Magistratura e teMas FundaMentais do direito:reForMa trabalhista e direito interteMporal

1ª Edição — Agosto, 2011

2ª Edição — Novembro, 2017

JOSÉ ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA SILVAJuiz Titular da 6ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto (15ª Região);

Doutor em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela Universidad Castilla-La Mancha (UCLM) — Espanha — título revalidado pela USP — São Paulo;

Mestre em Direito Obrigacional Público e Privado pela UNESP-SP; Professor Contratado do Departamento de Direito Privado da USP — Ribeirão Preto;

Professor da Escola Judicial do TRT-15.

Magistratura e teMas FundaMentais do direito: reForMa trabalhista e direito interteMporal

• Teoria Geral do Direito• Reforma Trabalhista e Direito Intertemporal• Filosofia do Direito• Direitos Humanos

2ª Edição

EDITORA LTDA.

© Todos os direitos reservados

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-003São Paulo, SP BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.br

Novembro, 2017

Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: GRAPHIEN DIAGRAMAÇÃO E ARTEProjeto de Capa: FABIO GIGLIOImpressão: FORMA CERTA

versão impressa — LTr 5913.0 — ISBN 978-85-361-9467-7 versão digital — LTr 9278.0 — ISBN 978-85-361-9480-6

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Silva, José Antônio Ribeiro de Oliveira

Magistratura e temas fundamentais do direito: reforma trabalhista e direito intertemporal / José Antônio Ribeiro de Oliveira Silva. — 2. ed. — São Paulo : LTr, 2017.

Conteúdo: Teoria geral do direito — Reforma trabalhista e direito intertemporal — Filosofia do direito — Direitos humanos.

Bibliografia.

1. Direito — Aspectos sociais 2. Direito — Filosofia 3. Direito — Teoria 4. Direito do trabalho — 5. Direito intertemporal 6. Direitos humanos 7. Juízes trabalhistas 8. Justiça do trabalho 9. Magistratura 10. Reforma constitucional I. Título.

7-10340 CDU-347.962:331 (81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Juízes do trabalho : Direito : Brasil347.962:331 (81)

2. Magistratura trabalhista : Direito : Brasil347.962:331 (81)

A Luceli, Bruno e Fernanda, a razão de tudo.

Aos alunos do CAMAT e de todos os cursos ministrados a partir de 2012, ano em que o CAMAT encerrou suas atividades, cujos questionamentos sinceros

e ávidos por conhecimento me fizeram buscar cada vez mais uma melhor compreensão em torno dos temas fundamentais do Direito, cujo conhecimento é imprescindível para a aprovação nos concursos de Magistratura, bem como

para a solução das questões do direito intertemporal no dia a dia forense.

agradeCiMentos

Primeiramente, agradeço a Deus pela saúde, que me permitiu ter forças suficientes para chegar ao final desta obra, inclusive para a

revisão nesta segunda edição.

Em segundo lugar, ao Dr. Armando Casimiro Costa Filho, meu muito obrigado pela confiança e pelo incentivo,

desde que soube da proposta deste livro.

Não poderia deixar de agradecer também à Mara Paixão e a todo o pessoal do Departamento Editorial da LTr, pela presteza e dedicação

extraordinária na revisão e editoração do livro.

Outrossim, merece um especial agradecimento de minha parte a turma do grupo de estudos do CAMAT, por sua abnegação na minuciosa revisão de

conteúdo e paciente correção do texto na primeira edição do livro, bem como pelas sugestões e críticas construtivas que muito enriqueceram esta obra. Meu muito obrigado a: Ana Luisa, Anna Catharina, Bianca Doricci, Paulo Careta e

Roberto Gândara.

Por fim, obrigado a Lilian Luchesi, pela revisão bibliográfica, e a Maiara Rodrigues, pela digitação de dois capítulos da obra.

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nota À 2ª ediÇÃo

Esta obra era desenvolvida em três capítulos. Ocorre que, com a publicação da Lei da Reforma Trabalhista, uma certa angústia tem tomado conta de todos os atores jurídicos, principalmente em relação à aplicação da nova lei no tempo, ou seja, saber se ela se aplica ou não aos contratos de trabalho e aos processos em curso. Com o intuito de auxiliar juízes, procuradores do trabalho, advogados, estudantes e “concurseiros” é que resolvi promover o acréscimo de um capítulo a esta obra, agora em sua segunda edição, para fornecer subsídios à solução das intrincadas questões relacionadas ao direito intertemporal.

No novo capítulo, procedi à análise do princípio da irretroatividade da lei, para em seguida abordar os institutos normatizados pela Lei n. 13.467/2017, como grupo econômico, responsabilidade dos sócios, prescrição intercorrente, jornada de traba-lho, horas de itinerário, teletrabalho, dano extrapatrimonial, contrato intermitente, composição salarial, extinção do contrato de trabalho e negociação coletiva de trabalho. No campo do direito processual, analisei as questões relacionadas a prazos em dias úteis, justiça gratuita, honorários periciais, honorários de sucumbência (princípio da causalidade), exceção de incompetência, ônus da prova, requisitos da petição inicial, desconsideração da personalidade jurídica, homologação de acordo extrajudicial e princípio inquisitivo.

Como a comunidade jurídica trabalhista irá desenvolver novos estudos acerca dessa temática e os casos concretos farão brotar novas questões, ficarei imensamente grato se puder contar com a análise crítica do(a) caro(a) leitor(a), bem como com sugestões que possam contribuir à melhoria desta obra.

Ribeirão Preto (SP), 11 de novembro de 2017.

José Antônio Ribeiro de Oliveira Silvajaribeiro10@hotmail.com

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suMÁrio

intRoDuÇÃo ..................................................................................................... 19

Capítulo 1 — Teoria Geral do Direito .......................................................... 23

1.1. Teoria Geral do Direito ........................................................................... 23

1.2. Noção de Direito .................................................................................... 25

1.3. Dicotomias jurídicas ............................................................................... 281.3.1. Direito positivo e direito natural — a lei ou a justiça .................. 281.3.2. Direito objetivo e direito subjetivo — componentes do direito sub-

jetivo ............................................................................................. 301.3.2.1. Os interesses e direitos dos grupos e das pessoas —

difusos, coletivos e individuais homogêneos ................ 321.3.3. Direito público e direito privado — teorias monista e dualista ... 33

1.3.3.1. Natureza jurídica do direito do trabalho ......................... 36

1.4. Norma jurídica ....................................................................................... 381.4.1. Caracteres da norma jurídica ....................................................... 39

1.5. Fontes do Direito objetivo ...................................................................... 401.5.1. Classificação das fontes ................................................................ 40

1.5.1.1. Fontes históricas, materiais e formais ............................. 411.5.1.2. Fontes diretas e indiretas; fontes principal e acessórias .. 42

1.5.2. A lei, os costumes e os atos-regras ou negociais (a autonomia davontade) ....................................................................................... 43

1.5.3. A jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de direito, a equi-dade e o direito comparado .......................................................... 44

1.5.4. Hierarquia das fontes — fundamento de validade do sistema jurídico ......................................................................................... 45

1.6. A lei como fonte do direito ..................................................................... 471.6.1. A lei e o processo legislativo......................................................... 481.6.2. Validade, vigência, eficácia, efetividade e legitimidade ................ 49

1.6.2.1. A supremacia da Constituição ......................................... 52

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1.6.2.2. Vigência e vacatio legis — art. 1º da LIDB ....................... 531.6.2.3. Princípios da obrigatoriedade e da continuidade da lei .. 541.6.2.4. Cessação da eficácia da lei ............................................... 551.6.2.5. Antinomia jurídica — critérios: a) cronológico; b) da

especialidade; c) hierárquico .......................................... 551.6.2.6. Repristinação e recepção ................................................. 60

1.6.3. Eficácia da lei no tempo — direito intertemporal ........................ 601.6.3.1. Efeitos da lei nova — direito penal, civil, constitucional

e do trabalho ................................................................... 621.6.4. Eficácia da lei no espaço — extraterritorialidade da lei ............... 64

1.7. As lacunas no Direito ............................................................................. 661.7.1. Integração normativa — a concepção unitarista de Kelsen ......... 66

1.7.1.1. O art. 4º da LIDB e a concepção normativista de Kelsen 701.7.2. Espécies de lacunas — normativa, ontológica e axiológica ......... 711.7.3. Meios supletivos — autointegração e heterointegração ............... 76

1.7.3.1. Analogia .......................................................................... 771.7.3.1.1. Modalidades: analogia legis e analogia iuris ... 781.7.3.1.2. Distinção entre analogia e interpretação exten-

siva .................................................................. 801.7.3.2. Costumes ......................................................................... 82

1.7.3.2.1. Requisitos: externo ou objetivo e interno ou subjetivo ......................................................... 82

1.7.3.2.2. Espécies: a) secundum legem; b) praeter legem; c) contra legem ................................................ 83

1.7.3.3. Princípios gerais de direito .............................................. 841.7.3.3.1. A função normativa dos princípios ................ 851.7.3.3.2. Distinção com as máximas ou regras de her-

menêutica ....................................................... 871.7.3.4. Equidade.......................................................................... 87

1.7.3.4.1. Funções: informativa, interpretativa e norma- tiva .................................................................. 89

1.7.3.5. Jurisprudência ................................................................. 911.7.3.5.1. Espécies: a) secundum legem; b) praeter legem;

c) contra legem ................................................ 921.7.3.5.2. A jurisprudência e a criação do Direito —

súmula vinculante ......................................... 931.7.3.6. Direito comparado ........................................................... 97

Capítulo 2 — A Reforma Trabalhista e o Direito Intertemporal ................. 99

2.1. Nota introdutória ................................................................................... 99

2.2. Vigência da Lei n. 13.467/2017 .............................................................. 1002.2.1. O princípio da irretroatividade da lei ........................................... 101

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2.3. Direito intertemporal e o direito material do trabalho ........................... 1042.3.1. Contrato por prazo indeterminado .............................................. 104

2.3.1.1. Caracterização de grupo econômico e responsabilidade dos sócios ...................................................................... 105

2.3.1.2. Prescrição intercorrente ................................................. 1072.3.1.3. Flexibilização da jornada de trabalho ........................... 1082.3.1.4. Extinção das horas de itinerário .................................... 1102.3.1.5. Teletrabalho ................................................................... 1112.3.1.6. Dano extrapatrimonial .................................................. 1122.3.1.7. Contrato intermitente.................................................... 1132.3.1.8. Composição salarial....................................................... 1132.3.1.9. Extinção do contrato de trabalho .................................. 1152.3.1.10. Negociação coletiva de trabalho .................................... 116

2.3.2. Contrato por prazo determinado.................................................. 117

2.4. Resumo quanto ao direito material do trabalho ..................................... 118

2.5. Direito intertemporal e o direito processual do trabalho ....................... 1192.5.1. Contagem de prazos em dias úteis .............................................. 1202.5.2. Concessão de justiça gratuita ...................................................... 1222.5.3. Honorários periciais .................................................................... 1242.5.4. Honorários de sucumbência ........................................................ 1252.5.5. Exceção de incompetência territorial .......................................... 1302.5.6. Atribuição do ônus da prova ....................................................... 1312.5.7. Novos requisitos da petição inicial .............................................. 1322.5.8. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica ............ 1332.5.9. Homologação de acordo extrajudicial ......................................... 1342.5.10. Mitigação do princípio inquisitivo .............................................. 134

2.6. Resumo quanto ao direito processual do trabalho ................................. 137

Capítulo 3 — Filosofia do Direito e Noções de Política .............................. 139

3.1. Filosofia do Direito ................................................................................. 139

3.2. Em busca do conceito de Direito ........................................................... 1413.2.1. Conceito de Direito e sua finalidade social .................................. 1443.2.2. A finalidade social do Direito e o direito do trabalho .................. 1473.2.3. Direito e moral — características diferenciadoras ........................ 149

3.3. As correntes do pensamento jurídico ..................................................... 1523.3.1. O jusnaturalismo .......................................................................... 152

3.3.1.1. A evolução histórica do pensamento jusnaturalista ........ 1523.3.1.2. A concepção de Direito na doutrina jusnaturalista ......... 155

3.3.2. O positivismo ............................................................................... 1573.3.2.1. A afirmação histórica do positivismo jurídico ................ 1573.3.2.2. A concepção de Direito no positivismo ........................... 159

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3.3.3. Outras correntes do pensamento jurídico .................................... 1623.3.3.1. O historicismo ................................................................. 1633.3.3.2. O realismo ....................................................................... 1643.3.3.3. O normativismo de Kelsen .............................................. 1663.3.3.4. O culturalismo e o tridimensionalismo ........................... 169

3.4. Hermenêutica, interpretação e aplicação do Direito .............................. 1723.4.1. A interpretação do Direito — espécies ......................................... 174

3.4.1.1. Quanto à origem ou fonte (autêntica, doutrinária e judicial) ......................................................................... 174

3.4.1.2. Quanto aos meios (literal, lógica e sistemática); critérios auxiliares ........................................................................ 174

3.4.1.3. Quanto aos resultados (declarativa, extensiva e restritiva) 1773.4.2. A nova hermenêutica.................................................................... 179

3.4.2.1. A superação do raciocínio lógico-dedutivo na interpre- tação da norma ............................................................... 179

3.4.2.2. O concretismo interpretativo .......................................... 1803.4.2.3. O método da lógica do razoável — logos de lo razonable 182

3.5. Conceito de justiça ................................................................................. 1883.5.1. Noção de justiça na Grécia e em Roma ........................................ 1893.5.2. Caráter relativo para os positivistas e absoluto para os jusnatu-

ralistas .......................................................................................... 1903.5.3. Critérios formais: a) igualdade; b) proporcionalidade ................. 1913.5.4. Critérios materiais: a) mérito; b) capacidade; c) necessidade ...... 1923.5.5. A concepção de justiça segundo Alf Ross ..................................... 195

3.6. Direito, política e ideologia .................................................................... 1963.6.1. Conceito de política — a relação com o Direito .......................... 1963.6.2. Política e Direito — o poder político dos juízes ........................... 1983.6.3. Ideologia — ideologias sindicais — a influência dos partidos

políticos ........................................................................................ 200

Capítulo 4 — Direitos Humanos .................................................................. 204

4.1. Em busca de um conceito de direitos humanos ..................................... 2044.1.1. O fundamento dos direitos humanos ........................................... 2084.1.2. Noção de direitos humanos .......................................................... 211

4.2. Evolução histórica dos direitos humanos............................................... 2134.2.1. A Pré-história dos direitos humanos ............................................ 2144.2.2. Os direitos humanos na Idade Média ........................................... 2174.2.3. Os direitos humanos na Modernidade ......................................... 2184.2.4. Os direitos humanos nas denominadas gerações de direitos ....... 222

4.2.4.1. Direitos humanos de primeira geração — de liberdade .. 2234.2.4.2. Direitos humanos de segunda geração — de igualdade .. 225

4.2.4.2.1. A luta pela positivação legal e constitucional dos direitos sociais .......................................... 227

4.2.4.2.2. Os direitos sociais no séc. XX ......................... 2304.2.4.3. Direitos humanos de terceira geração — de solidariedade 232

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4.3. Processo de internacionalização dos direitos humanos ......................... 2354.3.1. Características dos direitos humanos — destaque para a comple-

mentaridade .................................................................................. 2394.3.2. Crítica à concepção geracional dos direitos humanos ................. 244

4.4. O princípio da dignidade da pessoa humana ......................................... 2474.4.1. A identificação do mínimo existencial social ............................... 2514.4.2. O princípio da dignidade como conjugação dos valores liberdade

e igualdade ................................................................................... 255

RefeRênCias BiBliogRáfiCas ............................................................................. 259

Não nos esqueçamos de que ao jurista cabe a solução dos conflitos sociais, é ele o mensageiro da paz,

o portador do direito, o elo entre o direito e a sociedade.

Luiz Fernando Coelho

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introduÇÃo

Como é de todos sabido, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução n. 75, de 12 de maio de 2009, com o propósito de “regulamentar e uniformizar os critérios e procedimentos de seleção dos magistrados nacionais”. Assim, foi superada a multiplicidade de normas e procedimentos adotados pelos Tribunais brasileiros nos concursos para ingresso na Magistratura, o que gerava frequentes impugnações nas esferas administrativa e jurisdicional, retardando ou comprometendo a validade dos certames.

Dentre as novidades inseridas pela referida Resolução — de observância obriga-tória pelos Tribunais —, uma tem sido foco de preocupação especial dos aspirantes à carreira: as novas matérias incluídas — ou mais pormenorizadamente destacadas — no programa dos concursos, mais precisamente no Anexo II da Resolução.

Cuida-se de temas relacionados às seguintes disciplinas: Sociologia, Psicologia, Ética, Filosofia, Teoria Geral do Direito e da Política, além do próprio Estatuto da Magistratura. O estudo destas disciplinas — que até então era reservado às Escolas de Magistratura mantidas pelos Tribunais, ministradas nos cursos de formação inicial e continuada, ou seja, após iniciada a carreira — agora passa a ser exigido do candidato para sua aprovação no concurso.

Essa mudança representa a relevância conferida à interdisciplinaridade como pressuposto necessário à instrução ampla dos magistrados, abrangente de conhe-cimentos auxiliares fundamentais à postura proativa exigida dos juízes contem-porâneos na atividade profissional, política e institucional que desempenham. As disciplinas inseridas pela Resolução n. 75/09 visam tanto à formação técnica quanto à formação humanística dos juízes. Ao propugnar pela aliança do Direito com as ciências humanas supramencionadas, a referida Resolução representa uma quebra na posição hermética da ciência jurídica clássica, uma mudança de fato fundamental para a sobrevivência legítima de suas instituições e para se alcançar o prestígio da sociedade.

Nesse contexto, foi publicada pela LTr Editora, em março de 2010, a obra Magistratura do Trabalho: formação humanística e temas fundamentais do Direito, de

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autoria dos juízes do trabalho José Antônio Ribeiro de Oliveira Silva, Fábio Natali Costa e Amanda Barbosa. A obra foi pensada e escrita com o objetivo de servir como uma diretriz para aqueles que almejam o ingresso na magistratura, dela constando os aspectos primordiais de cada disciplina mencionada, ao que os autores dedicaram toda a atenção e cuidado.

Entrementes, esgotada a terceira tiragem da 1ª edição da obra e atendendo a solicitações, os autores resolveram dividi-la em dois livros, a fim de proporcionar a aquisição parcial da obra coletiva, inclusive por estudiosos de apenas parte da temática, relacionada à formação humanística ou aos temas fundamentais do Direito. De modo que agora se tem dois livros: um com o título Magistratura: formação hu-manística, no qual são estudados os temas da Sociologia do Direito, da Psicologia Judiciária e da Ética e Estatuto Jurídico da Magistratura Nacional, e outro intitulado Magistratura: temas fundamentais do Direito, esta obra, na qual se dedica a atenção aos estudos da Teoria Geral do Direito, da Filosofia Jurídica e, em acréscimo, um capítulo sobre a temática dos Direitos Humanos.

Neste livro, em seu primeiro capítulo, são analisados os temas fundamentais da Teoria Geral do Direito e se procede a uma investigação de todos os temas re-levantes da Filosofia do Direito, principiando pela busca do próprio conceito de Direito, identificado a partir da constatação de sua finalidade social, mormente no segmento justrabalhista.

Após uma breve noção do próprio objeto de estudo — o Direito —, procede-se a uma abordagem das dicotomias jurídicas, da norma jurídica e suas características, para, em seguida, estudarem-se as fontes do Direito objetivo e sua hierarquia, com especial enfoque na lei, a fonte mais importante para a dogmática jurídica. Outros-sim, faz-se uma apreciação pormenorizada da teoria das lacunas, investigando suas espécies e tratando de todos os meios supletivos admitidos no direito do trabalho, tal como previstos no art. 8º da CLT, com particular destaque para os princípios gerais de direito, a equidade e a jurisprudência.

Agora, na segunda edição desta obra, diante das novidades introduzidas pela Lei n. 13.467/2017, a chamada Lei da Reforma Trabalhista, e das tantas dúvidas dos alunos e colegas juízes sobre as intrincadas questões do direito intertemporal a respeito da extensa normativa alterada e/ou acrescida pela referida lei, apresenta--se à comunidade jurídica um novo capítulo, intitulado: a Reforma Trabalhista e o Direito Intertemporal.

Logo em seguida à definição da data da vigência da nova lei, com uma abor-dagem sobre o princípio da irretroatividade, propõe-se um estudo de dez temas de direito material e de outros dez temas de direito processual, no que tange à aplicação imediata ou não da Lei da Reforma. Primeiramente, distinguindo-se as situações jurídicas nos contratos de trabalho por prazo indeterminado e nos contratos a prazo, na seara do direito material. Na sequência, com a análise das especificidades dos ins-titutos objeto de normatização, como grupo econômico, responsabilidade dos sócios, prescrição intercorrente, jornada de trabalho, horas de itinerário, teletrabalho, dano

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extrapatrimonial, contrato intermitente, composição salarial, extinção do contrato de trabalho e negociação coletiva de trabalho.

No campo do direito processual são analisadas pormenorizadamente as questões de direito intertemporal relacionadas à contagem de prazos em dias úteis, à con-cessão de justiça gratuita, aos honorários periciais, aos honorários de sucumbência — que certamente serão o tema de mais difícil compreensão na Justiça do Trabalho após a vigência da nova lei, havendo que se analisar os princípios da sucumbência e da causalidade —, com estudo, ainda, das questões que dizem respeito à exceção de incompetência territorial, ao ônus da prova, aos novos requisitos da petição ini-cial, ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica, à homologação de acordo extrajudicial e, enfim, um estudo sobre a mitigação do princípio inquisitivo.

Bem se vê que o novo capítulo da obra abordou os institutos mais importantes do direito material e processual do trabalho, no que tange à Reforma Trabalhista, quanto ao direito intertemporal.

No terceiro capítulo apresenta-se uma abordagem das correntes do pensamen-to jurídico, na qual se analisa a polêmica entre o jusnaturalismo e o positivismo, em torno dos valores e da justiça. A partir daí, tem-se a oportunidade de analisar a teoria da interpretação, na busca de superar o puro raciocínio lógico-dedutivo, na chamada nova hermenêutica, propondo-se que o método da lógica do razoável seja o utilizado pelo juiz do trabalho. Analisa-se, ainda, a temática da justiça, notadamente seus critérios formais e materiais de configuração. Posteriormente, procede-se a uma análise da relação entre o Direito e a política, bem como da influência da ideologia.

No quarto capítulo da obra procede-se a uma análise pormenorizada da De-claração Universal dos Direitos Humanos, o fecho de abóboda de todo o sistema jurídico. Principia-se pela busca do conceito de direitos humanos, bem como de seu fundamento, após o que se procede a uma análise histórica de sua evolução, desde a chamada pré-história dos direitos ontológicos, passando pela doutrina das gerações de direitos humanos, culminando com o seu processo de internacionali-zação. Por derradeiro, uma abordagem das suas características, com destaque para a complementaridade, uma crítica à concepção geracional dos direitos humanos, finalizando-se o estudo com o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio--guia de todos os sistemas jurídicos contemporâneos.

Enfim, destaca-se que, se em 2009, a ampliação do programa dos concursos gerou apreensão e até certo desânimo aos que estavam se dedicando aos concur-sos de Magistratura, hoje os candidatos já têm percebido que a nova temática é de suma relevância para que, uma vez aprovados, possam exercer as funções do cargo com mais tranquilidade, diante do inegável contributo dos novos conhecimentos. E o propósito desta obra é auxiliá-los na compreensão dos temas fundamentais do Direito, a fim de que as reflexões em torno dos referidos temas possa lhes trazer a preparação adequada para o exercício enobrecedor da gratificante carreira que lhes espera.

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E agora, diante da Reforma Trabalhista, uma certa angústia tem tomado conta de todos os atores jurídicos, principalmente em relação à aplicação da nova lei no tempo, ou seja, saber se ela se aplica ou não aos contratos de trabalho e aos processos em curso. Com o intuito de auxiliar juízes, procuradores do trabalho, advogados, estudantes e “concurseiros” é que se promove o acréscimo de um capítulo a esta obra, agora em sua segunda edição, para fornecer subsídios à solução das intrincadas questões relacionadas ao direito intertemporal.

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Capítulo 1

Teoria Geral do Direito

1.1. TEORIA GERAL DO DIREITO

O Direito, como ciência, é uno, conquanto haja a sua divisão em ramos espe-cíficos, apenas para facilitar sua compreensão e aplicação no caso concreto. Por isso se afirma, há bastante tempo, que o Direito não contém compartimentos estanques. Muito pelo contrário, há um intenso diálogo entre os diversos ramos em que a ciência jurídica se encontra dividida (teoria do diálogo das fontes).

Entrementes, com acerto se estabelece uma teoria geral do direito, a qual com-preende institutos que são aplicados a todos os segmentos jurídicos. Nessa teoria geral se procede a um estudo de temas que guardam íntima relação com a Filosofia do Direito, com a Sociologia Jurídica e com outros ramos do conhecimento humano.

A Teoria Geral do Direito “é a análise lógico-formal dos conceitos fundamentais do Direito”. Como disciplina científica, ela surge no final do séc. XIX, diante do triunfo do positivismo jurídico, paralelamente, em dois países da Europa: na Ingla-terra, sob inspiração de Jeremy Bentham e John Austin, e na Alemanha, por obra de A. Merkel, Bergbohn e, mais tarde, com o austríaco Hans Kelsen. Principalmente após a “Teoria Pura do Direito” deste grande jusfilósofo, a referida disciplina passou a cuidar apenas do aspecto formal do Direito,

(...) passando a ter como finalidade básica a elaboração de conceitos jurídi-cos formais que sejam comuns e básicos para todos os sistemas jurídicos, tais como os conceitos de “dever jurídico”, de “direito subjetivo”, de “norma jurídica”, de “dever ser formal”, de “sanção”, de “delito”, de “processo”, de

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“plenitude jurídica”, de “coerência normativa”, de “unidade sistêmica” etc., e se propõe também ao conhecimento da estrutura e funcionamento interno dos sistemas jurídicos(1).

Daí Norberto Bobbio(2) afirmar que a Teoria Geral do Direito está formada, basicamente, por duas grandes partes: a teoria geral da norma e a teoria geral do ordenamento jurídico, tendo como finalidade a análise comparada de diferentes sistemas jurídicos, com o objetivo de estudar apenas sua estrutura formal, ou seja, os elementos que lhes são comuns (aspecto formal), e não seus elementos diferen-ciadores (aspecto material ou de conteúdo).

De tal modo que não seria objeto de sua análise o próprio conceito de Direito, que implica em saber qual a sua função na sociedade, assim como a sua relação com a ideia de justiça, no que se faria necessária uma abordagem das correntes do pensamento jurídico, mormente do jusnaturalismo e do positivismo. Bastaria um estudo de seus institutos básicos, de suas fontes, dos aspectos formais da norma, bem como de sua interpretação e aplicação.

Por isso Paulo Nader(3) afirma que a Teoria Geral do Direito tem por objeto a “análise e conceituação dos elementos estruturais e permanentes do Direito”, devendo estudar, apenas, as condições intrínsecas do fenômeno jurídico. “A sua atenção não se acha voltada para os valores e fatos que integram a norma jurídica e, por isso, a sua tarefa não é a de descrever o conteúdo de leis ou formular a sua crítica”.

Entrementes, na atualidade, a disciplina em comento tem deixado de ser mera-mente estrutural para adotar também uma perspectiva funcional, relativa à finalidade do Direito enquanto regulador da vida em sociedade. Assim, não se limita mais à pura análise lógico-formal dos conceitos jurídicos básicos, incorporando em seu estudo os problemas relacionados com o funcionamento interno do sistema jurídico, especialmente no que concerne à interpretação da norma e sua aplicação pelo juiz, havendo, ainda, estudos sobre a própria produção legislativa(4), na tentativa de se retirar o fetiche pelos textos legais.

O que se propugna, hodiernamente, é por uma nova visão do Direito, para que deixe de ser apenas um mecanismo de controle social, vale dizer, de manutenção do status quo, para ser também um fenômeno de transformação, de modo a assegurar, de fato, a construção da cidadania e o respeito à dignidade humana, numa sociedade verdadeiramente igual e pluralista.

(1) PECES-BARBA, Gregorio; FERNÁNDEZ, Eusebio; ASÍS, Rafael de. Curso de teoría del derecho. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 2000. p. 134.

(2) Apud PECES-BARBA, Gregorio; FERNÁNDEZ, Eusebio; ASÍS, Rafael de. Curso de teoría del derecho, p. 134.

(3) NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 5.

(4) PECES-BARBA, Gregorio; FERNÁNDEZ, Eusebio; ASÍS, Rafael de. Curso de teoría del derecho, p. 134.