mandado de segurança energia eletrica

5/12/2018 mandado de segurança energia eletrica - slidepdf.com

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DA FAZENDAPÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS DA COMARCA DE ....

....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com

sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP .....,representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a),(estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e doCPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a)(procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações,vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE CONCESSÃO DELIMINAR

em face de

ato iminente a ser praticado pelos Senhores .... e .... - ....ª Delegacia daReceita, ou pelas pessoas que suas vezes estiveram fazendo, podendo a primeira Autoridade ser encontrada na Rua .... nº ...., na Comarca de ....; e asegunda Autoridade na Rua .... nº ...., na Comarca de ...., com suporte noartigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal de 1988 e na Lei nº 1.533 de31.12.51, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

1. DA LEGITIMAÇÃO PARA O "WRIT"

A Impetrante tem interesse processual e é parte legítima para invocar a tutela jurisdicional do Estado porque, sendo sujeito passivo da relação obrigacionaltributária que existe, entre o fisco e ela, o ato coator incidirá sobre a pessoa jurídica e sobre ela produzirá efeitos nefastos.

Com efeito, ao fazer a Impetrante pedido dos veículos automotores àmontadora .... no Estado de ...., é exigido dela Impetrante, não só o pagamentoda parcela relativa ao tributo incidente nessa operação, como a antecipação doimposto que somente iria incidir na operação seguinte, de revenda aoconsumidor final, ainda que esta não venha efetivamente a se realizar.

Na medida em que a Impetrante pleiteia o direito de não ter que desembolsar antecipadamente o valor do tributo correspondente à operação subseqüente, derevenda dos veículos, evidencia-se a existência da legitimidade ativa para aimpetração do presente "mandamus".

Ora, a antecipação do imposto que somente será ressarcido quando e se os



veículos automotores vierem a ser vendidos no Estado do ...., causará àImpetrante sérios prejuízos financeiros, uma vez que receberá do consumidor final um valor corroído pela inflação, implicando assim, um aumento de suacarga tributária.

Registre-se que, a matéria relativa à legitimidade do contribuinte de fatocontestar a legalidade de uma exigência tributária, já se encontra pacificadanos nossos tribunais superiores, como pode-se compulsar do seguinte excertode acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RecursoExtraordinário nº 97.749-0, confirmado acórdão proferido pelo extintoTribunal Federal de Recursos, nestes termos lançado:

"2. Em relação ao imposto em comento, a relação jurídico-tributária instala-seentre contribuinte de jure e o Estado, é certo. Essa relação, porém, que opera

no campo do direito material, não inibe pretensão e o direito de ação - deordem pública e decorrente da relação entre o administrador e o Estado,detentor do monopólio jurisdicional - que invoca a impetrante, posto que ela,como contribuinte de fato, suporta a carga tributária e é legítimo e moral quese rebele contra uma exigência que se lhe pareça injusta. Caracterização dolegítimo interesse de agir."

Fica simplesmente demonstrado o legítimo interesse da Impetrante emingressar com o presente "mandamus", a fim de assegurar o direito líquido ecerto, violado, com sérias conseqüências para a própria Impetrante, tais comooneração desproporcional do seu patrimônio e aumento da carga tributária,como para o próprio ordenamento legal e constitucional, conforme serádemonstrado adiante.

2. DA TEMPESTIVIDADE DO "WRIT"

Os atos das autoridades coatoras estão embasados no Convênio ICMS 107/89e no Decreto Estadual nº 6.465/89. Como não se trata de impetração desegurança contra a lei em tese, mas contra atos decorrentes desta legislação, é

a partir de cada saída de veículo automotor da Montadora para aConcessionária Impetrante que o ato de exigência tributária, via substituição,se torna ilegal.

Assim, a cada remessa, renova-se o prazo decadencial de .... dias daimpetração do "Writ of Mandamus". Trata-se, pois, de uma relação jurídicacontinuada, em que a ilegalidade da exigência renova-se a cada ato mercantil. Nesse sentido é tranqüilo a jurisprudência sobre decadência em mandado desegurança:

"... o prazo somente começa a fluir quando o ato se torna apto a produzir efeito." (RTFR - p. 316 e 126)



Mandado de segurança não se impetra contra a lei em tese (Súmula 266 doSTF) mas contra ato de autoridade em decorrência da lei. Veja-se, a propósito,que a Impetrante fazendo realizar aquisição de veículos novos, a cada

aquisição, tem-se nova exigência tributária. Em matéria de relação jurídicacontinuada (prestações sucessivas), renova-se (Tribunal Federal de Recursos,AMS 107.461-RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis, DJU de 10.10.85 - p. 17.779).Em igual sentido "Revista do Tribunal Federa de Recursos", volume 121, pág.370.

Necessidade de Concessão da Medida Liminar - Inexistência de Prejuízo aoEstado do ....

Sabe-se que, ao contrário do que acontece com os atos civis e processuais

civis, onde vige o princípio "nulla executive sine título", os atosadministrativos fiscais tem vigência imediata, dado o princípio do "privilegedu préalable".

Quando a autoridade coatora dá origem a ato administrativo inconstitucional,de imediato este ato, devido ao princípio da auto-executoriedade, fere direitoindividual líquido e certo.

Necessário então que o "mandamus" antes de ser apreciado em seu mérito,seja precedido de medida liminar que faça de imediato cessar a auto-executoriedade do ato administrativo para que não atinja um direito individuallíquido e certo, garantido pela norma constitucional.

A denegação da medida liminar pode implicar em violação ao direitoassegurado pela norma constitucional. Porém, a "contrário sensu", concedidoo remédio jurídico provisório, o Poder Público nada sofre porque seu direito jáestá garantido pela Lei Maior.

O que se visa, em última análise, com o coatora paute sua conduta em

consonância com os escritos legais. O fim da Impetrante, ao utilizar-se dasegurança como direito subjetivo público, não é escusar-se, elidir-se de umaobrigação tributária, mas fazer valer a "Lex Legum" - que deve ser a cartaorientadora do Estado e daqueles que exercem suas funções por meio dedelegação de poderes.

Mister, pois, é a concessão da medida liminar porque ela é o remédio eficaz para impedir a auto-execução do ato administrativo, que já nasceu eivado dovício da ilegalidade e que, "ipso facto" fulmina direito líquido e certo.

A concessão da liminar não trará qualquer prejuízo para o Estado do ...., quecontinuará recebendo o imposto que lhe é devido, quando da efetiva operação



de revenda do veículo automotor entre a Impetrante e o consumidor final, podendo, para tanto usar de todos os meios legais de fiscalização para o pronto acompanhamento desta conduta tributária que será imprimida pelaImpetrante.

Prejuízo ou perda de privilégio atentatório da isonomia terá, por certo, aMontadora, que deixará de receber o imposto da Impetrante à vista, deixandode aplicar no mercado financeiro, pois possui prazo até o dia .... do mêssubsequente ao da saída para recolhê-lo (art. 6º do Decreto nº 6.465/89 -Cláusula Sexta do Convênio 107/89). Isto vale afirmar, por exemplo, que umautomóvel vendido pela .... a Impetrante no dia .... do mês de ...., esta pagará oimposto à vista para aquela, que aplicará no mercado financeiro e só repassará para o Estado do .... sem qualquer atualização no dia .... do mês seguinte, ouseja, .... dias após.

Acresça-se a isto, que se a Impetrante demorar para vender este mesmoautomóvel para o consumidor final, só receberá de volta o imposto antecipadovários meses depois.

DO MÉRITO

DOS FATOS

A Impetrante é empresa que atua no ramo de comércio varejista de veículoautomotores da linha ...., conforme prova pelo "contrato padrão" celebradoentre a .... e a Revendedora, concessionária ora impetrante (doc. ....), atuandonas áreas demarcadas dos municípios de .... e ...., no Estado do ...., observadaa Lei nº 6.729 de 28.11.79 e Convenção da Marca ...., e como tal está sujeita àtributação pelo "Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação deMercadorias e Sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual eIntermunicipal e de Comunicação - ICMS", no referido Estado, como provado pelo documento anexo (doc. ....).

Todavia, por força das disposições do art. 3º do Decreto nº 6.465 de 29 dedezembro de 1989, no Estado do ...., editado com base no Convênio - ICMSnº 107, de 24 de outubro de 1989, firmado também pelo Estado do .... eEstado de .... na ....ª Reunião Extraordinária do Conselho de PolíticaFazendária, realizada em .... em .../.../..., que dispõe sobre a tributaçãotributária nas operações com veículos automotores, passou a Impetrante a ser constrangida ao recolhimento antecipado do tributo, via montadora, eleita, nocaso como substituta tributária, conforme consta da cláusula primeira doreferido convênio (docs. .... e ....).

"Cláusula Primeira - Nas operações interestaduais com veículos classificadosnas posições .... a .... da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema



harmonizado - fica atribuída ao estabelecimento industrial fabricante aresponsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto de Circulação deMercadorias devido na subseqüência saída ou na entrada com destino ao ativoimobilizado.

§ 1º - O disposto nesta Cláusula aplica-se aos acessórios colocados no veículo pelo estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto."

Com base de cálculo do ICMS nas operações com veículos automotores nareferida substituição tributária, ficou firmado no Convênio acima referido:

"Cláusula Terceira - A base de cálculo do imposto para fins de substituiçãotributária será o valor correspondente ao preço de venda ao consumidor constante na tabela estabelecida por órgão competente ou, na falta desta, pelofabricante, acrescido do valor do frete e do IPI." (Docs. .... e ....)

Com efeito para que possa continuar a desenvolver sua atividade fim derevenda de veículos automotores, a Impetrante deve desembolsar quando daaquisição das mercadorias o imposto que sempre seria devido a partir darevenda das mesmas (doc. .... oposição ao doc. ....).

E ressalta-se ainda que, diante da situação econômica pela qual passa o País,as revendas, como é notório, tem enfrentado muitas dificuldades para vender automóveis, que permanecem em média .... dias em seus pátios, estocados,aguardando compradores, e só são comercializados por força de promoções,nas quais se praticam preços inferiores aos estabelecidos nas tabelas dasmontadoras, que é base de cálculo do tributo de saída da fábrica, conforme oconvênio e se prova pelo documento anexo (doc. ....).

Afora isso, a Lei nº 8.1323 de 26 de dezembro de 1990, que alteroudispositivos da Lei nº 6.729 de 28.11.79, em seu artigo 13, dispôs que: "... élivre o preço de venda do concessionário ao consumidor, ..." relativamente aosveículos automotores e seus acessórios, objeto da concessão do fabricante.Isto vale dizer que a Impetrante é conduzida a vender suas mercadorias por

preço abaixo da tabela do fabricante, com evidente prejuízo se considerado ofato apenas do ICMS pago a mais, por força da retenção e recolhimentoquando da saída da montadora.

Eivada de inconstitucionalidade, portanto, a exigência em causa, diante daforma abusiva e inadequada com que pretendem os Estados Signatários doreferido Convênio, estabelecendo dita substituição tributária e exigência derecolhimento antecipado do ICMS (antes mesmo da ocorrência do fatogerador da obrigação tributária).

Assim, diante dos fatos e inegáveis reflexos financeiros e econômicosacarretados à Impetrante, que terá sua carga tributária evidentemente



aumentada, com o agravante do momento, de acentuado aperto monetário erecessão por que atravessa o País, outra alternativa não lhe resta senãoalbergar-se no sempre independente e competente Poder Judiciário.

O Sujeito passivo da obrigação tributária, como está assente no Direito Pátrio,é a pessoa que, por força de disposição constitucional, quando da instituiçãodas competências tributárias, de forma explicita ou implícita, é posta comodestinatária da carga tributária.

Na própria designação constitucional do tributo já consta, portanto, ainda queimplicitamente, quem será o sujeito passivo, ou seja, a pessoa que, por imperativo constitucional, terá seu patrimônio diminuído como conseqüênciada tributação, conforme leciona Geraldo Ataliba e Aires F. Barreto, v. g.:

" ... É óbvio, assim, que só pode ser sujeito passivo da relação obrigacionaltributária de imposto de renda aquele que recebe a renda. Do imposto deexportação quem importa. Do de importação, quem importa. Como só podeser sujeito passivo do imposto predial o dono do prédio. E assim por diante. No caso do ICMS, os que realizam operações relativas à circulação demercadorias, é dizer, os que promovem negócios jurídicos mercantis. E, assimmesmo, em relação a cada operação concretamente considerada." (in Revistade Direito Tributário, vol. 49, págs. 73/74). (Doc. ....)

Conclui-se, dessa forma, que o legislador ordinário não remanesce qualquer competência para, arbitrária ou aleatoriamente, eleger sujeitos passivos deobrigações tributárias, mas, ao contrário, ao fazê-lo, deverá ater-seestritamente aos termos da Lei Suprema.

É, portanto, o legislador ordinário, ao escolher o sujeito passivo, obrigado acolher como tal somente aquela pessoa que efetivamente corresponda àsexigências do aspecto pessoal da hipótese de incidência, tal como determinada(pressuposta), em seus contornos essenciais, pelo próprio TextoConstitucional (Revista do Direito Tributário, vol. 49, pg. 74).

Ademais disso, antes do evento de saída de cada um dos veículos automotores(a circulação da mercadoria), no caso, do estabelecimento da Impetrante, nãohá que falar-se em fato imponível relativamente a tais operações, mas quandomuito de mera suposição, ou simples expectativa da ocorrência do fatotributário futuro, o que não autoriza a exigência do tributo, conforme anotamos autores supra-referidos, que assim concluem:

"Essa exigência - é crucial - somente pode ser legitimamente feita após aincidência da norma tributária - que, por sua vez, só tem possibilidade jurídicade realizar-se no momento em que coexistem: (a) fato tributário suficiente,íntegro, já ocorrido (e não a suposição ou expectativa de fato futuro) e (b)



norma jurídica (também suficiente), que o tenha suposto."(Doc. ....)

Várias vezes inconstitucional, portanto, a pretensão em causa dos Estados

signatários do referido convênio, como a seguir se demonstrará.DO DIREITO

1. DO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

A Constituição Federal de 1988 adota, de forma expressa, o princípio dacapacidade contributiva, não obstante esteja o mesmo já implícito no princípioda isonomia (CF/88, artigo 145, § 1º).

Impõe o dispositivo em referência que os impostos terão caráter pessoal eserão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte.

O núcleo da hipótese de incidência deve ser, então, em acato ao referido preceito constitucional, um fato signo presuntivo de riqueza, no dizer deAlfredo Augusto Becker, do contribuinte, e não de terceiro. O destinatário dacarga tributária, que terá seu patrimônio reduzido em face da ocorrência de talfato, haverá de ser a pessoa que provoca, desencadeia ou produz amaterialidade da hipótese de incidência do tributo, tal como delineada naConstituição.

Ressalta à evidência, pois, a inconstitucionalidade da pretensão do Estadodo .... em arrecadar antecipadamente o ICMS relativo à operação decirculação de mercadoria havia entre a montadora e a Impetrante, cujoimposto somente seria devido a operação subsequente de revenda entre aImpetrante e o Consumidor Final.

Restam, portanto, frontalmente feridos os princípios da igualdade e dacapacidade contributiva. Com efeito, sendo a Impetrante a destinatária legal

tributária, sua substituição, por terceiro, não poderia importar oneração de seu patrimônio em medida desproporcionada à do fato tributário que realiza, talcomo ocorre no caso vertente, onde, a par da referida substituição, lhe éexigida exação tributária correspondente à operação futura, sequer ocorrida.

Bastante oportuna nesse sentido as palavras do Prof. Paulo de BarrosCarvalho, ao demonstrar como o princípio da igualdade, abordado pelocritério da capacidade contributiva, pressupõe que os participantes doacontecimento contribuam de acordo com o tamanho econômico do evento:

"Podemos resumir o que dissemos em duas proposições afirmativas bemsintéticas: realizar o princípio pré-jurídico da capacidade contributiva absoluta



ou objetiva, retrata a eleição, pela autoridade legislativa competente, de fatosque ostentam signos de riqueza; por outro lado, tornar efetivo o princípio dacapacidade contributiva relativa ou subjetiva quer expressar a repartição doimpacto tributário, de tal modo que os participantes do acontecimento

contribuam de acordo com o tamanho econômico do evento." (in Curso deDireito Tributário, Saraiva, pág. 208)

A seguir, conclui o ilustre Professor que:

"No terreno do Direito Tributário, a igualdade impositiva estáirremediavelmente ligado ao conteúdo econômico dos fatos escolhidos pelaLei, que são cometidos pela entidade que conhecemos por base de cálculo."(ob. cit., pág. 209)

Assim, a efetividade do princípio da capacidade contributiva, verifica-se nãoapenas quando a lei preveja expressamente a base de cálculo do tributo, masque a hipótese tributária prevista seja reveladora de riqueza do contribuinte.

Ora, o montante do imposto de circulação de mercadorias exigido daImpetrante, no caso, corresponde a fato de terceiro, a ser realizado quando darevenda do veículo, e não ao fato correspondente à operação com amontadora.

Assim, como falar-se em base de cálculo, como técnica de medição daintensidade com que a capacidade contributiva é revelada, quando o fatomedido é fato de terceiro e não o fato daquele sujeito passivo considerado?

O princípio constitucional da capacidade contributiva, conforme GeraldoAtaliba e Aires F. Barreto:

"Impõe que o legislador defina hipótese de incidência dos impostos de modo aque a 'repartição do impacto tributário' se faça de tal modo que os participantes dos fatos tributários contribuam de acordo com o tamanho

econômico do evento que eles - e não terceiros - realizem." (in Revista deDireito Tributário, vol. 49, pág. 95). (Doc. ....)

Uma vez mais inconstitucional, portanto, a hipótese de substituição tributáriaexaminada, por importar oneração do patrimônio da Impetrante em medidadiversa daquela correspondente ao fato tributário de que participa.

2. DO PRINCÍPIO DA TIPICIDADE TRIBUTÁRIA

Como é cediço em Direito Tributário, não basta a existência de lei para que sedê o nascimento da obrigação tributária. Para tanto, necessário se faz aocorrência do fato previsto abstratamente na hipótese legal (artigo 114 do



CTN).

Conforme o inexcedível legado de Pontes de Miranda:

"A regra jurídica de tributação incide sobre o suporte fático, como todas asregras jurídicas. Se ainda não existe o suporte fático, a regra jurídica detributação não incide; se não se pode compor tal suporte fático, nunca incidirá.O crédito do tributo (imposto ou taxa) nasce do fato jurídico, que se produzcom a entrada do suporte fático no mundo jurídico. Assim, nascem o débito, a pretensão e a obrigação de pagar o tributo, a ação e as exceções. O DireitoTributário é apenas ramo do direito público; integra-se como os outros, naTeoria Geral do Direito." (Comentários à Constituição de 1967, com Emenda1/69, Ed. RT, T. II, pág. 366)

A integridade da hipótese de incidência, de outra parte, implica,necessariamente, a ocorrência concomitante de todos os seus aspectos(material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo).

Todos são, pois, indispensáveis à composição do denominado fato tributário.À falta, portanto, de qualquer de seus aspectos, não há falar-se em tributodevido, porquanto não haverá exata subsunção do conceito do fato ao conceitoda norma.

Alberto Xavier expõe magistralmente o tema da tipicidade, como se verificado excerto que se transcreve:

"O fato tributário é necessariamente um fato típico: e para que revista estanatureza é indispensável que ele se ajuste, em todos os seus elementos, ao tipoabstrato descrito na Lei.A tipicidade do fato tributário pressupõe, por conseguinte, uma descriçãorigorosa dos seus elementos constitutivos, cuja integral verificação éindispensável para a produção de efeitos. Basta a não verificação de um deles para que não haja, pela ausência de tipicidade, lugar à tributação. O fato

tributário, com o ser fator típico, só existe como tal, desde que na realidade severifiquem todos os pressupostos legalmente previsto que, por esta novaóptica, se convertem em elementos os aspectos do próprio fato." (in OsPrincípios da Legalidade e da Tipicidade da Tributação, Ed. Rev. dosTribunais, pág. 87)

Portanto, antes do evento, tal seja, da saída de cada um dos veículosautomotores, do estabelecimento da Impetrante, não há falar-se em fatoimponível relativamente a tais operações, mas quando muito de merasuposição, ou simples expectativa da ocorrência do fato tributário, o que nãoautoriza a exigência antecipada do tributo.



Lapidar nesse sentido, igualmente, a conclusão do Geraldo Ataliba e Aires F.Barreto, que de forma peremptório afirmam ser:

"Absolutamente inaceitável 'presumir' a ocorrência de fatos futuros, no campo

estrito do Direito Tributário. Se o fato tributável ainda não sucedeu, aexigência do tributo, sob fundamento de mera probalidade do seuacontecimento, importa violação da Constituição." (Doc. ...., pág. 93)

Oportuno que se transcreva, também, porquanto aplicam-se "in literis" àhipótese vertente, as seguintes conclusões dos conceituados autores exaradossobre questão semelhante (inconstitucionalidade da substituição tributáriacriada pelo artigo 18 do Decreto nº 27.778/89), relativamente a tributação dasoperações realizadas com petróleo e seus derivados, v.g.:

"Assim, se embora presente o aspecto material - a reavaliação de negóciomercantil - ainda nãos e verificou o aspecto temporal eleito pela Lei, não há sefalar em obrigação tributária, por inocorrência de situação necessária desituação necessária e suficiente à ocorrência do fato tributário.Preconizar substituição - antes mesmo de verificar-se o momento escolhido pela norma para considerar acontecido o fato tributário - é criar tributo sem osuporte fático que lhe dá causa. E isso, definitivamente, o sistema nãoautoriza. Só diante da ocorrência de fato que se subsuma a todos os aspectosda hipótese de incidência cabe cogitar de substituição tributária; antes dessetempo, haverá confisco, apropriação indevida da propriedade particular, o quenão pode ser aceito, sob hipótese alguma. É impossível, logicamente, asubsunção de fato futuro a hipótese legal presente. Na verdade, somente podehaver obrigação tributária após ocorrido - no tempo previsto pela Lei - umfato que, mediante o lançamento, se constata ter realizado concretamente aimagem abstrata contida na hipótese de incidência legal tributária (fattispecie,tatbestand). Mesmo por isso que o artigo 142 do CTN dispõe ter, olançamento, a função declaratória da obrigação tributária, na medida em que'tende a verificar a ocorrência do fato gerador' correspondente. Ora, éabsolutamente impossível a subsunção de um fato futuro - porque ainda não

acontecido no tempo - a um preceito legal, atual. Se o fato não ocorreu - omomento não se verificou - como é possível contrastar suas notas àquelasdescritas abstratamente na lei?Por isso é inconstitucional estabelecer presunção no sentido de que haverá(fatalmente) essa subsunção. Admiti-la é subverter integralmente toda adoutrina do Direito Tributário, patrimônio comum do mundo ocidental. Estafoi construída exatamente à luz das exigências do princípio da tipicidade, talcomo consagrados pela Constituição Brasileira, na linha de propostasconstitucionais universais, a quem o Brasil, de modo decidido, se filiou. Éisso, aliás, o que tranqüilamente vem reconhecendo o nosso Poder Judiciário,especialmente pelo mais alto órgão, que é o STF." (in op. cit., págs. 93/94)(Doc. ....)



3. DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA

Não suficientes as inconstitucionalidades apontadas, identifica-se ainda, na

exigência em causa, flagrante ofensa ao princípio da legalidade tributária.Com efeito, a ninguém é dado desconhecer, no Direito Brasileiro, que aindicação do contribuinte e do responsável tributário há de ser efetuada por lei.

Somente a lei pode criara ou aumentar tributos, estatui a Constituição Federalem seu artigo 150, inciso I.

O próprio Código Tributário Nacional, de forma bastante didática, melhor

explicita o conteúdo do referido preceito, v.g.:

"Art. 97 - Somente a lei onde pode estabelecer:I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;II - a majoração de tributos, ou a sua redução, ressalvando o disposto nos arts.21, 26, 39, 57 e 65;III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvandoo disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;IV - a fixação da alíquota do tributo e de sua base de cálculo;V - ... omissis ...;"

"Art. 128 - Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir demodo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa,vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo aresponsabilidade do contribuinte ou atribuindo-se a este em caráter supletivodo cumprimento total ou parcial da referida obrigação."

Convém que se traga à lume, nesse passo, para melhor demonstrar o alcancedo referido princípio, a conhecida e multimencionada lição de Alberto Xavier:

"Se o princípio da reserva da lei formal contém em si a exigência da 'lexescripta', o princípio da reserva absoluta coloca-nos perante a necessidade deuma 'lex stricta': a lei deve conter em si mesma todos os elementos da decisãono caso concreto, de tal modo que não apenas o fim, mas também o conteúdodaquela decisão sejam por ela diretamente fornecidos. A decisão do casoconcreto obtém-se, assim, por mera dedução da própria lei, limitando-se oórgão de aplicação e subsumir o fato na norma, independentemente dequalquer livre valorização pessoal." (op. cit., pág. 37)

Não paira nenhuma dúvida, portanto, no sentido de que somente a lei podedispor sobre o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu substituto.



Semelhante lei, todavia, não foi editada, na hipótese vertente. E, como visto,nenhum ato, convênio ou decreto, senão a lei, poderá validamente criar,modificar ou deslocar a responsabilidade tributária.

Totalmente ineficazes são, portanto, o Decreto Estadual nº 6.465/89 erespectivo Convênio nº 107/89 no que permite a hipótese de substituiçãotributária, à mingua de lei ordinária estadual introduzindo dita alteração.

Com efeito, os convênios devem ser ratificados pelos Estados. Os Estados, por sua vez os têm ratificado por simples decretos do Executivo (A exceção únicado Estado do ...., que os tem ratificado pelo Legislativo). Porém, a ratificaçãosó é válida quando feita pelo Legislativo, com o imperativo do princípio maior da legalidade tributária.

Sobre o assunto, o festejado tributarista Geraldo Ataliba assim disserta:

"O Executivo negocia os convênios e os submete à aprovação do Legislativo.Este, se e quando lhe dá aprovação, expede o decreto legislativo dela(aprovação) expressivo. É nítida a concordância de Souto Maior Borges comesta inteligência: O art. 23, § 6º da EC 1/69, não autoriza a concessão ourevogação da isenção do ICM senão pela via dos convênios. Essa afirmaçãotodavia não exclui, na hipótese, a eficácia do princípio da legalidade, porque oconvênio está sujeito a ratificação." (Lei Complementar Tributária, p. 168).Idêntica é a opinião autorizada de Sacha Calmon (RDT 6/61). (Autor citado inRevista de Direito Mercantil, vol. 53, p. 8)

Em seu artigo doutrinário, Geraldo Ataliba invocando as doutrinas de SoutoMaior Borges e Sacha Calmon Navarro Coelho, sobre a ineficácia do"Convênio" não ratificado pelo Legislativo, leciona:

"Nosso modo de ver, juntamente com Souto Borges, não é isolado. Comvigosos argumentos, Sacha Calmon demonstrou excelentemente - rigoroso

jurista que é - ineficácia dos convênios não ratificados pelas AssembléiasLegislativas."

Escreve esse arguto jurista:

"A espécie, no entanto, exige um teste jurídico absolutamente necessário,capaz de aferir a legalidade da sistemática do leite. Consiste em perguntar se oconvênio Autorizativo 07/77 foi devidamente homologado pelo LegislativoEstadual, ganhando com isto o caráter de Lei. É que embora a LeiComplementar 24 dispense a homologação dos convênios pelo Poder Legislativo dos Estados, em insanável divergência com o TextoConstitucional que lhe está acima (art. 23, 96), a doutrina e jurisprudência têm



entendido que os convênios não ratificados pelas Assembléias estaduais são juridicamente ineficazes por falta de requisito intrínseco de validade."

O argumento tem fulcro no fato de que a obrigação tributária, todos os

elementos estruturais constituem matéria sob reserva de Lei (art. 97 CTN eart. 153, e, da CF). A reserva de convênio não exclui a reserva de Lei. OsEstados não perderam competência tributária em favor dos convênios. Estessão resultantes das reuniões de Estados que, colegiadamente, exercem cadaqual, uma competência tributária própria e indelegável.

Convênio é acordo, ajuste, combinação e promona de reunião de Estados-membros. A esta comparecem representantes de cada Estado, indicados pelochefe do Executivo das Unidades Federadas. Não é, assim o representante do povo do Estado que se faz presente na Assembléia, mas o preposto do

Executivo, via de regra um Secretário de Estado usualmente o da 'Fazenda' oudas 'Finanças'. Nestas assembléias são gestados os convênios, ou melhor, as'propostas' de convênios. Em verdade, o conteúdo dos convênios só passa avaler depois que as Assembléias Legislativas casas onde se faz representar o povo dos Estados - ratificam os convênios prefirmados nas assembléias. Comefeito, não poderia um mero preposto do chefe do Executivo Estadual exercer competência tributária exonerativa. Esta é do ente Político, não é doExecutivo nem do seu chefe, muito menos do preposto, destituível 'ad nutum'.O princípio da legalidade da tributação e da exoneração, vimos já nestetrabalho, abarca por inteiro o disciplinado tributo e dos seus elementosestruturais. Sendo a isenção, a fixação das bases de cálculo e das alíquotas, anão-cumulatividade, a remissão, a concessão de créditos fiscais e suamanutenção, materiais sob reserva de lei, como admitir que um merosecretário de governo, agente do Poder Executivo, capaz só de praticar atosadministrativos, possa pôr e tirar, restabelecer, graduar, reduzir ou aumentar tributação?

Caso isto fosse possível, derrogado estaria o princípio de legalidade datributação e vulnerado o arquiprincípio da separação dos poderes,

pressupostos da República e do Estado de Direito. Não, o Secretário doEstado, e seus assessores, tecnocratas, são meros funcionários subalternos, posto que especializados. A primeira rodada dos convênios - em assembléiados Estados - é com eles que se realiza. Juridicamente, o principal vem depois,com a ratificação do que eles combinarem. A jurisdicidade sobrevêm quandoa decisão tomada em convênio é aprovada pelas Assembléias LegislativasEstaduais, pressuposto indeclinável de eficácia.

A Assembléia de Estados-membros não detém nenhuma parcela decompetência tributária. Não é ente autônomo a ombrear ou a dividir faixas decompetência com a União (competência exonerativa heterônona) e com oEstado-membro (competência exonerativa autonômica). Ao contrário, é mera



fórmula de exercício de competência tributária. Através dos convênios tiradosem assembléias de Estados estes exercem uma competência que lhes é própriae derivada da Carta. Os convênios resultam de fórmula plural de exercício decompetência tributária pelos Estados. É errôneo supor que os 'convênios'

surrupiaram aos Estados parcelas de competência. Os Estados não a perderam.Simplesmente o seu exercício se faz colegiadamente. O produto desseexercício colegiado da competência exonerativa é justamente o convênio.

A competência para exonerar é dos Estados, pela Assembléia, e não daAssembléia dos Estados. (RDT 7/71). (Autor e local citados, pp 12/14)

Junto ao texto do artigo doutrinário acima transcrito, Geraldo Ataliba traz àcolocação Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, dispondo sobre anecessidade de Decreto Legislativo, para ratificar Convênio.

Vejamos:

"Esta tese tem o abono da jurisprudência do STF, já em 1976, apreciando oRE 83.310 (RTJ 77/978), elaborou a seguinte ementa 'ICM-Convêniocelebrado pelos Estados para outorga de isenção. Necessidade ratificação por Lei Estadual."

No seu voto, o ínclito Min. Bilac Pinto abona o Acórdão do Tribunal deJustiça do Rio Grande do Sul, que afirma:

"Os convênios realizados pelo Estado, em reuniões de Secretários de Fazendanecessitam, para sua incorporação à legislação interna, de aprovação por viade decreto legislativo."

E também:

"... é da competência exclusiva da Assembléia aprovar os convênios em que oEstado for parte (...) os convênios devem sempre ser submetidos a

homologação da Assembléia Legislativa do Estado."

Anteriormente, o ínclito Min. Luiz Gallotti, tratando de tema de igual teor,assinalara:

"Note-se, ainda, que o invocado art. 6º do Ato Complementar 35 concedia aquestionada autorização (para reduzir o ICM) ao Estado, e não ao Poder Executivo Estadual." (RTJ 59/97)

Nesse Acórdão - como que antecipando a superveniência da LeiComplementar 24, que tanto perturbou a colocação da questão dos convênios -disse:



"Note-se, ainda, que o invocado art. 6º do Ato Complementar 35 concedia aquestionada autorização ao Estado, não ao Poder Executivo estadual; e aconcedia, para ser utilizada no exercício de 1967 (aqui se cuida do exercício

de 1968)." Na linha desse acórdão, foi decidido o RE 70.979 de 08.09.71 bem como o68.661 (RTJ 59/94). Ulteriormente, também o RE 83.310 (RTJ 77/978).

Ademais disso, ainda que se desse por superadas todas asinconstitucionalidades até aqui apontadas, "ad argumentandum tantum",verifica-se que a hipótese de substituição tributária em referência, desatende àdeterminação do art. 128 do CTN, no sentido de que a terceira pessoa, a quemse atribuir a responsabilidade pelo rédito tributário esteja vinculada ao fato

gerador da respectiva obrigação, tal seja, no caso, o consumidor final naoperação da revenda, o que não ocorre com a montadora.

Mansa e pacífica a esse respeito é a jurisprudência emanada do Egrégio S.Tribunal Federal, v. g.:

"ICM. Atribuição a terceiro da condição de responsável pelo créditotributário. O art. 128 do CTN, ainda vigente, só permite se houver vinculaçãodo terceiro ao fato gerador, pelo que já não é possível, em conseqüência darevogação do art. 58, § 2º, II do mesmo Código, pelo Decreto-lei nº 406/68,atribuir ao industrial ou comerciante atacadista a responsabilidade pelo tributodevido pelo comerciante varejista." (RE nº 77.462-MG - Tribunal Pleno - RTJ75/507)

No mesmo sentido a decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 77.885 -MG, da qual se extraem os seguintes excertos constantes do voto do Sr.Ministro Rodrigues Alckmin (Relator):

"Como se verifica, o art. 128 só permite a substituição tributária, quando o

substituído está vinculado ao fato gerador da obrigação tributária. Ora, nocaso sub judice tal não ocorre. São duas vendas perfeitas e acabadas; uma doatacadista para o varejista e outra do varejista para o consumidor.(...)Portanto, quando o atacadista entregou a mercadoria ao varejista seu contratode venda ficou perfeito, e acabado e, dele, se desvinculou inteiramente. Se ocomprador revendeu a mercadoria praticou outra separação da qual o primitivo vendedor esta desvinculado." (RTJ 73/531)

Mas o Decreto Estadual nº 6.465 de 23.11.89, editado com base no ConvênioICMS nº 107/89, que criou essa nova e estranha espécie de substituiçãotributária, instituindo tributação antecipada no Estado de origem (....) sobre



futuras e incertas hipóteses de incidência que poderão ocorrer ou não noEstado de destino (....) incorre em vício ainda mais grave, ao determinar ocálculo do ICMS sobre base de cálculo absolutamente diverso do própriovalor correspondente as operações interestaduais.

Com efeito, conforme determina o art. 7º da Lei nº 8.933 de 26.01.89, queinstituiu o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias esobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e decomunicação (ICMS) regulamentada pelo Decreto Estadual do Paraná 5.012de 09.05.89:

"A base de cálculo do imposto é:... omissis ...III - Na saída de mercadoria prevista nos incisos V e VI do artigo 3º, o valor

da operação;"

O artigo 3º do citado diploma diz:

"Art. 3º - Ocorre o fato gerador do imposto:... omissis ...V - Na saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que paraoutro estabelecimento do mesmo titular ..."

Ora, a base de cálculo do ICMS, tal como a estabelece o artigo 2º, inciso I, doDecreto-lei nº 406/68:

"... é o valor da operação de que decorre a saída da mercadoria."O Egrégio Supremo Tribunal Federal, reafirmando que o ICMS somente podeser exigido em razão do valor da operação de que decorrer a saída damercadoria, em reiteradas oportunidades julgou ilegais as chamadas "pautasde valores mínimos", "ex vi" dos seguintes excertos do voto do Ministro Aldir Passarinho, ao atuar como Relator no RE nº 79.381-0/83:"A base de cálculo do ICM é o valor da operação de que decorrer a saída da

mercadoria (art. 2º, I do Decreto-lei nº 406/68). A fixação de valorestributáveis diversos em função de destinação do produto venda adistribuidores ou varejistas - colide frontalmente com essa disposição,inconciliável, por igual, com a sistemática legal do ICM (art. 1º, I, do Decreto-lei citado).""... a pré determinação de valor para as operações aliás, pode tambémsignificar elevação da base de cálculo do imposto, vedada pelo art. 97, § 1º doCTN." (RDT 32-262/263)

Observe-se que a Impetrante, ao revender em seu Estado de domicílio (....), osveículos automotores em prazos que não raro se contam em meses, desde aaquisição, arca ilegal e coersitivamente com um enorme custo financeiro ao



antecipar o recolhimento do ICMS, sem qualquer compensação por parte doEstado e sem possibilidade de reaver este custo financeiro do adquirente final,o que corresponde evidentemente a um aumento real de sua carga tributária,aliás vedado pelo § 1º do artigo 97 do CTN. Acrescente-se o fato de que o

preço efetivamente praticado na venda final, em face dos descontos,apresenta-se bastante inferior àquela sobre o qual é calculado o tributo nasaída da montadora.

Ainda que superada a questão da inexistência de lei, verifica-se que não hásequer ato administrativo que autorize a exigência em causa.

Para aclarar quaisquer dúvidas que ainda possam restar quanto aimpossibilidade de incidir antecipadamente o ICMS sobre aquisições deveículos pela Impetrante no Estado de São Paulo, ressalta-se o que dispõe o

artigo 1º do Decreto nº 6.465/89:

"Art. 1º - Ao estabelecimento industrial fabricante, desta ou de outra unidadefederada, que promover a saída de veículos classificados nas posições 87.2 a87.6 e 87.09 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - SistemaHarmonizado fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimentodo ICMS devido na subseqüente saída ou na entrada com destino ao ativoimobilizado.§ 1º - O disposto neste artigo aplica-se aos acessórios colocados no veículo pelo estabelecimento responsável pelo pagamento do Imposto."

Com efeito, o artigo 150, I, da Constituição Federal dispõe que:

"Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, évedado à união aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:I - exigir ou aumentar tributos sem Lei que o estabeleça."

É, o artigo 155, XII, letra "b" da Constituição Federal, taxativamente declaraque:

"XII - cabe à lei complementar:... omissis ... b) dispor sobre a substituição tributária;"

Impondo a Constituição Federal que a substituição tributária seráregulamentada formalmente por "Lei Complementar", a conclusão a que sechega é de total invalidade do "Convênio nº 107/89" para dispor sobre amatéria, e por igual ao Decreto Estadual do Paraná nº 6.465/89 que o ratificou.

4. DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE



Cabe referenciar, ainda, a cumulatividade decorrente da introdução dasistemática da substituição tributária adotada, uma vez que a legislação ....(Decreto nº 6.465/89) não estabeleceu mecanismo para garantir o direito doconcessionário adquirente dos veículos automotores, no caso a Impetrante, de

compensar no valor do imposto incidente sobre a revenda o crédito relativo àsduas primeiras parcelas do imposto cobradas na primeira operação.

E refira-se que o direito a esse abatimento está assegurado à Impetrante pela própria Constituição Federal (art. 155, § 2º, inc. I), bem como pelo Decreto-leinº 406/88 (art. 3º), que determina sua aplicação geral e uniforme para todo osujeito passivo do ICMS.

Assim, não havendo mecanismos legais que assegurem o direito à utilizaçãodos créditos referentes às operações anteriores, fica evidenciada a ofensa ao

princípio constitucional da "não cumulatividade", e ainda, manifesta cobrançade execrável "imposto em cascata".

Merecem destaque as palavras dos eminentes tributaristas Geraldo Ataliba eAires F. Barreto, no artigo intitulado "Substituição e ResponsabilidadeTributária", quando, ao tratar da questão sob o prisma constitucional da não-cumulatividade, assim se manifestaram:

"b) A substituição é o princípio constitucional da não-cumulatividade. Não mais, porém, quando de ICMS se trata. Não basta, diante desse imposto,a satisfação das quatro exigências constitucionais antes arroladas (igualdade,capacidade econômica, não confisco e sujeição passiva adequada). É de mister observar, ainda, o princípio da não cumulatividade. Sem a satisfação dessaquarta exigência constitucional nenhuma substituição do ICM pode ser válida.Regime de substituição que desconsidere esse princípio é manifestamenteinconstitucional.E a ofensa à Constituição persistirá enquanto não haja mecanismos legais queassegurem o direito à utilização dos créditos referentes às operaçõesanteriores, sob a pena de flagrante afronta ao princípio da não-

cumulatividade." (in Revista de Direito Tributário nº 49, pág. 77). (Doc. ....)

5. DA LEGALIDADE DA AUTORIDADE COATORA

A legitimidade "ad causam" das autoridades coatoras, em princípio, seria oDelegado da Receita Federal com jurisdição na sede da Impetrante.Entretanto, e para que não pairem dúvidas, mister faz-se demonstrar, nostermos adiante, a legitimidade do pretendido.

Não se trata de simples ato de exigência tributária, mas também de livretrânsito de mercadoria, vez que os veículos automotores adquiridos com aapontada substituição tributária serão oriundos do Estado de ...., com



passagem por vários postos fiscais dentro do Estado do ...., sob os quais oDelegado Regional da Receita Estadual (....ª Delegacia em .../...ª Delegacia em....) da localidade da Impetrante não possui jurisdição para fazer cumprir aordem judicial, só resta a derradeira posição de aglutinar o polo passivo da

relação processual a autoridade coatora propriamente dita o Senhor Coordenador da Arrecadação e Fiscalização da Receita Estadual, que éautorizada que coordena todas as Delegacias Regionais da Receita no Estadodo ....

Uma simples ordem judicial para a autoridade coatora com jurisdiçãoterritorial na sede da Impetrante, inibiria a livre circulação dos veículosautomotores originários do Estado de .... até o estabelecimento sede daempresa. Além disso, é competência outorgada, por lei, para a coordenação naReceita do Estado, a execução das leis tributárias (art. 63 da Lei Orgânica do

ICMS-....). Decorre daí, em última análise, que é a Coordenação da Receita doEstado do ...., que orienta e coordena os demais órgãos da máquinaadministrativa/tributária do Estado na exigência de qualquer imposto.

Muito embora o ICMS seja retido pela montadora (....) em outro Estado daFederação, a exigência tributária para essa retenção é das autoridades fiscaisdo Estado do ...., consoante cláusula 13ª do Convênio ICM 107/89, cujoimposto retido deverá ser recolhido por meio de guia Nacional deRecolhimento de Tributos Estaduais, na agência do Banco do Estado do ...., acrédito do Governo do Estado do ...., na conta nº ...., Agência .... do .... (art. 6ºdo Decreto nº 6.465/89).

6. PRECEDENTES

Consoante notícia jornal "Gazeta Mercantil" dia .... de .... de ...., às fls. ...., o juiz da ....ª Vara da Fazenda Pública do Estado de ...., Dr. Pedro Aurélio PiresMaringolo, ao despachar Mandado de Segurança requerido por empresaconcessionária de veículos automotores do Estado do ...., para não recolher oICMS na compra de veículos de montadora localizada em ...., concedeu a

liminar e suspendeu a empresa dos efeitos do artigo 3º do Decreto Paulista nº29.948, que obriga as revendedoras localizadas em outros Estados a recolher antecipadamente às montadoras o tributo que seria devido apenas a partir davenda ao consumidor final (doc. ....).

Já em data de .... de .... de ...., ainda como a notícia o citado jornal, aquelaAutoridade Judiciária concedeu em definitivo a segurança, confirmando aliminar anteriormente concedida, isentando a concessionária de antecipar orecolhimento do ICMS via montadora. Ao conceder a segurança, o juizdeclarou, "incidentemente", a inconstitucionalidade e ilegalidade do ConvênioICMS nº 107, de 24 de outubro de 1989 (que dispõe sobre o recolhimentoantecipado), além do artigo inserto no RICM Paulista e Decretos daquele



estado conforme se verifica do expediente anexo (doc. ....).

Por seu turno, e como precedente em nosso Estado, a Doutora Juíza da ....ªVara da Fazenda Pública de ...., concedeu liminar em mandato de segurança

impetrado contra ato iminente a ser praticado pelo Sr. Coordenador deArrecadação e Fiscalização da Receita do Estado do ...., como notícia nos dá oJornal "Indústria & Comércio" do dia .... de .... de .... (doc. ....).

7. CONCLUSÕES

Assim, a exigência da antecipação do ICMS corresponde a operação derevenda de veículos automotores, fere direito líquido e certo da Impetrante, pelos fundamentos já expostos e que podem ser assim sintetizados:

A incidência do ICMS antes do evento de saída de cada um dos veículosautomotores, carece de possibilidade jurídica, uma vez que não há fatoimponível relativamente a essa operação, mas mera suposição, ofendendoexpressamente o art. 114 do Código Tributário Nacional e o artigo 1º, inciso I,do Decreto-lei nº 406/68;

Ao ser onerada com o imposto que só seria devido na operação subsequente, aImpetrante, destinatária legal tributária, tem o patrimônio gravadodesproporcionalmente, ofendendo diretamente o princípio constitucional dacapacidade contributiva, abrigado pelo art. 145, § 1º da Constituição Federal;

A indicação do sujeito passivo da obrigação tributária e do seu substituto foiveiculada através de Decreto Estadual (Decreto nº 6.465 de 22.11.89), emcompleta afronta ao princípio constitucional da legalidade, regulado pelo art.150, inciso I, da Constituição Federal, e pelos artigos 97, II e IV e128, doCódigo Tributário Nacional, já que o Convênio nº 107/89 foi ratificado por decreto do Executivo e não pelo Legislativo.

Ao criar a figura da substituição tributária para a presente hipótese, o Decreto

Estadual nº 6.465/89 determinou o cálculo do ICMS sobre base de cálculoabsolutamente diversa do próprio valor correspondente às operações devendas interestaduais, em flagrante dissociação do disposto no art. 2º, inciso I,do Decreto-lei nº 406/68;

Não havendo mecanismos legais que assegurem o direito à utilização doscréditos referentes às operações anteriores fica evidenciada a ofensa ao princípio constitucional da "não-cumulatividade" obrigado na ConstituiçãoFederal (art. 155, § 2º, I), bem como pelo Decreto-lei nº 406/68 (art. 3º).

DOS PEDIDOS



Face ao exposto, e revestindo-se de liquidez e certeza o direito que tem aImpetrante de não ter que desembolsar antecipadamente no Estado de .... ovalor do tributo correspondente à operação de revenda de veículosautomotores novos constantes do pedido de veículos anexo (doc. nº ....), que

ocorrerá no Estado do ...., requer digne-se Vossa Excelência conceder asegurança pleiteada.

Requer, ainda a concessão de Medida Liminar porque presentes os pressupostos que autorizam, uma vez que é relevante o fundamento jurídicodo pedido e, do seu recolhimento somente a final, poderá resultar na ineficáciada segurança.

Requer, também, seja oficiada a ...., empresa cedente estabelecida na Av. ....nº ...., na Comarca de ...., Estado de ...., cientificando-a da concessão da

Medida Liminar, a fim de que deixe de reter na fonte o valor correspondenteao ICMS incidente sobre o valor da revenda de veículos a serem adquiridos pela Impetrante.

Requer, finalmente, a intimação das autoridades coatoras para o oferecimentodas informações de praxe, devidamente qualificadas e nos endereçosindicados no preâmbulo, cientificando-as da concessão da Medida Liminar,caso julgue Vossa Excelência satisfeitos os requisitos necessários para tanto,no sentido de que se abstenham de exigir da Impetrante, antecipadamente, oICMS questionado até a apreciação definitiva do presente "mandamus", queafinal, pede seja declarado pela sentença que, confirmando a liminar,concederá a segurança impetrada.

Dá-se à causa o valor de R$ .....

Nesses Termos,Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado][Número de Inscrição na OAB



EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - ENERGIA ELÉTRICA-DEMANDA DE POTÊNCIA NÃO UTILIZADA - INCIDÊNCIADE ICMS - IMPOSSIBILIDADE. A demanda de potência não

utilizada, no caso de fornecimento de energia elétrica, nãoé fato gerador do ICMS. A Primeira Seção do S.T.J., naassentada do dia 11.3.2009, quando do julgamento doREsp n. 960.476/SC, de relatoria do Ministro Teori AlbinoZavascki, no sistema do novel art. 543-C do CPC, trazidopela Lei dos Recursos Repetitivos, pacificou o entendimentono sentido de que o ICMS incide somente sobre a energiaelétrica efetivamente consumida, e não sobre a inicialmentecontratada ou reservada. (STJ - AgRg no Ag 913974 / SC -

Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES - SEGUNDATURMA - j. 02/04/2009 - Data da Publicação/Fonte: DJe27/04/2009).

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CÍVEL do

Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob aPresidência do Desembargador ALVIM SOARES ,incorporando neste o relatório de fls., na conformidade daata dos julgamentos e das notas taquigráficas, àunanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE ASENTENÇA, NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO ORECURSO VOLUNTÁRIO.

Belo Horizonte, 04 de maio de 2010.

DES. WANDER MAROTTA - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. WANDER MAROTTA:

VOTO

Trata-se de apelação civil interposta pela FAZENDA

PÚBLICA DE MINAS GERAIS contra a r. sentença defls.122/132, que concedeu a ordem pleiteada em mandado



de segurança impetrado por COSIMAT SIDERÚRGICAMATOZINHOS LTDA, para determinar que o impetrado "nãovenha notificar a impetrante para o recolhimento do ICMSsobre a energia elétrica não consumida".

Alega a apelante a inexistência de demanda reservada deenergia, uma vez que "energia elétrica não é algo que sepossa estocar e, portanto, não há como a distribuidorareservar certa quantia para determinado consumidor".Argumenta que a apelada celebrou contrato de reserva depotência elétrica, e que esta pode ou não ser utilizada,mas, ainda que não utilizada deve ser integralmente paga.Enfatiza que o ICMS deve incidir sobre o valor total pago,

abrangendo a energia elétrica fornecida e a demanda depotência contratada. O preço cobrado pela reserva depotência é só mais um dos elementos que compõem opreço da energia fornecida e, sendo assim, deve sujeitar-seà incidência do ICMS. Afirma que o ICMS incide sobre ademanda de potência elétrica efetivamente utilizada peloconsumidor. Pelo princípio da eventualidade, requer sejadeterminada a incidência do ICMS sobre o valor dademanda de potência efetivamente utilizada, excluindo-seda base de cálculo do imposto tão-só os valores relativos àdemanda de potência contratada e não-utilizada.

Contrarrazões às fls. 248/259, alegando a apelada que nãorequereu a suspensão do ICMS sobre a quantidade deenergia colocada à sua disposição, mesmo que nãoconsumida, nem sobre uma suposta reserva de demandade energia. "A intenção da Impetrante (...) é que incida oICMS somente sobre a energia elétrica que foi consumida,não integrando a base de cálculo deste imposto o valorcobrado pela existência do Contrato de Demanda".

Conheço do recurso e passo ao reexame necessário dasentença.

Pretende a impetrante a suspensão da exigência do ICMSsobre a demanda contratada não utilizada.

O art. 2º, inciso IX, da Resolução 456/2002 da ANEEL,dispõe que:



Art. 2º. Para os fins e efeitos desta Resolução são adotadasas seguintes definições mais usuais:

(...)

IX - Demanda contratada: demanda de potência ativa a serobrigatória e continuamente disponibilizada pelaconcessionária, no ponto de entrega, conforme valor eperíodo de vigência fixados no contrato de fornecimento eque deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizadadurante o período de faturamento, expressa em quilowatts(kw).

O contrato de fornecimento de energia elétrica pordemanda de potência normalmente é firmado entre aconcessionária e as empresas comerciais, principalmente asindustriais que a utilizam em grande escala, com o objetivode assegurar-lhes o bom desempenho de suas atividades.Entretanto, muitas vezes não consomem toda a potênciadisponibilizada, caso em que, segundo a apelada, não épossível a incidência do tributo sobre bem não consumido.

Nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal,compete aos Estados e ao Distrito Federal a instituição doICMS, tributo que tem como fato gerador a efetivacirculação do bem. Entretanto, não basta a mera circulação jurídica do bem para que surja o fato gerador do tributo. Éimprescindível que ocorra a transferência de domínio.

Na lição de Roque Antônio Carrazza (in ICMS. 11. ed. - SãoPaulo : Malheiros Editores, 2006):

"Salientamos que o fato imponível do ICMS só se completacom a transferência da titularidade da mercadoria. Sem ela,o dever de pagar ICMS não nasce.

(...).

Deveras, só quando há transferência da titularidade dasmercadorias (o domínio ou a posse indireta, como

exteriorização da propriedade) é que o fato imponível doICMS se verifica. Do contrário, inocorre a alteração da



titularidade da res; verifica-se, apenas, a saída física dasmercadorias. Juridicamente falando, é o mesmo quetivessem sido levadas do depósito do estabelecimento paraa vitrina. Ninguém cogitaria, na hipótese, de ocorrência de

operação mercantil, apta a ensejar a cobrança de ICMS.

Convém dizermos, a respeito, que, no Direito Brasileiro ocontrato de compra e venda, ainda que perfeito, nãotransfere a propriedade das coisas móveis (cf. art. 481 doCC). Isto só se dá com a tradição, isto é, com a entrega dares vendita". (f. 50-52).

Assim, para a configuração do fato gerador do ICMS deve

haver o consumo efetivo da potência de energia elétrica,não bastando apenas que seja colocado à disposição dousuário em razão da possibilidade de que venha a utilizá-la.

A garantia de potência, firmada através de contrato, nocaso de fornecimento de energia elétrica, não é fatogerador do ICMS - pelo que não se admite a incidência dotributo, sob pena de violação ao art. 155, inciso II, eparágrafo 3º, da CF, merecendo transcrição, mais uma vez,

a lição de Roque Antônio Carrazza:

"A base de cálculo possível do ICMS incidente sobre energiaelétrica é o valor da operação da qual decorra a entregadesta mercadoria (a energia elétrica) ao consumidor.Noutro giro, é o preço da energia elétrica efetivamenteconsumida, vale dizer, o valor da operação da qual decorraa entrega desta mercadoria ao consumidor final. Istocorresponde, na dicção do art. 34, §9º, do ADCT, ao 'preço

então praticado na operação final'.

Se a base de cálculo do ICMS levar em conta elementosestranhos à operação mercantil realizada, ocorrerá, porsem dúvida, descaracterização do tributo - fenômeno quenossa ordem constitucional reprova". (op. cit., 229-230).

O simples fato de o contrato de demanda de potênciareservada prever a utilização da potência estimada, não

autoriza ao Fisco tributá-la; a CF e o art. 114 do CTNexigem o nascimento do fato gerador do tributo e este só



ocorre com a comprovação real de consumo, sob pena deapego a presunções e ficções inaceitáveis.

Nesse sentido, a jurisprudência do S.T.J. e deste Tribunal:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DEINSTRUMENTO. ICMS. DEMANDA RESERVADA OUCONTRATADA. INCIDÊNCIA SOMENTE SOBRE A ENERGIAEFETIVAMENTE CONSUMIDA. QUESTÃO PACIFICADA NOÂMBITO DA PRIMEIRA

SEÇÃO DESTA CORTE.

1. A Primeira Seção desta Corte, na assentada do dia11.3.2009, quando do julgamento do REsp n. 960.476/SC,de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, no sistemado novel art. 543-C do CPC, trazido pela Lei dos RecursosRepetitivos, pacificou o entendimento já adotado por estaCorte no sentido de que o ICMS incide somente sobre aenergia elétrica efetivamente consumida, e não sobre ainicialmente contratada ou reservada.

2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no Ag913974 / SC - Relator Ministro MAURO CAMPBELLMARQUES - SEGUNDA TURMA - j. 02/04/2009 - Data daPublicação/Fonte: DJe 27/04/2009).

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIAELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA.APLICAÇÃO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASEDE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À

ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA/CONSUMIDA.PRECEDENTES. 1. Recurso especial oposto contra acórdãoque denegou segurança que objetivava a suspensão dacobrança de ICMS sobre a energia elétrica de "demandareservada", mantida a oneração, apenas, sobre aquelaefetivamente consumida, assegurada a compensação dosvalores indevidamente pagos. 2. Consoante entendimentodesta Corte Superior, não se admite, para efeito de cálculode ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de

Demanda Reservada ou Contratada - apura-se o ICMSsobre o quantum contratado ou disponibilizado,



independentemente do efetivo consumo -, uma vez queesse tributo somente deve incidir sobre o valorcorrespondente à energia efetivamente consumida. 3. Ovalor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no

ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, nahipótese de energia elétrica, no valor da operação de quedecorrer a entrega do produto ao consumidor (GilbertoUlhôa Canto). 4. O ICMS deve incidir sobre o valor daenergia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que forentregue ao consumidor, a que tenha saído da linha detransmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 5.A garantia de potência e de demanda, no caso de energiaelétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incidequando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada,tomando-se por base de cálculo o valor pago emdecorrência do consumo apurado. 6. Precedentes: REspsnºs 840285/MT, DJ de 16/10/06; 798633/MG, DJ de16/10/06; 839134/AC, DJ de 28/09/06; 838542/MT, DJ de25/08/06; 825350/MT, DJ de 26/05/06; 829490/RS, DJ de29/05/06; 806281/SC, DJ de 11/05/06; 809753/PR, DJ de24/04/06; 647553/ES, DJ de 23/05/05; 343952/MG, DJ de

17/06/02; 222810/MG, DJ de 15/05/00; AgRegs nos REspsnºs 855929/SC, DJ de 16/10/06; e 804706/SC, DJ de04/05/06; AgReg no AG nº 707491/SC, DJ de 28/11/05. 7.Recurso provido." - grifos nossos (STJ - REsp 914518/MG -2007/0001224-0 - Rel. Min. José Delgado - 1ªT. - Julg.10/04/2007 - Publ. 'DJ' 10/05/2007, p. 361).

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.INTERPRETAÇÃO DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 280/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.SÚMULA 282/STF. TRIBUTÁRIO. ICMS. DEMANDACONTATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. NÃO-INCIDÊNCIA.PRECEDENTES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DACONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. JUROS.CORREÇÃO MONETÁRIA.

(...)

3. Segundo orientação traçada em julgados de ambas asTurmas integrantes da 1ª Seção, não incide o ICMS sobre



as quantias relativas à chamada demanda contratada deenergia elétrica."(REsp nº 579416/ES, rel. Min. Teori AlbinoZavascki, DJ de 29.03.2007, p. 218).

Deste Egrégio Tribunal:ACv. n. 1.0024.06.119547-5/001 - Rel. Des. Mauro Soaresde Freitas - 5ªCCTJMG - Julg. 05/07/2007 - Publ.27/07/2007; TJMG - ACv. n. 1.0024.05.738973-6/001 -Rel. Des. Isalino Lisbôa - 8ªCCTJMG - Julg. 08/03/2007 -Publ. 18/05/2007; TJMG - ACv. n. 1.0024.05.846967-7/001- Rel. Des. Kildare Carvalho - 3ªCCTJMG - Julg. 01/02/2007- Publ. 27/03/2007; TJMG - ACv. n. 1.0024.05.848485-

8/001 - Rel. Des. Caetano Levi Lopes - 2ªCCTJMG - Julg.30/01/2007 - Publ. 16/02/2007; TJMG - ACv. n.1.0024.04.404025-1/001 - Rel. Des. Moreira Diniz -4ªCCTJMG - Julg. 14/12/2006 - Publ. 30/01/2007; TJMG -ACv. n. 1.0024.06.058100-6/001 - Rel. Des. Dárcio LopardiMendes - 4ªCCTJMG - Julg. 16/11/2006 - Publ.05/12/2006; TJMG - Agr. n. 1.0024.06.086437-8/001 - Rel.Des. Moreira Diniz - 4ªCCTJMG - Julg. 28/09/2006 - Publ.10/10/2006; TJMG - ACv. n. 1.0024.04.460430-4/001 -

Rel. Des. Manuel Saramago - 3ªCCTJMG - Julg. 24/08/2006- Publ. 29/09/2006; TJMG - ACv. n. 1.0024.05.645988-6/001 - Rel. Des. Jarbas Ladeira - 2ªCCTJMG - Julg.29/08/2006 - Publ. 29/09/2006; TJMG - ACv. n.1.0024.05.639693-0/002 - Rel. Des. Maria Elza -5ªCCTJMG - Julg. 03/08/2006 - Publ. 05/09/2006; TJMG -ACv. n. 1.0024.05.709024-3/001 - Rel. Des. Moreira Diniz -4ªCCTJMG - Julg. 06/07/2006 - Publ. 18/07/2006; TJMG -ACv. n. 1.0024.05.746451-3/001 - Rel. Des. EdivaldoGeorge dos Santos - 7ªCCTJMG - Julg. 09/05/2006 - Publ.02/06/2006; TJMG - ACv n. 1.0024.05.782113-4/001 - Rel.Des. Edivaldo George dos Santos - 7ªCCTJMG - Julg.11/04/2006 - Publ. 20/05/2006; TJMG - ACv. n.1.0024.02.630105-1/001 - Rel. Des. Pinheiro Lago -7ªCCTJMG - Julg. 28/06/2005 - Publ. 01/09/2005; TJMG -ACv. n. 1.0024.05.639693-0/001 - Rel. Des. Maria Elza -5ªCCTJMG - Julg. 19/05/2005 - Publ. 10/06/2005; TJMG -

ACv. n. 1.0024.04.500730-9/001 - Rel. Des. ManuelSaramago - 6ªCCTJMG - Julg. 22/03/2005 - Publ.



15/04/2005; TJMG - ACv. n. 1.0024.03.116277-9/001 -Rel. Des. Jarbas Ladeira - 2ªCCTJMG - Julg. 14/12/2004 -Publ. 30/12/2004; TJMG - ACv. n. 1.0000.00.247363-5/000- Rel. Des. Almeida Melo - 4ªCCTJMG - Julg. 08/08/2002 -

Publ. 03/09/2002.

Impossível, portanto, a incidência do ICMS sobre ademanda de potência não utilizada, pois o encargo nãodecorre de operação de circulação de mercadorias, motivopelo qual não pode integrar a base de cálculo do tributo.

A sentença merece parcial reforma apenas para determinara suspensão da cobrança do ICMS sobre a demanda de

potência não utilizada, ao invés da denominação utilizadapelo MM. Juiz - energia elétrica não consumida - , uma vezque são termos diversos.

A energia elétrica é consumida em kwh - unidade deconsumo, sendo que é fornecida sob uma certa potência,expressa em Kw - unidade de potência.

A ré vinha disponibilizando à impetrante energia elétrica

sob a potência de 1.460kw, e lhe foi solicitado o aumentopermanente da demanda de potência para 3.100kw(fls.31). A incidência do imposto sobre esta demanda depotência não utilizada, é que está sendo discutida nopresente caso.

Pelos motivos acima expostos, em reexame necessário,reformo parcialmente a sentença apenas para determinar asuspensão da cobrança de ICMS sobre a demanda

contratada de potência não utilizada. Prejudicado o recursovoluntário.

Custas, pelo Estado de Minas Gerais; isento, com exceçãodaquelas adiantadas pelo apelante, nos termos do artigo12, parágrafo 3º, da Lei nº 14.939/03, que devem serressarcidas pelo vencido.

Sem honorários (Súmula 512 - STF).



Votaram de acordo com o(a) Relator(a) osDesembargador(es): ANDRÉ LEITE PRAÇA e ALVIMSOARES.

SÚMULA : REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENÇA,NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSOVOLUNTÁRIO.

mandado de segurança energia eletrica

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