jurdica, seja ele destinado moradia ou ao exerccio de atividade profissional. O conceito de domiclio divorcia-se dos de morada e residncia. En- quanto a primeira estabelece ntimo liame com a ideia de interinidade (tem- porrio, provisrio, passageiro, sem o condo de permanncia), a segunda, mais ampla, pressupe maior estabilidade[67] . Com efeito, a residncia o local em que se mora com o propsito de permanecer, mesmo que sobreven- ham perodos temporrios de ausncia. A concepo de domiclio de maior envergadura. Segundo Maria Helena Diniz, domiclio a sede jurdica da pessoa, onde ela se presume presente para efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e negcios jurdicos[68] . Trata-se, em sntese, de conceito que deriva da juno de duas ideias: a externa (caracterizada pela residncia) e a interna (que deflui da vontade in- trnseca de permanecer). 2.2.1 Pessoa natural O domiclio da pessoa natural pode ser voluntrio, legal ou necessrio e especial. Vejamos as especificidades de cada um. 2.2.1.1 Voluntrio Domiclio voluntrio, que pode ser destinado moradia[69] ou ao exerc- cio de atividade profissional[70] , aquele que deriva da vontade da pessoa sem qualquer tipo de imposio legal. Logo, todos os que no estiverem sujei- tos a regras de domiclio legal podero se fixar permanentemente em qualquer lugar, podendo igualmente, a todo tempo, alter-lo[71] . 2.2.1.2 Legal ou necessrio 44/2052
43. 43. H certas pessoas que em razo do cargo que exercem ou da condio em que se encontram no tm, por imposio legal, autonomia deliberativa no que tange escolha de seu domiclio. Tais hipteses esto previstas no art. 76[72] do Cdigo Civil que prev que o incapaz domiciliar-se- no mesmo local em que seu representante (abso- lutamente incapaz) ou assistente (relativamente incapaz) fixaram seus re- spectivos domiclios. O servidor pblico se domiciliar no local em que exercer de forma per- manente suas funes. Caso sua funo seja exercida de forma temporria, peridica ou por cargo em comisso, subsistir seu domiclio anterior. O domiclio militar do exrcito o local em que servir. J o dos militares insertos nos quadros da Marinha e da Aeronutica ser a sede do comando a que se encontrarem imediatamente subordinados. Ter o martimo[73] , por sua vez, seu domiclio estabelecido pelo local em que fora matriculada a embarcao, conquanto permanea boa parte do tempo em alto mar. Por fim, o preso definitivamente condenado ter por domiclio o es- tabelecimento prisional em que cumpre pena. No que atina ao preso pro- visrio subsistir o domiclio voluntrio, partindo-se da premissa de que este, enquanto no atingido pela imutabilidade de eventual sentena condenatria, ser considerado inocente[74] . Alm disso, conforme estabelece o art. 77 do Cdigo Civil, o agente dip- lomtico do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no pas, o seu domiclio, poder ser demandado no Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve. 2.2.1.3 Especial A importncia do instituto domiclio transcende aos limites do direito material, tendo reflexos em outras ramificaes do direito, inclusive no direito processual. Com efeito, a regra geral de competncia estabelecida no Cdigo de Pro- cesso Civil[75] atrela-se ao conceito de domiclio, na exata medida em que es- tabelece o domiclio do ru como regra para fixao de competncia. Como toda regra, esta tambm comporta excees, sendo que uma des- tas pode derivar da vontade das partes devidamente prevista em contrato. Nesse passo, podem as partes validamente prever no instrumento con- tratual clusula de eleio de foro com fundamento no art. 78 do Cdigo 45/2052
44. 44. Civil[76] que, diga-se de passagem, coaduna-se com o disposto no art. 111 do Cdigo de Processo Civil[77] , clusula por meio da qual as partes daro preferncia a um foro que ser o competente para dirimir as questes oriun- das do descumprimento da relao obrigacional. Por meio de tal clusula, arreda-se a regra geral de competncia prevista do Cdigo de Processo Civil. 2.2.1.4 Peculiaridades Quatro observaes devem ser feitas. Em primeiro lugar, importante mencionar que a clusula de eleio de foro obriga tambm os herdeiros e sucessores, conforme prev o art. 111, 2, do Cdigo de Processo Civil[78] . A segunda observao orbita sobre o Cdigo de Defesa do Consum- idor[79] que, em curtas linhas, reconhece como abusiva clusula de eleio de foro que desprivilegie o consumidor em contratos de adeso, previso que, in- clusive, goza de chancela jurisprudencial[80] . A terceira diz respeito facultatividade de observncia da clusula de eleio, ou seja, as partes no so obrigadas a submeter a controvrsia ao crivo do juzo que integra o foro eleito, podendo, portanto, lanar mo das re- gras gerais de competncia. Por fim, importa consignar que a nossa legislao adotou o sistema da pluralidade de domiclios, de tal modo que uma pessoa pode manter mais de um domiclio concomitantemente. o que deflui do pargrafo nico do art. 72 do Cdigo Civil. 2.2.2 Pessoa jurdica Em princpio devemos lembrar que o domiclio da pessoa jurdica tam- bm poder ser voluntrio, conforme prev o art. 75, IV, CC[81] , no se po- dendo olvidar, ademais, que tambm no que concerne pessoa jurdica aplica-se a regra da pluralidade de domiclios[82] . Prev a lei que a pessoa jurdica de direito privado poder escolher em seu ato constitutivo o local em que se sediar, sendo este seu domiclio espe- cial ou de eleio. Se porventura no houver tal indicativo, aplicar-se- a norma geral se- gundo a qual ser considerado domiclio da pessoa jurdica de direito privado o local em que funcionarem suas diretorias ou administraes ou, ainda, caso possua filiais em esparsos lugares, ter por domiclio cada um de tais lugares 46/2052
45. 45. relativamente, obviamente, aos atos em tais locais praticados, gozando tal posicionamento, alis, de chancela do Supremo Tribunal Federal[83] . No mais, concernente s pessoas jurdicas de direito pblico interno, es- tabelece a lei que o domiclio da Unio o Distrito Federal, o dos Estados membros e Territrios suas respectivas Capitais e do Municpio o local em que funcione a administrao pblica municipal e, por derradeiro, das autar- quias o local em que funcione sua diretoria ou administrao. 3. DOS BENS 3.1 Dos bens 3.1.1 Conceito Objetos de direitos objetivos[84] ou subjetivos[85] , os bens so as coisas dotadas de valor econmico que tm relevo para o direito e por tal motivo in- tegram as relaes jurdicas. Carlos Roberto Gonalves assinala que todo direito tem seu objeto[86] . Logo, para que tenham importncia para o direito e faam parte de relaes jurdicas, os bens dotados de valor precisam reunir condies de apropriao pelo homem, j que aqueles insuscetveis de apro- priao (ar, mar etc.) esto excludos da seara jurdica. 3.1.2 Coisa e bem Coisa tudo aquilo que existe, exceo feita ao ser humano. Os bens so a espcie do gnero coisa. Ao revs, consideram-se bens os valores imateriais (v.g., direitos autorais) ou materiais (v.g., um apartamento) que renem con- dies de integrar uma relao jurdica, seja ela obrigacional ou real, suscet- veis de apropriao e que se revistam de valor econmico. Assim, possvel afirmar que o ar atmosfrico coisa, e no bem, porquanto impossvel a sua apropriao, embora tenha existncia material. 3.1.3 Patrimnio jurdico O conceito de patrimnio bem formulado por Carlos Roberto Gonalves, que, com a costumeira clareza, afirma que em sentido amplo, o conjunto de bens, de qualquer ordem, pertencentes a um titular, constitui seu patrimnio[87] . E continua, afirmando que, portanto, o patrimnio restringe-se, assim, aos bens avaliveis em dinheiro[88] , seja esta avaliao feita de forma positiva (ativo mveis, imveis etc.) ou de forma negativa (passivo dvidas, obrigaes etc.). 47/2052
46. 46. 3.1.4 Classificao 3.1.4.1 Bens corpreos e incorpreos Essa classificao leva em conta a materializao ou no do bem. Desta feita, consideram-se corpreos os bens tangveis ou perceptveis por qualquer outro sentido que no o tato. Gozam, pois, de existncia fsica e es- to sujeitos, destarte, apreenso. Por outro lado, so considerados incorp- reos os bens que carecem de existncia material. So bens abstratos que, a despeito de tal caracterstica, assumem importncia para o direito levando em conta sua valorao pecuniria. So exemplos o direito autoral e a su- cesso aberta. A relevncia de tal diferenciao atrela-se ideia de alienao, pois, enquanto os tangveis sujeitam-se alienao por meio de compra e venda, dao em pagamento, permuta, doao etc., aos incorpreos reserva- se a alienao por meio do instituto da cesso. Da exsurgem a cesso de crdito e a cesso de direitos hereditrios. 3.1.4.2 Bens considerados em si mesmos Mveis e imveis: consideram-se mveis os bens que se sujeitam lo- comoo sem que haja a perda de substncia ou de sua destinao econm- ica. Em sentido oposto, imveis so os bens que no podem ser transportados de um lugar para outro sem que isso lhes cause o perecimento. Impossvel, pois, a alterao de lugar do bem imvel sob pena de sua destruio. Classificao dos bens mveis: a) mveis por sua prpria natureza so os que, movidos, conservam consigo suas caractersticas sem oscilaes ou alteraes, podendo tal modificao de lugar ocorrer por fora alheia (como ocorre com os objetos pessoais inanimados em geral, tais como livros, eletrodomsticos, utenslios etc.) ou por vontade prpria decorrente de fora muscular, recebendo tais bens a denominao semoventes ( o caso dos ani- mais domsticos, bovinos, aves, rpteis etc.); b) bens mveis por ante- cipao so os incorporados ao solo, mas que, no obstante, notadamente em razo do interesse econmico, destinam-se ao futuro destaque do solo visando utilizao ou comercializao. o que ocorre, por exemplo, com as rvores destinadas ao corte e com os frutos sujeitos colheita, ambos consid- erados bens mveis por antecipao; c) h, ainda, os bens mveis por de- terminao legal [89] . So os bens incorpreos (quotas e aes de sociedades, direitos de autor etc.) que recebem o tratamento idntico aos concedido aos bens mveis por sua prpria natureza e, por tal motivo, so assim classifica- dos. o caso das energias (eltrica, solar, nuclear, elica etc.) dotadas de 48/2052
47. 47. valor econmico, dos direitos reais que recaem sobre tais bens (penhor, v.g.) e as aes a eles concernentes e, por fim, os direitos pessoais de cunho patri- monial oriundos do direito obrigacional e respectivas aes que os asseguram. Classificao dos bens imveis: a) So imveis por sua prpria natureza o solo e, evidentemente, sua superfcie, bem como o subsolo e o es- pao areo que a ele correspondem. Tudo aquilo que est naturalmente incor- porado ao solo (cachoeiras, jazidas etc.) tambm deve ser considerado bem imvel. As rvores (desde que no destinadas ao corte, porquanto mveis) e seus frutos pendentes so considerados bens imveis por acesso[90] natural, partindo-se da premissa de que somente o solo pode, a rigor, ser considerado bem imvel naturalmente; b) Acesses artificiais so acrscimos feitos pelo homem e incorporados de forma perene ao solo, como as construes e plantaes que, derivadas de bens mveis (tijolos, metais, sementes etc.), as- sumem a condio de imveis por ocasio de sua aderncia ao solo; c) Alm disso, a lei considera bens imveis por determinao legal os direitos reais que sobre eles podem recair (servido, habitao, usufruto, hipoteca etc.) e as aes que os assegurem (reivindicatria, p. ex.), sem prejuzo do direito sucesso aberta. No que atina primeira hiptese vale dizer que a lei confere aos direitos reais que recaem sobre imveis a mesma natureza imobiliria, tanto que exige o registro de tais direitos[91] para que efetivamente se materi- alizem, assim como exige a outorga conjugal[92] para a incidncia de gravame real. Quanto segunda hiptese, importa mencionar que, enquanto no ul- timada a partilha, o esplio (acervo patrimonial deixado pelo morto) con- siderado unssono, indivisvel e imvel, de tal modo que para renunciar her- ana o herdeiro dever lanar mo de escritura pblica ou termo nos autos[93] , sendo vedada a forma verbal. Ademais, no se pode olvidar que os bens im- veis desligados do solo e movidos para outro lugar no perdero a caracter- stica de bem imvel se mantiverem sua essncia, tal como os bens destaca- dos momentaneamente de um prdio para reutilizao ulterior. Fungveis e infungveis: consideram-se fungveis os bens mveis substituveis por outros de mesma espcie, qualidade e quantidade. De antemo deve ser feita uma observao: por expressa vedao legal no h bens imveis que podem ser substitudos por outros, sendo estes, portanto, sempre infungveis. A ideia de fungibilidade est ligada de substituio por equivalncia, porquanto os bens fungveis so os de mesma natureza. O din- heiro bem fungvel por excelncia. Infungveis, por outro lado, so os bens que por suas peculiaridades so insubstituveis por outros. Trata-se de bens 49/2052
48. 48. dotados de caracteres mpares e singulares que obstaculizam a sub-rogao por outros. Tais bens podem assim ser considerados em razo de seus atrib- utos prprios ou por fora de conveno entre as partes. Imaginemos um contrato de comodato em que um sujeito empresta graciosamente dez garra- fas de vinho a um amigo para ornamentar o bar de um salo em que o comod- atrio promover uma festa. Tais garrafas, regra geral, so substituveis por outras de mesma espcie, qualidade e quantidade. Todavia, por se tratar de emprstimo gratuito de coisa infungvel, podemos dizer que por ocasio do fim da festa o comodatrio dever devolver ao comodante as mesmas garra- fas, considerada a infungibilidade de que se revestiram com o emprstimo. Consumveis e inconsumveis: consideram-se juridicamente con- sumveis[94] os bens cuja utilizao provoca seu esgotamento imediato. So aqueles em que o consumo d ensejo destruio instantnea de sua sub- stncia. o que ocorre com os alimentos. Este o chamado consumo de fato. H tambm o consumo jurdico, evidenciado, por exemplo, em casos de alien- ao de bens que, apesar de sua caracterstica de inconsumveis (roupas, v.g.), aos olhos do lojista, por ocasio da venda ao consumidor, consideram- se consumidos. Inconsumveis, ao contrrio, so os bens cuja utilizao pode se prolongar no tempo, sem que o consumo reiterado gere a perda de suas basilares caractersticas que, a despeito do uso, mantm-se eretas at que haja seu perecimento natural. A inconsuntibilidade do bem, tal como ocorre com a infungibilidade, pode decorrer das prprias caractersticas do bem ou de conveno das partes. Nesse passo, utilizando-se do mesmo exemplo ex- alado alhures, se um sujeito emprestar a outro uma garrafa de vinho para ul- terior restituio, a bebida, que a rigor consumvel, por vontade das partes se tornar inconsumvel, cabendo ao comodatrio a devoluo do bem no prazo avenado. Divisveis e indivisveis: os bens divisveis admitem fracionamento. Nesse compasso, possvel afirmar que um quilograma de acar divisvel, pois, ao abrir o pacote e fornecer meio quilograma do produto sua vizinha, nem a doadora e tampouco a donatria, cada uma com metade do bem, sero prejudicadas com a divisibilidade, pois o acar manter sua funo mesmo com o fracionamento. Ao revs, podemos asseverar que um relgio um bem indivisvel, tendo em vista que sua desmontagem para uso das peas que uni- das faziam o todo funcionar implicar na perda de sua substncia. O vidro poder ser til, mas no haver mais relgio. As engrenagens podero servir para outra coisa, mas o bem no ser mais um relgio. Indivisveis, portanto, so os bens que no admitem fragmentao que, se houver, implicar na 50/2052
49. 49. perda de sua substncia, diminuio considervel de seu valor ou prejuzo ao uso a que se destinava. A indivisibilidade pode derivar da prpria natureza do bem (tambm chamada de fsica ou material, como ocorre, v.g., com os ani- mais), da legislao (denominada jurdica e que se d, p. ex., com as servides prediais art. 1.386, CC[95] ; com a hipoteca art. 1.421, CC[96] ) ou, por fim, da vontade das partes (conhecida por convencional art. 1.320, 1, CC[97] ). Singulares e coletivos: singulares so os bens individualizados e autnomos cuja existncia prescinde de fatores externos. So os que, mesmo reunidos, conservam seus caracteres particulares e mantm existncia insub- ordinada de outros bens. Essa singularidade pode ser simples ou composta. Consideram-se singulares simples os bens em que as partes que o compem encontram-se ligadas naturalmente (v.g., co, rvore, pssaro etc.). Por outro lado, singulares compostos so os bens formados pelo ser humano (avio, veculo, verbi gratia) mediante a juno de outros bens (assentos, rodas, vidros etc.), embora possamos afirmar que os componentes criadores do bem composto sejam suscetveis de anlise isolada. Os bens coletivos, por sua vez, tambm chamados de universais, de- rivam da pluralidade de bens singulares (simples ou compostos, corpreos e homogneos) pertencentes mesma pessoa e com destinao unitria. Exem- plos clssicos so os da biblioteca e da frota de veculos, formados, respectiva- mente, pela reunio de vrios livros ou de vrios carros, todos bens singulares que, unidos, do vida a um novo bem. Esses primeiros exemplos esto ligados ideia de universalidade de fato[98] ou, noutros dizeres, de coletividade de bens singulares oriunda da vontade humana. H, ainda, a universalidade de direito[99] , proveniente do complexo de bens reconhecido pela lei e dotado de valor econmico, formando um todo nico, homogneo e indivisvel. So ex- emplos o esplio, a massa falida, o fundo de comrcio etc. 3.1.4.3 Bens reciprocamente considerados So bens analisados em funo da reciprocidade, ou seja, da relao entre um bem e outro. Ocupam este posto os bens principais e os acessrios. Principais e acessrios: principal o bem autnomo cuja existncia prescinde de outro, sem que seja necessria a observncia de nenhum re- quisito. Acessrio, ao contrrio, o bem que tem sua existncia vinculada do principal. H, pois, relao de dependncia deste em relao quele, no podendo ficar margem a mxima segundo a qual accessorium sequitur suum principale. 51/2052
50. 50. Classificao dos acessrios: a) Os frutos so bens acessrios que tm por caracterstica a possibilidade de exaustiva utilizao sem que tal ato implique em seu esgotamento. Podem os frutos ser naturais, industriais ou civis. Naturais so os que derivam naturalmente do bem principal sem inter- ferncia humana (as frutas, os vegetais, as crias de animais etc.). Industriais so os frutos oriundos de atividade industrial ou cultural, como os bens man- ufaturados, as pinturas de um artista, as letras de um compositor, enfim. Frutos civis, por sua vez, so os rendimentos produzidos pelo bem, tais como os juros e os alugueres, sendo que tanto um como o outro derivam de uma re- lao preexistente (principal mtuo, p. ex.), caracterizando, destarte, seu cunho secundrio. Importantes algumas observaes no que tange ao estado dos frutos. Nesse sentido, podem ser pendentes (ainda unidos ao bem de que advm), percebidos (destacados do bem principal), estantes (bens acessrios colhidos e armazenados para ulterior alienao), percipiendos (poderiam ter sido colhidos, mas no foram) e, por fim, consumidos, que so os que foram colhidos e aniquilados pelo uso; b) Produtos, ao contrrio dos frutos, so bens acessrios cujo consumo prova o esgotamento. Na medida em que o acessrio retirado do principal, este ltimo no se encarregar natural- mente de rep-lo. o que ocorre, por exemplo, com o petrleo e os metais que, uma vez retirados, no sero reproduzidos pelo solo, de tal sorte que o consumo amide um dia provocar seu fim; c) As pertenas so bens mveis acessrios que pela destinao dada pelo titular do bem principal sero util- izados de modo duradouro, destinando-se ao uso, ao servio ou ao embeleza- mento daquele bem. Sob esta tica, podemos asseverar que a moblia de uma casa, o aparelho de ar-condicionado instalado numa sala de aula e as cadeiras que a ela propositalmente se incorporaram so pertenas, partindo-se da premissa de que, embora mveis, foram imobilizados intencionalmente pelo titular do bem principal com o propsito de melhorar o destino do principal. As pertenas no se incluem na regra segundo a qual o acessrio segue a sorte do principal por fora da prpria lei[100] . Isso porque, ao revs dos produtos, frutos e benfeitorias, as pertenas no so partes integrantes do bem principal e dele, portanto, no derivam, na exata medida em que, por ex- emplo, o proprietrio do imvel, ao alien-lo, excluir do negcio os bens m- veis que guarneciam sua residncia (moblia, quadros, aparelhos eletrnicos etc.), considerando que so todos pertenas; d) Por fim, ainda figuram como bens acessrios as benfeitorias que, em curtas linhas, so obras feitas no bem ou despesas que a ele se destinaram com o fito de melhor-lo, conserv-lo ou embelez-lo. Benfeitorias teis so as que tm por finalidade facilitar o uso do 52/2052
51. 51. bem principal, sem que tais melhoramentos sejam considerados imprescind- veis. So exemplos: a) a instalao de mecanismo para motorizar o porto da garagem de uma residncia; b) a colocao de vidros no entorno da sacada de apartamento; c) instalao de toldo no convs de embarcao para servir de abrigo do sol e da chuva. Necessrias, por sua vez, so as benfeitorias por meio das quais se objetiva a conservao do bem ou eliminao de causas de- gradantes (p. ex.: a troca de fiao antiga em imvel para evitar incndio). Ao cabo, volupturias so as benfeitorias empreendidas com intuito de prazer. Prendem-se ideia de luxo e prescindibilidade. O exemplo clssico o do chafariz que, longe de tornar a coisa mais til ou de conserv-la obstaculiz- ando deteriorao, tem por fim apenas embelezar o bem ao qual se incorporar. Importante pequena ressalva: uma piscina nem sempre ser benfeitoria volupturia. Com efeito, se construda numa casa com propsito de lazer, sem dvida ser volupturia. Entretanto, se construda numa academia de natao, certamente no se destinar ao estreme deleite. Mais do que isso, poder ser til ou necessria, tudo a depender do cenrio. 3.1.4.4 Bens pblicos e bens particulares Consideram-se particulares os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito privado e s pessoas naturais. De outro lado, recebem a denominao de pblicos os bens de domnio das pessoas jurdicas de direito pblico inter- no (Unio, Estados, Distrito Federal, Territrios, Municpios, autarquias e de- mais pessoas jurdicas de carter pblico criadas por lei). Os bens pblicos dependem da propriedade e podem ser classificados em: a) Bens de uso comum, como rios, mares, estradas, ruas e praas[101] , so os que podem ser utilizados por qualquer pessoa sem formalidades ou restries. Tais bens so inalienveis; b) Caracterizam-se como bens de uso especial aqueles utilizados exclusivamente pelo Poder Pblico para a prestao de servios pblicos ou para sediar reparties pblicas. Podemos utilizar como exemplo os prdios em que funcionem hospitais, creches, escolas etc. Leciona Hely Lopes Meirelles que tais bens constituem o aparelhamento administrativo[102] . Estes tambm so inalienveis; c) Por fim, bens dominiais ou dominicais constituem o patrimnio privado do ente pblico, seja em decorrncia de re- lao oriunda de direito pessoal ou real. Noutras palavras, so os bens sobre os quais a administrao pblica exerce todos os direitos de um proprietrio. Tais bens, diferentemente dos dois primeiros, so alienveis, sendo certo que para que aqueles tambm possam ser alienados o ente que os possui dever 53/2052
52. 52. desafet-los por meio do pertinente procedimento. Importa dizer, por fim, que nos termos do art. 102 do Cdigo Civil[103] os bens pblicos no so usucapveis. 3.1.4.5 Bens fora do comrcio Bens comercializveis so os passveis de alienao ou apropriao, por meio de negcios jurdicos gratuitos e onerosos. A contrassenso, consideram- se fora do comrcio os bens que no podem integrar as relaes negociais, seja porque h obstculo natural ou legal ou em decorrncia da manifestao volitiva. Com efeito, consideram-se naturalmente fora do comrcio o ar at- mosfrico, a luz solar e a gua do mar, chamadas de res communes omnium (coisas comuns a todos). Alm disso, so naturalmente inegociveis os direit- os da personalidade, tais como a liberdade, a vida e a honra, em respeito ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Consideram-se leg- almente fora do comrcio os bens pblicos de uso comum (praas, rodovias) e de uso especial, bens tombados, terras ocupadas pelo povo indgena[104] , bens de incapazes, bens das fundaes etc. Alm disso, veda a lei alienao de rgo do corpo humano[105] , assim como probe a alienao dos direitos da personalidade[106] , tais como a liberdade, a vida e a honra, tudo em respeito, repise-se, ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Ade- mais, tambm se revestem da caracterstica de inegociveis os bens gravados em instrumento de doao ou testamentrio com clusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, obstculos alienao impostos pelo homem[107] . 3.1.4.6 Bem de famlia o bem destinado moradia familiar e protegidos pelo manto da im- penhorabilidade que no poder, destarte, ser alvo de constrio em processo de execuo. 3.2 Fato e ato jurdico 3.2.1 Teoria geral dos fatos jurdicos No Cdigo Civil de 1916 toda conduta geradora de um direito, seja por aquisio, conservao, modificao ou extino de um direito denominava- se fato jurdico. A legislao anterior fazia, portanto, distino de fato e ato jurdico. O Cdigo Civil atual trata os atos jurdicos como negcios jurdi- cos, dada a riqueza de seu contedo. Como explica Carlos Roberto Gonalves, a denominao Dos Fatos Jurdicos, dada ao Livro III, foi man- tida, abrangendo os fatos jurdicos em geral, ou seja, os fatos jurdicos em 54/2052
53. 53. sentido amplo e suas espcies [...][108] . De conformidade com o Cdigo Civil atual, considera-se Fato Jurdico, em sentido amplo, todo acontecimento que faz nascer, modificar, subsistir ou extinguir direitos. Estes decorrem de uma relao jurdica e devem estar previstos em norma de direito. So aconteci